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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” FACULDADE INTEGRADA AVM A RELEVÂNCIA DA MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS DE FAMÍLIA Por: Solange de Oliveira Rosa Orientador Prof. William Rocha Rio de Janeiro 2017 DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEIDE DIREITO AUTORAL

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

FACULDADE INTEGRADA AVM

A RELEVÂNCIA DA MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS DE FAMÍLIA

Por: Solange de Oliveira Rosa

Orientador

Prof. William Rocha

Rio de Janeiro

2017 DOCUMENTO P

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

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A RELEVÂNCIA DA MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS DE FAMÍLIA

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Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Mediação de

Conflitos com Ênfase em Família. Por: Solange de

Oliveira Rosa.

3

AGRADECIMENTOS

À Faculdade Integrada AVM por seus professores, ao Paulo Roberto e ao Bruno que sempre me estimulam me fazendo acreditar que é possível.

4

DEDICATÓRIA

À minha família, meu alicerce, especialmente a Valmira Melo minha sempre inspiração, por toda representatividade na minha vida.

5

RESUMO

A sociedade brasileira evoluiu ao longo dos tempos, direitos foram

conquistados e legislações como o Código de Processo Civil/1973, que

concretizou direitos, a Constituição de 1988 com suas garantias

constitucionais e EC/45 com a alteração do sistema de justiça e criação do

CNJ, trouxeram positivação de determinados direitos. Neste contexto a

jurisdição deixa de comportar o volume de demandas e o cidadão passa a ter

muitas vezes, justiça tardia, uma justiça que não é justa pela falta de

celeridade processual. A mediação – método consensual de solução de

conflitos, já conhecida desde a Constituição do Império, praticada com êxito

em vários países e se desenvolvendo gradativamente no Brasil, tanto no setor

privado quanto no público, se coloca dentro da nossa realidade, cada dia

com mais intensidade, não só com a proposta de desafogar o judiciário, mas

sobretudo para trazer para a sociedade a questão da pacificação social.

Com a criação da Resolução 125 - O Marco Legal da Mediação no

Brasil, que deu origem Lei 13.140/15, começam a ocorrer mudanças de forma

progressiva para a sociedade. Técnica não adversarial de solução de conflitos,

a mediação realizada por terceiro imparcial de forma não interventiva tem a

proposta de restabelecer a comunicação com a finalidade de empoderar as

partes, torná-las capazes de solucionar seus próprios conflitos.

Aplicada em vários segmentos do direito, são os conflitos familiares

objeto deste estudo, onde modernamente a família é vista como um sistema

complexo, reinventada no cotidiano social, com várias configurações e que

diante das mais variadas questões a mediação vai trabalhar com proposta

de contribuir na tomada de decisões, quando o novo contexto relacional,

desequilibrado, interfere nos laços familiares. Esse método voluntário de

resolver conflito, tem lugar antes de um processo judicial estabelecido, no meio

ou depois dele e em ambos os casos o que se pretende é o resgate do

diálogo que uma vez restaurado, pode tornar litigantes, protagonistas de suas

próprias decisões, restabelecendo vínculos afetivos.

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METODOLOGIA

A presente pesquisa será desenvolvida através de consulta

bibliográfica documental e virtual aos Sítios Internacionais e Nacionais,

Doutrina, Legislação e terá por objeto o estudo e a aplicabilidade de

determinados modelos trazidos por escolas tradicionais, além de analisar a

mediação familiar enquanto fonte de pacificação social, na medida em que

tem-se por expectativa, restabeleça, harmonize, reestruture, vínculos nas

relações continuadas, como é o caso do estudo em questão.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I MÉTODOS DE RESOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS 12

1.1 A Negociação 14

1.2 A Conciliação 15

1.3 A mediação 15

1.4 A Arbitragem 16

CAPÍTULO II - PRINCIPAIS MODELOS DE MEDIAÇÃO 17

2.1 O Modelo Tradicional Linear de Harvard 18

2.2 O Modelo Transformativo 19

2.3 O Modelo Circular Narrativo 20

CAPÍTULO III - MEDIAÇÃO NO CONFLITO FAMILIAR 22

3.1 O conceito de família 25

3.2 O conflito Parental 26

3.3 O objetivo da mediação 28

3.4 A Relevância da Mediação Familiar e a Função do mediador 30

CONCLUSÃO 32

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 34

ÍNDICE 36

FOLHA DE AVALIAÇÃO 37

8

INTRODUÇÃO

O novo impacta, por vezes assusta, traz insegurança, provoca

expectativas, dita o senso comum. Não é diferente quando o assunto é

mediação.

Inserida no rol dos métodos consensuais de solução de conflitos,

garantidos pela Constituição Cidadã de 1988, a mediação teve seu início

tímido, trazendo o novo e com ele toda aquela gama de sensações

proporcionadas pela mudança de paradigma.

Em pouco mais de dez anos muitas transformações ocorreram na

sociedade e legislativamente, o Conselho Nacional de Justiça, nesta esteira,

atento as questões do judiciário, implementa em caráter definitivo, a

Resolução 125/2010, cujas diretrizes apontam por acesso à justiça através de

um sistema multiportas, com a finalidade de assegurar a todos, direito a

solução de conflitos de forma adequada e efetiva. No mesmo sentido, a Lei

13.140/2015 - O Marco Legal da Mediação - lei específica sobre a

mediação, determinando regramento para sua aplicação e formação de

mediadores em concomitância com o Novo Código de Processo Civil que

entrou em vigor em março de 2016.

Nesse caminhar, os métodos de solução de conflitos cedem lugar

aos métodos de adequação trazendo os CEJUSC´S – Centros Judiciários de

Soluções Consensuais de Conflitos. O acesso ao judiciário deixa de ser a

única opção e a demanda judicial passa a ser alternativa, tendo em vista as

múltiplas portas e métodos de acesso à justiça. Tem-se com tais medidas

uma notória evolução, uma vez que, entregar na mãos do Estado questões

importantes e particulares e aguardar para saber a quem pertence o direito,

quem perde e quem ganha, é o mais básico direito dos cidadãos.

