UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

PERDI MEU TEMPO, E DAÍ?

A PERDA DE TEMPO COMO FUNDAMENTO DA REPARAÇÃO

CÍVEL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Por: JULLIANO DE CASTRO GOMES

Orientador

Prof. WILLIAM LIMA ROCHA

Rio de Janeiro

2016

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO AUTORAL

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

PERDI MEU TEMPO, E DAÍ?

A PERDA DE TEMPO COMO FUNDAMENTO DA REPARAÇÃO

CÍVEL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito do Consumidor e

Responsabilidade Civil

Por: Julliano de Castro Gomes

3

AGRADECIMENTOS

“Palavras para pedir emprego e

agradecer favores. No mais eu prefiro

me calar de amores”.

Agradeço a Deus pelas bênçãos

concedidas. Agradeço ao Dr. Luís

Cardoso Gil Pimentel pela gentileza de

me conseguir junto a Desembargadora

Leila Maria um empréstimo especial de

livro na biblioteca do TJRJ. Agradeço a

Maria Lúcia Mendes de Moraes pela

amizade e pelos muitos livros jurídicos

que me foram presenteados (os

melhores presentes que já recebi).

Agradeço a Josalma de Castro Oliveira,

(mãe amada e matriarca do nosso

pequeno clã) que me ensinou a

valorizar o conhecimento e me

incentivou de todas as formas a ser um

eterno aprendiz. Agradeço a Adriana

Gonçalves Maranhão (amada esposa)

e a Theodoro de Castro Gonçalves

Gomes (amado filho) que são a pedra

fundamental do meu amor.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho aos professores da

pós-graduação “lato sensu” da AVM

Faculdade Integrada: Ana Paula Sales,

Beatriz Abraão Oliveira, Carla Maria

Martellote Viola, Felippe Borring Rocha,

Jorge Tardin, Luiz Eduardo Chauvet,

Thiago Loyola Crespo e William Lima

Rocha, que ao longo do curso

fomentaram meu já desperto interesse

pela responsabilidade civil e pelos direitos

do consumidor. De certo que são todos

partícipes nesse trabalho.

Dedico também esse trabalho aos

colegas de pós-graduação, um grupo

notadamente eclético de advogados,

bacharéis em direito, servidores públicos

e outros. Todos legítimos “guerreiros

anônimos”, que (na esmagadora maioria)

frequentaram o curso após cansativo

expediente de trabalho, sem, contudo,

deixar de demonstrar extraordinário

entusiasmo e alegria. Sem a alegria dos

colegas teria sido consideravelmente mais

difícil consolidar esse projeto. Um carinho

especial pela turma do fundo.

5

RESUMO

Demandas repetitivas tem provocado o judiciário a posicionar-se

sobre o tempo perdido pelos consumidores na tentativa de solucionar falhas da

relação de consumo junto aos fornecedores de produtos e serviços. O presente

trabalho se propõe a investigar a chamada “teoria do desvio produtivo do

consumidor” como fundamento da reparação cível do tempo perdido pelos

consumidores nas relações de consumo e a sua recepção pelo judiciário pátrio.

Para tal desiderato, investigar-se-á a origem da tutela do direito do consumidor

no ordenamento jurídico pátrio refletindo-se sobre seus princípios norteadores

e apontando a missão implícita dos fornecedores de produtos e serviços.

Depois, far-se-á uma reflexão sobre o tempo nas relações de consumo e seu

enquadramento legal. Por fim, em breve incursão nos principais institutos da

responsabilidade civil, apontar-se-á a fundamentação teórica para o

enquadramento legal do dano do perdido pelos consumidores que será, ao

final, contrastada com a prática dos tribunais pátrios.

6

METODOLOGIA

Sem a pretensão de firmar verdades ou quiçá de exaurir os assuntos

aqui tratados, a metodologia aplicada consiste na pesquisa em doutrina

especializada, notadamente em direito do consumidor e responsabilidade civil,

com o objetivo de compreender os principais pontos da tese do desvio

produtivo do consumidor e dos seus institutos correlatos, contextualizando suas

premissas com o ordenamento jurídico brasileiro para, ao final, analisar como a

referida tese tem sido recepcionada pelos tribunais pátrios.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - CONSUMIDOR E FORNECEDOR 10

CAPÍTULO II - TEMPOS MODERNOS 31

CAPÍTULO III - CLÁUSULA ABERTA 41

CAPÍTULO IV - CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL 58

CONCLUSÃO 66

BIBLIOGRAFIA 69

8

INTRODUÇÃO

Hodiernamente, os tribunais pátrios se deparam com o fenômeno

da judicialização do cotidiano. Tal fenômeno tem se agravado nas últimas

décadas, sobretudo no que tange a defesa dos direitos dos consumidores no

contexto da massificação dos contratos de consumo.

No atual cenário tecnológico e globalizado, permeado por

métodos agressivos de marketing e concessão de crédito, o consumidor

encontra-se em franca posição de desvantagem em face aos fornecedores de

produtos e serviços, quer por sua hipossuficiência técnica, jurídica ou

econômica.

Nessa vereda, demandas repetitivas tem provocado o judiciário a

posicionar-se sobre o tempo perdido pelos consumidores na tentativa de

solucionar falhas da relação de consumo junto aos fornecedores de produtos e

serviços.

Seria o tempo perdido pelos consumidores um fundamento válido

para a configuração do dano moral ou apenas um mero aborrecimento que

deve ser encarado como revés natural da era moderna? Como tem se

posicionado a doutrina e a jurisprudência?

Trata-se de tema em voga que tem gerado muitas discussões e

que merece oportuno aprofundamento.

O presente trabalho, portanto, propõe-se a, de maneira abreviada,

fomentar o debate sobre a perda de tempo nas relações de consumo como

fundamento de tutela indenizatória apresentando, em linhas gerais, a chamada

9

teoria do desvio do tempo útil dos consumidores e a evolução do entendimento

dos tribunais pátrios sobre o tema.

10

CAPÍTULO I - CONSUMIDOR E FORNECEDOR

A PROBLEMÁTICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR E A

MISSÃO IMPLÍCITA DO FORNECEDOR

“O homem do século XX vive em função de

um modelo novo de associativismo: a

sociedade de consumo (mass consumption

socitety ou Konsumgesellschaft),

caracterizada por um número crescente de

produtos e serviços, pelo domínio do crédito e

do marketing, assim como pelas dificuldades

de acesso à justiça” 1

Nesta primeira etapa do trabalho, tentaremos apontar uma

definição de direito do consumidor com base na recente história desse ramo do

direito a fim de situar o leitor nas premissas básicas que norteiam o surgimento

do direito do consumidor no ordenamento positivo brasileiro.

Cumpre esclarecer que uma abordagem abrangente da evolução

histórica da tutela do consumidor poderia regredir no tempo até o Código de

Hamurabi, que é um dos primeiros instrumentos que se tem conhecimento em

relação à tutela do consumidor 2, ou mesmo ao Código de Massú, vigente na

Mesopotâmia, no Egito Antigo e na Índia do século XIII a. C. que protegia os

1 GRINOVER, Ada Pellegrini... [at. al.] Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8º Ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. Pág. 06. 2 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. São Paulo: Atlas, 2001. Pág. 22.

11

consumidores de forma indireta ao tentar regular as trocas comerciais 3.

Entretanto, considerando os objetivos desse trabalho, nos limitaremos a tratar,

de forma abreviada, apenas a história recente do direito do consumidor.

Partiremos, então, do mundo já num cenário tecnológico e

globalizado, permeado por métodos agressivos de marketing e concessão de

crédito, onde o consumidor encontra-se em franca posição de desvantagem em

face dos fornecedores de produtos e serviço, quer por sua hipossuficiência

técnica, jurídica ou econômica.

Note-se que nesse quadrante da história, os contratos de

consumo são contratos de adesão, padronizados e em massa, não negociados

pelos consumidores, repletos de cláusulas abusivas onde a autonomia da

vontade encontra-se corrompida e, por vezes, servindo como mero

instrumental para o arbítrio.

“O consumidor é o elo mais fraco da

economia; e nenhuma corrente pode ser mais

forte que seu elo mais fraco” 4

1.1 - UMA POSSÍVEL DEFINIÇÃO DE DIREITO DO CONSUMIDOR PELA

SUA ABORDAGEM HISTÓRICA RECENTE

"Na constelação de novos direitos, o direito

do consumidor é sem dúvida uma estrela de

primeira grandeza, já pela sua finalidade, já

pela amplitude do seu campo de incidência,

3 PERIN JUNIOR, Ecio. A globalização e o direito do consumidor: aspectos relevantes sobre a harmonização legislativa dentro dos mercados regionais. Barueri: Manole, 2003. Pág. 06. 4 Frase atribuída a Henry Ford, magnata da indústria automobilística in Dicionário universal Nova Fronteira de citações.

12

embora muitos juristas não a queiram

enxergar" 5.

1.2 - A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS ESSENCIAIS DO CONSUMIDOR

Segundo o magistério da festejada professora Cláudia Lima

Marques 6, uma mensagem/discurso 7 do presidente norte-americano John F.

Kennedy ao Congresso dos EUA, em 15 de março de 1962, que enumerou os

direitos do consumidor e os considerou o novo e necessário desafio para o

mercado é considerado o início de uma reflexão jurídica mais elaborada sobre

os direitos consumeristas, ficando o dia 15 de março consagrado como o dia

mundial do consumidor.

Nessa mensagem que ficou conhecida como “Declaração dos

Direitos Essenciais do Consumidor”, Kennedy enumerou basicamente os

seguintes direitos dos consumidores:

1- DIREITO À SEGURANÇA, relacionado à comercialização de produtos perigosos à saúde e à vida;

2- DIREITO À INFORMAÇÃO, compreendido à publicidade e à necessidade de o consumidor ter informações sobre o produto para garantir uma boa compra;

3- DIREITO À ESCOLHA, referindo-se aos monopólios e às leis antitrustes, incentivando a concorrência e a competitividade entre os fornecedores;

5 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. – 8ª Ed. -3ª reimpressão. -São Paulo: Atlas, 2009. Pág. 464. 6 BENJAMIN, Antônio Herman V., Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa. Manual de direito do consumidor. 2ª Ed. rev., atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. Pág. 26. 7 O discurso do presidente Kennedy pode ser conferido na íntegra (livre tradução) no anexo 01 deste trabalho.

13

4- DIREITO DE SER OUVIDO, visando que o interesse dos consumidores fosse considerado no momento de elaboração das políticas governamentais.

1.3 - A RESOLUÇÃO Nº 29/248 DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS

Duas décadas após do discurso de Kennedy, no ano de 1985, a

ONU (Organização das Nações Unidas) estabeleceu na resolução nº 29/248

importantes diretrizes para a legislação consumerista, consolidando a ideia de

que a defesa do consumidor trata-se de um direito humano de nova geração

que se traduz em um direito social e econômico, de caráter transversal entre o

direito público e direito privado.

