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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENDU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
CONTRATO DE ADESÃO E AS CLÁUSULAS ABUSIVAS EM
FACE DO CDC
Por: Lowigi dos Santos Souza
Orientador
Professor: Willian Rocha
RIO DE JANEIRO
2014
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENDU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
CONTRATO DE ADESÃO E AS CLÁUSULAS ABUSIVAS EM
FACE DO CDC
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção de grau de especialista em
Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor.
Por: Lowigi dos Santos Souza
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AGRADECIMENTO
À minha querida mãe, por todo o
incentivo e dedicação, maior guerreira
e responsável pela minha formação
pessoal.
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DEDICATÓRIA
À minha família, por todo apoio e
carinho, sempre.
Ao Raphael, meu namorado, pela
colaboração, pesquisa e estímulo.
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RESUMO
Trata o presente trabalho, da abordagem das cláusulas abusivas nas
relações contratuais consumeristas. Analisa as cláusulas abusivas inseridas
naqueles contratos celebrados entre fornecedor e consumidor, e suas
consequências no ordenamento jurídico. A interpretação dessas cláusulas sob
o enfoque do Código de Defesa do Consumidor, sua evolução histórica, seus
princípios e causas de nulidade.
Através do contorno da evolução da sociedade, a qual originou a
necessidade da elaboração do referido código, da modalidade contratual que
permeia sobremaneira as relações consumeristas e de grande volume, e,
também, os princípios norteadores, aqueles que direcionam uma atuação
equânime no momento da contratação, a fim de se evitar uma onerosidade
excessiva para o consumidor, considerado hipossuficiente nas questões de
consumo. Servindo-se dos ensinamentos doutrinários, bem como da
jurisprudência pertinente às questões demonstradas, em suma, utilizando-se
de pesquisa bibliográfica para tecer os contornos condizentes aos
contratantes/consumidores.
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METODOLOGIA
Buscou-se, com a escolha desse tema tão amplamente discutido por
inúmeros doutrinadores, dar uma visão geral do referido instituto, com a
finalidade de produzir naqueles que tem o desejo de militar nesta seara tão
promissora do Direito das Obrigações, sobretudo, atuando no âmbito da
Defesa do Consumidor, através de pesquisa bibliográfica, artigos,
jurisprudência e posições doutrinárias.
Observa-se na trajetória deste trabalho que o fator decisivo na
efetivação dos contratos deve ser a livre manifestação de vontade, mas que
nem sempre isso é verdadeiro. Os contratos nem sempre expressam essa
realidade assegurada em lei, especialmente no Código de Defesa do
Consumidor, onde muitos dos contratos trazerem cláusulas leoninas, abusivas
e muitas vezes que visam tão somente a proteção das instituições de crédito,
deixando o contratante completamente indefeso ante as arbitrariedades que
muitas vezes são impostas ao mesmo.
Nessa perspectiva, dentro de um sistema moderno complexo, como o
atual pelo qual passa o mundo e a sociedade mundial, o sistema de crédito de
um modo geral ocupa ponto de destaque no universo econômico, posto que,
sua função não se limita apenas a atender as necessidades pessoais, mas
também dar segurança e propiciar o desenvolvimento de uma nação, trazendo
modelo de sustentação para a economia.
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SUMÁRIO
FOLHA DE ROSTO 2 AGRADECIMENTO 3 DEDICATÓRIA 4 RESUMO 5 METODOLOGIA 6 INTRODUÇÃO 9 CAPITULO I - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS EM GERAL 11 1.1. Princípio da Autonomia da Vontade 11 1.2. Princípio da força obrigatória 11 1.3. Princípio da Relatividade das Convenções 12 1.4. Princípio da Boa-fé 13 1.5. Função Social 14 CAPITULO II - CONTRATOS DE ADESÃO 16 2.1. Evolução histórica/Massificação contratual 16 2.2. Propriamente dito 20 CAPITULO III - CLÁUSULAS ABUSIVAS 24 3.1. A definição de cláusulas abusivas 24 3.2. Mecanismo de modificação ou extinção do contrato de adesão 26 3.3. Efeitos produzidos nos contratos de adesão 31 3.4. Reconhecimento judicial da cláusula abusiva 37
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CONCLUSÃO 41
BIBLIOGRAFIA 43
INDICE DOS ANEXOS 45
ANEXO I 46
ANEXO II 51
ANEXO III 53
FOLHA DE AVALIAÇÃO 57
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INTRODUÇÃO
A emergência do mercado de massa, fenômeno social, econômico e
cultural do século XX, decorrente do período de expansão industrial e da
implementação do comércio do século XIX, alterou as estruturas tradicionais do
contrato, exigindo que tais negócios jurídicos impulsionassem a economia, de
forma a agilizar a prestação de bens e serviços para atender o crescente
consumismo. Os negócios deixaram de ser objeto de contratos assentes na
igualdade das partes, que livremente conformavam o seu conteúdo, de acordo
com seus interesses. O comércio jurídico massificou-se, em decorrência da
produção e distribuição em massa dos produtos e serviços.
As grandes empresas buscaram em modelo contratual capaz de atender
à aceleração das operações necessárias à colocação dos produtos no mercado
de consumo e atender aos seus objetivos de racionalização, diminuição de
custos e aumento de lucros. Introduziram, assim, uma nova maneira de
contratar: os contratos celebrados mediante adesão a condições gerais pré-
elaboradas e pré-dispostas por elas, não precedidos de qualquer fase de
negociação. Esse modelo se impôs no mercado de consumo, de tal sorte que a
autonomia privada, na forma concebida originalmente, como poder das partes
contratantes de auto-regulamentarem seus interesses privados, deixou de
existir. Foi substituída pela vontade soberana da parte que predispõe, de modo
uniforme, as condições gerais, para serem incorporadas a múltiplos contratos
singulares, celebrados em série, sem liberdade dos aderentes de conformação
do seu conteúdo.
Paralelamente a essas grandes transformações econômicas, O
Estado Liberal cedeu vez ao Estado Social de Direito, das liberdades positivas,
criando o ambiente favorável à intervenção do Estado no domínio econômico e
no âmbito dos contratos, em busca do equilíbrio nas relações contratuais, já, de
forma expressiva, representadas por contratos em série ou de massa, os
chamados contratos de adesão, que surgiram à sombra da liberdade
contratual.
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Tais negócios jurídicos consistem em verdadeiros impressos, com
condições contratuais previamente estipuladas pelos fornecedores, sem que
haja possibilidade do cliente discutir o seu conteúdo. Isso significa que o
esquema contratual vem pronto, devendo aceitá-lo integralmente aquele que se
propõe a travar a relação. Essa modalidade contratual tem suscitado
pertinentes controvérsias. No contrato de adesão, o contratante aderente não
discute as cláusulas, o conteúdo do contrato, limitando-se apenas a aderir
àquilo que lhe é oferecido.
Mas, se por um lado, o novo instrumento contratual facilitou a
aquisição de bens e serviços, por outro tornar-se fonte de desequilíbrio
contratual entre as partes. A explicação não é outra: os empresários, os
fornecedores, valendo-se da posição economicamente favorável, muitas vezes
acabam por trazer ao contrato cláusulas abusivas que afrontam ao princípio da
boa-fé, da lealdade, da tutela da confiança e do equilíbrio contratual.
Dependente de explicações ou de informações técnicas alheias à sua
compreensão, o consumidor contraente, então, adere a uma situação
contratual sem conhecer a carga obrigacional e seu alcance, o que evidencia
sua vulnerabilidade técnica e jurídica.
Com o advento do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (Lei
n.º 8.078/1990), as cláusulas abusivas passaram a ser combatidas de uma
forma mais rígida, célere e eficaz. O conceito e a natureza jurídica das
cláusulas abusivas constituem matéria de longa discussão. De modo geral,
poder-se-ia concebê-las como aquelas notoriamente desfavoráveis ao sujeito
mais fraco da relação contratual, no caso, o consumidor, consoante o art. 4º,
inciso I, do CDC. Tais cláusulas ofendem o postulado do equilíbrio e a cláusula
geral de boa-fé contidos nos art. 4º, III, e art. 51, IV do CDC. As normas que
proíbem as cláusulas abusivas são de ordem pública e, portanto, inafastáveis
por vontade das partes. Essas normas aparecem como instrumento do Direito
para restabelecer o equilíbrio entre as partes, compensando, assim, a
hipossuficiência do consumidor, com a adesão a cláusulas abusivas.
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CAPÍTULO I
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS APLICÁVEIS AOS
CONTRATOS EM GERAL
1.1 - Princípio da Autonomia da Vontade
Atualmente, considerando a massificação das relações contratuais é
inegável fator de restrição à possibilidade de escolha, quer quanto com quem
contratar, quer quanto ao conteúdo do negócio. Tanto consumidor, como
microempresas ou empresas de pequeno porte que para a sua sobrevivência
necessitam se submeter ao poderio econômico de grandes grupos e
conglomerados capitalistas fica evidente que não se pode falar em paridade no
momento da contratação. Essa situação fica bem ilustrada pela crescente
utilização do contrato de adesão em que o Código Civil de 2002 estabeleceu
limites expressos à autonomia da vontade, o qual estabelece que seu exercício
deva se limitar à função social do contrato; vedando e tornando anulável
determinados conteúdos que representam desigualdade material entre as
partes, exigindo transparência, lealdade e correção nos negócios.
1.2 - Princípio da Força Obrigatória
Também conhecido como pacta sund servanda, expressão latina que
significa (os pactos devem ser cumpridos), o contrato vale como se fosse lei
entre as partes. O Novo Código Civil, atento a essa tendência de amenização
do rigor que este princípio impõe aos contratantes incorpora expressamente a
cláusula rebus sic stantibus, enquanto as coisas estiverem assim aos contratos
de execução são continuados e diferidos (art. 478 e 480), assim como o estado
de perigo (art. 156) e os institutos da lesão (art. 157), o qual trata da Teoria da
Imprevisão, onde se a prestação se tornar excessivamente onerosa para uma
das partes, em razão de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, em
princípio serve de pressuposto para revisão contratual.