O processo de mediação, no entanto, cujo fundamento é a autonomia

da vontade, torna mais democrático o acesso à justiça, prestigia o bom

senso, na busca de resolver não apenas o litígio, mas o que lhe deu causa.

9

É preciso despertar para o fato de que a satisfatividade daquilo que se

pretende está diretamente ligado a uma construção consensuada, onde

autores são protagonistas na solução amigável de suas questões, sobretudo

nos conflitos mais complexos de relação continuada como é o caso das

controvérsias que envolvem família.

Não bastasse tais argumentos, sabe-se o tanto de onerosidade

financeira, emocional, temporal que é necessário para sustentar um litígio.

Além disso, findo o processo, a sentença, resultado dele, por ser impositiva,

fomenta a discórdia, tendo em vista, que na maioria das vezes tem-se um

resultado onde um perde e o outro ganha, o que dá margem ao ingresso de

novas ações judiciais.

Uma das particularidades dos conflitos de família, está no fato de que,

o cenário em que se encontram é maximizado pela forte emoção que toma as

partes. Nos casos de separação, guarda, regulamentação de visitas, divisão

de patrimônio, normalmente ex-cônjuges, voltados para suas disputas,

atingem emocionalmente os filhos, projetando carências, inseguranças,

prejudicando seu desenvolvimento, sem se dar conta do tanto de sofrimento

proporcionado a eles.

Com resultados favoráveis, a mediação mostra o quanto é eficaz na

medida em que percebe todo ser humano capaz de resolver seus próprios

conflitos, cabendo ao mediador – terceiro imparcial, desempenhar seu

trabalho com habilidade, comunicação adequada, técnicas e modelos

compatíveis à questão controversa, de forma a estimular a tomada de

consciência das partes conflitantes. É esse terceiro imparcial, treinado e

isento que vai despertar litigantes para a reflexão, corresponsabilidade

acerca do conflito estabelecido, ajudando-os a identificar seus reais interesses

e necessidades .

Esse processo de transformação a que se submetem aqueles litigantes

que voluntariamente optam pela mediação, aderem a “ cultura da paz ”,

empoderados, escolhem gerenciar suas questões sem o “comodismo” de

delegar ao Poder Judiciário a solução de algo cujo conhecimento maior eles

detém.

10

Sabe-se que diminuir a quantidade de ações judiciais é tema de

relevância, no entanto, estimular a cultura da paz, a resolução

autocompositiva é mudar a cultura da sociedade. É não desqualificar o poder

judiciário, mas ao contrário, é prestigiar o sistema multiportas de acesso à

justiça e levar ao poder judiciário, aquelas questões que necessitam da sua

tutela, trazendo de forma efetiva e célere justiça aos cidadãos.

Há que se considerar no entanto, limitações para aplicação do

método, nos casos onde há determinação legal obviamente, mas também

nos casos que envolvem especificidades, onde a sentença imperativa do juiz

é o que resolve o conflito. Resolve! Não pacifica.

Aliada do judiciário, a mediação promove não só a redução de

demandas, mas também por sua forma autocompositiva, valoriza o princípio

da dignidade da pessoa humana além de significar menos custo e menos

tempo se comparado a tramitação de um processo judicial.

Com o propósito de aprofundar o estudo, a pesquisa tratará no

primeiro capítulo, da negociação, mediação, conciliação arbitragem, enquanto

métodos mais conhecidos de solução de conflitos, onde serão abordados seus

principais aspectos, características e aplicabilidade.

Para que a mediação ocorra a doutrina aponta para três escolas

clássicas, modelos que focam em diferentes pontos e serão aplicados

conforme o caso concreto. Essas escolas serão o tema do capítulo dois, que

tratará do foco, do êxito da mediação, da possibilidade de acordo “ ganha-

ganha “.

É o capítulo três, aquele que tratará do conceito e das novas

configurações de família, das transformações da sociedade moderna, dos

conflitos e da relevância dessas questões serem tratadas pelo método

autocompositivo da mediação, apontando os ganhos nos conflitos desta

natureza pelo restabelecimento do diálogo, pela concentração nos interesses

e necessidades do outro sem esquecer das suas próprias, ouvindo,

compreendendo, sendo ouvido, validando sentimentos, focando nas questões

controversas, com visão prospectiva.

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Por fim, considerando o conflito como inerente a natureza humana, à

convivência humana, bem como a capacidade que cada um tem de gerencia-

los, serão apontados na conclusão, a relevância do processo de

mediação no âmbito familiar onde o sofrimento se estende para além dos

conflitantes, da possibilidade do diálogo respeitoso e cordial, para construir o

que for melhor conforme interesses, sem a excludente do interesse do outro.

Em síntese – humanizar o processo, introduzindo cada vez mais a cultura da

paz em detrimento da cultura da litigiosidade.

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CAPÍTULO I

OS MÉTODOS ADEQUADOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Conflitos não são raros, pessoas divergem naturalmente porque tem

percepções, sentimentos, necessidades diferentes, essas divergências

podem acarretar desentendimentos, que são motivados por uma

determinada posição estabelecida e resistida, que impacta uma série de

sentimentos, provocando alterações dos mais variados aspectos. Inicia

normalmente por algo menor e numa espiral, dependendo do grau de

comunicação dos envolvidos pode se transformar em disputa crescente.

É entendido por alguns como algo negativo, entretanto, pode

representar oportunidade de transformação em determinadas situações.

Num contexto onde a proposta é a de pacificar conflitantes, o que se

busca é identificar instrumentos e técnicas que serão utilizados para

desconstrução dessa controvérsia, rompendo com a escalada do conflito, por

meio de diálogo pacificador que pode promover pacificação e/ou acordo.

A negociação, conciliação, mediação e arbitragem, são meios

alternativos de solução de conflitos que fazem parte do sistema multiportas,

também chamados de meios adequados de solução de conflitos operando,

em cada caso específico, com seus elementos e técnicas específicas a fim de

atender o que propõe a nova cultura, de resolução de controvérsias.