As diretrizes da ONU estabeleceram de forma abrangente oito

áreas de atuação para que os Estados promovessem a proteção ao

consumidor. Entre elas:

a) proteção dos consumidores diante dos riscos para sua saúde e

segurança;

b) promoção e proteção dos interesses econômicos dos consumidores;

c) acesso dos consumidores à informação adequada;

d) educação do consumidor;

e) possibilidade de compensação em caso de danos;

f) liberdade de formar grupos e outras organizações de consumidores e

g) a oportunidade de apresentar suas visões nos processos decisórios

que as afetem.

Estas diretrizes da ONU forneceram um conjunto importante de

objetivos internacionalmente reconhecidos para estruturar e fortalecer as

políticas de proteção ao consumidor nos países em desenvolvimento.

14

1.4 - O TRIPLO MANDAMENTO CONSTITUCIONAL

Nessa vereda, a proteção afirmativa dos consumidores ingressa

na sistemática do ordenamento jurídico brasileiro através de um triplo

mandamento constitucional em 1988.

Assim, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

dedica especial atenção aos consumidores, ainda que de maneira “tímida” no

sentir do eminente constitucionalista José Afonso da Silva 8, inserindo entre os

direitos e garantias fundamentais do artigo 5º o inciso XXXII que prevê que “o

Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

Por tal previsão, a defesa do consumidor, enquanto direito

subjetivo, caracteriza-se ontologicamente como direito social fundamental

tendo em vista sua alocação no art.5º, inciso XXXII, compreendido no Título II

da CRFB/88 que trata dos direitos e garantias fundamentais, ressaltando-se

que tal previsão constitucional no rol de garantias e direitos individuais destaca-

se em importância dentro do sistema constitucional brasileiro de cláusulas

pétreas (v. art.60, §4º, IV da CRFB/88).

Sobre este ponto, o célebre professor Gustavo Tepedino 9,

destaca que a proteção direcionada aos consumidores pelo constituinte possui

caráter instrumental na medida em que funcionaliza os interesses patrimoniais

do consumidor à tutela de sua dignidade e valores existenciais.

8 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25ª Ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 2005. Pág. 262. 9 TEPEDINO, Gustavo. Os contratos de consumo no Brasil. In: Temas de Direito Civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Pág. 124.

15

Não obstante, a Constituição de 1988 previu também defesa do

consumidor no art. 170, inciso V, compreendido no Título VII relativo à

atividade econômica e financeira.

Neste passo, a Constituição de 1988 consagrou a defesa do

consumidor como princípio basilar e norteador da ordem econômica com o

mesmo status constitucional que os princípios da livre concorrência e da

soberania nacional, entre outros.

Sem embargos, a Constituição Federal de 1988 determinou

também a origem da codificação tutelar dos consumidores no Brasil ao prever

no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o mandamento

para que o legislador ordinário estabelecesse um Código de Defesa e Proteção

do Consumidor, o que aconteceu em 1990, com a edição da Lei 8.078, que,

doravante será denominada Código de Defesa do Consumidor e abreviado por

CDC.

Desta feita, o direito do consumidor, em âmbito nacional, pode ser

definido como o conjunto de normas e princípios especiais que visam a cumprir

o triplo mandamento constitucional de promover a defesa dos consumidores

(art. 5º, XXXII da CRFB/88), de observar e assegurar como princípio geral da

atividade econômica a necessária defesa do sujeito de direitos “consumidor”

(art. 170, V da CRFB/88) e de sistematizar e ordenar essa tutela especial

infraconstitucionalmente através de um Código (art. 48 do ADCT da CRFB/88).

1.5 - O AMBIENTE DE RECEPÇÃO DO CDC

Até a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, os

conflitos oriundos da relação de consumo em dirimidos, em regra, com base

nas normas do Código Civil de 1916 e do Código Comercial.

16

O Código Civil de 1916, como se sabe, era tido como a

“Constituição do direito privado”, assentado nas premissas norteadoras do

Código Civil Napoleônico da propriedade (Privada), do contrato (Autonomia da

vontade – pacta sunt servanda) e da família (Patriarcal).

Pouco a pouco o Código Civil de 1916 vai perdendo sua

supremacia de estatuto das relações privadas com um movimento crescente

marcado fortemente pela decodificação, pelo surgimento de microssistemas

(estatutos), pelo diálogo de fontes e pela “publicização do direito privado” com

a intervenção do Estado nas relações privadas.

Pós 1945, o constitucionalismo (pós-positivista) se viu marcado

fortemente pela normatização de princípios e direitos fundamentais com as

Constituições ocupando o centro do ordenamento jurídico privado e servindo

de base axiológica para a (re) definição dos institutos do direito civil (eficácia

radiante da Constituição).

Na lição da ilustre professora Maria Celina Bodin de Moraes10:

“Como é notório, no decorrer do século XX,

com o advento das Constituições dos Estados

democráticos, os princípios dos diversos

ramos do Direito, e também os princípios

fundamentais do direito privado, passaram a

fazer parte dos textos constitucionais nos

países de tradição romano-germânica”.

De tal maneira, o Código de Defesa e Proteção do Consumidor,

afinado com a nova ordem constitucional, é uma lei principiológica, que trouxe

10 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais – Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Pág. 68.

17

os princípios norteadores de todo sistema de proteção ao consumidor, a saber:

reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, reparação integral dos

danos oriundos da relação de consumo, transparência e informação, boa-fé e

equilíbrio contratual (artigos1° ao 7°do CDC entre outros).

Nesse compasso, o novo Código Civil de 2002 surge com o

paradigma da normatização de princípios. Assim a propriedade deve se revestir

de um caráter justo e solidário em respeito a sua função social, os contratos

devem guardar a boa-fé com a relativização da autonomia da vontade e a

família, antes patriarcal, passa a ser reconhecida como plural.

Nesse sentido, é a lição de Cláudia Lima Marques:

“A Constituição Federal de 1988 serve, assim,

de centro valorativo, centro sistemático-

institucional e normativo também do direito

privado (força normativa da constituição), um

novo direito privado brasileiro (garantido e

moldado pela ordem pública constitucional,

limitado e consubstanciado pelos direitos

fundamentais aí recebidos), um direito privado

coerente, com manutenção do Código de

Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), em sua

inteireza, mesmo depois da entrada em vigor

de um Código Civil (Lei 10.406/2002), que

unificou as obrigações civis e comerciais e

revogou grande parte do Código Comercial de

1850”.

1.6 - QUE TAL COMEÇARMOS POR ALGUNS EXEMPLOS DE TEMPO

PERDIDO PELOS CONSUMIDORES?

18

“Todos somos consumidores, pois, em algum

momento de nossas vidas assumimos esse

status que nos reveste de um importante

papel social e econômico” 11.

Vimos que o direito do consumidor nasceu no sistema jurídico

pátrio através de um triplo mandamento constitucional que assentou a defesa

do consumidor como direito fundamental de última geração ou dimensão, como

princípio da ordem econômica e, por fim, como sistema infraconstitucional pela

edição do Código de Defesa do Consumidor.

Vencida essa primeira etapa, forçoso considerar que ainda há

uma longa caminhada para a plena eficácia dos mandamentos constitucionais

ou, na expressão do jurista alemão Konrad Hesse 12, para que haja verdadeira

“força normativa da Constituição”.

Em outras palavras, para que os direitos assegurados pela

Constituição Federal de 1988 não se tornem meros programas vazios e

discursos retóricos, para que sejam exigíveis e executáveis, sob pena de

violação constitucional, é necessário um constante alargamento das proteções

afirmativas do consumidor delineadas pela constituição.

Outrossim, no dizer de José Geraldo de Brito Filomeno, um dos

autores do anteprojeto do CDC, é preciso considerar também que o Código de

11 Confira-se in BENJAMIN, Antônio Herman V., Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa. Manual de direito do consumidor. 2ª Ed. rev., atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. Pág.26.

12 HESSE, Konrad. Die normative Kraft der Verfassung (1959) - Traduzido para o português por Gilmar Ferreira Mendes sob o título de “A Força Normativa da Constituição” (Fabris, 1991).

19

Defesa do Consumidor não é “uma panacéia” para todos os males que o

afligem.

“A matéria “proteção e defesa do consumidor”

é por si só vasta e complexa, donde ser na

prática impossível a previsão de tudo que diga

respeito aos direitos e deveres de

consumidores e fornecedores” 13.

Destarte, procuraremos identificar nesta parte do trabalho alguns

exemplos de atendimentos inadequados dispensados aos consumidores por

fornecedores de produtos e serviços para que possamos verificar se tais

situações ocorrem de forma extraordinária ou se são comuns na atualidade e o

que elas representam no contexto das legítimas expectativas do consumidor do

século XXI.

1.7 - EXEMPLOS DE SITUAÇÕES DE PERDA DE TEMPO DOS

CONSUMIDORES

Como bem observa o advogado capixaba Marcos Dessaune14,

ainda que o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) preconize que

todos os produtos e serviços alocados no mercado de consumo devam ter

padrões adequados de qualidade para que sejam úteis e não causem riscos ou

danos ao consumidor, ainda são “normais” em nosso país situações nocivas

como:

13 FILOMENO, José Geraldo Brito... [at. al.] in Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8º Ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. Pág. 18. 14 DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Págs. 47/49.

20

Enfrentar uma fila demorada na agência bancária em que, dos 10

guichês existentes, só há dois ou três abertos para atendimento ao público 15;

Ter que retornar à loja (quando não se é direcionado à assistência

técnica autorizada ou ao fabricante) para reclamar de um produto

eletroeletrônico que já apresenta problema alguns dias ou semanas depois de

comprado;

Esperar demasiadamente por atendimento em consultório médico,

ou odontológico, ou em hospital, ou ter um procedimento que o médico

requisitou (como um exame mais moderno ou sofisticado) reiteradamente

negado pelo plano de saúde 16;

Telefonar insistentemente para o Serviço de Atendimento ao

Consumidor (SAC) de uma empresa, contando a mesma história várias vezes,

para tentar cancelar um serviço indesejado ou uma cobrança indevida, ou

mesmo para pedir novas providências acerca de um produto ou serviço

defeituoso renitente, mas repetidamente negligenciado 17;

15 No município do Rio de Janeiro está em vigor, desde 2011, a Lei municipal 5.254, conhecida como a “lei da fila do banco”, que dispõe sobre uma série de obrigações relativas ao atendimento dos usuários de bancos situados no município do Rio de Janeiro. A referida lei estabelece, entre outras regras, “como tempo razoável de atendimento, o prazo máximo de quinze minutos em dias normais e de trinta minutos em dias precedentes ou posteriores a feriados prolongados” (§1º do art.1º). Não se trata de uma lei isolada. Vários municípios brasileiros possuem legislação semelhante, e a constitucionalidade de tais leis já foi reconhecida pelo STF (RE 397.094, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 27.10.2006; e no RE 432.789, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 7.10.2005).