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O estado de perigo e a lesão são dois institutos trazidos ao novo Código,
asseguratório de justiça contratual, onde a onerosidade excessiva ocorre
independentemente de causa superveniente.
Então, houve uma reestruturação do Princípio da Obrigatoriedade,
tornando-o mais flexível com a interferência do Estado para corrigir os rigores
do contrato, ante o desequilíbrio de prestações e pela alteração radical das
condições de seu cumprimento.
1.3 - Princípio da Relatividade das convenções
Este princípio consiste nos efeitos do contrato que ficam restritos
somente entre as partes contratantes, não atingindo terceiro, exceto quando se
estipula no contrato. Essa concepção clássica é também a posição do Código
Civil de 1916, entretanto foi relativizada no Novo Código Civil, que inspirado no
princípio da sociabilidade, não concebe mais o contrato apenas como
instrumento de satisfação de finalidade egoísta dos contratantes, porém lhe
reconhece um valor social. E nesse aspecto, ao se fixar a função social como
limite da liberdade contratual, não poderia deixar de admitir, a operatividade
dos efeitos dos contratos sobre terceiros, no caso, a coletividade. Então, não
há como negar que este princípio foi reestruturado pelo reconhecimento de
seus efeitos a terceiros no cumprimento da função social.
Na intangibilidade dos contratos, os seus princípios basilares revelaram-
se instrumentos de grande valia no desenvolvimento da vida econômica da
época, pois garantiam a regulação de interesses individuais com igualdades
entre as partes contratantes, ao mesmo tempo em que atendiam as
necessidades de ampliação e difusão das relações econômicas.
Entretanto, com a constitucionalização do direito civil e a recente entrada
em vigor do novo Código Civil, propõe-se, dessa forma, mitigar o postulado da
autonomia da vontade e a da obrigatoriedade dos contratos e outros instituindo
mecanismo de combate à desigualdade substancial entre as partes, com
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assunção de uma postura mais ativa do Estado, através do dirigismo
contratual. Enfim, propõe uma reestruturação do direito obrigacional,
especialmente em relação aos contratos.
1.4 - Princípio da Boa-fé
Na sequência, o art. 422 defini como segunda norma que “os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.” O que relega ao direito
privado noções e valores próprios do público, de forma a priorizar a ética
jurídica no novo Código Civil, perspectivas essenciais a justiça e regra de
conduta.
É importante considerar a boa-fé no Código Civil sob o aspecto
destacado por Alípio Silveira apud Bierwagem (2007, p.77).
A boa-fé objetiva pode ser definida, na esfera jurídica,
como comportamento inspirado no senso de probidade,
quer no exercício leal e não caviloso dos direitos e das
obrigações que dele derivam, quer no modo de fazê-los
valer e de observá-los, respeitando em qualquer caso o
escopo visado pelo ato jurídico, a harmonia dos
interesses das partes e as exigências do bem comum.
Esta evolução a respeito das relações contratuais que invadiu o espaço
reservado e protegido pelo direito passando-o da à livre e soberana
manifestação da vontade das partes para instauração de um instrumento
jurídico mais social, controlado e submetido a uma série de imposições
coibentes, mas equitativas.
Nesse horizonte, o resgate de princípios como o da
função social e da boa-fé, ao lado da relativização do
direito de propriedade, elevam-se como elementos-chave
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para a convivência social, dando passos largos
especialmente na segunda metade do século XX, quando
os direitos hum anos entram, definitivamente, como
prioridade na agenda internacional (BIERWAGEN, 2007,
p. 123).
Então, sob o édito da boa-fé não se deve orientar apenas pela vontade
dos contratantes, mas agregar ao contrato a lealdade e honestidade,
respeitando os direitos e deveres estabelecidos pela lei e vontade das partes.
Assim, incorporar o princípio da boa-fé torna-se um inegável avanço na
legislação brasileira aliada a razão e equidade social.
1.5 - Função Social
É a função que permite que o controle social não se limite ao exame de
estruturas ou tipos abstratamente considerados – segundo o qual, por exemplo,
uma locação cujo objeto fosse lícito seria sempre legítima – dando lugar ao
exame do merecimento de tutela do tipo em concreto – a verificar qual a função
econômico-individual que desempenha aquela locação no caso concreto.1 Por
isso, a função consiste em elemento interno e razão justificativa da autonomia
privada.
A função social, assim, definirá a estrutura dos poderes dos contratantes
no caso concreto, e será relevante para se verificar a legitimidade de certas
cláusulas contratuais que, embora lícitas, atinjam diretamente interesses
externos à estrutura contratual – cláusulas de sigilo, de exclusividade e de não
concorrência, dentre outras. Se assim é, nos termos do art. 421 do Código
Civil, toda situação jurídica patrimonial, integrada a uma relação contratual,
deve ser considerada originariamente justificada e estruturada em razão de sua
1 “Em um ordenamento no qual o Estado não assiste passivo à realização dos atos dos particulares, mas exprime juízos sobre eles, o ato meramente lícito não é por si só valorável em termos positivos. Para receber um juízo positivo, o ato deve ser também merecedor de tutela” (Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional, cit., p. 92).
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função social. Como ocorrido em relação à propriedade, opera-se a
transformação qualitativa do contrato, que passa a consubstanciar instrumento
para a concretização das finalidades constitucionais.2
Em definitivo, a função social – elemento interno do contrato – impõe
aos contratantes a obrigação de perseguir, ao lado de seus interesses
privados, interesses extracontratuais socialmente relevantes, assim
considerados pelo legislador constitucional, sob pena de não merecimento de
tutela do exercício da liberdade de contratar.
O debate acerca do conteúdo e do papel da função social do contrato no
ordenamento jurídico brasileiro se insere no âmbito deste processo de
funcionalização dos fatos jurídicos, impondo-se ao intérprete verificar o
merecimento de tutela dos atos de autonomia privada, os quais encontrarão
proteção do ordenamento se realizarem não apenas a vontade individual dos
contratantes, mas, da mesma forma, os interesses extracontratuais
socialmente relevantes vinculados à promoção dos valores constitucionais.3
2 Gustavo Tepedino et alii, Código civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. 2, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 10. 3 “Os atos de autonomia têm, portanto, fundamentos diversificados; porém encontram um denominador comum na necessidade
de serem dirigidos à realização de interesses e funções que merecem tutela e são socialmente úteis (...) a autonomia privada não é um valor em si e, sobretudo, não representa um princípio subtraído ao controle de sua correspondência e funcionalização ao sistema das normas constitucionais” (Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil-Constitucional, cit., pp. 18-19 e 277).
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CAPITULO II
CONTRATOS DE ADESÃO
2.1. Evolução Histórica/Massificação Contratual
A população do planeta já ultrapassa 6 bilhões de pessoas. As cidades
são aglomerados humanos cada vez maiores. Mas mesmo em escalas
colossais os seres humanos não deixam de ser seres humanos: continuam
tendo necessidades de comer, beber, vestir, locomover-se, divertir-se, entre
tantas outras. O direito, como produto da sociedade, também teve que se
compatibilizar com as proporções épicas que tudo tomou. Talvez nenhum
instituto demonstre isso tão bem quanto o contrato, e suas graduais
metamorfoses para se adaptar a uma sociedade de massas, a uma sociedade
de consumo.
Como bem anota Marcos Mendes Lyra, “se no século XIX as relações de
consumo se travavam entre minorias, pois a população rural era preponderante
e auto-suficiente, na sociedade do século XX, em especial na segunda metade,
estas passaram a se dar em larga escala e marcadas pelo anonimato dos
sujeitos”.4
Diante de tamanha alteração no modo como se pensa e como se dá o
contrato, não se concebem mais demoradas tratativas entre as partes, a não
ser excepcionalmente. A concepção tradicional de contrato como obra de duas
partes em posição de igualdade que discutem cláusula por cláusula ainda
existe, mas em número mais limitado e geralmente nas relações entre
particulares. As exigências geradas pelo novo tráfico mercantil fizeram com que
“se abandonassem as técnicas negociais baseadas em oferta e contra-oferta,
para dar lugar a um mecanismo mais adequado, mais rápido, ágil e seguro”.5
4 LYRA, Marcos Mendes. Controle das cláusulas abusivas nos contratos de consumo. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 2.
5 MANDELBAUM, Renata. Contratos de adesão e contratos de consumo. São Paulo: RT, 1996. p. 126.
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A celeridade da contratação pressupõe, para o atendimento de seus
objetivos, um contrato já pronto, pensado de forma a se aplicar ao máximo de
pessoas possível.
Por óbvio, o fenômeno da contratação em massa não se explica apenas
pela praticidade que propicia ao consumidor. As empresas certamente não
adeririam a um sistema que não lhes propiciasse vantagens. Além de
praticamente eliminarem o risco de perdas que pode ser gerado pela
negociação gré a gré, a estandardização de cláusulas a um sem número de
consumidores quase sempre conduz o consumidor a um beco sem saída:
necessitado que está do produto, quer por sua real indispensabilidade, quer
pelo induzimento a que foi levado pela publicidade, o consumidor muitas vezes
tolera (quando não desconhece) eventuais abusos para não ficar sem o
produto ou serviço de que precisa. Os contratos de adesão são por excelência
contratos em bloco, ou, como bem expressa a doutrina norte-americana,
contracts in a take-it-or-leave-it basis – ou aceitam-se as cláusulas como são,
ou não é celebrado o contrato.
