REPÚBLICA DA GUINÉ-BISSAU

MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL MINISTÉRIO DA JUSTIÇA

UNIOGBIS

REPÚBLICA DA GUINÉ-BISSAU

MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL MINISTÉRIO DA JUSTIÇA

Princípios que regem a

Administração da Justiça

pelos Tribunais Militares

UNIOGBIS

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Índice Parágrafo Página

Prefácio........................................................ 4

Princípios que regem a administração da justiça pelos tribunais militares......................

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Princípio No 1: Estabelecimento dos tribunais militares pela Constituição ou pela lei...................

1 - 3

4

Princípio No 2: Respeito pelas normas do direito internacional.......................................

4 - 5

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Princípio No 3: Princípio da aplicação da lei marcial............................................................

6-8

7

Princípio No 4: Aplicação do direito internacional humanitário..............................

9 - 14

8

Princípio No 5: Incompetência dos tribunais militares para julgar civis.......................................

15 - 17

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Princípio No 6: Objecção de consciência ao serviço militar.........................................................

18 - 24

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Princípio No 7: Incompetência dos tribunais militares para julgar menores de 18 anos de idade.......................................................................

25 - 28

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Princípio No 8: Competência funcional dos tribunais militares...................................................

29 - 31

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Princípio No 9: Julgamento de pessoas acusadas de graves violações de direitos humanos...............

32 - 37

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3

Princípio No 10: Limitações em matéria de sigilo militar.....................................................................

Parágrafo 38 - 42

Página 18

Princípio No 11: Regime de prisão militar.............. 28 - 29 21

Princípio No 12: Garantia de Habeas Corpus......... 46 - 50 22

Princípio No 13: Direito a ser julgado por um tribunal competente, independente e imparcial.................................................................

51 - 54

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Princípio No 14: Carácter público das audiências...............................................................

55 - 56

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Princípio No 15: Garantia de direito à ampla defesa e ao direito a um julgamento justo e imparcial……………………………………………………………..

57 - 60

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Princípio No 16: Acesso das vítimas à justiça......... 61 31

Princípio No 17: Procedimentos de recurso nos tribunais comuns....................................................

62 - 64

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Princípio No 18: Obediência e responsabilidade do superior.............................................................

65 - 67

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Princípio No 19: Não imposição da pena de morte......................................................................

68 - 70

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Princípio No 20: Revisão dos códigos de justiça militar.....................................................................

71 – 73

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PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA PELOS TRIBUNAIS MILITARES1

Princípio nº 1

Estabelecimento dos Tribunais militares pela Constituição ou pela lei

Os tribunais militares, quando existentes, devem ser estabelecidos pela Constituição ou pela lei, respeitando o princípio da separação dos poderes. Eles devem constituir parte integrante do sistema judiciário geral.

1. Os Princípios Básicos sobre a Independência do Judiciário, adoptados pela Assembleia Geral em 1985, estipulam que “a independência do poder judiciário deve ser garantida pelo Estado e consagrada na Constituição ou pela lei do país. É o dever de todas as instituições governamentais, bem como não-governamentais, respeitar e assegurar a independência do poder judiciário” (parágrafo 1). O princípio da separação dos poderes está de acordo com a exigência de garantias legais previstas ao nível mais alto da hierarquia das normas, pela Constituição ou pela lei, evitando assim qualquer interferência por parte do executivo ou dos militares na administração da justiça. 2. A questão doutrinária sobre a legitimidade dos tribunais militares não é o foco deste estudo, como em relatórios anteriores, (E / CN.4 / Sub.2 / 2003/4, para. 71, E / CN.4 / Sub.2 / 2004 / 7, para. 11), de acordo com o relatório do Sr. Joinet (E / CN.4 / Sub.2 / 2002/4, para. 29). Com efeito, o assunto em questão é a legalidade da justiça militar. Neste sentido, a “constitucionalização” dos tribunais militares não

1 Conselho Económico e Social das Nações Unidas, A administração de justiça pelos tribunais militares, Relatório apresentado pelo Relator Especial da Subcomissão para a Promoção e Protecção dos Direitos Humanos, Emmanuel Decaux, ONU Doc. E/CN.4/2006/58, 13 de Janeiro de 2006. [A numeração dos parágrafos foi feita só para a edição deste documento]

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deve alocá-los nem fora do alcance da lei comum e tampouco acima da lei; mas, pelo contrário, deve incluí-los nos princípios do Estado de Direito, a começar por aqueles sobre a separação dos poderes e da hierarquia das normas. 3. A este respeito, é imperioso ressaltar a natureza fundamental deste primeiro princípio. Devida ênfase deve ser colocada sobre a integridade da justiça. Como o Sr. Stanislav Chernenko e o Sr. William Trate declaram no relatório final à Subcomissão sobre o direito a um julgamento justo, apresentado em 1994, “a competência de tribunais comuns não deve ser deslocada para tribunais que não sejam estabelecidos de acordo com as normas e processo legal” e que “um tribunal deve ser independente do poder executivo. O poder executivo de um Estado não deve interferir no poder judiciário, bem como o poder judiciário não está a servir os interesses do executivo contra qualquer cidadão”.i

Princípio nº 2

Respeito pelas normas do direito internacional

Tribunais militares devem, em todas as circunstâncias, aplicar normas e procedimentos internacionalmente reconhecidos, tais como garantias de um julgamento justo, incluindo as normas do direito internacional humanitário. 4. Os tribunais militares, quando existentes, devem, em todas as circunstâncias, respeitar os princípios do direito internacional pertinentes a um julgamento justo. Esta é uma questão de garantias mínimas; mesmo em tempos de crise, nomeadamente às disposições do artigo 4 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, Estados partes podem derrogar garantias do direito comum “desde que tais medidas não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhes sejam impostas pelo direito internacional”, nem envolver

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“discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião ou origem social”. 5. Considerando que o artigo 14 do Pacto não figura explicitamente no "núcleo inviolável" de direitos inderrogáveis, a existência de efectivas garantias judiciais constitui um elemento intrínseco ao respeito pelos princípios contidos no Pacto e, sobretudo as disposições do artigo 4, como o Comité de Direitos Humanos salienta, em seu Comentário Geral No. 29ii. Sem essas garantias básicas, estaríamos diante de uma pura e simples denegação de justiça. Tais garantias serão melhor elaboradas nos princípios abaixo.