16 A Lei 9.656/98 dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.

17 O decreto 6.523/2008, que regulamenta a Lei no 8.078/90, para fixar normas gerais sobre o Serviço de Atendimento ao Consumidor - SAC determina expressamente em seu art. 12 que “É vedado solicitar a repetição da demanda do consumidor após seu registro pelo primeiro atendente”. Já o art. 18 do referido decreto determina que “O SAC receberá e processará imediatamente o pedido de cancelamento de serviço feito pelo consumidor”. Ainda que o âmbito de incidência do decreto seja o dos fornecedores de serviços regulados pelo Poder Público federal, a normativa serve de paradigma para todo e qualquer serviço de atendimento ao consumidor em face das normas principiológicas já delineadas pelo CDC.

21

Ficar às voltas com um computador novo, com

um software recém-lançado ou com uma conexão à internet que não funciona

adequadamente 18;

Levar repetidas vezes à oficina, por causa de um vício

reincidente, um veículo que frequentemente sai de lá não só com o problema

original intacto, mas também com outro problema que não existia antes;

Ter que esperar em casa, sem hora marcada, pela entrega de um

produto novo, pelo profissional que vem fazer um orçamento ou um reparo, ou

mesmo por um técnico que precisa voltar para refazer o conserto malfeito;

Ter a obrigação de chegar com a devida antecedência ao

aeroporto e depois descobrir que precisará ficar uma, duas, três, quatro horas

aguardando desconfortavelmente pelo voo que está atrasado, algumas vezes

até dentro do avião – cansado, com calor e com fome – sem obter da empresa

responsável informações precisas sobre o problema, tampouco a assistência

material que a ela compete 19;

Ver na esteira do aeroporto, ao chegar de viagem, a mala

danificada em razão da negligência da companhia aérea e de seus 18 A Resolução 632/14 da ANATEL aprovou o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações disciplinando de forma extensa toda a matéria. Igualmente, a Lei 12.965/14, conhecida como o “marco civil da internet”, estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. 19 A Resolução 141/10 da ANAC, que dispõe sobre as condições gerais de transporte aplicáveis aos atrasos e cancelamentos de voos e às hipóteses de preterição de passageiros e dá outras providências estabelece expressamente no seu art. 2º que “O transportador, ao constatar que o voo irá atrasar em relação ao horário originalmente programado, deverá informar o passageiro sobre o atraso, o motivo e a previsão do horário de partida, pelos meios de comunicação disponíveis”. Outrossim, o art. 14 da referida Resolução estabelece também que “Nos casos de atraso, cancelamento ou interrupção de voo, bem como de preterição de passageiro, o transportador deverá assegurar ao passageiro que comparecer para embarque o direito a receber assistência material”.

22

colaboradores, e ainda ter que procurar o “setor competente” para preencher

um Relatório de Irregularidades com Bagagem para que, você mesmo, tenha o

“direito” posteriormente de leva-la a uma oficina credenciada para o reparo;

Telefonar ou ir diversas vezes a uma repartição pública para

tentar obter certa informação ou para saber se determinado ato administrativo

foi praticado 20;

Ter que exigir, por intermédio do Procon ou da Justiça, uma

obrigação legal ou contratual que o fornecedor sabe (ou deveria saber) que

tem, mas se furta a cumprir espontaneamente;

Retornar periodicamente a uma vara judicial (ou outro órgão

jurisdicional) para obter notícias ou para diligenciar aquele mesmo processo

que não avança pelo impulso oficial 21 etc.

Certamente o leitor, vasculhando sua experiência de vida, haverá

de se identificar com alguma das situações aqui articuladas e,

indubitavelmente, haverá de apresentar sua contribuição para o enriquecimento

do rol apresentado.

Os exemplos de DESSAUNE nos levam a refletir que tais

situações, infelizmente, não ocorrem de forma extraordinária. Ao contrário,

para o pesar dos consumidores, o inadequado atendimento dispensado por

20 A CRFB/88 estabelece no art. 5º, inciso XXXIII que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. 21 A CRFB/88 estabelece no art. 5º, inciso LXXVIII que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

23

fornecedores de produtos e serviços é extremamente comum na atualidade e

afeta, de forma difusa, toda a sociedade.

Naturalmente, se refletirmos sobre as legítimas expectativas do

consumidor do século XXI a partir de nossas experiências de vida, fatalmente

poderemos concluir que “a sociedade contemporânea é ladra de tempo”

(Rizzato Nunes) 22, merecendo o tempo, por fim, uma devida tutela jurisdicional,

especialmente na órbita consumerista.

1.8 - A MISSÃO IMPLÍCITA DO FORNECEDOR NA RELAÇÃO DE

CONSUMO É LIBERAÇÃO DE REUCURSOS PRODUTIVOS

Uma vez identificadas algumas das situações onde, na qualidade

de consumidores, perdemos tempo na tentativa de solucionar as falhas

decorrentes da relação de consumo, tentaremos agora apontar, dentro do

intercâmbio dinâmico das sociedades capitalistas, qual seria a missão implícita

do fornecedor de produtos e serviços e quais os desdobramentos dessa

missão na vida dos consumidores.

Como se sabe, o fornecedor de produtos e serviços possui o

dever legal de alocar no mercado produtos e serviços que tenham adequados

padrões de qualidade, de segurança, de desempenho e de durabilidade para

que não causem riscos ou prejuízos aos consumidores 23.

Igualmente, os fornecedores possuem o dever legal de informar

adequadamente os consumidores sobre a fruição de produtos e serviços,

22 NUNES, Rizzato. A sociedade contemporânea é ladra de tempo; é ladra de vida - Texto publicado em 21 de março de 2013 no site www.migalhas.com.br.

23 Consoante o que prescreve, entre outros, o art. 4º caput, o art.6º, incisos I e IV, o art.8º, os arts.12 a 14 e os arts.18 a 20 do CDC.

24

agindo sempre de boa-fé e se responsabilizando pelos danos eventualmente

causados aos consumidores em decorrência de seus produtos e serviços 24.

Entretanto, os fornecedores possuem ainda a missão implícita de

liberar os recursos produtivos dos consumidores, da qual passaremos a tratar.

Nessa esteira, nos aponta DESSAUNE que a sociedade

capitalista contemporânea privilegia o conhecimento segmentado e as

habilidades especiais dos indivíduos 25. Em outras palavras, a sociedade

privilegia a mão-de-obra especializada (advogados, motoristas, engenheiros,

padeiros, dentistas, médicos, professores, cabeleireiros etc.).

“... No mundo capitalista contemporâneo

reinam a especialização profissional e a

consequente interdependência das pessoas,

que precisam recorrer às “trocas” para

satisfazer suas demais carências e buscar

certos objetivos”. 26

Tal conjuntura cria uma interdependência entre as pessoas

(naturais ou jurídicas) que precisam se valer de um intercâmbio dinâmico de

suas especialidades para alcançar objetivos e suprir necessidades.

Assim, em sociedade, cada um de nós assume papéis distintos

onde, em determinados momentos somos consumidores e, em outros somos

fornecedores.

Nas palavras de DESSAUNE:

24 Consoante o que prescreve, entre outros, o art. 4º, III, o art. 6º, incisos III e VI e o art. 51, IV do CDC. 25 DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Pág. 41. 26 Idem. Pág. 129.

25

“... para desempenhar qualquer atividade, a

pessoa humana necessita de tempo e de

competências (conjunto de conhecimentos,

habilidades e atitudes), que constituem seus

recursos produtivos. Logo, na relação com o

consumidor, todo e qualquer fornecedor

também tem a missão implícita – subjacente –

de liberar os recursos produtivos dele, o que

significa dar ao consumidor condições de

empregar o seu tempo e as suas

competências nas natividades de sua

preferência”. 27

Um exemplo didático dessa dinâmica oferecido por DESSAUNE é

a o da relação profissional entre um médico clínico e uma secretária durante o

expediente de trabalho no consultório médico.

No consultório médico existem duas atividades básicas a serem

desenvolvidas que são: prestar atendimento administrativo aos pacientes e dar

assistência médica aos pacientes.

O médico poderia desempenhar ambas as funções, porém, para

sua maior produtividade, ele contrata uma secretária para a realização da

imprescindível função administrativa com a missão implícita de liberar os

recursos produtivos dele (seu tempo e suas competências médicas) de forma

que o médico possa dedicar-se exclusivamente ao atendimento clínico,

atividade de sua especialidade, sem maiores interferências.

Outro exemplo didático de liberação de recursos produtivos é o

caso de pessoas que resolvem se casar e contratam uma empresa

27 Idem. Pág. 42.

26

especializada na organização de casamentos para não terem de se afastar de

suas atividades pessoais e profissionais habituais.

Neste caso, a empresa especializada na organização de

casamentos retira do casal o ônus produtivo de ter de organizar o evento libera

os recursos produtivos do casal para que possam ser empregados nas

atividades de preferência dos nubentes.

A mesma liberação de recurso ocorre quando, por exemplo, um

sujeito resolve viajar de férias com sua família e contrata uma agência de

viagens para a organização da viagem.

A agência retira do sujeito o ônus de se preocupar com a compra

de passagens, reservas em hotéis, contratação de passeios, etc. estando o

sujeito com seus recursos produtivos liberados para o lazer, o descanso e o

ócio.

Nessa toada, podemos concluir que cada vez que o fornecedor

obriga o consumidor da dispender tempo (recurso produtivo) na solução das

falhas da relação de consumo o consumidor acaba por se afastar de suas

atividades pessoais e profissionais habituais a um custo de oportunidade

indesejado pelo consumidor de perda de tempo, logo, a missão implícita do

fornecedor é liberar recursos produtivos do consumidor.

Novamente, nas palavras de DESSAUNE:

“Toda vez que um fato desses acontece, isto

é, toda vez que dado fornecedor entrega ao

consumidor um produto final defeituoso ou o

submete a uma prática legalmente proibida, o

consumidor acaba precisando desperdiçar o

seu tempo e desviar as suas competências –

27

de atividades necessárias ou por eles

preferidas – para tentar sanar o problema

criado pelo fornecedor, o que um custo de

oportunidade intrinsecamente irrecuperável,

que o consumidor não deseja para si.” 28

1.9 - BREVÍSSIMA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO NAS SITUAÇÕES

DE CONSUMO

Por que ainda hoje os fornecedores deixam de cumprir sua

missão implícita?

Ainda hoje, diversas vezes, tem se mostrado mais vantajoso para

o fornecedor descumprir a lei (os contratos e os princípios norteadores da

proteção dos direitos do consumidor) do que investir em um produto ou serviço

que não venha a causar danos aos consumidores, seja na fase contratual ou

pós-contratual, arcando com a “compensação” fixada pelo Judiciário.