Esses procedimentos, fazem parte de política pública e encontra

previsão constitucional, uma vez que, Inserida no rol dos objetivos

fundamentais da Constituição Republica do Brasil, com relevo no art. 3º, I,

onde se determina a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

A construção de uma sociedade nestes moldes, passa pela

estruturação de uma política que incentive esses métodos autocompositivos,

como é o caso da conciliação negociação e mediação ou heterocompositivos

como a arbitragem, que permitam efetividade, prevenção, mas sobretudo

pacificação social.

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Com essa visão prospectiva de construir uma sociedade dentro dos

padrões estabelecidos pela CR/88 e pela necessidade de mudar os

paradigmas, tendo em vista transformações desta sociedade, o Conselho

Nacional de Justiça com a Resolução 125/2010, estabeleceu, depois de um

caminhar tímido desde a década de 90, a disseminação, estimulação de

serviços e práticas autocompositivas.

Com a mencionada resolução, o Poder Judiciário, sai de uma posição

de mero expectador de práticas em centros comunitários, em casos de

desapropriações e de forma inovadora cria políticas públicas de tratamento

adequado de conflitos de interesses de forma preventiva ou judicial.

Desconstruindo a ideia de um judiciário atrelado a litigiosidade, o Novo

Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015, fortalecendo a resolução, lei

anterior, bem como a Lei da Mediação Lei 13.140/2015, prestigia os meios

não adversariais, e passa a considerar cooperação e diálogo como caminhos

para a pacificação, resultado absolutamente contrário aos efeitos de uma

sentença judicial, construída por terceiro, imposta pelo Estado- Juiz, que pode

atender a uma das partes ou a nenhuma das partes, dependendo daquilo que

se pleiteia.

Nesse sentido, Ozório Nunes, esclarece:

“Essa cultura de autocomposição vai de encontro a ideia de mais autonomia e menos heteronomia. Não podemos manter essa cultura excessivamente demandista e ficar dependentes do Estado para resolver nossas questões”. (NUNES, 2016, p. 32).

Esse panorama que ressurge fortalecido e prestigiado pelas novas

legislações traz a perspectiva de um judiciário com sistema de institutos

distintos para questões distintas, deixa de ser a única opção e a demanda

judicial passa a ser uma alternativa, uma vez que o sistema múltiplas portas

é evolução de um sistema de acesso à justiça onde se pode validar

sentimentos e percepções daqueles que buscam o que entendem por direito.

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1.1 - A Negociação

Inserida no rol dos métodos autocompositivos, a negociação é tida

como aquela que presente na realidade de cada um individualmente, na

família, no trato com amigos, no exercício de atividades profissionais.

Negociar, portanto, é a forma mais básica de resolver questões controvertidas,

além de seu exercício não depender necessariamente da ajuda de terceiro

imparcial.

A teoria da negociação, pode adotar modelos de acordo com a

natureza da questão discutida, assim, ela pode se desenvolver

cooperativamente ou colaborativamente, dependendo do relacionamento entre

as pessoas que divergem, pode ser integrativa na medida em que tem foco

nos interesses individuais de cada negociador ou distributiva, quando a

negociação foca mais no bem material discutido e tem abordagem mais

competitiva.

Ressalta-se, independente do modelo a ser utilizado que comum a

toda disputa, estão o poder, a regra e o interesse, conforme menciona

Fernanda Tartuce em seu livro Meios Alternativos de Solução de Conflitos,

dando créditos aos estudiosos de Harvard, Roger Fisher, William Ury, Frank

Sander, que desenvolveram Tese da Negociação de Harvard, após décadas

de estudo. Para os mencionados estudiosos dependendo do foco dado a cada

situação conflituosa, resultados divergem.

Daí a noção do modelo harvardiano que será estudado no capítulo

de modelos de mediação, que entende, sobretudo nos casos das relações

continuadas, que o foco de uma negociação com tendência para o êxito,

deve ser voltado para os interesses das pessoas, uma vez que, focar nas

posições significa focar nos direitos e focar no direito de cada um é

convencimento, é disputa e consequentemente se traduz por escalar conflito.

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1.2 A Conciliação

Como método autocompositivo, na conciliação as partes necessitam de

um terceiro imparcial, que usando técnicas adequadas, busca junto as partes,

solução da controvérsia através de acordo e/ou pacificação das partes

envolvidas.

Via de regra a conciliação se distingue com facilidade pela correlação

entre o problema estabelecido e o conflito. A questão não é o diálogo rompido,

não é a falta de comunicação.

No método conciliatório, ao terceiro imparcial, sem interesse na causa –

conciliador, diante da falta de entendimento das partes é permitido, intervir,

opinar e sugerir, possíveis soluções, o que não retira das partes sua

autonomia no que se refere a composição.

1.3 A Mediação

Neste método autocompositivo não-adversarial, as partes movidas por

princípios da voluntariedade, cooperação e boa-fé, atuam com a ajuda de um

terceiro imparcial – mediador, com o propósito de levar as partes a rever suas

questões de forma a melhorar sua comunicação e/ou restabelecerem diálogo.

Ultrapassado essa primeira etapa, as técnicas utilizadas de mediação levam as

partes à reflexão com o objetivo de juntas buscarem alternativas democráticas

e não adversariais, de forma a ter um olhar diferente dos padrões antes

estabelecidos.

O Conselho Nacional de Justiça, assim define a mediação:

“Trata-se de método de resolução de disputas, no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(s) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades” ( CNJ. 2016.p.20).

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A mediação de uma forma geral é indicada para os casos onde se

admite transação e se discute direitos disponíveis, sobretudo nas questões

onde os relacionamentos devem ser preservados como são os casos das

sociedades e questões de família.

1.4 A Arbitragem

Neste método heterocompositivo, tem-se a busca de solução de

conflitos, fora do poder judiciário, eis que, forma privada de composição.

Trata-se, portanto, de método diferente dos métodos anteriores, aqui, o papel

do terceiro imparcial não está voltado para o restabelecimento de diálogo, seu

papel de facilitador é indicado, mas não trata-se de condição.

Na arbitragem uma ou mais pessoas com poder de decidir, colhe

provas, argumentos e sentenciam através de sentença arbitral irrecorrível,

com efeitos de uma sentença judicial.