Princípio nº 3

Princípio da aplicação da lei marcial

Em tempos de crise, a aplicação da lei marcial ou regimes de excepção não devem prejudicar as garantias de um julgamento justo. Quaisquer derrogações devem ser tomadas "na exacta medida em que se exige a situação" e de acordo com os princípios da boa administração da justiça. Em particular, os tribunais militares não devem ser substituídos por tribunais comuns em derrogação do direito comum. 6. Este novo princípio foi introduzido em conformidade com a quinquagésima sétima sessão da Subcomissão, por sugestão da Senhora Françoise Hampson. A sua finalidade é a de tomar em consideração situações de crise interna que surgem no rescaldo de uma catástrofe natural ou uma "emergência pública", na acepção do artigo 4 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, na iminência da lei marcial ou regimes excepcionais semelhantes, tais como um estado de sítio ou de emergência. 7. Esta ainda é uma área nebulosa na qual podem ser feitas derrogações das garantias associadas com o Estado de Direito embora

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as garantias previstas pelo direito internacional humanitário não sejam necessariamente aplicadas. Como enfatizado pelo Comité de Direitos Humanos no Comentário Geral No. 29, acima referido, "como certos elementos do direito a um julgamento justo são explicitamente garantidos pelo direito internacional humanitário durante conflitos armados, o Comité não garante justificativas para a derrogação destas garantias durante outras situações de emergência. 8. O Comité é da opinião de que os princípios da legalidade e do Estado de Direito exigem que os requisitos fundamentais de um julgamento justo devam ser respeitados durante o estado de emergência " (parágrafo 16). Quaisquer derrogações "estritamente necessárias pelas exigências da situação" devem ser coerentes com os princípios da boa administração da justiça. Consequentemente, todos os princípios relativos à administração da justiça por tribunais militares devem aplicados na íntegra. Em especial, tribunais militares não devem ser substituídos por tribunais comuns, em derrogação ao direito comum, e atribuindo-lhes competência para julgar civis.

Princípio nº 4

Aplicação do direito internacional humanitário

Em situação de conflito armado, os princípios do direito humanitário, e em especial as disposições da Convenção de Genebra relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra, são aplicados em totalidade aos tribunais militares. 9. Ademais, o direito internacional humanitário estabelece garantias mínimas em matéria judicial. O artigo 75, parágrafo 4, do Protocolo I Adicional às Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949 aduz que as garantias fundamentais em questões judiciais devem ser respeitadas, mesmo em situações de conflitos internacionais, referindo-se a um “tribunal imparcial e devidamente constituído”, que,

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como o Comité Internacional da Cruz Vermelha (CICV) afirmou, “enfatiza a necessidade de administrar a justiça tão imparcial quanto possível, ainda que nas circunstâncias extremas de conflito armado, quando o valor da vida humana é, por vezes pequeno”iii. O artigo 6, parágrafo 2, do Protocolo II refere-se a um “tribunal que ofereça as garantias essenciais de independência e imparcialidade”. 10. De acordo com o CICV, “esta frase reafirma o princípio de que qualquer pessoa acusada de ter cometido um delito relacionado com o conflito tem direito a um julgamento justo. Este direito somente é efectivo se a sentença for proferida por “um tribunal que ofereça as garantias essenciais de independência e imparcialidade”iv. Sendo compulsório o respeito a referidas garantias judiciais durante situações conflitos armados, é inconcebível que estas mesmas garantias não sejam absolutamente respeitadas em situações que não de conflito armado. A protecção dos direitos em tempo de paz deve ser maior se não for igual ao reconhecido em tempo de guerra. 11. No artigo 84 da Terceira Convenção de Genebra de 1949, lê-se: “Um prisioneiro de guerra só pode ser julgado por tribunais militares, a menos que as leis existentes da Potência detentora autorize expressamente os tribunais civis a julgar um membro das forças armadas da Potência com respeito a alegada ofensa cometida pelo prisioneiro de guerra. Em nenhuma circunstância, qualquer que ela seja, um prisioneiro de guerra será julgado por um tribunal de qualquer tipo que não ofereça as garantias essenciais de independência e imparcialidade amplamente reconhecidas e, em particular, cujo procedimento não lhe assegure direitos e meios de defesa previstos no artigo 105”. Todas as disposições da Convenção são projectadas com vistas a garantir estrita igualdade de tratamento “pelos mesmos tribunais e de acordo com o mesmo procedimento para os membros das forças armadas da Potência detentora” (artigo 102).

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12. Caso haja dúvida se “pessoas que tenham cometido actos de beligerência e que tenham caído nas mãos do inimigo” são prisioneiros de guerra, “tais pessoas beneficiarão da protecção da presente Convenção, até que o seu estado tenha sido determinado por um tribunal competente" (artigo 5). 13. Além disso, segundo a Convenção de Genebra relativa à Protecção das Pessoas Civis em Tempo de Guerra de 12 de Agosto de 1949 em situações de ocupação militar, “em caso de violação das disposições penais promulgadas por ele em virtude do segundo parágrafo do artigo 64, a potência ocupante pode entregar o acusado para os seus devidamente constituídos tribunais militares não-políticos, com a condição de que os referidos tribunais se situem no país ocupado. Os Tribunais de recurso devem funcionar preferencialmente no país ocupado” (artigo 66). 14. A Convenção estipula que "os tribunais não poderão aplicar senão as disposições de direito anteriores à infracção e que estão em conformidade com os princípios gerais de direito, especialmente no que se refere ao princípio da proporcionalidade das penas” (artigo 67). A referência a "princípios gerais de direito", mesmo na aplicação da lex specialis, é digna de nota especial.v

Princípio nº5

Incompetência dos tribunais militares para o julgamento de civis

Os tribunais militares, devem, em princípio, não ter nenhuma competência para julgar civis. Em todas as circunstâncias, o Estado deve assegurar que civis acusados de uma ofensa criminal de qualquer natureza sejam julgados perante tribunais civis.

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15. O parágrafo 4 do Comentário Geral No. 13 sobre o artigo 14 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, o Comité de Direitos Humanos ressalta “a existência, em muitos países, de tribunais militares ou especiais que julgam civis. Isto poderia representar uma série de problemas na medida em que envolve questões sobre a administração justa, imparcial e independente da justiça. Frequentemente, a razão que enseja a criação desses tribunais é a de permitir a aplicação de procedimentos excepcionais que não sejam contemplados nos padrões normais de justiça. O Pacto não proíbe tais categorias de tribunais, embora as condições por ele estabelecidas indiquem claramente que o julgamento de civis por esses tribunais será excepcional e ocorrerá em condições que respeitem as garantias plenas previstas no artigo 14”. 16. A prática do Comité de Direitos Humanos ao longo dos últimos 20 anos, sobretudo no que tange a comunicações individuais ou nas observações finais sobre relatórios nacionais, tem adoptado uma postura cada vez mais vigilante a fim de assegurar que a jurisdição de tribunais militares seja restrita aos crimes de natureza estritamente militar e cometidos por militares. 17. Muitos relatores temáticos ou nacionais têm igualmente adoptado uma posição contra a competência de tribunais militares para julgar civis. Da mesma forma, a jurisprudência consolidada da Corte Europeia de Direitos Humanos, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e da Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos é unânime sobre esta questão.vi Como os Princípios Básicos sobre a Independência do Judiciário sustenta, “todos têm o direito de ser julgados por tribunais comuns, com procedimentos legalmente estabelecidos. Tribunais que não apliquem procedimentos devidamente estabelecidos pelo processo legal não devem ser criados a fim de deslocar competência pertencente aos tribunais comuns" (parágrafo 5).