Um exemplo emblemático é o caso Grimshaw v. Ford Motor Co.29,

que nos serve de maneira didática ao entendimento da análise econômica do

direito nas relações de consumo. Confira-se:

“Durante os anos de 1970, o Ford Pinto era um dos carros

compactos mais vendidos nos Estados unidos. Infelizmente seu

tanque de combustível estava sujeito a explodir quando outro

carro colidia com ele pela traseira. Mais de quinhentas pessoas

morreram quando seus automóveis Pinto pegaram fogo e muitas

28 Idem. Pág.. 49. 29 Confira-se in SANDEL, Michel J. Justiça - O que é fazer a coisa certa. [Tradução 8º Ed. de Heloisa Matias e Maria Alice Máximo]. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,2012. Págs. 57/58.

28

mais sofreram sérias queimaduras. Quando uma das vítimas

processou a Ford Motor Company pelo erro de projeto, veio a

público que os engenheiros da Ford sabiam do perigo

representado pelo tanque de gasolina. Mas, os executivos da

companhia haviam realizado uma análise de custo e benefício

que os levara a concluir que os benefícios de consertar as

unidades (em vidas salvas e ferimentos evitados) não

compensavam os 11 dólares por carro que custaria para a

equipar cada veículo com um dispositivo que tornasse o

tanque de combustível mais seguro.

Para calcular os benefícios obtidos com um tanque

de gasolina mais seguro, a Ford estimou que em um ano 180

mortes e 180 queimaduras poderiam acontecer se nenhuma

mudança fosse feita. Estipulou então um valor monetário para

cada vida perdida e cada queimadura sofrida - 200 mil dólares por

vida e 67 mil por queimadura. Acrescentou a esses valores a

quantidade e o valor dos Pintos que seriam incendiados e

calculou que o benefício final da melhoria da segurança seria de

49,5 milhões de dólares. Mas o custo de instalar um dispositivo

de 11 dólares em 12,5 milhões de veículos seria de 137,5

milhões de dólares. Assim a companhia chegou à conclusão de

que o custo de consertar o tanque não compensaria o benefício

de um carro mais seguro”. (grifos nossos).

Pela análise do caso supra, percebe-se com facilidade que a

relação “custo-benefício” interessa aos fornecedores enquanto fator de

incentivo ao descumprimento das normas. Esposando desse mesmo

entendimento, Andre Gustavo Corrêa de Andrade30 pontua:

30 ANDRADE, André Gustavo Corrêa. “Dano Moral em caso de descumprimento de Obrigação Contratual”. Disponível em: http://www.tjrj.jus.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/artigos/direi_civil/dano_moral_em_caso_de_descumprimento_de_obrigacao_contratual.pdf

29

“Algumas empresas, para elevar sua margem

de lucros, deixam de investir em mecanismos

de prevenção e controle de qualidade mais

rigorosos sobre os serviços prestados,

enquanto outras colocam no mercado

produtos de qualidade inferior ou que não

atendem a determinados padrões de

segurança, preferindo arcar com a reparação

de danos causados aos consumidores, na

certeza de que os valores indenizatórios serão

muito inferiores ao investimento que teriam de

realizar para o aperfeiçoamento de seus

produtos e serviços. Nesse cálculo, levam em

conta a circunstância de que muitas vítimas

de danos decorrentes de fato do produto ou

do serviço deixam de ir à juízo, por razões

variadas, que vão da dificuldade em identificar

o responsável pelo dano à falta de disposição

para enfrentar um processo judicial, com seus

gastos, retardamentos e todas as suas

vicissitudes. Além disso, os grandes

fornecedores, por serem litigantes habituais,

normalmente contam com um corpo de

advogados preparados e especializados, o

que também contribui para a redução dos

valores indenizatórios. As pessoas físicas e as

empresas orientam-se, então, por uma

“racionalidade estritamente econômica”,

pautando-se pelo resultado de uma relação

custo/benefício do seu comportamento em

detrimento da lei e do direito alheio. Não é

difícil perceber por que a fixação de uma

30

indenização meramente compensatória, que

leve em consideração exclusivamente a

pessoa da vítima, sem se preocupar com a

maior ou menor reprovabilidade da conduta

do lesante, não se mostra suficiente para

compelir os fornecedores a melhorar a

qualidade de seus produtos ou aprimorar os

seus serviços”.

31

CAPÍTULO II – TEMPOS MODERNOS

No capítulo anterior nós nos familiarizados com o conceito de

recurso produtivo apresentado pelo Advogado Marcos Dessaune e nos

tornamos conscientes de que a missão implícita do fornecedor de produtos e

serviços é a liberação dos recursos produtivos do consumidor.

Outrossim, percebemos que de que toda vez que os fornecedores

de produtos e serviços descumprem sua missão implícita, os consumidor

acabam por se afastar de suas atividades pessoais e profissionais habituais a

um custo de oportunidade indesejado pelo consumidor de perda de tempo.

Nesta etapa, com esteio nas proposições de Miguel Reale em sua

Teoria Tridimensional do Direito 31, considerando ainda que o Direito é uma

realidade histórico-cultural, passaremos a uma breve reflexão sobre o tempo

para devidamente valorá-lo enquanto direito subjetivo e, de forma dialética 32,

confrontá-lo com a normativa vigente.

2.1 - UMA BREVE REFLEXÃO SOBRE O TEMPO NAS RELAÇÕES DE

CONSUMO

Notadamente, na perspectiva da sociedade de consumo pós-

Revolução Industrial do século XXI, podemos afirmar com segurança que uma

infinidade produtos e serviços foram e continuam sendo desenvolvidos para

que o homem moderno possa “poupar tempo”. 31 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª Ed. Ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002. Pág. 64/68 32 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª Ed. Ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002. Pág. 67 – “Dialética da implicação-polaridade” ou “dialética da complementaridade” que não se confunde com a dialética hegeliana ou marxista dos opostos.

32

Insta ressaltar que a própria linguagem cotidiana atribui ao tempo

uma dimensão econômica intrínseca. Hoje, o tempo moderno “se poupa”, “se

gasta”, “se investe”. “Tempo é dinheiro!”. Logo, se tempo é dinheiro, é possível

considerar o tempo como a medida de riqueza.

Corroborando com tal afirmação, podemos citar o serviço público

prestado pelo Estado do Rio de Janeiro chamado “Rio Poupa Tempo”, em que,

num único espaço, físico ou virtual, o cidadão consegue acessar diversos

serviços de natureza pública 33.

Desta forma, ao “poupar tempo”, espera-se que o homem

moderno possa desfrutar de mais lazer junto a familiares e amigos ou mesmo

que possa otimizar o tempo vinculado ao trabalho, estudo e obrigações

cotidianas.

Por outro lado, especialmente no bojo das relações de consumo,

espera-se que o consumidor não “gaste” seu tempo escasso buscando resolver

problemas decorrentes dos produtos e serviços concebidos, em sua maioria,

justamente com o objetivo de lhe fazer “ganhar tempo/ poupar tempo”.

2.2 - UMA POSSÍVEL DEFINIÇÃO DE TEMPO

Mas, afinal, o que é tempo? Qual o seu valor?

Segundo a definição do Houaiss 34, tempo significa:

33 Disponível em: http://www.rj.gov.br/web/poupatemporj/exibeconteudo?article-id=213100&assunto=Parcerias

34 HOUAISS, Dicionário eletrônico versão 2.0 de abril de 2007.

33

“duração relativa das coisas que cria no ser

humano a ideia de presente, passado e futuro;

período contínuo e indefinido no qual os

eventos se sucedem”.

Para Dessaune 35, respaldado pela visão multidisciplinar de

diversos autores, o tempo é um recurso produtivo limitado, inacumulável e

irrecuperável. Já na órbita do direito, segundo o magistério do professor

Pablo Stolze 36, o tempo assume uma dupla perspectiva: a) Dinâmica e b)

Estática.

Em sua perspectiva dinâmica (ou seja, em movimento), o tempo

é um “fato jurídico em sentido estrito ordinário”, ou seja, um acontecimento

natural, apto a deflagrar efeitos na órbita do Direito. Já em sua perspectiva

estática, o tempo é um valor, um relevante bem, passível de proteção jurídica.

E como um bem, consideramos aqui a definição de bem jurídico

apresentada por De Plácido e Silva 37 que atribui ao bem (coisa), seja ela

material (de valor econômico agregado) ou imaterial (de interesse moral) a

possibilidade de constituir-se como objeto de direito.

Possivelmente, uma reflexão sobre o tempo poderia se dar ad

infinutum, considerando-se seus inúmeros outros aspectos subjetivos e

35 DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Pág. 106.

36 GAGLIANO, Pablo Stolze. Responsabilidade civil pela perda do tempo. Texto publicado em março de 2013 no site jusnavegandi (jus.com.br), disponível em: http://jus.com.br/artigos/23925/responsabilidade-civil-pela-perda-do-tempo

37 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico - 27ª Ed. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e

Gláucia Carvalho – Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, página 202.

34

objetivos. Entretanto, pelas definições já apresentadas, e ainda de forma

intuitiva, é possível acrescentar e concluir que o tempo:

1. É relativo;

2. É escasso/ limitado;

3. É inacumulável;

4. É irrecuperável;

5. Que possui uma carga valorativa;

6. Que pode ser medido;

7. Que se trata de um bem jurídico (dimensão estática) ou

8. Que se trata de um fato jurídico (dimensão dinâmica) e

9. Que é passível de tutela jurisdicional.

2.3 - A TUTELA CONSTITUCIONAL DO TEMPO

A fim de verificarmos o tratamento jurídico dado ao tempo,

passaremos em revista a Constituição da República Federativa do Brasil de

1988 para inventariarmos a disciplina constitucional do tempo em casos

específicos, relacionando ao final, a normativa constitucional com a tutela

jurídica do tempo nas situações de consumo.

2.4 - O TEMPO DO TRABALHO

Inicialmente, verifica-se que o tempo é tutelado pela Constituição

Federal de 1988 na esfera do trabalho, precisamente no art. 7º, incisos XII,

XIV, XVII que cuidam da duração do trabalho e dos períodos de descanso do

trabalhador nos seguintes termos:

35

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e

rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição social:

(...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Nesse compasso, percebe-se que a tutela constitucional do tempo

nas relações de trabalho é um desdobramento da dignidade da pessoa

humana (art. 1º, III, da CRFB/88), do valor social do trabalho e da livre iniciativa

(art. 1º, IV, da CRFB/88) que a Constituição relaciona diretamente com a

melhoria da condição social do trabalhador.

2.5 - O TEMPO DA EDUCAÇÃO E DO LAZER

Noutro giro, a Constituição Federal de 1988 menciona no art. 6º o

lazer e a educação como direitos sociais, nos seguintes termos:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a

alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a

36

segurança, a previdência social, a proteção à

maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma desta Constituição.