Para Claúdia Lima Marques, a predisposição de cláusulas e o
fechamento de contratos de adesão “tornaram-se inerentes à sociedade
industrializada”, e já são a “maneira normal de concluir contratos” em diversos
quadrantes da vida social, notadamente aqueles em que “há superioridade
econômica ou técnica entre os contratantes, seja com seus fornecedores, seja
com seus assalariados”.6
Note-se que hipossuficiência não significa necessariamente pobreza,
mas menor vantagem e menor poder de determinar as cláusulas (tome-se
como exemplo uma empresa de pequeno porte, que tem um produto exclusivo,
vendido a uma grande rede de supermercados). Além disso, observa Paulo
Luiz Neto Lôbo que “as condições gerais têm sido utilizadas não apenas nos
setores monopolizados ou oligopolizados. É comum seu emprego no mercado
6 4 MARQUES, op. cit. p. 54.
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competitivo e nos pequenos negócios, como lavanderias e oficinas, por
exemplo”.
A Revolução Industrial foi o fato histórico responsável por criar e
impulsionar a utilização dos contratos de massa. Tais foram as alterações
desencadeadas nos processos de produção e distribuição de bens e serviços
que, em virtude de a produção em massa exigir também a comercialização em
massa, a contratação se viu obrigada a perder o estigma de demorada
negociação em prol de um caráter mais geral. A economia de mercado atingiu
todas as zonas da vida social, mesmo a cultura e o lazer, necessitando,
também estes, de métodos de contratação céleres e eficazes, da mesma forma
que com as outras mercadorias. Declinou a produção individual e familiar: a
vida econômica “empresariou-se”. A pressão por redução de custos,
maximização de lucros e previsibilidade que permita segurança jurídica e
planejamento. Os contratos estandardizados coadunam-se perfeitamente a
isso: são baratos, pois elaborados apenas uma vez, e geralmente prevêem
vantagens muito maiores (ou, no mínimo, não geram surpresas) para quem os
estipula. Por fim, houve o estreitamento da interdependência nas relações
gerais em sociedade, decorrentes do progressivo abandono da vida rural, da
satisfação das próprias necessidades, em favor da vida urbana, com trabalho
remunerado em dinheiro, meio para compra de bens e serviços. A necessidade
de contratar tornou-se, assim, diária, corriqueira e, célere, por vontade de
ambas as partes.
Durante muito tempo, o Estado não se comoveu com a série de abusos
vindos do livre poder de disposição das partes. Circundados pelo paradigma de
que os homens nasciam livres e iguais, os juristas do século XIX cristalizaram
“a concepção do contrato como consenso e da vontade como fonte dos efeitos
jurídicos”.7 Como decorrência, o conhecido princípio pacta sunt servanda, pois
quem diz contratual diz justo. “A presunção de que o contrato foi livremente
7 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed.,atual. e notas Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 6.
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concluído significava que suas cláusulas tinham força obrigatória para os
contratantes”.
A preocupação do Estado em estabelecer marcos regulatórios para a
autonomia privada é bastante recente. A necessidade de mitigação dos
princípios clássicos foi sentida com certo vagar e resignação por juristas e
legisladores, mas hoje é fato inconteste, acolhido pela lei e pela sociedade,
especialmente no que tange às relações de consumo, vez que, como disse
Kennedy, o termo consumidor, por definição, abrange a todos (“consumers, by
definition, include us all”).
Os contratos passam a ser concebidos em termos
econômicos e sociais. Nasce a teoria preceptiva, segundo
a qual as obrigações oriundas dos contratos valem não
apenas porque as partes a assumiram, mas porque
interessa à sociedade a tutela da situação objetivamente
gerada, por suas consequências econômicas e sociais.
Isso se deu sobretudo com a edição de normas de ordem pública, como
o Código de Defesa do Consumidor, que estabeleceu parâmetros
interpretativos e nreguladores das relações de consumo, entendidas como
aquelas desenvolvidas entre fornecedor e consumidor, tendo este como
destinatário final de produtos e serviços. São demonstrativos dessa
preocupação o rol de cláusulas abusivas elencado no art. 51, o princípio
interpretatio contra proferentem acolhido no art. 47, o direito à informação clara
do contrato exposto no art. 46, e outros.
O que ocorreu, em linhas gerais, foi que:
“Importantes e abundantes leis dispensaram especial
proteção a determinadas categorias de pessoas para
compensar juridicamente a debilidade da posição
contratual de seus componentes e eliminar o
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desequilíbrio.8 [...] O Estado ditou normas impondo o
conteúdo de certos contratos, proibindo a introdução de
certas cláusulas, [...] e mandando inserir na relação
inteiramente disposições legais ou regulamentares. “9
Há estreita relação entre contratos de massa e cláusulas abusivas. Por
importarem em reduzido ou nulo poder de discussão, e por geralmente estarem
fundados em necessidades de um lado e domínio econômico de outro, tem-se
um campo propício para vantagens indevidas – daí a imperatividade de
regulação e fiscalização por parte do Estado.
Sem dúvida que os contratos-tipo são instrumento de racionalização do
comércio e elemento de celeridade e eficiência do abastecimento. Em si
mesma, a tipificação contratual não é lesiva aos interesses dos consumidores.
Mas, sendo um fenômeno da oferta oligopolística, redunda facilmente em
resultados abusivos.
A doutrina tradicional, ao se deparar com o fenômeno da contratação em
massa, chegou a proclamar a crise do contrato, quando não a sua morte15.
Não é para tanto. Indispensável entender que o direito precisa se adequar às
necessidades de seu tempo. E se a massificação parece uma tendência
inevitável para quase tudo, da cultura dos blockbusters à comida do fast-food,
não é possível simplesmente ignorá-la. Pelo contrário, é preciso compreender o
atual sistema para bem resolver seus conflitos.
2.2 - Propriamente Dito
Os contratos de adesão são os “actos jurídicos cujas cláusulas (na
totalidade ou em seus elementos mais importantes) são impostos por uma das
partes à outra, conforme um modelo genericamente aplicável”.
8 FIÚZA e ROBERTO, op. cit. p. 58.
9 GOMES, op. cit. p. 7.
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De acordo com Orlando Gomes, “no contrato de adesão, uma parte tem
que aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma
situação contratual que encontra definida em todos os seus termos. O
consentimento manifesta-se por simples adesão a conteúdo pré-estabelecido
da relação jurídica”.10
Para Cláudia Lima Marques, contrato de adesão: “é aquele cujas
cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual
economicamente mais forte (fornecedor), ne variatur, isto é, sem que o outro
parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo
do contrato escrito. [...] Oferecido ao público em modelo uniforme, geralmente
impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à identificação do
consumidorcontratante, do objeto e do preço. [...] Limita-se o consumidor a
aceitar em bloco as cláusulas.11
Frise-se que “o contrato de adesão não é uma categoria autônoma, nem
um tipo contratual, mas, sim, uma técnica diferente de formação do contrato,
podendo ser aplicada a inúmeras categorias contratuais”.12 Assim, não se pode
falar do contrato de adesão da mesma forma que se fala de locação, compra e
venda, mandato, pois todos estes podem ser celebrados por adesão – é o que
ocorre com freqüência, respectivamente, em imobiliárias, em concessionárias
de veículos, e com procurações ad judicia.
Como lembra Caio Mário da Silva Pereira, os contratos de adesão
geralmente são utilizados em casos de oferta permanente de um produto ou
serviço a um público numeroso. Embora tal situação descreva bem as relações
de consumo, em que o produto ou serviço do fornecedor é ofertado e exposto
aos consumidores potenciais, nem todo contrato de adesão é contrato de
consumo. Vejam-se, a propósito, certos contratos administrativos precedidos
10 GOMES, op. cit. p. 109. 11 MARQUES, op. cit. p. 58. 12 FIÚZA e ROBERTO, op. cit. p. 68.
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de licitação, nos quais o contrato é celebrado pela administração pública em
um modelo previamente aprovado, ao qual o contratado apenas adere.13
Já houve certa polêmica doutrinária em que se questionava o caráter
contratual do contrato de adesão – advogava-se a tese de que não haveria um
real acordo de vontades, mas um ato unilateral. Entretanto, embora o
fornecedor continue a deter um maior poder de barganha, considera-se que,
ainda que pequena, há liberdade de contratar ou não. Verdadeiramente, é
apenas com a adesão do consumidor que o contrato nasce, que deixa de ser
um mero pedaço de papel (Stückpapier, na doutrina alemã).
É bom ressaltar que a presença de algumas cláusulas datilografadas ou
escritas à mão não descaracteriza o contrato como de adesão, pois a grande
maioria delas continua sendo imposta. Aliás, as cláusulas escritas à mão ou à
máquina devem prevalecer sobre as cláusulas impressas, no que com estas
conflitarem, justamente por deixar claro que, naqueles pontos específicos,
houve real negociação das partes.
O Código Civil encampou, em seu art. 423, o princípio interpretatio
contra proferentem ou interpreatatio contra stipulatorem, segundo o qual,
havendo obscuridade ou dubiedade na interpretação do contrato, esta será
feita de forma mais favorável ao aderente.
Por fim, a expressão “contrato de adesão” também carrega polêmicas
terminológicas.
A doutrina faz distinção entre os contratos de adesão e os
contratos por adesão. Aqueles seriam forma de contratar
onde o aderente não pode rejeitar as cláusulas uniformes
estabelecidas de antemão, o que se dá, geralmente, com
estipulações unilaterais do Poder Público (v.g., cláusu
lasgerais para o fornecimento de energia elétrica). Seriam
13 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. 12. ed., rev. e atual. por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. III. p. 73.
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contratos por adesão aqueles fundados em cláusulas
também estabelecidas unilateralmente pelo estipulante,
mas que não seriam irrecusáveis pelo aderente: aceita-as,
em bloco, ou não as aceita.