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Princípio nº 6

Objecção de consciência ao serviço militar

A objecção de consciência deve ser determinada sob a supervisão de um tribunal independente e imparcial assegurando todas as garantias de um julgamento justo, independentemente da fase da vida militar em que seja invocada. 18. Como a Comissão de Direitos Humanos afirmou na sua resolução 1998/77, cabe aos Estados estabelecerem organismos de decisão independentes e imparciais encarregados de determinar se uma objecção de consciência é genuinamente realizada. Por definição, em tais casos, os tribunais militares seriam juízes em causa própria. Objectores de consciência são civis que deveriam ser julgados em tribunais civis e por juízes comuns. 19. Quando o direito à objecção de consciência não é reconhecido por lei, o objector de consciência é tratado como um desertor o código penal militar deverá ser aplicado a ele ou ela. As Nações Unidas reconheceram a existência de objecção de consciência ao serviço militar como o exercício legítimo do direito à liberdade de pensamento, consciência e religião, tal como previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos e no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos.vii 20. O Comité de Direitos Humanos tem expressamente associado a objecção de consciência ao princípio da liberdade de consciência, consagrado no artigo 18 do Pacto.viii O Comité tem recentemente reiterado sua preocupação em várias ocasiões pelo facto de tribunais militares terem punido os objectores de consciência por não cumprirem o serviço militar.ix Nesse sentindo, o Comité considera que uma pessoa pode invocar o direito à objecção de consciência, não

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somente antes de ingressar no serviço militar ou se juntar às forças armadas, mas também durante ou após o serviço militar.x 21. Quando o pedido da condição de objector de consciência é apresentado antes do ingresso no serviço militar, não deverá haver nenhum impedimento para que a matéria seja submetida à jurisdição de um organismo independente sob o controle de um juiz de direito comum. 22. A questão torna-se mais complexa quando o pedido for apresentado no decurso do serviço militar, quando o opositor já está em exercício e sujeito à justiça militar. Ainda assim, tal pedido não deve ser punido ipso facto como um ato de insubordinação ou deserção, independentemente de qualquer consideração de seus fundamentos, mas deve ser analisado de acordo com o mesmo procedimento por um organismo independente que ofereça todas as garantias de um julgamento justo. 23. Na Resolução 2004/35 sobre a objecção de consciência ao serviço militar, aprovada sem votação em 19 de Abril de 2004, a Comissão, “recordando as resoluções anteriores relativas ao assunto, em particular a Resolução 1998/77, de 22 de Abril de 1998, em que a Comissão reconheceu o direito de todos a terem a objecção de consciência ao serviço militar como um exercício legítimo do direito à liberdade de pensamento, consciência e religião, como previsto no artigo 18 da Declaração Universal dos Direitos Humanos e no artigo 18 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Comentário Geral No. 22 (1993) do Comité de Direitos Humanos”, considerou a “compilação e análise das melhores práticas” no relatório do Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (E / CN.4 / 2004/55) e convocou "os Estados que ainda não o fizeram a rever as suas leis e práticas atuais em relação à objecção de

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consciência ao serviço militar, à luz da sua resolução 1998/77, a partir da informação contida no relatório ". 24. A Comissão também encorajou os Estados, “como parte de pós-conflito de consolidação da paz, a considerar a concessão e, efectivamente implementar, amnistias e restituição de direitos, na lei e na prática, para aqueles que se recusaram a realizar o serviço militar em razão da objecção de consciência".

Princípio nº 7

Incompetência dos tribunais militares para julgar menores de 18 anos

de idade

O estrito respeito às garantias previstas na Convenção sobre os Direitos da Criança e as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores (Regras de Pequim) deve regulamentar o processo e a punição de menores, que se enquadram na categoria de pessoas vulneráveis.xi Em nenhuma hipótese, portanto, devem os menores serem sujeitos à competência de tribunais militares. 25. Os artigos 40 e 37 (d) da Convenção sobre os Direitos da Criança listam as salvaguardas específicas aplicáveis aos menores de 18 anos, com base na sua idade, além das garantias de direito comum que foram anteriormente mencionadas. 26. Estas disposições permitem aos tribunais comuns serem derrogados em favor de instituições ou procedimentos mais adequados para a protecção das crianças. A posteriori este mecanismo de protecção exclui a competência de tribunais militares no caso de pessoas que são menores de idade.

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27. Os jovens voluntários representam um caso indeterminado, uma vez que o artigo 38, parágrafo 3, da Convenção permite o recrutamento de menores com idades entre 15 e 18 anos se os Estados não tiverem ratificado o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança relativo ao envolvimento de crianças em conflitos armados. Em situação de conflito armado, o artigo 38 prevê a aplicação dos princípios do direito internacional humanitário. Neste sentido, a situação das crianças-soldados requer atenção, no caso de crimes de guerra ou violações dos direitos humanos em grande escala. 28. Apenas os tribunais civis estão em condições de assegurar todos os requisitos da boa administração da justiça, de acordo com os propósitos da Convenção. O Comité sobre os Direitos da Criança adoptou uma posição muito clara de princípio ao emitir suas observações finais sobre os relatórios dos países.

Princípio nº 8

Competência funcional dos tribunais militares

A competência dos tribunais militares deve ser limitada a crimes de natureza estritamente militar cometidos por militares. Os tribunais militares podem julgar pessoas equiparadas a militares por infracções estritamente relacionadas com a sua condição militar. 29. A competência dos tribunais militares para julgar militares ou pessoas equiparadas a militares, a princípio, não constitui uma derrogação às regras do direito comum, mas corresponde a um privilégio jurídico ou uma forma de justiça entre iguais. Essa competência é excepcional e aplicada apenas às exigências do serviço militar. Este conceito corresponde ao “nexo” da justiça militar, especialmente no que se refere às operações de campo, quando o tribunal territorial não pode exercer sua competência. Apenas a

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necessidade funcional justifica a existência limitada porém irredutível da justiça militar. É vedado aos tribunais superiores conhecer de matéria, de forma activa ou passiva, em decorrência do afastamento da acção, enquanto tribunais locais encontram objecções em imunidade de jurisdição. 30. A distinção entre combatentes e não-combatentes e a protecção das pessoas civis em tempo de guerra necessitam ambas de atenção especial, em vista das Convenções de Genebra de 1949 e os seus dois Protocolos Adicionais de 1977. 31. Da mesma forma, deve-se pensar na situação das forças armadas e equiparados, incluindo policiais civis que participem em operações de manutenção da paz e paramilitares ou empresas privadas que participem nos acordos de ocupação internacional.

Princípio nº 9

Julgamento de pessoas acusadas de graves violações de direitos

humanos

Em todas as circunstâncias, a jurisdição dos tribunais militares deve ser anulada em favor da competência dos tribunais comuns para conduzir investigações sobre graves violações de direitos humanos, como execuções extrajudiciais, desaparecimentos forçados e tortura, e para processar e julgar pessoas acusadas de tais crimes. 32. Ao contrário do conceito funcional da jurisdição dos tribunais militares, existe hoje uma eminente tendência a considerar que as pessoas acusadas de graves violações de direitos humanos não devem ser julgadas por tribunais militares na medida em que tais actos, pela sua própria natureza, não se enquadram no âmbito das funções exercidas por essas pessoas.