E, mais adiante, a Constituição Federal de 1988 estabelece a

educação como direito de todos, nos seguintes termos:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do

Estado e da família, será promovida e incentivada

com a colaboração da sociedade, visando ao pleno

desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o

exercício da cidadania e sua qualificação para o

trabalho.

Em seguida, a CRFB/88 estabelece como dever do Poder Público

o incentivo ao lazer como forma de promoção social no §3º do art.217.

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas

desportivas formais e não-formais, como direito de

cada um, observados:

(...)

§ 3º O Poder Público incentivará o lazer, como forma

de promoção social.

Logo à frente, a Constituição federal de 1988, no art. 227, atribui

como um dever da família, da sociedade e do Estado proporcionar à criança,

ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito a educação e ao

lazer. Confira-se:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e

do Estado assegurar à criança, ao

adolescente e ao jovem, com absoluta

37

prioridade, o direito à vida, à saúde, à

alimentação, à educação, ao lazer, à

profissionalização, à cultura, à dignidade, ao

respeito, à liberdade e à convivência familiar e

comunitária, além de colocá-los a salvo de

toda forma de negligência, discriminação,

exploração, violência, crueldade e opressão.

Todavia, ao tutelar o lazer e a educação como direito social, como

forma de promoção social e como direito a ser assegurado à criança, ao

adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade pela família, pela sociedade e

pelo Estado, a Constituição Federal de 1988 não faz qualquer referência ao

tempo que é, na perspicaz observação de DESSAUNE38, apenas o “suporte

implícito” dessas atividades.

2.6 - O TEMPO NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Por derradeiro, podemos apontar também a emenda

constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2014, que acrescentou ao art.5º da

CRFB/88 o inciso LXXVIII, in verbis:

“a todos, no âmbito judicial e administrativo,

são assegurados a razoável duração do

processo e os meios que garantam a

celeridade de sua tramitação”.

O novo dispositivo constitucional, elevado à categoria de direito

fundamental, confere acanhada proteção ao tempo dos jurisdicionados ao

prever de maneira subjetiva que eles deverão tramitar em prazo “razoável”.

38 Dessaune, pág. 125 e pág. 127.

38

Todavia, o objeto da proteção constitucional é a celeridade da tutela

jurisdicional e o tempo do jurisdicionado é protegido apenas de forma indireta.

Por todo o exposto, é possível concluir que o tempo é tutelado e

reconhecido pela CRFB/88 como bem jurídico em situações específicas, ainda

que de forma acanhada ou implicitamente (suporte implícito de determinadas

atividades).

2.7 - O TEMPO PERDIDO

Entretanto, pelo quadro delineado, resta concluir que o tempo útil,

livre ou produtivo das pessoas não é reconhecido de forma direta como um

bem jurídico tutelado pela CRFB/88, inexistindo disciplina jurídica especifica no

ordenamento pátrio acerca da violação desta concepção de tempo.

Deflagramos-nos então com o que chamamos aqui de “tempo perdido”.

Nesse sentir, acrescenta Marcos Dessaune:

“Consequentemente, o “tempo” – no sentido

de tempo pessoal, útil ou livre; de recurso

produtivo limitado da pessoa – deveria

integrar, ao lado da vida, da saúde, da

liberdade, da igualdade, da privacidade, da

honra, da imagem, do patrimônio material etc.,

o rol de bens e interesses jurídicos

expressamente abrangidos pela Constituição

da República, o que atualmente não ocorre no

Brasil.” 39

39 DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Pág. 133.

39

Logo, em respeito ao Princípio Constitucional da Legalidade,

consagrado no art.5º, II da CRFB/88, que estabelece: “ninguém será obrigado

a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, como

responsabilizar os fornecedores de produtos e serviços pelo desvio de tempo

útil do consumidor considerando a ausência de proteção legal do tempo útil,

livre ou produtivo do consumidor (especialmente na seara constitucional)?

Com efeito, precisamos considerar também que as decisões

judiciais, em observância ao art. 93, IX da CRFB/88 c/com o art. 165 e art. 458

do Código de processo Civil, devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade.

Assim, de que fundamentos pode se valer o magistrado para

sancionar o “tempo perdido”, considerando a ausência de previsão legal

especifica que tutele esse bem jurídico?

Em arremate, Marcos Dessaune sugere que a CRFB/88 deveria

incluir expressamente em seu texto, no rol dos Direitos e Garantias

Fundamentais, um novo dispositivo que preconizasse que:

“O tempo que cada indivíduo dispõe na vida,

caracterizado pela escassez,

inacumulabilidade e irrecuperabilidade, é

recurso produtivo primordial e inviolável da

pessoa, assegurando –se a ela o direito à

indenização do dano de desvio produtivo

decorrente da lesão desse seu tempo

pessoal”.40

Entretanto, considerando-se que o dispositivo constitucional

sugerido por DESSAUNE inexiste em nosso ordenamento, considerando-se

também a ausência de proteção legal expressa do tempo útil, livre ou produtivo

40 Dessaune pág. 137

40

do consumidor na esfera infraconstitucional, não há como responsabilizar os

fornecedores de produtos e serviços pelo desvio de tempo útil do consumidor?

Pode-se dizer, provisoriamente, que, apesar da não pacificação

no debate em torno da questão suscitada, a Responsabilidade Civil Objetiva e

a pratica dos tribunais já apontam algumas soluções, conforme se verá no

próximo capítulo.

41

CAPITULO III - CLÁUSULA ABERTA

No capítulo anterior falamos sobre o tempo, donde pudemos

concluir que o tempo é um recurso produtivo limitado, inacumulável e

irrecuperável.

Outrossim, na órbita do Direito, vimos que o tempo, em sua

perspectiva dinâmica (em movimento) é um “fato jurídico em sentido estrito

ordinário”, ou seja, um acontecimento natural, apto a deflagrar efeitos na

órbita do Direito. Já em sua perspectiva estática, o tempo é um valor, um

relevante bem, passível de proteção jurídica.

Mais adiante, passamos em revista a Constituição Federal de

1988 a fim de averiguarmos a tutela constitucional do tempo e relacionarmos

a normativa constitucional com a tutela jurídica do tempo nas situações de

consumo.

Constatamos então que o tempo é tutelado e reconhecido pela

CRFB/88 como bem jurídico em situações específicas, ainda que de forma

acanhada ou implicitamente (como suporte implícito de determinadas

atividades), porém, o tempo útil, livre ou produtivo das pessoas (ou seja, o

tempo nas relações de consumo) não é reconhecido de forma direta como um

bem jurídico tutelado pela CRFB/88, inexistindo disciplina jurídica especifica

no ordenamento pátrio acerca da violação desse direito.

Desta feita, em observância ao Princípio Constitucional da

Legalidade, considerando a ausência de proteção legal do tempo útil, livre ou

produtivo do consumidor, especialmente na seara constitucional, nós

finalizamos o último capítulo com a seguinte indagação:

42

Como responsabilizar os fornecedores de produtos e serviços

pelo desvio de tempo útil do consumidor, considerando a ausência de

proteção legal do tempo útil, livre ou produtivo do consumidor, especialmente

na seara constitucional?

Destarte, neste capítulo, tentaremos responder a indagação

acima, com fulcro na Responsabilidade Civil Objetiva, e, para tal, faremos um

brevíssimo e limitado excursionismo em responsabilidade civil para

entendermos, de forma simplificada, como esse instituto nos auxilia na esfera

das relações de consumo.

Notadamente, não será possível resumir séculos de debate

doutrinário neste apartado trabalho. O que se objetiva fazer e familiarizar o

leitor com aqueles que consideramos os principais institutos da

responsabilidade civil.

3.1 - UMA BREVÍSSIMA INCURSÃO EM RESPONSABILIDADE CIVIL - A

OBRA INACABADA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

“O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a

repará-lo, inspira-se no mais elementar sentimento

de justiça”. 41

Há, de certo, grande dificuldade em se precisar um histórico da

responsabilidade civil. Porém, é sabido que a primitiva prática da vingança

como forma de reparar o dano não alcançava o desiderato da justiça 42.

41 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. – 8ª Ed. -3ª reimpressão. -São Paulo: Atlas, 2009. Pág. 13. 42 SERRA VIEIRA, Patricia Ribeiro. A responsabilidade civil objetiva no direito de danos. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Págs.10/17.

43

Dessa forma, fruto de uma longa empreitada que atravessa os

séculos, ergue-se o monumento da responsabilidade civil, movido pelo desejo

de pacificação social por meio de normas técnicas para se alçar o justo.

Inafastável que, por ser um produto da atividade humana, um

fenômeno histórico e cultural, a responsabilidade civil é uma obra inacabada

em contínuo processo de aperfeiçoamento, como oportunamente mostraremos

a seguir.

Essa breve digressão serve a introduzir uma das principais

questões a serem enfrentadas por esse trabalho, especialmnte no que se

refere a conceituação jurídica do dano e suas mais diversas acepções.

Nese cenário, coaduando com tais ideias, temos a proficiente

lição de Maria Celina Bodim de Moraes 43. Confira-se:

“A disciplina da responsabilidade civil,

portanto, deve muito mais a escolhas político-

filosóficas do que a evidências, decorrente da

natureza das coisas”.

E mais adiante, Celina Bodim de Moraes conclui:

“A decisão – etica, política e filosófica, antes

de jurídica – deverá ser tomada pela

sociedade em que se dá o evento”.

3.2 - CONCEITO DE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE

43 Idem. Pág. 21.

44

O Código Civil de 2002 faz a precisa distinção entre obrigação e

responsabiliade no seu art. 389, sendo o dispositivo aplicável tanto a

responsabilidade contratual como à extracontratual. Confira-se:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o

devedor por perdas e danos, mais juros e

atualização monetária segundo índices oficiais

regularmente estabelecidos, e honorários de

advogado.

Como bem nos ensina o insígne professor Cavalieri Filho44:

“Obrigação é sempre um dever jurídico

originário; responsabilidade é um dever

jurídico sucessivo, consequente à violação do

primeiro.”

Em outras palavras, obrigação é o vínculo jurídico primário que

confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada

prestação. Já a responsabilidade é a consequência jurídica patrimonial

secundária do descumprimento da relação obrigacional que se traduz em um

dever jurídico sucessivo de indenizar o prejuízo (reparar o DANO).

Dessa forma, podemos concluir que responsabilidade civil tem

como um de seus pressupostos, a violação de um dever jurídico originário

(uma obrigação) que gera uma DANO a alguém.

Nas sábias palavras de CAVALIERI 45:

44 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. – 8ª Ed. -3ª reimpressão. -São Paulo: Atlas, 2009. Pag. 02 45 Idem.

45

“Em apartada síntese, responsabilidade civil é um

dever jurídico sucessivo que surge para recompor o

dano decorrente da violação de um dever jurídico

originário”

Logo, toda conduta humana que, violando dever jurídico originário

(obrigação), causa DANO a outrem, é fonte geradora de responsabilidade civil.