De qualquer forma, pondera Nelson Nery Junior que “o Código de
Defesa do Consumidor fundiu essas duas situações, estabelecendo um
conceito único de contrato de adesão”, previsto no art. 54 do referido diploma
legal. O antônimo de contrato de adesão seria o contrato de comum acordo, ou
contrato negociável, como prefere César Fiúza.
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CAPITULO III
CLÁUSULAS ABUSIVAS
3.1 - A Definição de Cláusulas Abusivas
A lei visa criar um regime de proteção, por meio do qual a administração
pública e a privada possam equilibrar as relações de consumo, com base nos
princípios da boa-fé objetiva e da equidade, com o objetivo de o contrato
alcançar a sua função social. Principalmente no que tange às cláusulas
abusivas nos contratos de adesão, que colocam o consumidor em extrema
desvantagem e são nulas de pleno direito.
Por abusiva, tem-se as cláusulas que excluem a responsabilidade do
produtor ou fornecedor por vícios e defeitos de qualidade. A previsão de
nulidade das cláusulas abusivas encontra-se no art. 51 do CDC, cujo rol é
apenas exemplificativo. Ademais, a teoria da imprevisão e a cláusula de eleição
do foro são exemplos comuns de cláusulas abusivas que não estão previstas
no dispositivo em voga.
Em relação à eleição do foro, é abusiva a cláusula que o fornecedor ou
produtor estabelece como foro o local onde reside, em detrimento do
consumidor, com base no disposto no art. 112, parágrafo único, do Código de
Processo Civil (CPC) combinado com os arts. 51, IV e 101, I, do CDC. Tal
cláusula afronta o sistema de proteção ao consumidor, pois reduz ou
impossibilita a defesa de seus direitos.
Já, no que tange à teoria da imprevisão, prevista no art. 6º, V, do CDC e
arts. 478 e 317, do CC, esta estabelece como um dos direitos do consumidor a
possibilidade de modificação das cláusulas contratuais, que estabeleçam
prestações desproporcionais ou sua revisão, em razão de fatos
supervenientes, que as tornem excessivamente onerosas.
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Outrossim, de acordo com a teoria da imprevisão, é abusiva a cláusula
que veda qualquer alteração contratual, independente do fato ser
superveniente e imprevisível.
Frisa-se que contrato de adesão é reflexo do mundo globalizado, onde a
necessidade econômico-social exige a uniformidade, a redução dos custos e a
racionalização contratual dentre outras vantagens.
Assim, é abusiva a cláusula que obriga o consumidor abrir mão de seu
direito de reembolso das parcelas já pagas, em caso de rescisão, bem como a
cláusula que transfere a responsabilidade contratual a terceiros, prática que
apesar de comum, é extremamente repreensiva e lesiva ao consumidor.
Também é condenável a exigência de representante para concluir ou realizar
negócio pelo consumidor, como tem acontecido comumente com os contratos
de leasing, também deve ser considerada abusiva.
Ressalta-se que o ônus da prova da veracidade da informação ou da
comunicação publicitária incumbe ao seu patrocinador, logo, tal ônus não pode
ser imposto ao consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor proíbe também o arrependimento
unilateral, isto é, a cláusula que deixa ao fornecedor a obrigação de concluir ou
não o contrato e veda, que os reajustes nos preços sejam feitos de maneira
unilateral, pois certamente o consumidor seria prejudicado, com base no art.
51, IX, X, XI e XII, do CDC.
Assim, é considerada nula qualquer cláusula que autorize o fornecedor a
realizar modificações unilaterais nos contratos, segundo o princípio da
inalterabilidade dos contratos, que proíbe que as cláusulas estejam em
desacordo com o sistema de proteção do consumidor.
No entanto, não se pode afirmar que, a cláusula abusiva seja uma
consequência do contrato de adesão. E sim, uma decorrência lógica de seu
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caráter econômico, em virtude de atribuir ao consumidor, contratante mais
fraco, tanto economicamente quanto tecnicamente, maior ônus e peso no
contrato.
Dessa forma, o contrato de adesão é mais favorável ao surgimento
dessas cláusulas abusivas, uma vez que o fornecedor sempre tende a querer
assegurar sua posição, através de condições que romperão com a boa fé ou
com o equilíbrio entre as prestações da outra parte.
Destarte, deve o contrato de adesão ser escrito de forma clara, acessível
ao leitor e que não se crie embaraços a sua rápida compreensão. A Lei nº
11.785, de 22 de setembro de 2008, alterou o art. 54, § 3º, do CDC, de modo
que foi reforçado o princípio da legibilidade das cláusulas contratuais, cujo
objetivo é coibir a redação confusa, assistemática e com caracteres (fontes)
minúsculos desse tipo de contrato.
Tal preocupação é inclusive externada pelo legislador no art. 46 do CDC,
que permite considerar como abusiva e nula de pleno direito à corriqueira
cláusula de presunção de conhecimento, inserida nos contratos de adesão, por
meio da qual se afirma que o consumidor leu e compreendeu o inteiro teor do
contrato, assim como de documentos que integram o contrato e que sequer
lhes foram exibidos ou, ainda, que apresentem dificuldade para a sua
obtenção.
3.2 - Mecanismo de Modificação ou Extinção do Contrato de Adesão
Os mecanismos de modificação e extinção do contrato de adesão
podem ser encontrados no Código de defesa do consumidor e,
subsidiariamente, também, no Código Civil brasileiro. Cabendo destacar que
existem meios e mecanismos para a modificação e extinção deste contrato,
sendo que todos esses meios serão acompanhados dos direitos e garantias
constitucionais.
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Na opinião de Humberto Theodoro Junior (2008, p. 49): Prevê o novo
Código Civil, por outro lado, que a regra não deve ser sempre a resolução do
contrato atingindo pela superveniência de onerosidade excessiva, pois essa
medida extrema poderá ser evitada desde que o réu se dispuser a modificar
equitativamente as condições do negocio (art. 479).
Preocupa-se, desta forma, com a conservação do vinculo negocial, ao
mesmo tempo em que se procura adaptá-lo, por meio de revisão, a condições
compatíveis com a boa - fé objetiva e a função social que se reconhece ao
contrato (arts. 421 e 422).
Buscando o entendimento de José Carlos de Oliveira (2002, p. 191), vê-
se que a modificação da cláusula abusiva ocorrerá nas circunstâncias em que
não são preenchidos os requisitos do art. 51, do Código de Defesa do
Consumidor. Aplicar-se-á, para efeito do exercício do direito de
arrependimento, previsto no art. 49 do CDC. Equipara-se à contratação
realizada fora do estabelecimento comercial, aquela em que o consumidor,
comparecendo em local indicado pelo fornecedor, em razão da estratégia
adotada, é submetido à forte pressão psicológica que o coloca em situação
desvantajosa, que o impede de refletir e manifestar livremente sua vontade.
O arrependimento foi tema de jurisprudência no Egrégio Tribunal de
Justiça do Paraná:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE
RESCISÃO DE CONTRATO, INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C
OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO-FAZER - DIREITO DE
ARREPENDIMENTO EXERCIDO PELO APELADO -
OBSERVADO O PRAZO DO ART. 49, DO CDC -
APELANTE NÃO PROVOU QUE O CONTRATO NÃO
FOI FIRMADO NA CASA DO APELADO - O ÔNUS ERA
DA APELANTE EM RAZÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS
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DA PROVA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
FIXADA EM VALOR ADEQUADO - APESAR DE NÃO
SER PESSOA DE POSSES, O APELADO FOI
CAUTELOSO AO NOTIFICAR A APELANTE E A
EMPRESA RENOVAR DE QUE A COBRANÇA E A
INSCRIÇÃO NO SPC ERAM INDEVIDAS - GRAVIDADE
DO ATO PRATICADO POR ESSAS JUSTIFICA A
INDENIZAÇÃO FIXADA - FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS MANTIDA - NEGADO PROVIMENTO
AO RECURSO DE APELAÇÃO. Vistos, relatados e
discutidos estes autos de Apelação Cível nº 424.972-1 da
4ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região
Metropolitana de Curitiba em que é Apelante Máxima
Promotora de Vendas Ltda. e é Apelado Emerson Ewald
Dircksen. (TJ-PR - AC: 4249721 PR 0424972-1, Relator:
Antenor Demeterco Junior, Data de Julgamento:
27/11/2007, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ:
7512).
Uma das propostas deste capítulo é o estudo da equiparação, da
modificação, ou extinção dos contratos de adesão. Enfim, a resolução e revisão
dos contratos de adesão, tendo como fundamentos o Código Civil, o Código de
Defesa do Consumidor e a Constituição Federal. Trazendo uma visão
científica, para aqueles que posteriormente venham ler este trabalho científico,
cientificarem dos meios que poderão tomar para a modificação e extinção do
contrato.
Roberto A. C. Pfeiffer e Adalberto Pasqualotto (2005, p.232 e 233): O
novo Código Civil cuidou da resolução do contrato por onerosidade excessiva,
mas não regulou de forma explicita a hipótese de revisão judicial. O Código
Civil de 1916, a seu turno, não tratou da matéria. Como se vê, o dispositivo
fala em resolução e não em revisão. E é bastante rigoroso quanto às
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exigências: onerosidade excessiva da prestação para uma da partes, vantagem
extrema para outra e ocorrência de fatos extraordinários e imprevisíveis.
O que se pode observar, neste tópico, diz respeito ao avanço que o
Legislador garantiu ao abrir possibilidades, para a modificação e a extinção da
cláusula abusiva. Merecendo refletir que o Código Civil não mais estava
acompanhando o avanço da sociedade, razão pela qual era preterido pelo
Código de Defesa do Consumidor.