Para utilização deste método partes envolvidas, através de acordo de

vontades, realizam convenção de arbitragem, onde nela é previsto que em

caso de conflito, este será resolvido neste instituto e não no judiciário.

Tem-se neste método restrições com relação as partes que devem ser

capazes e os conflitos devem versar sobre direitos disponíveis.

17

CAPÍTULO II PRINCIPAIS MODELOS DE MEDIAÇÃO

Conforme já pontuado, mediação é forma consensual de solução de

conflitos onde terceiro capacitado, respeita princípios positivados, como

aqueles descritos em lei específica – Lei 13.140/15, tais como: Imparcialidade;

Isonomia entre as partes; oralidade; informalidade; confidencialidade; busca do

consenso; boa-fé, como facilitador de diálogo, esse terceiro desinteressado,

leva as partes à produzirem juntas, segundo seus interesses, a melhor

solução à questão controvertida.

O conflito é inerente ao ser humano, desse modo tem-se que

controvérsias sempre existiram e sempre existirão e a história dá conta de

que foram experimentados métodos de suas resoluções e culturas das mais

variadas utilizaram a mediação, como forma primeira de solução de disputas.

A utilização da prática mediatória, se deu de forma diferente no

panorama mundial, nos EUA por exemplo a atividade teve início nos conflitos

familiares, seguido por Nova Zelândia e Canadá, em sequência países

Escandinavos, seguidos da França, Suíça e Alemanha, Bélgica Itália e

Espanha. Em países como a Argentina, Japão, Inglaterra, dentre outros,

somente para exemplificar, são objeto de mediação todas as questões

controvertidas, cuja intenção seja a de levar ao poder judiciário.

Estudiosos dão conta que para que haja a mediação há que se

considerar os princípios e diretrizes pertinentes às técnicas de negociação,

dessa forma, a Escola de Harvard desenvolveu métodos e procedimentos

de negociação, que privilegiam a questão conflituosa, vista de forma

cooperativa, conforme explicam os teóricos dessa Escola Clássica.

Assim, não há como citar as escolas clássicas, sem apontar seus

estudiosos/teóricos, que deram destaque aos principais modelos de

mediação. O método linear por exemplo, o mais acordista que os outros, está

diretamente ligado Escola de Havard pelo antropólogo William Ury, da

mesma forma que Baruch Bush e Joseph Folger ao método transformativo.

18

Já o modelo Circular narrativo concede mérito ao trabalho

desenvolvido pela mediadora americana Sara Cobb que entende a mediação

como um processo conversacional, que não privilegia o acordo mas valoriza o

aprendizado das narrativas das partes.

2.1 O Modelo Tradicional Linear de Harvard

O senso comum dá conta de que solucionar disputas significa realizar

acordos, nesse sentido a comunicação da escola tradicional de Havard reflete

esse pensamento quando entende o modelo negocial, como aquele que se

utiliza do bom senso. No modelo linear, tem-se a mediação mais acordista e o

que se percebe neste modelo é que o mediador utiliza princípios de

negociação de Havard cujos teóricos Fisher, Ury e Patton, guiados por

quatro princípios, quais sejam, a) pessoas são separadas dos problemas; b)

concentração nos interesses e não nas posições; c) necessidade de gerar

opções de ganhos mútuos; d) utilização de critérios objetivos, esclarecem que

a proposta não é eliminar conflito, porque este, promove a criação de novas

ideias, a transformação e a forma como se percebe visões antagônicas acerca

de determinados fatos.

Desta forma, feita as apresentações, observada a questão conflituosa o

mediador pelo estudo realizado observa o objeto ou fato em questão,

desconsiderando motivos e/ou circunstancias que os levaram a disputa, uma

vez que, não são foco.

Entende-se então, que o mediador com esse modelo, se apoia na

questão conflituosa sem rodeios, analisando-as linearmente, através das

respostas às perguntas abertas que são colocadas, observando inclusive

comportamentos e atitudes no sentido de verificar quais os interesses comuns

e os que por ventura estão implícitos, para que com dados reais possam levar

as partes a um acordo lógico, racional.

19

A participação do mediador é ativa, negociação focada, baseada na

estrutura do modelo linear, qual seja a busca do real interesse de cada um.

Cabe esclarecer que no Brasil embora a legislação não determine esse

ou aquele método, o método linear é aplicado no âmbito do Tribunal de

Justiça do Rio de Janeiro, com a proposta de levar o terceiro facilitador

capacitado a atuar com vistas a detectar interesses e trazer sentido positivo

com objetivo de resgatar a comunicação rompida pela questão conflitosa que

envolve as partes, para promoção do acordo.

2.2 O Modelo Transformativo

De carona no que acreditava a escola tradicional de Harvard um

estudioso da negociação aliado a um estudioso da comunicação: Robert

Bush e Joseph Folger, respectivamente, entenderam que transformar as

pessoas e sua relação é importante e o acordo propriamente dito, este,

uma vez não realizado, pode não significar mau resultado. No modelo

transformativa a abordagem é sistêmica, daí sua contribuição e

desenvolvimento nas questões familiares, além disso, pretende, capacitação,

empoderamento, autoafirmação, autodeterminação das partes conflitantes de

forma a que as próprias partes resgatem suas capacidades de se inteirar.

Folger acreditava que com a dinâmica deste modelo haveria

transformação das pessoas, no entanto, essa transformação antes defendida,

ao longo de sua experiência se mostrou pouco realizável, passando a

defender então, que a transformação que trata o modelo transformativo, não

seria mudança em relação as pessoas e sim entre as pessoas. Isso porque

no seu entendimento, no momento em que foi restabelecida/transformada a

relação, as pessoas tendem a crescer pessoalmente, preocupam-se com as

expectativas, aprendem a ouvir com clareza de forma perceber seus reais

objetivos, colocando-se no lugar do outro.

O modelo transformista dessa forma, vai trabalhar o conflito através do

reconhecimento, revalorização, empoderamento e técnicas como o resumo,

20

checagem, espelhamento, no seu entender são procedimentos adotados que

trazem resultados sobretudo nas relações continuadas.

