UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” AVM FACULDADE INTEGRADA

FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

CELINA MARIA SOUZA DE SANTANA

Orientador

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Celina Maria Souza de Santana.

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Dedico este trabalho a minha mãe

Maria José e aos meus irmãos Luiz

Carlos e Márcia, que sempre estiveram

do meu lado nesta longa caminhada.

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RESUMO

A Constituição Federal de 1988 prevê em seu art. 7º XIII a flexibilização da jornada de trabalho. Posteriormente, a Lei n.º 9.601 de 21 de janeiro de 1998, realizou a alteração no § 2º do art. 59 da Consolidação das Leis Trabalhistas, fazendo incluir o banco de horas na legislação trabalhistas, bem como, a forma de instituí-lo e seus requisitos de validade. O sistema de compensação de horários denominado banco de horas surgiu devido os tempos de crise, sendo criado para evitar dispensa de trabalhadores e, com isso evitando que empresas fossem obrigadas a encerrar suas atividades. A flexibilização da jornada de trabalho, por outro lado, não é tão simples, pois a dificuldade que se encontra diante dela é as empresas adequarem corretamente o banco de horas, tendo em vista os anseios sociais e avanços históricos decorrentes das mudanças da legislação, suas particularidades, forma de ajustes, e as consequências da adoção deste modelo, com suas vantagens e desvantagens.

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METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada das

características do sistema de compensação de horários denominado banco de

horas, bem como o entendimento doutrinário e jurisprudencial específico do

direito brasileiro.

O estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do método da

pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de

publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos

especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.

Ademais, a pesquisa que resultou nesta monografia tem como

fundamento o método positivista, porque buscou o tratamento jurídico a ela

conferido, sob o aspecto do direito positivo brasileiro, e dogmático, pois teve como

referencial a dogmática elaborada por doutrinadores que detalhadamente

estudaram o tema.

E por fim, o estudo que resultou neste trabalho utilizou a pesquisa

descritiva, pois visou à obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a

pretensão de uma análise crítica do tema, bem como o método da pesquisa

qualitativa, porque a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos

estudados procurou entender a realidade; além disso, identifica-se com a

pesquisa exploratória, por pretender maior conhecimento sobre a questão

proposta, e com a pesquisa aplicada, pois buscou conhecimento para aplicação

prática.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.......................................................................................................07

CAPITULO I - JORNADA DO TRABALHO............................................................09

CAPITULO II - FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO........................21

CAPITULO III - BANCO DE HORAS....................................................................30

CONCLUSÃO........................................................................................................48

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA............................................................................ 50

ÍNDICE.................................................................................................................. 52

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho é um estudo sobre flexibilização da jornada de

trabalho, do sistema de compensação de horários denominado banco de horas.

Nesse contexto, o estudo visou examinar a flexibilização da jornada de trabalho

em face da Constituição. Se há vantagens ou desvantagens para o empregado na

redução de direitos assegurados constitucionalmente. A Constituição Federal

assegura os direitos trabalhistas que fazem partes dos direitos sociais, incluídos

nos direitos e garantias fundamentais do Estado, considerados cláusulas pétreos.

Portanto, analisar se esses direitos já assegurados poderiam ser modificados, ou

seja, suprimidos ou diminuídos.

Este trabalho demonstrou uma abordagem constitucional com o estudo

dos princípios aplicáveis a flexibilização da jornada de trabalho, o conceito da

jornada de trabalho, a evolução do direito do trabalho concernente a jornada.

Oportuno faz ressaltar que o lapso temporal diário em que o

empregado se coloca à disposição do empregador em virtude do respectivo

contrato é denominado jornada do trabalho. A jornada de trabalho é uma medida

do tempo de trabalho. Podendo ser interpretado em sentido amplo ou restrito:

amplo poder-se-ia dizer aquele em que o empregado se coloca à disposição

desde o momento em que sai de seu domicílio, até o momento em que retorna;

restrito, somente aquele em que o empregado permanece à disposição do

empregador.

Diante disso, surgiu na sociedade o chamada banco de horas, em

decorrência dos tempos de crise, que foi criado para evitar dispensa de

trabalhadores e que empresas fossem obrigadas a encerrar suas atividades. Mais

tarde a Lei 9.601/98 veio regulamentar o instituto já existente.

Em tempos de avançada globalização econômica, novos

questionamentos, decorrentes de alguns interesses, vêm surgindo com relação

aos direitos dos trabalhadores, com tendência à flexibilização ou mesmo à

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desregulamentação do direito do trabalho, com vistas a um menor custo de

produção, o que beneficia somente os donos dos meios de produção, e

possivelmente gera uma maior desigualdade econômica. Estes aspectos relativos

à legislação flexibilizatória existente no Brasil serão discutidos no presente

estudo.

A presente monografia traçou um histórico da flexibilização da jornada

de trabalho, foi ainda analisada a legislação flexibilizatória existente no Brasil,

bem como foi verificada e analisada a diferença entre flexibilização e

desregulamentação.