A visão que o Código de Defesa do consumidor nos trás, por Humberto
Theodoro júnior (2008, p.32), é de que o consumidor valoriza o aspecto ético
das relações negocias de massa. Assim, o que pode ocorrer naturalmente em
uma relação de consumo, que posteriormente não venha ser bem sucedida, é
a revisão do contrato. Nesse sentido, o inciso V do art. 6° assegura ao
consumidor não a rescisão do contrato, mas a “modificação das cláusulas que
estabeleçam prestações desproporcionais” (lesão) ou “sua revisão e razão de
fatos supervenientes que as tronem excessivamente onerosas” (teoria da
revisão).
Silvio de Salvo venosa (2007, p. 431) salienta que: Outras correntes
partem para explicações objetivas. Pelo princípio da reciprocidade ou
equivalência das condições, nos contratos bilaterais, ou unilaterais onerosos,
deve existir certo equilíbrio nas prestações dos contratantes, desde o momento
da estipulação até o momento de seu cumprimente. Se um fator externo rompe
esse equilíbrio, estará autorizada a intervenção. Para outros, como o contrato
desempenha uma função social e econômica, o desequilíbrio da sociedade e
da economia autoriza a revisão.
Pode-se afirmar que o contrato de adesão deverá ser sempre conduzido
com muito equilíbrio. Todavia, quando fugir da sua finalidade ou seu objetivo
final, poderá o prejudicado ajuizar uma das modalidades de pedidos, a fim de
se proteger e garantir os seus direitos. Aliás, a mais utilizada tem sido os
pedidos nas ações revisionais de contratos.
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O entendimento de Cáio Mário da Silva Pereira (2007, p. 149), neste
particular, é que a cessação da relação contratual resultará em quatro meios ou
mecanismos, são eles: resilição voluntária, cláusula resolutiva: tácita ou
expressa, exceptio non adimpleti contractus, (exceção de contrato não
cumprido), resolução por onerosidade excessiva e teoria da Imprevisão.
Todos esses fatos jurídicos serão determinados por ação judicial. O
termo técnico aplicado será a inversão do ônus da prova. Uma vez configurada
esta para o juiz, nos termos do artigo 6° VIII do CDC, todos esses mecanismos
serão realizados em juízo, para provar o fato controvertido.
Neste particular, cabe colacionar lição jurisprudencial, adiante
transcrita: (THEODORO JÚNIOR, 2008, p.202): A existência ou não de
legitimidade da ré para o encaminhamento do aponte no SPC, se caracteriza
como fato constitutivo do direito do A. em tese, pois, lhe caberia a prova nos
termos do art.333, I, do CPC. Daí a decisão do fls. Porém, como exigir-se do
locatário a prova de que inexiste relação jurídica entre a administradora e o
locador? È óbvio que é a administradora que detém o poder de documentação
de tal prova. Por esta razão, à espécie de rigor a aplicação do art.6°, VIII, do
CPC, que determina a possibilidade de inverter-se o ônus da prova a critério do
juiz. Mais, ainda, na espécie, onde o poder de documentação pertence à
administradora. Esta, no entanto, em face de decisão de fls. Desinteressou
pela prova de existência jurídica de administração do imóvel. Tenho que a
inversão do ônus da prova, nos termos do supracitado dispositivo legal, para
ser eficaz no processo deve ser expressamente determinada pelo juiz, sob
pena de implicar em cerceamento de defesa para a parte, a quem passa a se
imputar o ônus da prova. (Acórdão AP. Cív. 194.110.664 – RS – 4° C. – j.
18.08.94 – Rel. Juiz Márcio Oliveira Puggina.)
Atenta assim Gisele de Lourdes Friso (2007, p.60 – 61), que ocorrendo
prejuízo existente em desfavor ao hipossuficiente, terá uma regra prevista no
artigo 333 do Código de Processo Civil, que impõe o ônus da prova dos fatos
constitutivos de direito ao autor da ação. Tendo como a parte vulnerável pedir
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em juízo o melhor procedimento cabível, sejam eles os fatos modificativos,
impeditivos e extintivos de direito, devem sempre ser provas pelo réu.
Todos esses procedimentos serão realizados segundo os princípios
acauteladores da Constituição Federal e as leis infraconstitucionais. O mais
levantado durante o tramitar em juízo é o devido processo legal e o direito de
ampla defesa e contraditório.
Segundo Nelson Nery Junior (2009, p.76) O direito processual
consumerista está subordinado aos princípios constitucionais gerais, entre os
quais ressaltamos o princípio da dignidade humana, que se apresenta como
fundamento da República do Brasil (CF 1º. III), tal a sua importância e
magnitude no direito constitucional brasileiro.
O princípio constitucional fundamental do processo civil, que
entendemos como a base sobre a qual todos os outros princípios e regras se
sustentam, é o do devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due
process of Law. A Constituição Federal brasileira de 1998 fala expressamente
que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal (CF 5º. LIV).
Portanto, vê-se que existem mecanismos para extinção e modificação
dos contratos, mas que serão aplicados, apenas quando forem preenchidas as
hipóteses e situações, que justifiquem a resolução ou a rescisão contratual.
Nestes casos, necessários serão fundamentos para tal aplicação judicial.
3.3 - Efeitos Produzidos nos Contratos de Adesão
Silvio Salvo Venosa (2007, p. 435), leciona que a análise dos efeitos
produzidos no contrato de adesão deve ser realizada com a necessária
intervenção judicial. O devedor onerado deve ingressar com ação, requerendo
o reconhecimento da teoria da imprevisão. O pedido terá por intuito a
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reformulação da cláusula abusiva. Este pedido terá como objeto as obrigações
ainda não cumpridas. Aquelas cumpridas já estão extintas.
Leciona o autor Luiz Antonio Rizzatto Nunes sobre os efeitos da compra
e venda no contrato de adesão (2005, p.616): A condição estabelecida no
art.49 é do tipo que, uma vez exercida, faz com que o efeito retroaja ao inicio
do negocio, para caracterizá-lo como nunca tendo existido.Dessa forma,
operada a desistência, os efeitos da revogação do ato são ex tunc, ou seja,
retroagem ao início para repor as partes ao status quo ante, como se nunca
tivessem efetuado a venda e compra.Aliás, é que está expressamente
estabelecido no parágrafo único do art.49, que prevê, inclusive, que, se
eventualmente algum pagamento tenha chegado a ser feito (entrada, por
exemplo), as importâncias devem ser imediatamente devolvidas.
Os fundamentos jurídicos em relação aos efeitos onerosos da cláusula
abusiva serão alcançados no Código de Defesa do Consumidor e o Código
Civil. Desta maneira, deverá a parte prejudicada formular pedido, alegando
excesso de onerosidade, desequilíbrio contratual na relação de consumo e
outros.
Segundo Leonardo Roscoe Bessa (2008, p.298): O inciso II do art.51
fulmina de nulidade as cláusulas contratuais que subtraiam ao consumidor a
opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código.
O CDC, como indicado pelo dispositivo, em algumas passagens garante
ao consumidor o reembolso da quantia paga. O caso mais ilustrativo decorre
da possibilidade de arrependimento nas compras de produtos e serviços
realizadas ‘fora do estabelecimento comercial’, com fundamento no art.49 do
CDC, o qual estabelece que os valores pagos pelo consumidor a qualquer
título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato,
monetariamente atualizados (art.20, II).
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A respeito das despesas ocorridas neste contrato Luiz Antonio Rizzatto
Nunes (2005, p.617), analisa que qualquer despesa levantada durante a
constância da relação de consumo, ou seja, todo risco do empreendimento é
do fornecedor, assim como sendo o efeito deste contrato abusivo é ex tunc,
toda e qualquer despesa necessária à devolução do produto ou serviço é de
responsabilidade do vendedor, inclusive transporte, caso seja preciso.
Ministra bem o teor deste assunto logo acima o Egrégio Tribunal de
Justiça de Santa Catarina:
AÇÃO REVISIONAL E DOIS EMBARGOS À EXECUÇÃO.
FEITOS CONEXOS. DECISÃO CONJUNTA.
CONFISSÃO DE DÍVIDA. TÍTULO EXECUTIVO
EXTRAJUDICIAL. SÚMULA N. 300 DO SUPEROR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANÁLISE DOS CONTRATOS
ANTERIORES EMPREENDIDA NO FEITO REVISIONAL.
ATENDIMENTO DO DISPOSTO NA SÚMULA N. 286 DA
CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA N. 297 DO STJ.
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS
ABUSIVAS. EFEITOS EX TUNC. As cláusula abusivas
são nulas de pleno direito, segundo a dicção expressa do
Código de Defesa do Consumidor. CORREÇÃO
MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL
DO BANCO PARA MODIFICAR O ÍNDICE IMPOSTO
PELA SENTENÇA EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS
QUE NÃO PREVIAM FORMA DE ATUALIZAÇÃO.
MANUTENÇÃO DA TAXA REFERENCIAL NOS
CONTRATOS EM QUE FOI PREVISTA. SENTENÇA
PARCIALMENTE REFORMADA. "A Taxa Referencial
(TR) e a Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) podem ser
utilizadas como fatores de correção monetária em
contratos bancários, desde que expressamente
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pactuadas" (Enunciado n. VI do Grupo de Câmaras de
Direito Comercial). TAXA DE JUROS
REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO A 12% AO ANO NAS
NOTAS E CÉDULAS DE CRÉDITO RURAL, QUE PODE
SER ELEVADA EM ATÉ 1% AO ANO, TOTALIZANDO
13% ANUAIS, EM CASO DE MORA. REDUÇÃO À
MÉDIA DE MERCADO NO CONTRATO DE CRÉDITO
ROTATIVO EM CONTA CORRENTE, DITO "CHEQUE
OURO". "Esta Corte já pacificou o entendimento no
sentido de que, às cédulas de crédito rural, comercial e
industrial, não se aplicam as disposições contidas na Lei
4.595/64, uma vez que seu regramento advém de
legislação específica (artigo 5º do Decreto-lei nº 413/69,
aplicável também às notas de crédito comercial, por força
do artigo 5º da Lei nº 6.840/80, ao estabelecer a
competência do Conselho Monetário Nacional para fixar a
taxa de juros e ante a sua inércia em fazê-lo, incide a
limitação de 12% ao ano prevista no artigo 1º do Decreto
nº 22.626/33). In casu, inexistente expressa autorização
do Conselho Monetário Nacional, os juros remuneratórios
são limitados a 12% ao ano"(AgRg no REsp n.