3.3 - ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE – CONTRATUAL E

EXTRACONTRATUAL

A doutrina clássica divide responsabilidade em duas espécies: A

responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual46. Tal

dicotomia tem origem na fonte das obrigações de indenizar. Na lição de

Nelson Nery 47 :

“As obrigações de indenizar podem nascer

tanto da lei, quanto de um fato jurídico (atos

jurídicos, negócios jurídicos, contratos,

declaração unilateral de vontade, ato ilícito e,

até mesmo, de ato lícito)”.

Por esse motivo, entende-se que havendo um vínculo

obrigacional preexistente, fruto, por exemplo, de um contrato e ou numa

manifestação unilateral de vontade, em havendo inadimplmento, estar-se-á

diante de uma responsabilidade contratual.

46 Ressalte-se que essa divisão entre responsabilidade contratual e extracontratual não é estanque, existindo verdadeira simbiose entre os dois tipos de responsabilidade. Não obstante, existem os adeptos da teoria unitária que criticam essa dicotomia. 47 NERY JUNIOR, Nelson. Código Civil Comentado – Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. 5ª Ed. Rev. Ampl. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. Pág.705.

46

Já no caso em que não há um vinculo obrigacional preexistente,

em havendo lesão de um direito subjetivo, estar-se-á diante da

responsabilidade extracontratual ou aquiliana que cujo dever de indenizar

nasce da vontade da lei ou da ordem jurídica, mais precisamente da cláusula

geral de não causar dano.

De todo caso, como será melhor colocado a seguir, só haverá

obrigação de indenizar (reparar ou compensar) se houver algum dano.

Nessa esteira, a professora Maria Celina Bodin de Moraes

assevera48:

“Muitas são as teorias a conceituar o dano como

pressuposto inafastável da responsabilidade civil. De

fato, quando se trata do direito da responsabilidade

civil, usualmente se pontua: se não há dano, não há

o que indenizar”.

3.4 - UM POSSÍVEL CONCEITO DE DANO

Tradicionalmente, o dano era conceituado como sendo a efetiva

diminuição do patrimônio da vítima. Hoje, com a evolução da responsabilidade

civil, o conceito de dano foi alargado, passando a compreender a subtração ou

diminuição de um bem jurídico, quer seja de ordem patrimônial, quer seja de

ordem moral (honra, imagem, liberdade etc.).

48 Bodin, Pág.144.

47

Resalte-se novamente que sem dano não há que se falar em

indenização, nem em ressarcimento, pois o dano é o elemento essencial da

responsabilidade civil.

Assim, se por exemplo, um motorista, apesar de ter avançado o

sinal, mão atropela minguém, nem bate em outro veículo, não há dano e

consequentemente, não há o que indenizar.

Dessa manira, conclui-se que, diferentemente do que ocorre na

esfera penal onde, por mera conduta poderá haver responsabilização, na

esfera cível a indenização sem a ocorrência de dano importa em

enrriquecimento ilícito (enriquecimento sem causa), o que é vedado

expressamente pelo art. 884 do CC/02.

Nessa toada, analize-mos o o art. 927, caput, do Código Civil, in

verbis:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e

187), causar dano a outrem, fica obrigado a

repará-lo.

Como se vê, o art. 927, caput, do Código Civil de 2002 faz

referencia aos artigos 186 (que define ato ilícito) e 187 (que define o ato ilícito

pelo abuso de direito).

Cumpre mencionar que o CC/02, em sue art. 186 aperfeiçoou o

conceito de ato ilícito existente no art. 159 do diploma anteiror substintuindo a

conjunção cordenativa de alternancia “OU” pela conjunção aditiva “E”. Confira-

se:

Art. 159 (CC/1916). Aquele que, por ação ou

omissão voluntária, negligência, ou imprudência,

48

violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica

obrigado a reparar o dano. (grifo nosso).

Art. 186 (CC/2002). Art. 186. Aquele que, por ação

ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,

violar direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilícito. (grifo

nosso).

A alteração efetuada no CC/02 realça e confirma o entendimento

de que, mesmo que haja violação de um dever jurídico com culpa (lato sensu –

culpa ou dolo) por parte do infrator, nenhuma reparação será devida, uma vez

que não se tenha verificado o dano.

3.5 - UM POSSÍVEL CONCEITO DE DANO PATRIMONIAL OU MATERIAL

O dano patrimonial ou material, pode ser entendido como aquele

que atinge o patrimônio da vítima e, por essa razão, pode ser apreciádo em

pecúnia, compreendendo o dano emergente (imediato) e o lucro cessante (o

que se deixou de lucrar), tal qual disciplinado no art. 402 do CC/02.

A título de exemplo, temos o recorrente caso do taxísta que

envolvido em acidente de trânsito tem de supotar o dano emergente do

concerto do veículo e u lucro cessante que se refere ao que ele deixou de

ganhar no tempo em que o táxi permaneceu paralizado para o concerto.

Entretanto, cumpre observar com especial interesse aos objetivos

desse trabalho que uma lesão a um bem imaterial personalíssimo também está

apta a atingir o patrimônio da vítima. Assim, por exemplo, a reputação

maculada de um determinado profissional pode repercutir na esfera patrimonial

com a perda de receita.

49

3.6 - UM POSSÍVEL CONCEITO DE DANO MORAL

Como bem acentua CAVALIERI49, a par do já passificado

entendimento de que dano moral é indenizável e que pode ser cumulado com

dano material, a grande questão que se coloca atualmente é saber o que vem

a ser dano moral.

No mesmo sentido, Maria Celina Bodin de Moraes50 afirma: “o

dano moral não atingiu ainda, adequadamente, o status de conceito jurídico ou

categoria jurídica pronta e acabada”. E mais adiante acrescenta:

“Tamanha inquietude conceitual não é uma

exclusividade brasileira: os demais

ordenamentos romano-germânicos passaram

a última década discutindo que tipo de dano

ea o dano moral”51.

Há relativamente pouco tempo atrás, defendia-se a ideia de que o

dano moral estava relacionado a alguma conotação psíquica da vítima, sendo

assim compreendida como a dor, o vexame, sofrimento e humilhação.

Contudo, tal definição anímica já não mais serve ao agasalho conceitual de

dano moral.

49 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. – 8ª Ed. -3ª reimpressão. -São Paulo: Atlas, 2009. Págs.79/81. 50 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais – Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Pág.14. 51 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais – Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Pág.42.

50

Nesse passo, propõe o insigne professor CAVALIERI que, à luz

da Constituição Federal de 1988, notadamente dos incisos V e X do art.5º, em

sentido estrito, dano moral é a violação do direito à dignidade.

Diante de tal premissa, a visão, antes obtusa, do instituto, cede

lugar para o reconhecimento do dano moral nas mais diversas situações nesse

novo cenário de legalidade constitucional que reconhece clara primazia às

situações existenciais.

Exatamente por isso as hipóteses de dano moral não comportam

um rol taxativo. Ao contrário, há um alargamento constante do instituto com o

reconhecimento crescente de novos direitos, como, por exemplo, o direito ao

esquecimento 52.

Já em sentido amplo, dano moral pode ser compreendido como

lesão aos bens personalíssimos, insusceptíveis de avaliação pecuniária,

podendo, no entanto, serem conpensados com uma obrigação pecuniária

imposta ao causador do dano.

3.7 – SISTEMAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL ( OBJETIVA/ SUBJETIVA)

Atualmente, a responsabilidade civil se divide em dois sistemas,

amobos adotados pelo Código Civil de 2002. São eles o da responsabilidade

civil objetiva e o da responsabilidade civil subjetiva.

Tal dicotomia tem origem na relevância ou irrelevancia da culpa

para a reprovação do dano.

52 Confira-se: STJ. 4ª Turma. REsp 1.335.153-RJ e REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 28/05/2013 (Informativo 527). Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ.

51

Na lição de Nelson Nery 53, o sistema geral do Código Civil é o da

da responsabilidade civil subjetiva (fulcrado no art. 186 do CC/02), que se

funda na teoria da culpa. Assim, para que haja o dever de indenizar é

necessária a existência (concomitante) de:

(a) Dano,

(b) nexo de causalidade entre o fato e o dano e

(c) Culpa lato sensu (Culpa ou Dolo).

Daí, ao analisarmos o art. 927, caput, do CC/02, percebemos que

ele encontra-se referênciado no art. 186 do CC/02 e nos traz a concepção

clássica de responsabilidade civil que aponta a culpa (lato sensu) como

pressuposto/fundamento54.

Na profícua observação de CAVALIERI55:

“ A ideia de culpa está visceralmente ligada à

responsabilidade, por isso que, de regra, ninguém

pode merecer censura ou juízo de reprovação sem

que tenha faltado com o dever de cautela em seu

agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria

clássica, o principal pressuposto da responsabilidade

civil subjetiva.”

Por essa razão, em sede de responsabilidade civil subjetiva,

haverá para a vítima (credora da obrigação secundária) o ônus de provar a

culpa (provada ou presumida) do agente causador do dano. Entretanto, como 53 NERY JUNIOR, Nelson. Código Civil Comentado – Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. 5ª Ed. Rev. Ampl. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. Pág.705. 54 A obrigação de indenizar pode resultar, em certos casos, de atos lícitos, como, por exemplo, os praticados em estado de necessidade (CC/02, arts. 188, II, 929 e 930). 55 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. – 8ª Ed. -3ª reimpressão. -São Paulo: Atlas, 2009. Pág. 16

52

se sabe, especialmente nas relações de consumo onde hodiernamente

sobressaem o desenvolvimento industrial e tecnológico, o ônus probatório da

vítima é algo difícil ou impossível.

Sobre isso, a lição do professor CAVALIERI 56 pontua que :

“Por essa concepção clássica, todavia, a viítima só

obterá a reparação do dano se provar a culpa do

agente, o que nem sempre é possível na sociedade

moderna. O desenvolvimento industrial,

proporcionado pelo advento do maquinismo e outros

inventos tecnológicos, bem como o crescimento

populacional geraram novas situações que não

podiam ser amparadas pelo conceito tradicional de

culpa.”

Dessa feita, foi necessária uma evolução no pensamento clássico

vigente em responsabilidade civil a fim de se firmar um novo sistema de

responsabilidade civil que pudesse prescindir da culpa, para que a vítima não

ficasse desamparada. Tal sistema de responsabilidade, chamada de objetiva,

foi adotado pelo CC/02 no parágrafo único do art. 927, art. 931 e outros.

Confira-se:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (Grifo nosso)

(...)

56 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. – 8ª Ed. -3ª reimpressão. -São Paulo: Atlas, 2009. Pág. 16/18.