O estudo teve como objetivo analisar as necessidades sociais e

principalmente as econômicas que acabaram por interferir na ordem jurídica, por

meio do que se denomina flexibilização das normas trabalhistas, e o que

possibilitou a normatização do dito banco de horas que já existia na prática.

Analisou o banco de horas, se houve benefício para o empregado e empregador,

e suas consequências. Os efeitos das normas justrabalhistas, que com o passar

do tempo também foram sendo flexibilizadas pelos próprios legisladores,

poderemos observar, que o instituto objeto deste trabalho possui grande valor,

função social, ao passo de evitar a dispensa de trabalhadores em tempos de

crises.

A intenção dessa pesquisa foi demonstrar se o banco de horas não for

utilizado de forma que beneficie a ambas as partes da relação de trabalho, isto é

de forma igualitária, trariam enormes prejuízos para os trabalhadores, portanto, o

banco de horas deve ser instituído única e exclusivamente por meio de

negociação coletiva do trabalho, devendo inclusive constar nestas que é defeso

instituí-lo por meio de acordo individual.

Este trabalho demonstra uma analise minuciosa do tema,

compreendendo desde o histórico e conceito até as consequências de sua

adoção.

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CAPÍTULO I

JORNADA DE TRABALHO

1.1 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

O Direito do Trabalho é um direito fundamental, traçado pelo

constituinte de 1988, que constitucionalizou os direitos fundamentais no campo do

trabalho ao dar prevalência ao social e ao primado do trabalho.

O trabalho é um dos instrumentos mais relevantes para a afirmação e

realização da pessoa, o constituinte reconheceu que, assim, o valor social do

trabalho revela-se como princípio, fundamento e um direito social. Na ordem

constitucional de 1988 a valorização do trabalho é um dos princípios destacados.

A Carta Magna de 1988 em preâmbulo da instituição de um Estado

democrático que tem como objetivo assegurar os direitos sociais. O título I elenca

os princípios fundamentais e o título II dos direitos e garantias fundamentais. Os

direitos trabalhistas, portanto, estão inseridos no corpo da Constituição no seu

capítulo II – direitos sociais – do título II – dos direitos e garantias fundamentais.

No art. 7º e seus incisos estão elencados os direitos trabalhistas constitucionais.

O art. 8º e incisos trata dos direitos coletivos, o art. 9º do direito de greve e o 10º e

11º da inserção dos trabalhadores na empresa.

Ressalte-se, por oportuno, que o artigo 6º da "Constituição Cidadã"

elenca o trabalho como direito social, na forma da Constituição. Não se pode

olvidar que, os princípios constitucionais do Direito do Trabalho estão voltados

para o trabalhador enquanto indivíduo e enquanto parte integrante de uma

coletividade social e econômica específica.

Neste trabalho nos ateremos a analise somente dos princípios

aplicáveis a jornada de trabalho, que de maneira mais ampla é o objeto deste

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estudo, embora, o Direito, especialmente o ramo do Direito justrabalhista, seja

repleto de princípios.

Primeiramente, devemos analisar o princípio da dignidade da pessoa

humana no Estado Democrático de Direito.

Sob a égide do Estado Democrático de Direito, em que se prima pelas

garantias fundamentais do ser humano, que adquire cada vez mais relevância o

princípio da dignidade da pessoa humana. Tanto é verdadeira essa assertiva que

a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no artigo 1º, III, o

inscreve como princípio fundamental do Estado brasileiro.

Interpretando os direitos fundamentais previstos nos artigos 1º III e IV e

3º da Constituição Federal, sob a ótica da pessoa humana do trabalhador, de

acordo com o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais

(Canotilho), pode-se conclui que a preservação dos valores sociais do trabalho é

uma das formas de se garantir a dignidade da pessoa humana, bem como

propiciar ao ser humano uma sociedade mais justa, com igualdades de

oportunidades, para o seu pleno desenvolvimento físico e intelectual.

É importante proteger a integridade física e a saúde no trabalho, dando

garantias mínimas ao trabalhador, sendo a sua preservação necessária para que

o mesmo possa crescer fisicamente, culturalmente e psicologicamente como

pessoa digna.

O princípio da dignidade da pessoa humana, no caso o princípio da

dignidade do trabalhador, é o princípio basilar da Constituição Federal, aliás,

consta na Declaração Universal dos Direitos do Homem é o que nos ensina José

Afonso da Silva, quando esclarece (SILVA apud AFONSO,2007, p 163):

Toda a pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.

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Não se pode deixar de dar primazia ao trabalhador e à sua dignidade,

que são a razão de existir desse ramo especializado do Direito, mesmo que possa

adaptar o Direito do Trabalho às transformações sociais.