Com isso, percebe-se que o modelo transformativo a medida que se

volta para o potencial humano, lhe dá poder de discernimento, aciona o

cérebro empático, como menciona Roman krznaric em seu livro O poder da

Empatia. krznaric enfatiza : “ (...) o ato de empatizar começa quando olhamos

alguém nos olhos, damos-lhe um nome e reconhecemos sua

individualidade(...)”. (KRZNARIC, 2015).

Dessa forma, a possibilidade que traz o modelo transformativo, é

restabelecimento do diálogo, capacidade que cada um tem de enfrentar suas

vulnerabilidades, perceber as do outro e olhar a questão de forma sistêmica,

de maneira que os envolvidos se apercebam do que o outro diz .

Para Folger é desta forma que resolve-se questões controversas,

sobretudo aquelas que envolvem conflitos de parentalidade: a mãe que

impede a visita do pai, ou vice-versa, que discute a questão da escola e faz

disso um conflito sem proporções, daquele que foi traído(a), possui filhos

busca o divórcio e conflita a divisão de patrimônio, visitação, pensão.

Não por acaso, o êxito da mediação sistêmica que aplicada ao modelo

transformativo se dá, por conta de sua capacidade na identificação dos

interesses, necessidades comuns, de forma a modificar a relação das partes

envolvidas. A mediação exitosa, então, passa pela transformação e não

necessariamente pelo acordo.

2.3 O Modelo Circular Narrativo

A questão conflituosa quando trabalhada sob a ótica do modelo circular

narrativo privilegia a conversa onde nela são incorporados elementos

significativos da relação de forma a desconstruí-los e assim possibilitar nova

compreensão acerca da questão discutida e por esse viés, supera-la. Dessa

forma o mediador se utiliza de perguntas circulares com a finalidade de

deslocar o cerne da disputa, de forma a que as partes consigam ter nova

percepção daquela realidade.

21

Sara Cobb, com essa técnica de abordagem, incorporou outros

modelos, no entanto agregou e conferiu ao processo conversacional, status de

garantidor de percepções daquilo que se sente, que se pensa e do que se

faz e é justamente através da escuta das narrativas aliada a perguntas

circulares, que o mediador desconstrói esses relatos iniciais no caminho para

construção de novas histórias.

Com os diferentes modelos estudados, percebe-se o quão

multifacetada é a mediação, a aplicabilidade de um ou outro modelo se dá

conforme o caso e a forma como o mediador deseja abordar o conflito

trazido para aquele caso.

Percebe-se, outrossim, que o proceder do mediador, não passa pela

variabilidade, o método, independente de qual seja, estará sempre vinculado

aos princípios da mediação e do mediador de forma a que se cumpra a

finalidade pretendida.

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CAPÍTULO III

A MEDIAÇÃO NO CONFLITO FAMILIAR

Como já estudado, a mediação não é um instituto inovador de

solução consensual de conflitos, praticada em alguns países de forma

compulsória em outros de forma alternativa, no Brasil já na Constituição

Imperial de 1824, era positivada e exercida por pessoas intituladas juízes de

paz, que tal qual atualmente, com a concordância das partes, contava com

um terceiro imparcial de forma não interventiva que atuava com fins de

restabelecer a comunicação, empoderando as partes, de tal forma a torná-las

capazes de solucionar seus conflitos.

Assim determinava a Constituição Imperial de 1824:

Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.

Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará Processo algum.

Art. 162. Para este fim haverá juizes de Paz, os quaes serão electivos pelo mesmo tempo, e maneira, por que se elegem os Vereadores das Camaras. Suas attribuições, e Districtos serão regulados por Lei.

A mediação então, mais do que um instituto eficiente para diminuir o

volume das demandas judiciais, se considerarmos que em 1824 as questões

não eram judicializadas como na atualidade, já possuía o condão da

pacificação social.

Com a evolução da sociedade e o crescimento econômico, a

necessidade evidente de providências, fez com que leis que garantissem

direitos básicos dos cidadãos surgissem com a finalidade de preservar a

dignidade humana, a razoável duração do processo.

23

Nesse contexto, o CPC/73; a CRFB; a Resolução 125/2010, a Lei

13.140/15; o NCPC Lei 13.105/2015, vieram progressivamente assegurando

aos cidadãos o direito de exercitarem sua autonomia e serem autores de

suas próprias decisões.

Assim como a evolução e o crescimento econômico modificaram o

cenário jurídico, o sistema judicial se deparou em maior escala com uma

questão social importante, aquela levada ao judiciário com a finalidade de

discutir afetos e desejos oriundos de uma relação e diálogos rompidos. Novos

valores surgiram e diante da transitoriedade das relações, as pessoas feridas

levam ao judiciário a sua tristeza, a sua dor, suas frustrações, que se

avolumam, uma vez que, na maioria das vezes surgem novos

relacionamentos, que consequentemente criam novos vínculos e um

emaranhado de outras emoções e questões.

Pergunta-se, embora já se tenha a resposta: - Diante da dinâmica da

vida, o judiciário dá conta de sentenciar e evitar novas demandas?

Sabemos, que tratando-se sobretudo das questões de família, pelos

motivos já mencionados, há inviabilidade de “justiça justa” sem que essas

soluções sejam tardias para o que se pretende.

A questão social é prerrogativa do Estado, no entanto,

antecipadamente já se esclarece, que restaurar relacionamento de pessoas

que deixaram de morar na mesma casa, mas que tem filhos menores e

precisam dividir a responsabilidade parental, patrimônio, convivência com

novos relacionamentos, não é a atividade própria daquele que julga.

Dessa forma como é possível, para exemplificar, uma relação

continuada, estando o casal separado com posicionamentos completamente

opostos sem litigar? Como harmonizar a relação com os filhos?

Por conta da nova dinâmica acabou a família?

Disputar, competir, pode não ser a melhor forma de ganhar o que quer

que seja. Como desconstruir essa ilusão de que submeter todas as questões

ao Estado-Juiz é sempre a melhor opção?

24

É certo que a sociedade desigual desde sempre, trouxe para o

inconsciente humano rivalidade nas disputas e motivado por isso, o sistema

impositivo foi muito estimulado.