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33. Além disso, autoridades militares poderiam oportunamente ocultar tais casos, ao questionar a adequação de processos, tendendo a apresentar casos com nenhuma acção tomada ou manipular “confissões de culpa” em detrimento das vítimas. Os tribunais civis devem, portanto, ser capazes desde o início, de realizar inquéritos, processar e julgar os acusados de tais violações. A instauração de uma investigação preliminar pelo juiz de direito é um passo decisivo no sentido de coibir todas as formas de impunidade. A autoridade do juiz civil também deve permitir que os direitos das vítimas sejam plenamente respeitados em todas as fases do processo. 34. Esta foi a solução adoptada pela Assembleia Geral na aprovação a Declaração sobre a Protecção de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forçados, o qual determina que pessoas consideradas responsáveis por esses crimes “devem ser julgadas pelos tribunais ordinários competentes de cada Estado, e não por qualquer outro tribunal especial, em particular os tribunais militares”.xii Os elementos constitutivos do crime de desaparecimento forçado não devem ser considerados como tendo sido cometidos no exercício das funções militares. 35. O Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forçados ou Involuntários aludiu a este princípio no seu mais recente relatório, referindo-se à necessidade de recurso a um “tribunal civil competente”.xiii A Convenção Interamericana de 1994 sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas estabelece o mesmo princípio no artigo IX. É imperioso ressaltar, no entanto, que o projecto de convenção internacional sobre a proteção de todas as pessoas contra o desaparecimento forçado não contempla esta questão, estipulando apenas no artigo 11, parágrafo 3, que “qualquer pessoa julgada por uma ofensa de desaparecimento forçado tem o direito a ser julgada perante um tribunal independente, imparcial e devidamente estabelecido por lei”.xiv

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36. O alcance do princípio foi estendido no conjunto actualizado de princípios para a proteção e promoção dos direitos humanos mediante a luta contra a impunidade: “A competência dos tribunais militares deve ser restrita apenas aos crimes especificamente militares cometidos por militares, com a excepção das violações de direitos humanos, que serão sujeitas à competência da justiça comum nacional ou, se pertinente, no caso de crimes graves de direito internacional, de um tribunal penal internacional ou internacionalizado”.xv

37. Acima de tudo, deve-se observar que a doutrina e a jurisprudência do Comité de Direitos Humanos, o Comité contra a Tortura, o Comité sobre os Direitos da Criança, a Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, a Corte Interamericano de Direitos Humanos e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e os procedimentos específicos e temáticos do país da Comissão das Nações Unidas sobre os Direitos Humanos são unânimes em afirmar que: os tribunais militares não detêm competência para julgar militares responsáveis por graves violações dos direitos humanos contra civis.xvi

Princípio nº 10

Limitações em matéria de sigilo militar

As disposições sobre sigilo das informações militares não devem ser desviadas de sua finalidade original, a fim de obstruir o curso da justiça, nem para violar os direitos humanos. O sigilo militar deve ser invocado, sob a supervisão de organismos de controlo independentes, quando for estritamente necessário para proteger informações sobre a defesa nacional. O sigilo militar não pode ser invocado:

(a) Quando estão em causa medidas privativas de liberdade que não deveriam, em nenhuma circunstância, ser mantidas em

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segredo, quer isto envolva a identidade ou o paradeiro das pessoas privadas de liberdade;

(b) A fim de impedir o início ou a condução de inquéritos, processos ou julgamentos, sejam eles de natureza criminal ou disciplinar, ou ignorá-los;

(c) Para negar aos juízes e autoridades delegadas por lei a exercer

actividades de acesso judicial a documentos e áreas classificadas ou sujeitas a restrições por razões de segurança nacional;

(d) Para impedir a publicação de sentenças judiciais;

(e) Para obstruir o exercício efectivo do habeas corpus e de

outras medidas judiciais similares.

38. A invocação do sigilo militar não deve levar à detenção incomunicável de uma pessoa sujeita a um processo judicial ou que já tenha sido condenada ou submetida a qualquer grau de privação de liberdade. O Comité de Direitos Humanos, no Comentário Geral No. 29, referente a estados de emergência (artigo 4 do Pacto) considerou que “os Estados Partes não podem, em circunstância alguma, invocar o artigo 4 do Pacto como justificativa para agir em violação do direito internacional humanitário ou das normas imperativas do direito internacional, por exemplo, tomando reféns [...], por meio de privações arbitrárias da liberdade [...]” (parágrafo 11), e “as proibições contra a tomada de reféns, sequestros ou detenção não reconhecida não estão sujeitas a derrogação. A natureza absoluta destas proibições, mesmo em tempos de emergência, justifica-se por sua condição de normas gerais do direito internacional” (parágrafo 13).

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39. No Comentário Geral n º 20, o Comité de Direitos Humanos ressaltou que “para garantir a protecção efectiva das pessoas detidas, devem ser adoptadas disposições para que os detidos sejam mantidos em locais oficialmente reconhecidos como locais de detenção, inclusive por seus nomes e localização, bem como os nomes das pessoas responsáveis pela sua detenção, a ser mantido em registros prontamente disponíveis e acessíveis a todos os interessados, incluindo parentes e amigos”. O Comité acrescenta que "as disposições também devem proibir a detenção incomunicável” (parágrafo 11). 40. Em tempos de crise, o direito internacional humanitário contempla a possibilidade de comunicação com o mundo exterior, de acordo com a Secção V da Convenção de Genebra relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra. A Corte Europeia dos Direitos Humanos, descreveu a situação das famílias que desconheciam o destino dos seus entes próximos e queridos como “tratamento desumano”, na acepção do artigo 3 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem em Chipre V. Turquia, 2001.xvii 41. O Comité de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos têm seguido a mesma linha de argumento. É importante ressaltar que o artigo 32 do Protocolo Adicional às Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949 relativo à Protecção das Vítimas dos Conflitos Armados Internacionais (Protocolo I) postula, como um princípio geral relativo a pessoas desaparecidas e mortas, “o direito das famílias de saberem o destino dos seus parentes”. 42. Também é importante salientar que as pessoas privadas de sua liberdade devem ser mantidas em locais oficiais de detenção e as autoridades devem manter um registo das pessoas detidas.xviii No que concerne à comunicação entre as pessoas privadas da sua liberdade e

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os seus advogados, os Princípios Básicos sobre o Papel dos Advogados estipula que “todas as pessoas presas, detidas ou emprisionadas deverão dispor de oportunidades, tempo e instalações adequadas para serem visitadas, comunicar e consultar com um advogado, sem atraso, interceptação ou censura e em regime de absoluta confidencialidade. Essas consultas podem ocorrer à vista, mas sem escutas por agentes oficiais".xix

Princípio nº 11

Regime de prisão militar

As prisões militares devem estar em conformidade com as normas internacionais, incluindo as Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos, os Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos, e o Conjunto de Princípios para a Protecção de todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão, e devem ser acessíveis aos organismos de inspecção nacionais e internacionais. 43. As prisões militares devem cumprir com as normas internacionais de direito comum, sujeitas a uma supervisão efectiva por organismos de inspecção nacionais e internacionais. Da mesma forma que a justiça militar deve estar em conformidade com os princípios da boa administração da justiça, as prisões militares devem cumprir as normas internacionais para a protecção das pessoas sujeitas a detenção ou prisão. 44. Em consonância com os princípios anteriormente abordados e de acordo com o princípio da "separação de categorias" citados nas Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos, é inconcebível que um civil seja detido em uma prisão militar. O mesmo princípio aplica-se a unidades disciplinares, bem como a prisões militares ou outros campos de internamento sob supervisão militar, e a todos os

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prisioneiros, seja em prisão preventiva ou cumprimento de pena após condenação por um crime militar. 45. Nesse sentido, os Estados são encorajados a ratificar o Protocolo Facultativo à Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes de Tratamento ou Punição. O artigo 4, parágrafo 2 do Protocolo estabelece que “a privação da liberdade significa qualquer forma de detenção ou aprisionamento ou instalação de uma pessoa em um estabelecimento público ou privado, do qual essa pessoa não seja autorizada a sair sem ordem de quaisquer autoridade judicial, administrativa ou outra”.