53

Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

Na lição de Nelson Nery 57, o sistema subsidiário do Código Civil

é o da responsabilidade civil objetiva, previsto no parágrafo único do art.927 do

CC/02, se funda na teoria do risco. Assim, para que haja o dever de indenizar é

irrelevante a concuta (dolo ou culpa) do agente, pois basta a existencia de:

a) Dano e

b) Nexo de causalidade entre o fato e o dano.

Destarte, haverá responsabilidade civil objetiva quando a lei assim

determinar (como por exemplo, no art. 933 do CC/02 ou no CDC) ou quando a

atividade habitual do agente, por sua natureza, implicar risco para o direito de

outrem.

Mas, afinal, em que consiste a Teoria do Risco?

3.8 - TEORIA DO RISCO

A Teoria do Risco (em suas diversas modalidades 58) surgiu da

busca de um fundamento para a responsabilidade objetiva. Por essa teoria,

percebe-se um deslocamento do foco da responsabilidade, antes na conduta

dolosa ou culposa do agente causador do dano, para a atividade exercida pelo

causador do dano.

57 NERY JUNIOR, Nelson. Código Civil Comentado – Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. 5ª Ed. Rev. Ampl. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. Pág.705. 58 Risco-proveito, risco profissional, risco excepcional, risco criado, risco integral.

54

Assim, aquele que exerça uma atividade perigosa deve, portanto,

assumir os riscos de tal atividade e reparar os danos dela decorrentes,

independente de culpa (lato sensu).

Noutro giro, é possível assinalar também que a responsabilidade

objetiva (e a teoria do risco) desloca o foco da obrigação do ofensor de

responder por sua culpa (dolo ou culpa) e põe o foco na pessoa da vítima que

não pode ficar desamparada. Ocupa-se da reparação da vítima.

Nesse sentido, tempos a lição de Maria Celina Bodin de

Moarais59:

“... importa ressaltar que a responsabilidade

civil tem hoje, reconhecidamente, um

propósito novo: deslocou-se o eixo da

obrigação do ofensor de responder por suas

culpas para o direito da vítima de ter

reparadas suas perdas. Assim, o foco, antes

posto na figura do ofensor, em especial na

comprovação de sua falta, direcionou-se à

pessoa da vítima, seus sentimentos, suas

dores e seus percalços”.

Neste trabalho, importa dizer que com a vigência do CDC, a

responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco, tornou-se a regra para

todas as relações de consumo.

Assim, por exemplo, temos o art.12 do CDC que trata da

responsabilidade objetiva pelo fato do produto; o art. 14 do CDC que trata da

responsabilidade objetiva do fato do serviço; os arts. 18 e 19 do CDC que

59 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais – Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Pág. 12.

55

cuidam da responsabilidade por vício do produto e o art. 20 que cuida da

responsabilidade por vício do serviço.

3.9 – CLÁUSULAS ABERTAS

Por todo o exposto neste Capítulo III já é possível responder a

pergunta que encerrou o Capítulo II: Como responsabilizar os fornecedores

de produtos e serviços pelo desvio de tempo útil do consumidor, considerando

a ausência de proteção legal do tempo útil, livre ou produtivo do consumidor,

especialmente na seara constitucional?

Defendemos aqui a tese de que o tempo útil, livre ou produtivo

do consumidor é um novo direito que deve ser reconduzido à clausula geral

de tutela da dignidade humana (art. 1º, III da CFRB/88) para que seja

reconhecido como tal, caso a caso, considerando ainda a plena

responsabilização consagrada nos incisos V e X do art.5º da CFRB/88 e no

art.6º, IV do CDC.

Esposando de mesmo entendimento, a professora Maria Celina

Bodin de Moraes60 afirma:

“Aqui, desde logo, toma-se posição acerca da

questão da tipicidade ou atipicidade dos

direitos da personalidade. Não há mais, de

fato, que se discutir sobre uma enumeração

taxativa ou exemplificativa dos direitos da

personalidade, porque se está em presença, a

60 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais – Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Págs. 117/118.

56

partir do princípio constitucional da dignidade,

de uma cláusula geral da tutela humana”.

E mais adiante, a professora Maria Celina Bodin de Moraes61

conclui:

“Assim, para efetivar a defesa e a promoção

integrais da personalidade humana, é preciso

ter em mente que a pessoa não será

protegida porque é titular de um direito, mas o

contrário. A proteção surge primeiro e

decorrente dela; em seguida, configura-se o

direito subjetivo ou direito potestativo, ou

faculdade – em suma, o que quer que seja

mais adequado, como estrutura, para aquela

determinada situação jurídica (isto é, para

realizar aquela função)”.

Insta colacionar que o arcabouço instrumental jurídico para a

configuração da tutela de novos direitos encontra-se positivada no

ordenamento pátrio. Nesse sentido, tempos o art. 4º da Lei de introdução às

normas do direito brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42) que determina, in verbis:

“Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o

caso de acordo com a analogia, os costumes e os

princípios gerais de direito”.

Na mesma ratio iuris, temos os artigos 126, 127 e 335 do Código

de Processo Civil (Lei nº 5.869/73) 62, in verbis:

61 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais – Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Pág. 183.

57

“Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)”.

“Art. 127. O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei”.

“Art. 335. Em falta de normas jurídicas

particulares, o juiz aplicará as regras de

experiência comum subministradas pela

observação do que ordinariamente acontece e

ainda as regras da experiência técnica,

ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.

62 Na redação do Novo CPC (Lei nº 13.105/15): Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.

58

CAPITULO IV – CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL

“É inquestionável que o Direito da

Responsabilidade Civil, em nossos dias, está

sendo criado pela jurisprudência”.63

No Capítulo III, após brevíssima incursão em responsabilidade

civil, assentou-se que pelo sistema da responsabilidade civil objetiva, fundada

na teoria do risco, os fornecedores de produtos e serviços respondem

independente de culpa pelos danos patrimoniais e morais causados aos

consumidores.

Vimos também no capítulo anterior que o dano moral não é uma

categoria estanque, que não comporta um rol taxativo (numeros clausus) ,

que sua configuração se dá, caso a caso, do cotejo analítico do dano sofrido

com a cláusula geral de tutela da dignidade humana (art. 1º, III da CFRB/88).

Dessa maneira, para que a perda de tempo nas relações de

consumo possa caracterizar dano moral e possa incidir a plena

responsabilização consagrada nos incisos V e X do art.5º da CFRB/88 e no

art.6º, IV do CDC, mister se faz a atuação do judiciário pátrio.

Nesse quadrante, sendo o tempo passível de tutela jurídica,

cabe ao judiciário analisar, caso a caso, se a sua lesão configura-se como

mero aborrecimento64 ou se deve ser compensada com o pagamento de

indenização por dano moral.

63 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais – Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Pág.49. 64 Cumpre assinalar que o chamado “mero aborrecimento” é também uma construção jurisprudencial, que pode ser entendido como situações que ocasionam aborrecimento não intenso à ponto de configurar dano moral. Nesse sentido, tem-se a Súmula 75 do TJRJ, in

59

4.1- A PRÁTICA DOS TRIBUNAIS

Trata-se de uma evolução jurisprudencial em curso, lenta e

gradual, na qual o judiciário pátrio, suplantando resistências, vem a adotando

interpretação teleológica para abraçar os anseios sociais em busca da

reparação integral ao consumidor e do equilíbrio na relação de consumo.

Em brilhante artigo intitulado “Dano Moral em caso de

descumprimento de Obrigação Contratual” 65, publicado no ano de 2008, o

Juiz de Direito André Gustavo Corrêa de Andrade, hoje desembargador,

aborda, entre outras questões, a resistência do judiciário em admitir a perda

do tempo como caracterizadora de dano moral. Confira-se:

“Muitas situações da vida cotidiana nos

trazem a sensação de perda de tempo: o

deslocamento entre a casa e o trabalho, as

filas para pagamentos em bancos, a espera

de atendimento em consultórios médicos e

dentários e tantas outras obrigações que nos

absorvem e tomam um tempo que

gostaríamos de dedicar a outras atividades.

Essas são situações que devem ser toleradas,

verbis: "O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte”. Igualmente, STJ, RESP 338162/MG, DJU de 18.2.2002, 4ª Turma, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “O inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante – e normalmente o traz – trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade”. 65 ANDRADE, André Gustavo Corrêa. “Dano Moral em caso de descumprimento de Obrigação Contratual”. Disponível em: http://www.tjrj.jus.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/artigos/direi_civil/dano_moral_em_caso_de_descumprimento_de_obrigacao_contratual.pdf

60

porque, evitáveis ou não, fazem parte da vida

em sociedade.

O mesmo não se pode dizer de certos casos

de demora no cumprimento de obrigação

contratual, em especial daqueles em que se

verifica desídia, desatenção ou

despreocupação de obrigados morosos, na

grande maioria das vezes pessoas jurídicas,

fornecedoras de produtos ou serviços, que

não investem como deveriam no atendimento

aos seus consumidores, ou que desenvolvem

práticas abusivas, ou, ainda, que

simplesmente vêem os consumidores como

meros números de sua contabilidade.

Intoleráveis, também, são situações em que

os consumidores se vêem compelidos a sair

de sua rotina e perder seu “tempo livre” para

solucionar problemas causados por atos

ilícitos ou condutas abusivas de fornecedores,

muitos dos quais não disponibilizam meios

adequados para receber reclamações ou

prestar informações.

Quando está diretamente em jogo um

interesse econômico, o tempo desempenha

um papel fundamental, como se percebe pela

previsão dos juros de mora, da cláusula penal

moratória ou, ainda, da possibilidade de

indenização por lucros cessantes. No plano

dos direitos não patrimoniais, porém,

ainda há grande resistência em admitir que

a perda do tempo em si possa caracterizar

dano moral. Esquece-se, porém, que o

61

tempo, pela sua escassez, é um bem precioso

para o indivíduo, tendo um valor que extrapola

sua dimensão econômica. A menor fração de

tempo perdido de nossas vidas constitui um

bem irrecuperável. Por isso, afigura-se

razoável que a perda desse bem, ainda que

não implique prejuízo econômico ou material,

dê ensejo a uma indenização. A ampliação do

conceito de dano moral, para englobar

situações nas quais um contratante se vê

obrigado a perder o seu tempo livre em razão

da conduta abusiva do outro, não deve ser

vista como indício de uma sociedade

intolerante, mas como manifestação de uma

sociedade que não está disposta a suportar

abusos”. (Grifos nossos).