782.992/SE, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 7-8-
2006)."Nos contratos bancários, com exceção das
cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial,
não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a
12 % (doze por cento) ao ano, desde que não
ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto,
divulgada pelo Banco Central do Brasil" (Enunciado n. I do
Grupo de Câmaras de Direito Comercial).
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COBRANÇA PREVISTA
NAS NOTAS DE CRÉDITO. INCIDÊNCIA PERMITIDA.
PACTUAÇÃO AUSENTE DA CÉDULA DE CRÉDITO E
INADEQUADA NO CONTRATO DE CRÉDITO
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ROTATIVO. ANATOCISMO VEDADO NESTES
NEGÓCIOS. "É lícita a capitalização mensal de juros nos
contratos bancários celebrados a partir de 31.03.2000
(MP 1.963-17, atual MP nº 2.170-36), desde que
pactuada" (AgRg no Ag n. 953.299/RS, rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, j. 12-2-2008). "Desde que pactuada,
afigura-se lícita a capitalização mensal dos juros nas
cédulas de crédito" (AgRg nos EDcl no REsp n.
531.823/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 13-12-2004).
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ENCARGO
MORATÓRIO NÃO CONTRATADO NO PACTO DE
CRÉDITO ROTATIVO E PROIBIDO EM NOTAS E
CÉDULAS DE CRÉDITO. COBRANÇA VEDADA.
SENTENÇA CORRETA. "É cabível a cobrança da
comissão de permanência, exceto nas cédulas e notas de
crédito rural, comercial e industrial, quando contratada,
respeitado o limite de juros remuneratórios pactuados,
desde que não superiores à taxa média de mercado
divulgada pelo Banco Central do Brasil, não sendo viável
a cumulação do encargo com a correção monetária, juros
remuneratórios, multa contratual ou com juros moratórios"
(Enunciado n. III de seu Grupo de Câmaras de Direito
Comercial). MULTA MORATÓRIA. LIMITAÇÃO A 2%
ACERTADA. "Nos contratos bancários, ainda não
quitados, a multa contratual moratória de 2% retroage à
data do início da vigência do Código de Defesa do
Consumidor" (Enunciado n. V do Grupo de Câmaras de
Direito Comercial). REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
INEXIGIBILIDADE DE PROVA DO ERRO. SÚMULA N.
322 DO STJ. SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO DA VERBA
EM FAVOR DOS MUTUÁRIOS. CONDENAÇÃO DESTES
EM RAZÃO DA DERROTA RECÍPROCA. RECURSOS
DA INSTITUIÇÃO FINACEIRA CONHECIDOS EM
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PARTE E, NESTA, PROVIDOS PARCIALMENTE.
CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS OS
APELOS DOS MUTUÁRIOS. (TJ-SC - AC: 82708 SC
2005.008270-8, Relator: Jorge Luiz de Borba, Data de
Julgamento: 13/01/2010, Segunda Câmara de Direito
Comercial, Data de Publicação: Apelações Cíveis ns. , e ,
de Lages).
Os efeitos produzidos no contrato de adesão por uma cláusula abusiva
será a nulidade deste contrato. Embasado no artigo 51 de CDC, tentando de
certa forma o legislador chegar ao meio mais concreto e conciso. O prazo para
a nulidade não é absoluto, seja qual for a sua maneira assim nunca haverá
prazo para a propositura deste pedido quanto aos efeitos produzidos.
Gisele de Lourdes Friso (2007, p.203): Afirma que o artigo 51 inicia o
estudo das cláusulas abusivas, proclamando-as como nulas de pleno direito e
expondo um rol meramente exemplificativo de cláusulas assim consideradas. A
nulidade de tais cláusulas guarda respaldo no artigo 1º do Código de Defesa do
consumidor, que dispõe que as normas nele contidas são de ordem pública e
interesse social. Assim, em caso de abusividade de cláusula, esta será
desconsiderada, como se não fosse escrita.
Não se exige, portanto, atividade jurisdicional para que a cláusula seja
desconsidera. Além disso, a cláusula abusiva, por ser nula, não surte nenhum
efeito, sendo certo que eventual declaração judicial de nulidade terá efeitos ex-
tunc, retroagindo a decisão à data do contrato.
Luiz Antonio Rizzatto Nunes (2005, p.611), faz uma menção sobre o
artigo 49 do Código de Defesa do consumidor, a maneira que antes do
cumprimento do contrato firmado, o consumidor verificando que este contrato
gerará algo abusivo durante o tramite poderá desistir do contrato. É o chamado
prazo de reflexão ou arrependimento. Para o autor o uso que ele prefere e de
reflexão, porque, a desistência por parte do consumidor não depende de
37
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qualquer justificativa ligada a sua vontade. E sim de um arrependimento pelo
fato do parágrafo único abrir essa possibilidade.
Os efeitos produzidos nos contratos, ocorrendo onerosidade excessiva
em relação à parte hipossuficiente, de certo modo, trarão aos contratos dois
procedimentos costumeiramente adotados: à modificação do contrato previsto,
ou extinção do contrato pela falta de requisitos necessários para seu
cumprimento final, surgindo também um terceiro elemento a nulidade do
contrato. Assim, analisando estes procedimentos, pode-se deduzir que para
cada caso, dentro da relação de consumo, que envolva cláusulas abusivas no
contrato de adesão, poderá ser aplicada uma solução válida judicialmente.
3.4 - Reconhecimento Judicial da Cláusula Abusiva
Inicialmente, é importante destacar que para o reconhecimento de uma
cláusula abusiva, nos termos da sistemática adotada pelo Código de Defesa do
Consumidor e pelos princípios constitucionais, não é necessária a observação
subjetiva da conduta do fornecedor, se houve ou não malícia, maneira de
adquirir vantagem indevida ou exagerada. A lei 8.078 não exigiu em nenhum
momento a demonstração da má-fé, a vontade do fornecedor em praticar fato
maléfico, para caracterização da abusividade da cláusula.
Segundo esclarece Cláudia Lima Marques (2007, p.292): Para definir a
abusividade da cláusula contratual, dois caminhos podem ser seguidos: 1) uma
aproximação subjetiva, que conecta a abusividade mais com a figura do abuso
do direito, como se sua característica principal fosse o uso (subjetivo) malicioso
ou desviado de suas finalidades sociais de um poder (direito) concedido a um
agente; 2) ou uma aproximação objetiva, que conecta a abusividade, mas com
paradigmas modernos, com a boa-fé objetiva ou a antiga figura da lesão
enorme, como sem seu elemento principal fosse o resultado objetivo que causa
a conduta do indivíduo, o prejuízo grave sofrido objetivamente elo consumidor,
o desequilíbrio resultante da cláusula imposta, a falta de razoabilidade ou
comutatividade do exigido no contrato.
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A caracterização do abuso no contrato de adesão pode ser reconhecida
de ofício pelo juiz, segundo Cláudia Lima Marques (2007, p.294): as normas de
proteção ao consumidor da Lei 8.078/90 são de ordem pública e interesse
social (artigo 1º do CDC). A sanção específica para as cláusulas abusivas é a
nulidade de pleno direito (art.51, caput) ou nulidade absoluta, utilizando-se da
terminologia do Código Civil (arts. 166 a 170).
O assunto sobre a caracterização das cláusulas abusivas está prevista
também nos tribunais brasileiros, vejamos o entendimento do Egrégio Tribunal
de Justiça do Paraná:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE
- ALIMENTAÇÃO ENTERAL - COBERTURA NEGADA -
PROCEDÊNCIA - APELAÇÃO - CLÁUSULA LIMITATIVA,
REDIGIDA SEM DESTAQUE - AFRONTA AO ARTIGO
54, § 4º, DO CDC - PARECER MÉDICO ATESTANDO A
NECESSIDADE DE ALIMENTAÇÃO ESPECIAL PARA
SOBREVIVENCIA DO PACIENTE E TRATAMENTO
PREVISTO NO PLANO - CLÁUSULA CONTRATUAL
ABUSIVA - COBERTURA DEVIDA - DANO MORAL
CARACTERIZADO - PRECEDENTES STJ - VALOR DA
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - REDUÇÃO
PARA R$ 10.000,00, POR ATENDER AOS
PARÂMETROS DA CÂMARA E AO PRINCÍPIO DA
RAZOABILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. 1. "As cláusulas que implicarem limitação de
direito do consumidor deverão ser redigidas com
destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão."
(artigo 54, § 4º, do CDC). 2. Ademais, revela-se abusiva a
exclusão de cobertura de alimentação enteral, quando
esta, por indicação médica, mostra-se necessário para o
êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de
saúde. 3. Na esteira de diversos precedentes do STJ,
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verifica-se que a recusa indevida à cobertura médica
pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois
agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no
espírito daquele. (REsp 907.718/ES, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/10/2008,
DJe 20/10/2008) 4. O valor do dano moral deve ser
estimado por eqüidade, levando-se em consideração
todas as condições das partes, as circunstâncias em que
os fatos ocorreram, os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade e, ainda, os parâmetros da Câmara.