Tem-se, assim, no inconsciente a figura do juiz no ápice do triângulo,

aplicando o direito diante dos fatos narrados e no que se refere as partes,

uma vez, representadas por seus patronos, atuam como expectadoras de

seus próprios conflitos, aguardando resultado muitas vezes traduzido por

ganhar ou perder.

Comumente, essa mentalidade do combate foi apropriada pelas

faculdades de direito que via de regra, apesar do novo código de processo

civil e leis específicas, ainda instigam seus acadêmicos nos núcleos de

prática forense à litigância, independente de qual seja a questão divergente,

sem a valorização tão importante da cultura da busca do consenso.

Como mudar esse paradigma?

Neste sentido, Kasuo Watanabe, desembargador aposentado do

Tribunal de Justiça de São Paulo, em artigo publicado no Seminário Mediação:

Um Projeto Inovador, nos ensina que:

Numa sociedade como a nossa, para lançarmos uma semente

tão generosa como a da mediação, precisaríamos preparar muito bem o terreno e as nossas academias para que os futuros profissionais do Direito entrem no mundo prático com uma mentalidade mais compromissada com a sua atuação social. (WATANABE p. 49).

Carece de efetivo reconhecimento a importância de desenvolver a

mediação, não só para resolver conflitos, mas preveni-lo. Gerir conflitos é

modificar e melhorar o cenário social, jurídico e até mesmo político.

Resta claro, que para o para o sucesso do instituto, é necessário que os

profissionais do direito, tenham visão colaborativa, qual seja, aquela que une o

sistema legal com a saúde mental dos envolvidos no litígio.

25

Nas palavras do mesmo autor: “ É importante haver uma mudança da

mentalidade dos profissionais do Direito e da própria sociedade”. (WATANABE

p. 50).

3.1 O conceito de família

Aurélio Buarque de Holanda em sua primeira edição do Novo Dicionário

Aurélio no ano de 1975, pormenorizava o significado de família, definindo-a

como:

1.Pessoas aparentadas que vivem, em geral, na mesma casa, particularmente o pai, a mãe e os filhos 2.Pessoas do mesmo sangue(...) 9.Comunidade constituída por um homem e uma mulher, unidos por laço do matrimonio e pelos filhos nascidos dessa união.(HOLANDA. 1975 p. 609).

Desde então a sociedade mudou bastante, eis que, sob a égide do

código civil de 1916, à época, somente para citar alguns, os filhos oriundos de

relação fora do casamento – filhos bastardos cf. art 363, I CC/16, o

concubinato, a família ilegítima, a herança, tudo segundo o direito canônico,

conforme dispunha as Ordenações Filipinas.

Após mais de quarenta anos desse significado, é certo que vários

institutos foram incorporados às novas legislações, dada a evolução dos

tempos a dinâmica rápida da sociedade, tem-se que a lei algumas vezes não

dá conta de acompanhar essa dinâmica da sociedade.

O Conselho Nacional de Justiça assim aponta um dos novos

conceitos contemporâneos família:

A família pode ser definida como um sistema formado por um grupo de pessoas ligadas por afinidade, corresidência ou consanguinidade que integram uma estrutura de afetividade, realização e crescimento.(CNJ. P.26).

26

Eis que, a sociedade caminhou, atualmente há mais do que antes

igualdade entre homem e mulher e as relações afetivas preponderam se

comparadas as relações constituídas pelo contrato do casamento formal, a

mulher e seu ingresso no mercado de trabalho em igualdade com os homens

desempenhando socialmente os mesmos papéis junto aos filhos, famílias

monoparentais, etc.

Tem-se, com isso, que ainda que com novas configurações, a

família continua sendo a célula fundamental da sociedade, o lugar onde se

tem os primeiros afetos e valores, onde acontece as primeiras organizações

sociais, independente de um modelo exclusivo ou de configuração pré

estabelecida.

3.2 O conflito Parental

Ao tratar do conflito, não objetiva o presente trabalho invadir o campo

da psicanálise, até porque o conflito tratado, relevante neste estudo não é o

conflito psíquico, este, intrapessoal e ainda que respeitada a

interdisciplinaridade, uma das principais características do processo de

mediação, é próprio da psicologia.

O conflito interpessoal, aquele em que as partes se opõe, se frustram e

muitas vezes escalam, são aqueles que chegam aos Centros de Mediação.

Marinés Soares em Congresso sobre Crises Familiares no México no

ano de 2003 ressalta a definição do autor Remo F. Entelman, acerca do

conflito “una especie o clase de relación social en la que hay objetivos de

diferentes miembros de la relación que son incompatibles entre sí”.

Via de regra é visto de forma negativa, no entanto, dele pode se tirar

proveito eis que oportunidade de rever questões na busca de soluções

criativas.

No âmbito da família normalmente as emoções são muito mais

intensas, dor, mágoa, hostilidade, redução ou rompimento da comunicação,

27

afastamento e o estudo dá conta de que quanto mais precoce a intervenção

mais ameno os ajustes no processo de mediação.

É a comunicação o veículo objeto de grande parte dos conflitos, uma

vez que, é através dela que chegam ofensas, acusações, insultos.

Acerca dessa comunicação ofensiva, Marshal Roseberg, explica em seu

livro Comunicação Não Violenta, que é possível substituir a velha forma de

comunicação. Diz Ele: - Quando utilizamos a CNV para ouvir nossas

necessidades mais profundas e as dos outros, percebemos os

relacionamentos por um novo enfoque. (ROSENBERG p. 22, 2015).

O processo de CNV conforme ensina Rosenberg, tem aplicabilidade

em nossa vida e também no mundo de uma forma geral, segundo o autor, a

utilização de quatro componentes na comunicação, quais sejam, observação;

sentimento; necessidades e pedido leva as pessoas a se relacionarem com

compaixão.

Afirma o autor:

Quando utilizamos a CNV em nossas interações – com nós mesmos, com outra pessoa ou com um grupo - , nós nos colocamos em nosso estado compassivo natural. Trata-se, portanto, de uma abordagem que se aplica de maneira eficaz a todos os níveis de comunicação e a diversas situações.(ROSENBERG, 2006,p.27).