4.2 - JULGADOS

Percebe-se, porém, que apesar das resistências, a tese de

configuração de dano moral pela perda de tempo nas relações de consumo

vem ganhando corpo na última década. Neste sentido, confira-se:

TJ-MG –Apelação Cível AC 10145120165884001 MG(TJ-MG)

Data de publicação: 30/05/2014 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - DANO MORAL - RELAÇÃO DE CONSUMO - TROCA DE PRODUTO - PERDA DE TEMPO - DESVIO DE PRODUTIVIDADE - LESÃO A DIREITO DE PERSONALIDADE. Não sendo o vício do produto sanado no prazo legal pode o consumidor optar pela substituição deste por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso (inteligência do artigo 18 do CDC). Sofre lesão a direito de personalidade o consumidor submetido a verdadeira via crucis

62

para tentar exigir do fornecedor o cumprimento de sua obrigação, consistente na entrega do bem adquirido de acordo com as especificações contratadas e em perfeitas condições de uso. A perda de tempo do consumidor antes tratada como mero aborrecimento começou a ser considerada indenizável por parte dos Tribunais de Justiça, vez que não são raros os casos em que o consumidor é tratado com extremo descaso pelo Fornecedor. A indenização por danos morais deve ser fixada com observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nos casos de responsabilidade contratual os juros de mora incidem a partir da citação. (Grifo nosso). TJ-PR - PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO Recursos Recurso Inominado RI 000526192201381600900 PR 0005261-92.2013.8.16.0090/0 (Acórdão) (TJ-PR)

Data de publicação: 04/02/2015 Ementa: NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. HAVENDO FALHA, O DEVER DE INDENIZAR É CONSEQUÊNCIA LÓGICA, POR SE TRATAR DE RELAÇÃO DECONSUMO, CUJA RESPONSABILIDADE É OBJETIVA, NOS TERMOS DO ART. 14 DO CDC. PRÁTICA ABUSIVA, DANO MORAL DEVIDO. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 1.6 E 1.8 DAS TRU/PR. PEDIDO DE MINORAÇÃO NÃO ACOLHIDO. MONTANTE QUE ATENDE AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO E ESTÁ DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, PRINCIPALMENTE ANTE AS REITERADAS CONDUTAS DA EMPRESA DE TELEFONIA. ENTENDO QUE A INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS ENGLOBA O TEMPO DE IRRITAÇÃO, DISSABOR E DESCASO SOFRIDO PELA RECLAMANTE AO TELEFONE, O QUE INDENIZA TAMBÉM APERDA DE SEU TEMPO ÚTIL COM O CALL CENTER. QUANTO AO PLEITO DE AFASTAMENTO DOS DANOS MATERIAIS, O QUE SE VISLUMBRA NOS AUTOS É QUE O RECLAMANTE COMPROVOU O PAGAMENTO DAS COBRANÇAS INDEVIDAS, FAZENDO JUS À DEVOLUÇÃO EM DOBRO COM ARRIMO NO ART.

63

42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, VALENDO A EMENTA COMO VOTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM CONDENAÇÃO DA RECORRENTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ESTES QUE ARBITRO EM 20% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À ANATEL PARA PROVIDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS NECESSÁRIAS. UNÂNIME. RESULTADO: RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Grifo nosso).

No mesmo sentido: TJ-RJ: Apelação Cível 0019108-

85.2011.8.19.0208; TJ-RJ: Apelação Cível 0035092-08.2012.8.19.0004; TJ-

RJ: Apelação Cível 2216384-69.2011.8.19.0021; TJ-RJ: Apelação Cível

0460569-74.2012.8.19.0001; TJ-SP: Processo 2013.0000712658; TJ-

PR: Apelação Cível 1.094.389-0; Colégio Recursal do RS: Recurso

71004406427.

4.3 - POSSÍVEL RECONHECIMENTO DE CARÁTER AUTÔNOMO DO DANO

TEMPORAL

Controvertida decisão66, proferida em agosto de 2014, pelo juiz

Fernando Antonio de Lima, da Vara do Juizado Especial Cível e Criminal do

Foro de Jales, sinaliza um possível reconhecimento da reparação pelo tempo

perdido de forma independente. Seria a indenização por dano temporal.

Na fundamentação, o juiz conclui que:

“Isso traduz a hipótese de reparação

autônoma, se a parte-autora assim o

66 Processo nº: 0005804-43.2014.8.26.0297

64

desejasse, ou danos morais, nos termos

pleiteados na inicial, em razão da perda de

tempo produtivo ou útil, direito esse de cunho

fundamental, extraído do regime e princípios

adotados pela Constituição Federal”.

A sentença foi proferida na ação de indenização por danos morais

movida por um consumidor indignado por ter sido obrigado a esperar três horas

e dois minutos pelo atendimento na agência bancária.

A nosso ver, a polêmica nos remete ao ocorrido com a chamada

reparação por dano estético, dano já reconhecido pelo Superior Tribunal de

Justiça na Súmula 387.

A orientação do STJ, firmada em 2009, passou a admitir a

indenização de valores distintos, um fixado a título de dano moral e outro a

título de dano estético, para um mesmo fato nos casos em que forem passíveis

de apuração separada.

A independência do dano temporal, contudo, é um tema

controvertido. O desembargador André Gustavo Corrêa de Andrade, que,

conforme já mencionamos, é a favor da responsabilização das empresas que

abusam do tempo de seus consumidores não vê fundamento teórico para a

categorização da perda de tempo como dano autônomo.

Na avaliação de Andrade67, a categoria dano moral e material

pode — como a jurisprudência já vem demonstrando — abarcar a punição,

inclusive pelo tempo perdido pelo consumidor. “Em uma situação característica

de abuso do consumidor, que saiu do trabalho para resolver o problema e teve

o dia descontado do seu salário, caberia o dano material. E se a conduta da

67 Confira-se em: http://www.conjur.com.br/2015-mar-01/justica-reconhece-autonomia-indenizacao-tempo-perdido

65

empresa se verificar abusiva, cabe o dano moral. Então não vejo muito

fundamento teórico (para a categorização)”, explica.

66

CONCLUSÃO

1. Atualmente, face ao cenário tecnológico e globalizado,

permeado por métodos agressivos de marketing e concessão

de crédito, o consumidor encontra-se em franca posição de

desvantagem perante fornecedores de produtos e serviços,

quer por sua hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica.

2. A proteção afirmativa dos consumidores ingressa na

sistemática do ordenamento jurídico brasileiro através de um

triplo mandamento constitucional em 1988. Desta feita, o

direito do consumidor, em âmbito nacional, pode ser definido

como o conjunto de normas e princípios especiais que visam a

cumprir o triplo mandamento constitucional de promover a

defesa dos consumidores (art. 5º, XXXII da CRFB/88), de

observar e assegurar como princípio geral da atividade

econômica a necessária defesa do sujeito de direitos

“consumidor” (art. 170, V da CRFB/88) e de sistematizar e

ordenar essa tutela especial infraconstitucionalmente através

de um Código (art. 48 do ADCT da CRFB/88).

3. Apesar de o Código de Defesa do Consumidor (Lei

8.078/1990) preconizar que todos os produtos e serviços

alocados no mercado de consumo devam ter padrões

adequados de qualidade para que sejam úteis e não causem

riscos ou danos ao consumidor ainda são “comuns” as

situações nocivas onde o consumidor perde seu tempo na

tentativa de solucionar as falhas decorrentes da relação de

consumo de forma a frustrar as legítimas expectativas do

consumidor do século XXI.

67

4. A missão implícita dos fornecedores é liberar os recursos

produtivos do consumidor, o que significa dar ao consumidor

condições de empregar o seu tempo e as suas competências

nas natividades de sua preferência.

5. Sempre que o fornecedor obriga o consumidor a desperdiçar

tempo (recurso produtivo) na solução das falhas da relação de

consumo o consumidor acaba por se afastar de suas

atividades pessoais e profissionais habituais a um custo de

oportunidade indesejado pelo consumidor de perda de tempo

irrecuperável.

6. A relação “custo-benefício” interessa aos fornecedores

enquanto fator de incentivo ao descumprimento das normas de

proteção ao consumidor. Dessa forma, os fornecedores

preferem arcar com a reparação judicial de danos causados

aos consumidores, na certeza de que os valores indenizatórios

serão inferiores ao investimento que teriam de realizar para o

aperfeiçoamento de seus produtos e serviços.

7. O tempo é relativo, escasso/ limitado, inacumulável,

irrecuperável, possui uma carga valorativa, pode ser medido,

trata-se de um bem jurídico (dimensão estática) ou de um

fato jurídico (dimensão dinâmica) é passível de tutela

jurisdicional.

8. O tempo é tutelado e reconhecido pela CRFB/88 como bem

jurídico em situações específicas, ainda que de forma

acanhada ou implicitamente (suporte implícito de

determinadas atividades), entretanto o tempo útil, livre ou

produtivo das pessoas não é reconhecido de forma direta

como um bem jurídico tutelado pela CRFB/88, inexistindo

68

disciplina jurídica especifica no ordenamento pátrio acerca da

violação desta concepção de tempo.

9. A responsabilidade civil é um produto da atividade humana,

um fenômeno histórico e cultural, em contínuo processo de

aperfeiçoamento no contexto de escolhas políticas e

filosóficas.

10. O dano moral não atingiu ainda, adequadamente, o status de

conceito jurídico ou categoria jurídica pronta e acabada. A

definição anímica já não mais serve ao agasalho conceitual de

dano moral. À luz da Constituição Federal de 1988,

notadamente do art. 1º, III e dos incisos V e X do art.5º, dano

moral em sentido estrito, é a violação do direito à dignidade e

por este motivo não comportam um rol taxativo, ao contrário,

há um alargamento constante do instituto com o

reconhecimento crescente de novos direito.

11. A tese de que o tempo útil, livre ou produtivo do consumidor é

um novo direito que deve ser reconduzido à clausula geral de

tutela da dignidade humana (art. 1º, III da CFRB/88) para que

seja reconhecido como tal, caso a caso, considerando ainda a

plena responsabilização consagrada nos incisos V e X do

art.5º da CFRB/88 e no art.6º, IV do CDC.

12. O judiciário pátrio, suplantando resistências, vem a adotando

interpretação teleológica para abraçar os anseios sociais em

busca da reparação integral ao consumidor e do equilíbrio na

relação de consumo e a tese de configuração de dano moral

pela perda de tempo nas relações de consumo vem ganhando

corpo na última década.

69

BIBLIOGRAFIA

BENJAMIN, Antônio Herman V., Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa. Manual de direito do consumidor. 2ª Ed. rev., atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. – 8ª Ed. -3ª reimpressão. -São Paulo: Atlas, 2009. DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. São Paulo: Atlas, 2001. GRINOVER, Ada Pellegrini... [at. al.] Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8º Ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais – Rio de Janeiro: Renovar, 2003. PERIN JUNIOR, Ecio. A globalização e o direito do consumidor: aspectos relevantes sobre a harmonização legislativa dentro dos mercados regionais. Barueri: Manole, 2003. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª Ed. Ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002. SERRA VIEIRA, Patricia Ribeiro. A responsabilidade civil objetiva no direito de danos. Rio de Janeiro: Forense, 2005. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25ª Ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 2005. TEPEDINO, Gustavo. Os contratos de consumo no Brasil. In: Temas de Direito Civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.