(TJ-PR - AC: 5488059 PR 0548805-9, Relator: Carvilio da
Silveira Filho, Data de Julgamento: 30/09/2010, 8ª
Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 503)
Uma das consequências mais visíveis dessas características é
justamente a possibilidade de o juiz declarar a nulidade independentemente de
pedido. O parágrafo único do art. 168 do Código de Defesa do Consumidor é
claro: As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do
negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo
permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
Em 5 de maio de 2009, o STJ publicou a súmula 318 que no meio
jurídico levantou críticas e discórdias contra o seu teor, a súmula enfatiza a
vedação ao julgador para conhece de ofício a abusividade das cláusulas
abusivas.
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça aprovou a súmula 381, que
trata de contratos bancários, nos seguintes termos: Nos contratos bancários, é
vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. Com
esta súmula, o STJ define seu posicionamento onde proíbe o julgador de ofício
declarar abusividade de cláusulas abusivas em contratos bancários, sendo
agora necessário que a matéria seja suscitada pela parte interessada, neste
caso o consumidor.
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Ao analisar o teor desta súmula observamos que o tribunal foi
extremamente infeliz em editá-la, pois a mesma padece de vício insanável de
ilegalidade e inconstitucionalidade.
O microssistema onde está inserido o Direito do Consumidor tratou das
cláusulas abusivas de forma extremamente inteligente ao dispor que estas são
nulas de pleno direito. Desta forma não seguiu o parâmetro dualista utilizado
pelo Código Civil, onde observamos a existência de dois tipos nulidades, as
absolutas e as relativas.
Verificamos que o teor da súmula, vai contra a Constituição Federal, pois
garante a Carta que o Estado promoverá a defesa do consumidor, estatuindo a
defesa do consumidor como direito fundamental, artigo 5º inciso XXXII, em
consequência veio à lei 8.078/90 (CDC) para garantir a ordem pública e o
interesse social, o Egrégio Tribunal move-se na contramão dos anseios da
sociedade.
Portanto, o reconhecimento da abusividade e consequente declaração
de nulidade das cláusulas inseridas em contratos de consumo podem e devem
ser conhecidas de ofício (ex officio) pelo magistrado, portanto,
independentemente da formulação de qualquer pedido na ação ajuizada pelo
consumidor ou até mesmo quando o consumidor figurar como réu. Trata-se,
portanto, de exceção à regra de que o juiz decidirá a lide nos limites em que foi
proposta, artigo 128 do Código de Defesa do Consumidor.
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CONCLUSÃO
Sendo o objetivo deste trabalho o estudo das cláusulas abusivas nos
contratos de adesão, conclui-se que, estes instrumentos contratuais surgem da
necessidade que tinha a sociedade de agilizar as relações comerciais, de modo
que houvesse maior circulação de mercadorias e serviços.
É indiscutível que os contratos de adesão trazem muitas vantagens
posto que se consegue grande economia de tempo pelo fato de um único
modelo contratual ser utilizado para várias relações. Porém, estes também
acarretam desvantagens, na medida em que a elaboração das cláusulas é feita
apenas pelo fornecedor, este instrumento acaba sendo utilizado mais pra
atender aos interesses deste do que aos direitos do consumidor. Os contratos
de adesão são constantemente utilizados para negociações em que os
princípios contratuais são feridos, uma vez que, entre as cláusulas pré-
elaboradas existem muitas abusivas, pois desequilibram sobremaneira a
relação contratual, seja onerando excessivamente e o consumidor ou
suprimindo seus direitos.
Embora as cláusulas abusivas não se encontrem presentes somente nos
contratos de adesão, cabe destacar que estes são os maiores veiculadores
daquelas, justamente pelo fato de o consumidor somente manifestar sua
vontade quando do aceite, fato que dá margem para que o estipulante, numa
visão individualista, busque somente seus interesses ainda que em detrimento
dos direitos do aderente.
Portanto, é importante que se busque a justiça social via o combate à
inserção destas cláusulas e proteção ao consumidor, pois o CDC reza a
nulidade absoluta destas cláusulas. Tais insertos não geram nenhum efeito e,
não estando o aderente obrigado a cumpri-las.
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Só com o combate destas e com a proteção ao consumidor é que se
alcançará o equilíbrio contratual, preservando-se assim, o princípio da
igualdade entre as partes contratantes.
43
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BIBLIOGRAFIA
AZEVEDO, Álvaro Azevedo. Contratos inominados e atípicos e negócio
fiduciário. 3º Edição. Belém: Cejup, 1988.
BITTAR, C. A.; GARCIA JÚNIOR, A. B.; FERNANDES NETO, G.. Os contratos
de adesão e o controle de cláusulas abusivas. São Paulo: Saraiva, 1991.
FIUZA, C. A. de C.; ROBERTO, G. B. S. Contratos de adesão de acordo com o
novo Código Civil. Belo Horizonte: Livraria Mandamentos, 2002.
MARQUES, C. L. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo
regime das relações contratuais. 3ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998.
NERY JR., Nelson. et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6º
edição. Rio de Janeiro: forense Universitária, 1999.
THEODORO JR., Humberto. O contrato e seus princípios. Rio de Janeiro: Aide,
1993.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil-Teoria Geral das Obrigações e Teoria
Geral dos Contratos. 2º edição. São Paulo: Atlas, 2002. v. 2.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. 12. ed.,
rev. e atual por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. III.
GOMES, Orlando. Contratos. 24. Ed. Atual e notas Humberto Theodoro Júnior.
Rio de Janeiro: Forense, 2001.
PERLINGIERI, Pietro, Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil
Constitucional, 3ª edição. 2007.
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[Digite texto]
TEPEDINO, Gustavo et alii, Código civil interpretado conforme a Constituição
da República, vol. 2, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
LYRA, Marcos Mendes. Controle das cláusulas abusivas nos contratos de
consumo. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.
MANDELBAUM, Renata. Contratos de adesão e contratos de consumo. São
Paulo: RT, 1996.
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ANEXOS
Índice de anexos
Espaço reservado para conteúdos de apoio, objetivando aprofundar o
estudo da matéria e pesquisa.
Anexo 1 >> Lista das Cláusulas Abusivas
Anexo 2 >> SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO
PORTARIA Nº 3, DE 19 DE MARÇO DE 1999
Anexo 3 >> SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO PORTARIA N.º 4, DE 13 DE MARÇO DE 1998
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ANEXO I
Lista das Cláusulas Abusivas
A. Cláusulas de Abuso do Poder Econômico
A.1. Multa Excessiva:
• Estipulação de carência para cancelamento nos contratos de cartão de crédito
(item 4 da Portaria 3/99);
• Estabelecimento de carência em caso de impontualidade das prestações e
mensalidades (item 1, da Portaria 4/98);
• Estipulação de multa moratória superior a 2% em contratos educacionais e
similares (item 11 da Portaria 3/99);
• Cobrança cumulativa de comissão de permanência e de correção monetária;
(item 7 da Portaria 4/98);
A.2. Perda das Prestações Pagas:
• Perda das prestações pagas como multa por inadimplemento em caso de
financiamentos. (art. 51, II, do CDC)
• Recebimento de valor inferior ao valor contratado na apólice de seguro. (item
13 da Portaria 3/99)
• Perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor em
razão da desistência ou inadimplemento, ressalvada a cobrança judicial de
perdas e danos comprovadamente sofridos. (item 5 da Portaria 4/98)
• Devolução das prestações pagas, sem correção monetária. (item 13 da
Portaria 4/98)
A.3. Reajuste Unilateral
• Reajuste de preços excessivo; (art. 51, X, do CDC)
• Aumento unilateral em planos de saúde por mudança de faixa etária. (item 1
da Portaria 3/99)
• Escolha unilateral por parte do fornecedor quanto aos índices de reajuste a
serem utilizados (item 11 da Portaria 4/98)
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A.4. Pagamento Antecipado
• Imposição do pagamento antecipado referente a períodos superiores a 30
dias em contratos de prestação de serviços educacionais e similares. (item 5
da Portaria 3/99)
• Exigência de parcelas vincendas, no caso de restituição do bem em contratos
de leasing. (item 14 da Portaria 3/99)
• Imposição do pagamento de percentual a título de taxa de administração
futura em consórcio. (item 10 da Portaria 3/99);
• Exigência do pagamento do valor residual antecipadamente sem previsão de
devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção
de compra do bem nos contratos de leasing. (item 15 da Portaria 3/99);
A.5. Reconhecimento de Dívida
• Estipulação da fatura de cartões de crédito e de conta corrente como dívida
líquida certa e exigível. (item 8 da Portaria 3/99)
• Capitalização de juros
• Capitalização mensal dos juros. (item 9 da Portaria 3/99)
B. Cláusulas de Vantagem Excessiva
• Assinatura de títulos de crédito em branco (item 12 da Portaria 3/99)
• Emissão de títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis por meio de
endosso ou representação de toda e qualquer obrigação assumida pelo
consumidor (item 12 da Portaria 4/98);
• Cobrança de outros serviços sem autorização prévia do consumidor em
faturas de serviço essencial. (item 3 da Portaria 3/98);
• Venda casada em contrato de prestação de serviços educacionais. (item 6 da
Portaria 3/98)
• Impedimento ao consumidor de benefício do evento constante do termo de
garantia contratual que lhe seja mais favorável. (item 4 da Portaria 4/98);
• Estabelecimento de sanções por descumprimento somente em desfavor do
consumidor. (item 6 da Portaria 4/98)
• Opção unilateral do fornecedor de concluir ou não o contrato, não
estabelecendo igual opção para o consumidor. (art. 51, IX, do CDC)
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• Autorização de cancelamento unilateral do contrato pelo fornecedor, não
estabelecendo igual opção para o consumidor (art. 51, IX, do CDC);
• Ressarcimento de custos de cobrança da obrigação do consumidor, não
estabelecendo o mesmo para o fornecedor (art. 51, XVII);
• Modificação unilateral do contrato após sua celebração por parte do
fornecedor (art. 51, XIII, do CDC);
• Não restabelecimento dos direito integrais do consumidor, após a purgação
da mora. (item 3 da Portaria 4/98)
• Interrupção de serviço essencial sem aviso prévio em caso de
impontualidade. (item 2 da Portaria 4/98)
• Cobrança de honorários sem ajuizamento da ação correspondente. (item 9 da
Portaria 4/98)
• Limitação de riscos e minimização de garantias para eventuais danos do
produto. (art. 51, I, do CDC)
• Afastamento contratual do CDC nos contratos de transporte aéreo (item 10 da
Portaria 4/98);
• Autorização do envio do nome do consumidor, e/ou seus garantes, a bancos
de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia;
(item 1 da Portaria 5/02)
C. Cláusulas de exoneração de responsabilidade
• Limitação de riscos e minimização de garantias para eventuais danos do
produto. (art. 51, I, do CDC)
• Restrição além dos limites do dever de indenizar do contratante, por eventuais
violações das obrigações contratuais. (art. 51, I, do CDC)
• Verificação unilateral pelo fornecedor da qualidade de produto ou serviço,
bem como da conformidade com o pedido. (art. 51, I, do CDC)
• Limitação ou restrição procedimentos médicos e internações hospitalares em
contratos de planos de saúde. (item 2 da Portaria 3/99);
• Imposição de limite de tempo de internação hospitalar (item 14, Portaria 4/98)
• Transferência da responsabilidade a terceiros (art. 51, III, CDC)
• Renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias (art. 51, XVI,
do CDC)
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D. Cláusulas de disparidade no acesso à justiça
• Eleição de foro diferente daquele onde reside o consumidor. (item 8 da
Portaria 4/98)
• Inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. (item 51, VI, do CDC)
• Utilização compulsória de arbitragem. (item 1, VII, do CDC);
• preposto para concluir ou realizar negócio pelo consumidor (item 51, VIII do
CDC);
• Apresentação de extrato bancário como título executivo extrajudicial. (item 7
da Portaria 3/99).