Princípio nº 12

Garantia de Habeas Corpus

Em todas as circunstâncias, qualquer pessoa que seja privada da sua liberdade tem direito de instaurar acções, tais como processos de habeas corpus, perante um tribunal, a fim de que este tribunal possa decidir sem demora sobre a legalidade da sua detenção e ordene a sua libertação, caso a detenção seja ilegal. O direito de pedir uma ordem de habeas corpus ou outro recurso deve ser considerado como um direito pessoal, a garantia da qual deve em todas as circunstâncias, ser da competência exclusiva dos tribunais comuns. Em todas as circunstâncias, o juiz deve ter acesso ao lugar onde o detido se encontre. 46. O direito de acesso à justiça - o “direito ao direito” - é um dos fundamentos do Estado de Direito. Nos termos do artigo 9, parágrafo 4, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos: “toda a pessoa privada da sua liberdade por prisão ou detenção terá o direito de intentar um recurso perante um tribunal, a fim de que esse tribunal possa decidir sem demora sobre a legalidade da sua detenção e ordene a sua libertação, caso a detenção seja ilegal.” Em tempo de

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guerra, as garantias do direito internacional humanitário, incluindo a IV Convenção de Genebra, são plenamente aplicáveis. 47. O Habeas corpus também está relacionado com o artigo 2, parágrafo 3, do Pacto. No Comentário Geral No. 29 sobre o estado de emergência (artigo 4 do Pacto), O Comité de Direitos Humanos afirmou que “o artigo 2, parágrafo 3, do Pacto requer que um Estado que faça parte do Pacto proporcione recursos para qualquer violação das disposições do Pacto. 48. Esta cláusula não é mencionada na lista de disposições inderrogáveis no artigo 4, parágrafo 2, mas constitui uma obrigação oriunda do Pacto como um todo. Mesmo que um Estado-parte, durante o estado de emergência e, na medida em que tais medidas são estritamente necessárias pelas exigências da situação, possa introduzir ajustes no funcionamento prático dos procedimentos que regem os recursos judiciais ou outros, o Estado-parte deve cumprir com a obrigação fundamental, nos termos do artigo 2, parágrafo 3, do Pacto, para fornecer uma solução eficaz. [...] O Comité é da opinião de que [estes] princípios” e a disposição relativa a um recurso efectivo “exigem que os requisitos fundamentais de um julgamento justo devem ser respeitados durante o estado de emergência”. 49. Deriva do mesmo que, “a fim de proteger os direitos inderrogáveis, o direito de intentar um recurso perante um tribunal para que o Tribunal possa decidir sem demora sobre a legalidade da detenção não deve ser diminuído pela decisão de um Estado-parte de derrogar o Pacto”. 50. A natureza inderrogável do habeas corpus também é reconhecida por uma série de normas internacionais declaratórias.xx Na resolução 1992/35, intitulado “habeas corpus", a Comissão de Direitos Humanos instou os Estados a manter o direito de habeas corpus, mesmo durante

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os estados de emergência. A Corte Interamericana de Direitos Humanos determinou que os recursos judiciais para a defesa dos direitos, tais como habeas corpus não estão sujeitos à derrogação.xxi

Princípio nº 13

Direito a um tribunal competente, independente e imparcial

A organização e funcionamento dos tribunais militares deve garantir plenamente o direito de todos a um tribunal competente, independente e imparcial em todas as fases de um processo judicial, da investigação inicial ao julgamento.

As pessoas seleccionadas para desempenhar as funções de juízes em tribunais militares devem apresentar integridade e competência e comprovar formação e qualificações jurídicas necessárias. Os juízes militares devem ter um estatuto que garanta a sua independência e imparcialidade, em especial, vis-à-vis a hierarquia militar. Em nenhuma hipótese devem os tribunais militares serem autorizados a recorrer a procedimentos que envolvam juízes ou promotores anónimos ou “não identificados”. 51. Este direito fundamental é estabelecido no artigo 10 da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir os seus direitos e obrigações e de qualquer acusação criminal contra ele.” O artigo 14 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, assim como as convenções regionais, elabora detalhes sobre o seu alcance prático. Em relação ao conceito de um tribunal independente e imparcial, um grande corpo de jurisprudência expôs o subjectivo, bem como o conteúdo objectivo de independência e imparcialidade. Merecida ênfase é colocada sobre o ditado Inglês que afirma “a justiça não deve apenas ser feita, mas deve ser vista para ser feita”. Também é

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importante ressaltar que o Comité de Direitos Humanos afirmou que “o direito de ser julgado por um tribunal independente e imparcial é um direito absoluto que não comporta nenhuma excepção”.xxii

52. A independência estatutária dos juízes vis-à-vis a hierarquia militar deve ser estritamente protegida, evitando qualquer subordinação directa ou indirecta, seja na organização e funcionamento do sistema de justiça ou em termos de desenvolvimento profissional dos juízes militares. O conceito de imparcialidade torna-se ainda mais complexo à luz do ditado inglês acima mencionado, já que as partes possivelmente perceberiam o juiz militar como um oficial que age como "juiz em causa própria" em qualquer outro caso envolvendo as forças armadas como uma instituição, ao invés de um juiz e operador do direito. A presença de juízes civis na composição dos tribunais militares assim fortificaria a imparcialidade de tais tribunais. 53. Deve-se exigir que os juízes chamados a integrar os tribunais militares sejam capacitados, tendo realizado o mesmo tipo formação jurídica que o exigido a outros juízes. A competência legal e padrões éticos dos juízes militares, como juízes que estão plenamente conscientes dos seus deveres e responsabilidades, fazem parte intrínseca da sua independência e imparcialidade. 54. O sistema de anonimato ou juízes e promotores militares “sem identificação” tem sido fortemente criticado pelo Comité de Direitos Humanos, o Comité contra a Tortura, o Relator Especial sobre a independência de juízes e advogados, entre outros. O Comité de Direitos Humanos determinou que um julgamento proferido por juízes anônimos viola os princípios de independência e imparcialidade e também a presunção de inocência.xxiii

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Princípio nº 14

Carácter público das audiências

Em matéria de direito comum, as audiências públicas devem ser a regra, e a realização de audiências por meios de telecomunicação deve ser absolutamente excepcional e autorizada por uma decisão específica, bem fundamentada cuja legalidade está sujeita a revisão. 55. Os instrumentos pertinentes a este princípio aduzem que “todos têm direito a uma audiência justa e pública”. Audiências públicas é um dos elementos fundamentais de um julgamento justo. As únicas restrições a este princípio são as previstas na lei ordinária, de acordo com o artigo 14, parágrafo 1, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos: “A imprensa e o público poderão ser excluídos de toda ou de parte de um ensaio por razões da moral, da ordem pública (ordem pública) ou de segurança nacional numa sociedade democrática, ou quando o interesse da vida privada das partes o exija, ou à medida do estritamente necessário, na opinião do tribunal, em circunstâncias especiais, onde a publicidade pudesse colidir com os interesses da justiça...” Todos estes motivos devem ser rigorosamente interpretados, particularmente quando é invocada a “segurança nacional”, e devem ser aplicados apenas quando demanda os valores de “uma sociedade democrática”. 56. O Pacto também afirma que “qualquer decisão proferida no âmbito de um processo penal ou nos termos da lei será publicada, salvo se o interesse de menores o exija de outra forma...”. Este, pelo menos em princípio, não é o caso dos processos em tribunais militares. Aqui, também, a fundamentação da decisão judicial é uma condição sine qua non para qualquer possibilidade de uma solução e qualquer fiscalização eficaz.