Essa comunicação não violenta trazida por Rosenberg, conforme

demonstra seu estudo, obtém resultados positivos em todas as esferas de

relacionamentos, no entanto, se considerarmos a família o local onde tudo é

somatizado tendo em vista a complexidade dessas relações a CNV pode

influenciar todos os membros do sistema familiar, trazendo a compaixão, a

empatia, uma vez que, diante da questão conflituosa, aquela que se torna

disputa, os conflitantes se utilizam de uma linguagem que o mencionado autor

chama de “ comunicação alienante da vida “, qual seja, aquela onde são

utilizados “julgamentos moralizadores que subentendem uma natureza errada

ou maligna nas pessoas que não agem em consonância com nossos valores”.

(ROSENBERG, 2006,p.37).

28

Estudo realizado em Lisboa conforme bibliografia apontada, os autores

RIBEIRO, Maria Teresa, MATOS, Paulo Teodoro, PINTO, Helena Rebelo,

2014, dão conta que a prática da mediação familiar está pautada na

psicologia no direito e no serviço social. Essa afirmativa é baseada na

necessidade de entendimento diante do crescente número de divórcios e a

inquietude que dele decorre. Explicam ainda que, para que haja abordagem

eficaz nos conflitos de família é necessário a interdisciplinaridade. Os já

mencionados modelos de mediação avalizam essa afirmativa uma vez que, o

modelo transformativo bem como o modelo circular narrativo surgiu por

inspiração da psicologia.

3.3 O objetivo da mediação

A pluralidade é inerente ao ser humano, ou seja, somos todos iguais,

sendo diferentes no pensar, no agir, na própria forma de existir. Essa

compreensão é senso comum, inevitável no entanto, é quando essa

diversidade do que somos, conflita na rede de relacionamentos, sobretudo

quando membros da família, são inflamados por características culturais,

morais e econômicas divergentes.

Enquanto método de resolução consensual de conflitos, propõe a

mediação um olhar de compreensão, para questão conflituosa, uma vez que,

mais que disputa de direitos, o conflito familiar traz fortes aspectos

psicológicos, que somente a aplicação da lei não produz resultados práticos e

efetivos para sua solução.

Compreende o instituto da mediação, um processo voluntário realizado

através de um trabalho pautado na sensibilização, empoderamento e

restabelecimento de vínculos e conforme esclarece o Conselho Nacional de

Justiça, a mediação familiar compartilha a responsabilidade pela estabilização

familiar, o modelo da família vista como um sistema provoca nos conflitantes

29

pretensões construtivas de forma a afastar a culpa, dando lugar a uma

responsabilidade positiva nesse tipo de relação.

Muito se fala da mediação com o objetivo de diminuir processos

judiciais, sem dúvida que essa redução é importante, uma vez que a

efetividade do processo passa pelo “acesso a uma ordem jurídica justa” que

promova a justiça e um judiciário cujos processos sejam resolvidos com a

razoável duração do processo como estabelece a Constituição Federal em

seu art. 5º LXXVIII, no entanto, o que se procura ressaltar no presente estudo

é a importância e a preocupação com uma sociedade em que se prestigie

um sistema que seja acessível, produza resultados que sejam socialmente

considerados justos.

O já mencionado autor, Kasuo Watanabe, enfatiza esclarecendo que a

mesma CF que assegura o acesso a justiça, traz também o acesso a

adequação, onde não só se assegura o acesso à justiça, mas também uma

solução adequada aos conflitos que seja tempestiva, que esteja bem

adequada ao tipo de conflito que está sendo levado ao judiciário e ainda

acrescenta:

“Observa-se, na prática, que alguns conflitos, principalmente aqueles que ocorrem entre duas pessoas em contato permanente (marido e mulher, dois vizinhos, pessoas que moram no mesmo condomínio), exigem uma técnica de solução como a mediação, em virtude de se buscar nesses conflitos muito mais a pacificação dos conflitantes do que a solução do conflito, porque a técnica de hoje de solução pelo juiz, por meio de sentença, é uma mera técnica de solução de conflitos, e não uma técnica de pacificação dos conflitantes” (WATANABE p. 46).

Oportuno ressaltar que conforme Muniz (2013.p.251), mencionando

Calmon(2006.p.45), “ A autocomposição é um fenômeno natural e inerente à

natureza humana, pois o homem busca espontaneamente a harmonia social

mediante salutar convivência, evitando conflitos e compondo os existentes.”

Assim, entende-se que o ser humano nas suas relações sobretudo as

de proximidade e/ou afeto, na busca de solução, delega ao Estado a tarefa da

de pôr à termo seus conflitos, muitas vezes porque estão de tal forma

30

afetadas que só recebem como verdade suas incapacidades na gestão de

seus antagonismos.

3.4 A Relevância da Mediação Familiar e a Função do Mediador

Como visto em capítulos anteriores, os conflitos no âmbito da família

são maximizados pelo turbilhão de sentimentos que envolvem as partes, a

prática da mediação por suas particularidades tem a capacidade de

empoderar e despertar nos mediandos a possibilidade de eles mesmos

gerenciarem seus conflitos sem que tenham de renunciar a qualquer direito

pleiteado. Esse aspecto é de muita relevância no cenário abordado, tendo em

vista as necessidades e carências da sociedade contemporânea que a todo

momento se depara com questões sociais importantes que provocam no seio

da família, por ricochete, mais e mais conflitos.

Via de regra o processo mediatório pode ser realizado em todos os

conflitos oriundos da ambiência familiar, exceto para aqueles casos que

envolvam notícia de crime, caso em que conforme prevê a legislação em

vigor, rompe-se a confidencialidade, retornando o processo para o juízo de

origem para providências, nos casos de mediação judicial.

Quando voluntariamente as partes optam pela solução de suas

questões via processo de mediação, elas optam por um trabalho que jamais

será realizado sem cooperação e boa-fé entre mediandos. Aliás, a não

competividade é princípio peculiar eis que, o que é estimulo passa pela

colaboração e pela empatia.