• Imposição de representante para concluir ou realizar negócio jurídico pelo
consumidor (art. 51, VII do CDC)
E. Cláusulas Gerais
Além das cláusulas previstas na lista, no mesmo artigo 51 do CDC, encontram-
se nos incisos IV, XIV e XV as seguintes cláusulas gerais:
• Da cláusula geral da boa-fé; (art. 51, IV, do CDC);
• Da cláusula geral da eqüidade; (art. 51, IV, do CDC);
• Desrespeito às normas ambientais (art. 51, XIV, do CDC, do CDC);
• Inobservância do sistema de proteção ao consumidor (art. 51, XV, do CDC).
Tanto as hipóteses integrantes da lista como das cláusulas gerais tem como
punição a declaração da nulidade das cláusulas.
F. Revisão contratual
Reconhecendo uma cláusula como abusiva por enquadrar-se em uma das
hipóteses do art. 51 do CDC, o juiz deverá proceder às seguintes etapas:
1) Declarar a cláusula nula de pleno direito (art. 51, IV do CDC):
Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé
ou a equidade.
2) Integrar o contrato, se necessário (art. 6º, V, do CDC):
Modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
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desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas.
3) Preservar o contrato, se possível (art. 51, §2° do CDC):
A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto
quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus
excessivo a qualquer das partes.
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ANEXO II
SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO
PORTARIA Nº 3, DE 19 DE MARÇO DE 1999
O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas
atribuições legais, CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas
relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei
n0 8.078, de 11 de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo,
permitindo, desta forma a sua complementação;
CONSIDERANDO o disposto no artigo 56 do Decreto n0 2.181, de 20 de março
de 1997, que regulamentou a Lei n,0 8.078/90, e com o objetivo de orientar o
Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de
aplicação do disposto no inciso IV do art. 22 deste Decreto, bem assim
promover a educação e a informação de fornecedores e consumidores, quanto
aos seus direitos e deveres, com a melhoria, transparência, harmonia,
equilíbrio e boa-fé nas relações de consumo, e
CONSIDERANDO que decisões administrativas de diversos PROCONs,
entendimentos dos Ministérios Públicos ou decisões judiciais pacificam como
abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve:
Divulgar, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei n0 8.078/90, e do art. 22 do
Decreto n0 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de
pleno direito:
1. Determinem aumentos de prestações nos contratos de planos e seguros de
saúde, firmados anteriormente à Lei 9.656/98, por mudanças de faixas etárias
sem previsão expressa e definida;
2. Imponham, em contratos de planos de saúde firmados anteriormente à Lei
9.656/98, limites ou restrições a procedimentos médicos (consultas, exames
médicos, laboratoriais e internações hospitalares, UTI e similares) contrariando
prescrição médica;
3. Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica,
telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do consumidor, a
52
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cobrança de outros serviços. Excetuam-se os casos em que a prestadora do
serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao consumidor a opção
de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado;
4. Estabeleçam prazos de carência para cancelamento do contrato de cartão
de crédito;
5. Imponham o pagamento antecipado referente a períodos superiores a 30
dias pela prestação de serviços educacionais ou similares;
6. Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais, a
vinculação à aquisição de outros produtos ou serviços;
7. Estabeleçam que o consumidor reconheça que o contrato acompanhado do
extrato demonstrativo da conta corrente bancária constituem título executivo
extrajudicial, para os fins do artigo 585, II, do Código de Processo Civil;
8. Estipulem o reconhecimento, pelo consumidor, de que os valores lançados
no extrato da conta corrente ou na fatura do cartão de crédito constituem dívida
líquida, certa e exigível;
9. Estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente;
10. Imponham, em contratos de consórcios, o pagamento de percentual a título
de taxa de administração futura, pelos consorciados desistentes ou excluídos;
11. Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais e
similares, multa moratória superior a 2% (dois por cento);
12. Exijam a assinatura de duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias ou
quaisquer outros títulos de crédito em branco;
13. Subtraiam ao consumidor, nos contratos de seguro, o recebimento de valor
inferior ao contratado na apólice.
14. Prevejam em contratos de arrendamento mercantil (leasing) a exigência, a
título de indenização, do pagamento das parcelas vincendas, no caso de
restituição do bem;
15. Estabeleçam, em contrato de arrendamento mercantil (leasing), a exigência
do pagamento antecipado do Valor Residual Garantido (VRG), sem previsão de
devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção
de compra do bem;
RUY COUTINHO DO NASCIMENTO
Secretário de Direito Econômico
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ANEXO III
SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO
PORTARIA N.º 4, DE 13 DE MARÇO DE 1998
O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas
atribuições legais, CONSIDERANDO o disposto no artigo 56 do Decreto n.º
2.181, de 20 de março de 1997, e com o objetivo de orientar o Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de aplicação do
disposto no inciso IV do art. 22 deste Decreto;
CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao
fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei n.º 8.078, de
11 de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta
forma a sua complementação, e
CONSIDERANDO, ainda, que decisões terminativas dos diversos PROCON’s e
Ministérios Públicos, pacificam como abusivas as cláusulas a seguir
enumeradas, resolve:
Divulgar, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei n.º 8.078/90, e do art. 22
do Decreto nº 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas
de pleno direito:
1. estabeleçam prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços,
em caso de impontualidade das prestações ou mensalidades;
2. imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial,
sem aviso prévio;
3. não restabeleçam integralmente os direitos do consumidor a partir da
purgação da mora;
4. impeçam o consumidor de se beneficiar do evento, constante de termo de
garantia contratual, que lhe seja mais favorável;
5. estabeleçam a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo
consumidor, em benefício do credor, que, em razão de desistência ou
54
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inadimplemento, pleitear a resilição ou resolução do contrato, ressalvada a
cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos;
6. estabeleçam sanções, em caso de atraso ou descumprimento da obrigação,
somente em desfavor do consumidor;
7. estabeleçam cumulativamente a cobrança de comissão de permanência e
correção monetária;
8. elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo
diverso daquele onde reside o consumidor;
9. obriguem o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios sem que
haja ajuizamento de ação correspondente;
10. impeçam, restrinjam ou afastem a aplicação das normas do Código de
Defesa do Consumidor nos conflitos decorrentes de contratos de transporte
aéreo;
11. atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de
reajuste, entre os admitidos legalmente;
12. permitam ao fornecedor emitir títulos de crédito em branco ou livremente
circuláveis por meio de endosso na representação de toda e qualquer
obrigação assumida pelo consumidor;
13. estabeleçam a devolução de prestações pagas, sem que os valores sejam
corrigidos monetariamente;
14. imponham limite ao tempo de internação hospitalar, que não o prescrito
pelo médico.
RUY COUTINHO DO NASCIMENTO
Secretário de Direito Econômico
55
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS APLICÁVEIS AOS
CONTRATOS EM GERAL 10
1.1 - Princípio da Autonomia da Vontade 10
1.2 - Princípio da Força Obrigatória 10
1.3 - Princípio da Relatividade das convenções 11
1.4 - Princípio da Boa-fé 12
1.5 - Função Social 13
CAPITULO II
CONTRATOS DE ADESÃO 16
2.1. Evolução Histórica/Massificação Contratual 16
2.2 - Propriamente Dito 20
CAPITULO III
CLÁUSULAS ABUSIVAS
3.1 - A Definição de Cláusulas Abusivas 24
3.2 - Mecanismo de Modificação ou Extinção do Contrato
de Adesão 26
3.3 - Efeitos Produzidos nos Contratos de Adesão 31
3.4 - Reconhecimento Judicial da Cláusula Abusiva 37
CONCLUSÃO 41
56
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BIBLIOGRAFIA 43
INDICE DOS ANEXOS 45
ANEXO I 45
ANEXO II 51
ANEXO III 53