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Princípio nº 15

Garantia de direito à defesa e ao direito a um julgamento justo e

imparcial

O exercício dos direitos de defesa deve ser totalmente garantido pelos tribunais militares, em todas as circunstâncias. Todos os processos judiciais em tribunais militares devem oferecer as seguintes garantias:

(a) Toda pessoa acusada de um delito penal presume-se inocente até que a sua culpa seja provada perante a lei;

(b) Toda pessoa acusada deve ser informada imediatamente sobre o crime do qual ele ou ela é acusado e, antes e durante o julgamento, deve-lhe ser garantidos todos os direitos e facilidades necessários para a sua defesa;

(c) Ninguém pode ser punido por um delito, excepto com base na responsabilidade penal individual;

(d) Toda pessoa acusada de um delito terá o direito de ser julgada

sem demora e na sua presença;

(e) Toda pessoa acusada de um delito terá o direito de defender a si próprio, pessoalmente ou por intermédio de um defensor à sua escolha; de ser informado deste direito, se ele ou ela não tiverem assistência jurídica; e de ter assistência jurídica atribuída a ele ou ela, em qualquer caso, sempre que o interesse da justiça assim o exija, e sem pagamento, neste caso, se ele ou ela não disporem de meios suficientes para pagar;

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(f) Ninguém pode ser obrigado a testemunhar contra si próprio ou a confessar-se culpado;

(g) Toda pessoa acusada de um delito terá o direito de interrogar

ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e obter a convocação e o interrogatório das testemunhas de sua defesa nas mesmas condições que as testemunhas de acusação;

(h) Nenhuma declaração ou elemento de prova que se prove ter

sido obtido mediante tortura, tratamento cruel, desumano ou degradante ou outras violações graves de direitos humanos ou por meios ilícitos, pode ser utilizado como prova no processo;

(i) Ninguém pode ser condenado por um crime por força do testemunho anónimo ou provas secretas;

(j) Qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito de ter a sua condenação e sentença revista por um tribunal superior, nos termos da lei;

(k) Toda pessoa condenada por um crime deverá ser informada, no momento de sua condenação, dos seus direitos aos recursos judiciais e outros, bem como dos prazos para o exercício desses direitos.

57. No parágrafo 4 do Comentário Geral No. 13, o Comité de Direitos Humanos afirmou que “as disposições do artigo 14 [do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos] aplicam-se a todos os organismos jurisdicionais no âmbito deste artigo, seja ordinário ou especializado”. Na sua jurisprudência e, no Comentário Geral No. 29, o Comité considerou que uma série de direitos processuais e garantias judiciais previstas no artigo 14 do Pacto não estão sujeitos à

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derrogação. Na sua octogésima sessão em 2004, o Comité decidiu elaborar um novo comentário geral sobre o artigo 14 do Pacto, em particular com vista à actualização do Comentário Geral No. 13. 58. O direito internacional humanitário estabelece garantias mínimas em matéria judicial.xxiv O artigo 75, parágrafo 4, do Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra reitera as garantias judiciais estabelecidas no artigo 14, parágrafos 2 e 3, do Pacto e os mencionados no artigo 15 do Pacto. Este artigo não poderá ser objecto de derrogação por força do artigo 4, parágrafo 2, do Pacto. Deve-se ressaltar que, no parágrafo 16 do Comentário Geral No. 29, o Comité de Direitos Humanos afirmou que “como certos elementos do direito a um julgamento justo são expressamente garantidos pelo direito internacional humanitário durante conflitos armados, o Comité não encontra justificativas para a derrogação destas garantias perante outras situações de emergência”. 59. A prestação de assistência jurídica por advogados militares, particularmente quando eles são oficialmente nomeados, foi questionada incompatível com o respeito pelos direitos da defesa. À luz do ditado de que “a justiça não deve apenas ser feita, mas deve ser vista para ser feita”, a presença de advogados militares afecta directamente a credibilidade dessas jurisdições. No entanto, a prática mostra que a tendência para a independência estrita de advogados militares – se se provar que são verdadeiras, apesar da ambiguidade inerente ao título - garante aos acusados uma defesa efectiva e adaptada às limitações funcionais envolvidas na justiça militar, particularmente quando é aplicada extraterritorialmente. 60. No entanto, o princípio da livre escolha do advogado de defesa deve ser mantido, e os acusados devem ser capazes de recorrer a advogados da sua própria escolha, caso não pretendam beneficiar da assistência de um advogado militar. Por esta razão, ao invés de defender a simples abolição do cargo de advogados militares, pareceu

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preferível adotar a tendência actual, sujeita a duas condições: que o princípio da livre escolha do advogado de defesa pelo acusado seja salvaguardado, e que a estrita independência do advogado militar seja garantida.

Princípio nº 16

Acesso das vítimas à justiça

Sem prejuízo dos princípios relativos à jurisdição dos tribunais militares, esses tribunais não devem excluir as vítimas de crimes ou seus sucessores de processos judiciais, incluindo investigações. Os processos judiciais de tribunais militares devem garantir que os direitos das vítimas de crimes - ou seus sucessores - sejam efectivamente respeitados, garantindo que elas:

(a) Tenham o direito de denunciar actos criminosos e iniciar uma acção nos tribunais militares para que um processo judicial seja iniciado;

(b) Tenham o pleno direito de intervir em procedimentos

judiciais e sejam capazes de participar em tais procedimentos como parte no caso; por exemplo, um requerente de indemnização criminal, um amicus curiae ou uma das partes iniciando uma acção privada;

(c) Tenham acesso a recursos judiciais para impugnar as decisões

e as posições dos tribunais militares contra os seus direitos e interesses;

(d) Estão protegidos contra qualquer maus-tratos e qualquer acto

de intimidação ou represália que possam surgir a partir da queixa ou da sua participação no processo judicial.

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61. Muitas vezes, as vítimas são ainda excluídas da fase de investigações, quando um tribunal militar tem competência de o fazer; isso torna mais fácil arquivar casos sem tomar medidas por razões de oportunidade, ou para fazer negócios ou acordos que transgridam os direitos e interesses das vítimas. Tal desigualdade flagrante perante a lei deve ser abolida ou, na presença desta, rigorosamente limitada. A presença da vítima ou de seus sucessores deve ser obrigatória, ou a vítima deve ser representada sempre que ele ou ela assim requeira, em qualquer fase das investigações e na leitura do julgamento, com acesso prévio a todas as provas no arquivo.