Conforme Rosenberg(2016) “ ao mantermos contato empático com

nossas necessidades e com as dos outros, estamos no caminho de resolver

conflitos de forma a satisfazer todos os envolvidos”.

É com a colaboração do terceiro imparcial e qualificado que aos

poucos as partes são levadas a desconstruir o conflito. Essa desconstrução

passa pelas técnicas que como visto em outro tópico, separa a pessoa do

31

problema e aquilo que se disputa passa pela análise de INTERESSE –

motivações ou o que se busca e a POSIÇÃO – intenções declaradas como

sendo objetivo.

Esses elementos são de suma importância, uma vez que identificados

pelo mediador é trabalhado para uma negociação em que todos possam sair

ganhando.

Ademais, a consensualidade, oralidade, informalidade, autonomia das

partes, decisão informada, orientam igualmente o processo de mediação e o

trabalho do mediador que com técnicas de escuta ativa, quais sejam, resumo

de ideias, validação de sentimentos, espelhamento ou paráfrase, resgata da

fala de seus mediandos o aspecto que entender positivo do que está sendo

narrado para estabelecimento de novas bases de diálogo, prestigiando os

princípios acima mencionados.

O trabalho realizado pelo mediador é isento de julgamento e opinião,

sua pretensão é estimular mudanças, agir como facilitador, guiando as partes

na construção e composição do que antes era divergente, mais que isso até,

levar as famílias à crença de que são competentes para, na possibilidade de

novos impasses, solucioná-los. Essa postura torna o acordo complemento do

que foi trabalhado, pois a transformação já se deu para esta ou aquela

situação.

32

CONCLUSÃO

É na família o lugar em que nascemos, detemos os primeiros

ensinamentos, crescemos e morremos, porquanto, o mais fundamental

espaço social institucionalizado. Se considerarmos a família um micro sistema

ligado a um macro sistema como é a sociedade, tem-se que o

funcionamento e modificação de uma interfere na dinâmica e funcionamento

da outra e mesmo que hajam novos conceitos de família, modificadas até na

forma, jamais será modificada na sua base, no seu eixo, eis que nele

subentendido a vontade de dividir e somar sonhos, projetos, de produzir e

compartilhar afetos para manutenção de laços, experimentar, etc.,

Em caso de dissonância nessas relações, a mediação no âmbito dos

conflitos de família tem se revelado mais que uma boa prática, ela percorre

caminhos entre a lei e vontade com resultados práticos, efetivos, desejados,

que produzem efeitos legais, mantém a paz e o equilíbrio nas relações.

Há que se considerar no entanto, que o êxito da mediação não passa

necessariamente pelo acordo, o êxito da mediação passa pela descoberta de

que é possível o diálogo e que através dele pode haver construção de

consenso.

Tendo em vista as novas configurações de famílias e portanto novos

conflitos, a teorização construída dá conta das necessidades vividas no

âmbito da pacificação social, é necessário que haja mais audácia e força de

vontade e ações inovadoras com incentivos vários que estimulem,

provoquem a mudança de paradigmas para que se possa ter

transformações necessárias, em benefício da pacificação, dignidade e o

respeito a diversidade humana, quais sejam, as diferenças ideológicas,

culturais, étnicas, religiosas, uma vez que sempre haverá diversidade e

enquanto existir o ser humano sempre existirá a família exercendo o seu papel

de instituição primeira desempenhando seu papel afetivo, socializador e

educativo.

33

Do estudo se extrai, que a construção de uma sociedade justa passa

pela pacificação social, e utilizar a mediação nas questões que envolvem

família, significa prestigiar a continuidade da relação de família ainda que findo

o relacionamento, é reverenciar o fundamento de justiça, intrinsicamente

ligada à dignidade, à visão de uma sociedade onde haverá mais respeito,

efetividade nas decisões em prol dos filhos, da família, independentemente de

sua formação. No judiciário ou fora dele a pessoa tem quer ter seu valor

máximo e não é somente aplicando a lei ao caso concreto que se tem justiça,

algumas vezes utilizando essa alternativa, não se tem.

Resta claro a existência de toda uma questão cultural, onde o juiz

popularmente conhecido “ o homem da capa preta” decide. No entanto, será

ele a pessoa mais indicada para determinar o melhor colégio dos filhos,

apontar se a guarda compartilhada ou alternada é a que melhor se adequa?

No seio da família seus integrantes, aprendem a amar, a se conhecer e

o melhor para cada um de seus membros passa pelo respeito a esses

sentimentos, dessa forma, relativamente à interrogação acima, sabe-se que

aquele que ama, que conhece, sabe o melhor para os seus e/ou naturalmente

se esmera por saber. É preciso mudar paradigmas, mudar as condutas e

agir a fim de que se possa viver e conviver com pacificação. É necessário

para tanto, que haja movimentos de conscientização onde acadêmicos,

operadores do direito, sociedade de uma forma geral, possa perceber a

importância do que a autocomposição pode proporcionar .

Para os casos em que é necessário ser combativo o Estado-Juiz, seu

poder e força normativa está e estará sempre presente, entretanto, para os

casos em que é importante ser colaborativo, o Estado-Juiz estará ou não, vai

depender de como cada pretenso litigante vai se propor enfrentar/sustentar

sua divergência. Considerando que o afeto é elemento principal das relações

familiares e sua manutenção é condição para que haja relação harmoniosa

entre seus membros, conclui-se que a mediação é objetivamente o veículo

que pode concretizar a pacificação social, inserida como como Princípio

Fundamental da Constituição da República Federativa do Brasil, com relevo no

artigo 3º, inciso I.

34

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WATANABE, Kasuo. http://www.cahali.adv.br/arquivos/artigo-kazuo-watanabe-

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36

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 01

AGRADECIMENTO 03

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 05

METODOLOGIA 06

SUMÁRIO 07

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I 12

CAPÍTULO II 17

CAPÍTULO III 22

CONCLUSÃO 32

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 34

ÍNDICE 36

37

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição:

Título da Monografia:

Autor:

Data da entrega:

Avaliado por: Conceito:

................