Princípio nº 17

Procedimentos de recurso nos tribunais comuns

Em todos os casos em que existam tribunais militares, sua autoridade de decisão deve ser limitada à primeira instância. Consequentemente, os procedimentos de recurso, os pedidos, particularmente, devem ser levados perante os tribunais civis. Em todas as situações, os litígios relativos à legalidade devem ser resolvidos pelo mais alto tribunal civil. Conflitos de competência entre tribunais militares e tribunais comuns devem ser resolvidos por um organismo judicial superior, tais como um supremo tribunal ou tribunal constitucional, que façam parte do sistema de justiça comum e sejam compostos por juízes independentes, imparciais e competentes. 62. Na resolução 2005/30, “a integridade do sistema judicial”, a Comissão sobre Direitos Humanos realçou esta questão com referência a “procedimentos que são reconhecidos de acordo com o direito internacional como garantias de um julgamento justo, incluindo o direito de recorrer da condenação e da sentença” (parágrafo 8).

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63. Enquanto a manutenção residual dos tribunais militares de primeiro grau é justificada pela sua autoridade funcional; aparentemente, não há plausível justificação que corrobore a existência de uma hierarquia paralela dos tribunais militares separados do direito comum. Na verdade, as exigências da boa administração da justiça por tribunais militares ditam que as soluções, especialmente aquelas que envolvam impugnação quanto à legalidade, sejam ouvidas em tribunais civis. Desta forma, na fase de recurso ou, pelo menos, o estágio cassação, os tribunais militares formariam "uma parte integrante do sistema judiciário em geral". Tais procedimentos de recurso devem estar disponíveis para o acusado e as vítimas; o que pressupõe que as vítimas estão autorizadas a participar no processo, especialmente durante a fase de julgamento. 64. Da mesma forma, deve ser estabelecido um mecanismo judicial imparcial para a resolução de conflitos de competência ou autoridade. Este princípio é fundamental, pois garante que os tribunais militares não constituam um sistema paralelo de justiça, fora do controlo das autoridades judiciais. É interessante notar que isto foi recomendado pelo Relator Especial sobre a questão da tortura e do Relator Especial sobre execuções extrajudiciais, sumárias ou arbitrárias.xxv

Princípio nº 18

Obediência e responsabilidade do superior

Sem prejuízo dos princípios relativos à competência dos tribunais militares:

(a) A obediência não pode ser invocada para aliviar um membro das forças armadas da responsabilidade criminal individual que ele ou ela incorre como resultado da prática de graves violações de direitos humanos, como execuções

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extrajudiciais, desaparecimentos forçados e tortura, crimes de guerra ou crimes contra a humanidade;

(b) O facto de uma grave violação dos direitos humanos, tais como uma execução extrajudicial, desaparecimento forçado, tortura, um crime de guerra ou um crime contra a humanidade ter sido cometida por um subordinado, não isenta os seus superiores da responsabilidade criminal se eles omitiram-se em exercer os poderes que lhes foram conferidos para impedir ou deter o seu cometimento, se eles estavam na posse de informações que lhes permitiram saber que o crime estava sendo ou estava prestes a ser cometido.

65. O princípio da obediência, muitas vezes invocado por tribunais, especialmente os tribunais militares, deve, no âmbito desta revisão, estar sujeito às seguintes limitações: o facto de que a pessoa supostamente responsável por uma violação actuou sob a ordem de um superior não deve aliviar-lhe a responsabilidade criminal. No máximo, essa circunstância poderia ser considerada não como um motivo para “atenuar as circunstâncias”, mas para redução da pena. Por outro lado, as violações cometidas por um subordinado não aliviam os seus superiores hierárquicos da sua responsabilidade criminal se estes sabiam ou tinham motivos para saber o que o seu subordinado estava a cometer, ou estava prestes a cometer tais violações, e eles não agiram dentro do seu alcance para impedir tais violações ou deter o seu agressor.

66. É importante ressaltar que, quando está em causa um processo penal e responsabilidade criminal, a ordem dada por um superior hierárquico ou a autoridade pública não pode ser invocada para justificar as execuções extrajudiciais, desaparecimentos forçados, tortura, crimes de guerra ou crimes contra a humanidade, tampouco

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para isentar os autores da sua responsabilidade criminal individual. Este princípio é reiterado em vários instrumentos internacionais. 67. O direito internacional estabelece a regra pela os superiores hierárquicos devem assumir a responsabilidade criminal por graves violações dos direitos humanos, crimes de guerra e crimes contra a humanidade cometidos por pessoas sob a sua autoridade e/ou controle efectivo. O princípio da responsabilidade penal do comandante negligente é reconhecido em muitos instrumentos internacionais, de jurisprudência internacional e na legislação de vários países.

Princípio nº 19

Não imposição da pena de morte

Os códigos de justiça militar devem reflectir a tendência internacional de abolição gradual da pena de morte, tanto em tempo de paz como em tempo de guerra. Em hipótese alguma a pena de morte deve ser imposta ou executada:

(a) Por infrações cometidas por pessoas menores de 18 anos;

(b) Em mulheres grávidas ou mães com filhos pequenos;

(c) Em pessoas que sofram de alguma deficiência mental ou intelectual.

68. A tendência para a abolição gradual da pena capital, inclusive nos casos de crimes internacionais, deve ser estendida à justiça militar, que geralmente oferece menos garantias do que os tribunais comuns, já que, devido à natureza da sentença, o erro judicial neste caso é irreversível.

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69. Embora a pena de morte não seja proibida pelo direito internacional, os instrumentos internacionais de direitos humanos vão claramente no sentido da abolição.xxvi Em especial, a aplicação da pena de morte a pessoas vulneráveis, particularmente menores, deve ser evitada em todas as circunstâncias, de acordo com o artigo 6, parágrafo 5, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, “a sentença de morte não deve ser imposta nos crimes cometidos por pessoas com menos de 18 anos de idade...”. A imposição da pena de morte em mulheres grávidas, mães com crianças pequenas e pessoas com deficiência mental ou intelectual também é proibida, segundo a resolução 2005/59 da Comissão sobre a questão da pena de morte (parágrafo 7 (a), (b) e (c)).

70. Na mesma resolução, a Comissão “insta todos os Estados que ainda mantêm a pena de morte... a garantir que todos os processos judiciais, incluindo os processos perante tribunais ou jurisdições especiais, e em particular aqueles relacionados com crimes capitais, estejam em conformidade com as garantias processuais mínimas contidas no artigo 14 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos” (parágrafo 7 (e)). A Resolução da Subcomissão 2004/25 recomenda que a pena de morte não deve ser imposta aos civis julgados por tribunais militares ou pelos tribunais em que um ou mais dos juízes é um membro das forças armadas. O mesmo se aplica para os objectores de consciência em julgamento por deserção em tribunais militares.

Princípio nº 20

Revisão dos códigos de justiça militar

Os códigos de justiça militar devem ser objeto de revisão periódica sistemática, realizada de forma independente e transparente, de modo a assegurar que a autoridade dos tribunais militares corresponde à estrita necessidade funcional, sem invadir a

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competência que pode e deve pertencer originariamente aos tribunais civis comuns. 71. Uma vez que a única justificativa para a existência de tribunais militares tem a ver com eventualidades práticas, tais como as relacionadas com as operações de manutenção da paz ou situações extraterritoriais, é necessário verificar periodicamente se este requisito funcional ainda prevalece. 72. Cada uma dessas revisões dos códigos de justiça militar deve ser realizada por um organismo independente, que deve recomendar reformas legislativas destinadas a limitar qualquer autoridade residual injustificada e, assim, retornar na maior medida possível, à jurisdição dos tribunais civis sob o direito comum, procurando ao mesmo tempo evitar a dupla penalização. 73. De um modo geral, esta revisão periódica deve garantir que a justiça militar é adequada e efectiva em relação às suas razões práticas. Deverá também incorporar a natureza plenamente democrática de uma instituição que deve ser responsável pelas suas operações para com as autoridades e todos os cidadãos. Desta forma, a discussão fundamental sobre a existência da justiça militar, como tal, pode ser conduzida de uma forma completamente transparente numa sociedade democrática.

Notas

i E/CN.4/Sub.2/1994/24, anexo II, princípios 17 e 19.

ii Comentário Geral No. 29, parágrafo 16. Veja também Miguel González del Río v. Peru, comunicação nº 263/1987, a decisão de 20 de Novembro de 1992, CCPR / C / 46 / D / 263/1987, de 28 de Outubro de 1992, par. 5.2.

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iii CICV comentários do Protocolo Adicional às Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949 relativas à Protecção das Vítimas dos Conflitos Armados Internacionais, par. 3084. Veja também CICV, Direito Internacional Humanitário Consuetudinário, Vol. I, Regras (sob a direcção de JM e L. Henckaerts Diswald-Beck) Regra 100, Cambridge University Press, 2005, p. 356.

iv CICV comentários do Protocolo Adicional às Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949 relativas à Protecção das Vítimas dos Conflitos Armados Internacionais, parágrafo 4601.

v CICV, Direito Internacional Humanitário Consuetudinário, Vol. I, Regras (sob a direcção de JM Henckaerts e L. Doswald-Beck), artigo 100, Cambridge University Press, 2005, p. 356.

vi Veja os muitos exemplos citados por Federico Andreu-Guzmán, A Jurisdição Militar e direito internacional, Tribunais Militares e Civis, vol. II, Comissão Internacional de Juristas. (À semelhança).

vii Resolução da Assembleia Geral 33/165 de 20 de Dezembro de 1978; Comissão sobre a resolução dos Direitos Humanos 38 (XXXVI) de 1980, 1987, 1987-1946, 1989, 1989-1959, 1993, 1993-1984, 1995 e 1995-1983 1998-1977 1998; Comité de Direitos Humanos, Comentário Geral nº 22 (1993); As decisões do Comité de Direitos Humanos relacionadas com as comunicações Nos 446/1991 (par. 4.2), 483/1991 (par. 4.2) e 402/1990 (Processo Henricus Antonius Maria Godefriedus Brinkof v. Países Baixos) viii Comentário Geral No. 22 (1993). ix Observações finais do Comité de Direitos Humanos: Arménia, 19 de Novembro de 1998, CCPR / C / 79 / Add.100, parágrafo 18, e observações finais do Comité de Direitos Humanos: Israel, 21 de Agosto de 2003, CCPR / CO / 78 / ISR, parágrafo 24. x Observações Finais do Comité de Direitos Humanos: França, 04 de Agosto de 1997, CCPR / C / 79 / Add.80, parágrafo 19 e observações finais do Comité de Direitos Humanos: Espanha, 03 de Abril de 1996, CCPR / C / 79 / Add.61, parágrafo 15.

xi Adoptado pela resolução da Assembleia Geral 40/33 de 29 de Novembro de 1985.

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xii Resolução 47/133 da Assembleia Geral, de 18 de Dezembro de 1992, artigo 16, parágrafo 2.

xiii E / CN.4 / 2005/65, parágrafo 375.

xiv E / CN.4 / 2006/57, anexo I.

xv E / CN.4 / 2005/102 / Add.1, Princípio 29: Restrições à jurisdição dos tribunais militares. Ver também a resolução 2005/81, de 21 de Abril de 2005.

xvi Veja os muitos exemplos citados por Federico Andreu-Guzmán, A Jurisdição

Militar e do direito internacional, os tribunais Militares e graves violações dos direitos humanos, vol. I, Comissão Internacional de Juristas, Genebra, 2004. Ver também Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, Princípios e orientações sobre o direito a um julgamento justo e à assistência jurídica em África, DOC / OS / (XXX) 247, 2003.

xvii Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, acórdão de 10 de maio de 2001, parágrafo 156-158.

xviii Declaração sobre a Protecção de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos

Forçados, art. 10 (parágrafo 1.); Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos, Regra 7; Conjunto de Princípios para a Protecção de Todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão, princípios 20 e 29; Regras penitenciárias europeias, Regra 7 e 8.

xix Princípio 8 dos Princípios Básicos sobre o Papel dos Advogados, aprovado pelo Oitavo Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes, realizado em Havana (Cuba) de 27 agosto - a 7 Setembro de 1990.

xx Conjunto de Princípios para a Protecção de Todas as Pessoas Submetidas a

Qualquer Forma de Detenção ou Prisão, Princípio 32 e Declaração sobre a Protecção de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forçados, artigo 9.

xxi Opinião Consultiva OC-8/87 "Habeas corpus em situações de emergência", de 30

de Janeiro de 1987 e OC-9/87, "Garantias judiciais em estados de emergência", de 6 de Outubro de 1987.

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xxii Processo Miguel González del Río v. Peru, comunicação nº 263/1987, a decisão de 20 de Novembro de 1992, CCPR / C / 46 / D / 263/1987, de 28 de Outubro de 1992, parágrafo 5.2.

xxiii Processo Víctor Polay Alfredo Campos c. Peru, comunicação nº 577/1994, a

decisão de 6 de Novembro de 1997, CCPR / C / 61 / D / 577/1994, de 9 de Janeiro de 1998, parágrafo 8.8.

xxiv Veja nomeadamente o Protocolo Adicional às Convenções de Genebra de 12 de

agosto de 1949, relativamente à Protecção das Vítimas dos Conflitos Armados Internacionais (Protocolo I), Art. 75, parágrafo 4, e o Protocolo Adicional às Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949 relativas à Protecção das Vítimas dos Conflitos Armados não-internacionais (Protocolo II), Art. 6.

xxv Relatório Conjunto do Relator Especial sobre a questão da tortura, Nigel Rodley,

e do Relator especial sobre execuções extrajudiciais, sumárias ou arbitrárias, Bacre Waly Ndiaye: visita dos Relatores Especiais à Colômbia (17-26 Outubro 1994), E / CN 0,4 / 1995/111, parágrafo 120.

xxvi Ver Nomeadamente o artigo 6 (parágrafo. 2 e 6) do Pacto Internacional sobre os

Direitos Civis e Políticos, o artigo 4 (par. 2) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o artigo primeiro sobre as garantias para a protecção dos direitos das pessoas sujeitas à pena de morte, o comentário geral do Comité de Direitos Humanos No. 6 (parágrafo 6).

Gfd

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Ficha Técnica: Título: Princípios que regem a Administração

da Justiça pelos Tribunais Militares

Impressão e Acabamento: INACEP/2015

Tiragem: 300 Exemplares