Hoje, principalmente em razão da globalização e avanço da tecnologia

o Direito do Trabalho passa por grandes transformações, uma boa parteda

doutrina já está iniciando um movimento pela revalorização do princípio protetor,

como medidas de garantia de cidadania do trabalhador e justiça social.

De outra feita, a constitucionalização das normas protetivas do trabalho

e a normatização de seus princípios fundamentais, possibilitam a interpretação

das normas infraconstitucionais com base nesses postulados.

Apesar dessa suposta blindagem constitucional, atualmente podem ser

objeto de regulamentação diversa por meio de negociação coletiva, os incisos XIII

– redução da jornada de trabalho e XIV – adoção de turnos de revezamento

superiores a seis horas, preceituados no art. 7º da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988.

No que diz respeito, ao principio da norma mais favorável ao

trabalhador e da Dignidade da Pessoa Humana, deve-se ter cuidado ao flexibilizar

estas normas trabalhistas, pois espera sempre meios mais eficazes e melhores

condições na sua proteção, daquele que se submete às ordens do empregador,

princípios basilares da Constituição Federal e da Consolidação das Leis do

Trabalho.

Sobre isso, Vólia Bomfim Cassar (CASSAR, 2008, p.190) pondera: “A

jurisprudência tem temperado o princípio da condição mais benéfica, sob a

influência da flexibilização e da excessiva rigidez nas regras trabalhistas,

provando recortes e crise no princípio basilar da proteção ao trabalhador [...].

Sendo assim, ocorre que algumas profissões, como é o caso dos

aeronautas, apresentam claras conveniências no sentido de terem a sua jornada

laboral acrescida, ante o texto constitucional de 1988 poderão ver discutida sua

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validade. O limite constitucional é para o trabalho normal e não para o trabalho

excepcional, aquele que apresente condições distintas das normalmente vigentes.

Segundo o professor Amauri Mascaro Nascimento (NASCIMENTO, apud MASCARO. 2004).

A flexibilização das normas trabalhistas não prejudica a função protetora do Direito do Trabalho, uma vez que direitos como os da personalidade não são atacados por esta nova tendência, pois esta proteção ao trabalhador está constitucionalmente garantida através do princípio da dignidade humana, sendo que estes valores se sobrepõem ao plano contratual.

Dito isto, é importante salientar que, o princípio constitucional que

assegura liberdade aos trabalhadores e empregadores para flexibilizar

determinados direitos por meio de negociação coletiva não possui alcance

ilimitado.

Via de regra, e especialmente em tempos de crise como o que se

vivencia atualmente, há flagrante disparidade entre as partes celebrantes do

contrato de trabalho, no qual o empregado encontra-se em posição mais

desfavorável a qual o empregador se encontra, haja vista que aquele é mais

desprovido economicamente do que este, ao certo, coloca o trabalhador, detentor

da mão de obra, em relação de dependência para com o empregador, detentor do

poderio econômico e das vagas de emprego.

Assim sendo, é mister que se estude o princípio da proteção ao

trabalhador o qual tem como objetivo proteger ou amparar a parte hipossuficiente

da relação empregatícia. Visto que o empregador usando de sua força

econômica tende a submeter os trabalhadores a condições que lhes sejam

demasiadamente desfavoráveis, já que os obreiros dependem financeiramente de

seus empregadores para a manutenção de seu sustento próprio e de sua família.

Entretanto, a Carta Magna assegura aos trabalhadores direitos

trabalhistas que não devem ser renunciados. O objetivo da irrenunciabilidade é

limitar a autonomia da vontade das partes, já que não seria viável que o

ordenamento jurídico, impregnado de normas de tutela do trabalhador, permitisse

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que o empregado se despojasse de direitos indisponíveis motivado pelo temor de

não obter o emprego ou de perdê-lo, caso não fosse formalizada a renúncia.

É relevante emoldurar os direitos dos trabalhadores, pois essa tentativa

advém da Flexibilização dos Direitos Sociais, figura essa, que muitas vezes entra

em choque com o art. 60, §4ª, inciso IV da Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988.

O Princípio da primazia da realidade possui uma ligação com o

princípio da Irrenunciabilidade Aquele significa que as relações jurídico-

trabalhistas se definem pela situação de fato, ou seja, pela forma como se realiza

a prestação de serviços, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas

partes.

Assim, pode-se dizer que estes princípios estão coligados, embora

atenuado pela negociação coletiva prevista no artigo 7° incisos, XIII e XIV da

Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, que são exemplos de

flexibilizações trabalhistas.

O constituinte de 1988 quando pretendeu permitir a flexibilização dos

direitos laborais reconhecidos constitucionalmente, o fez privilegiando a

negociação coletiva em detrimento da negociação individual, procurando, desta

maneira, criar ou estimular as condições mínimas para a autocomposição dos

litígios trabalhistas.

1.2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

O conceito de jornada de trabalho está ligado à ideia de medida do

tempo de trabalho, correspondendo ao período em que o empregado está à

disposição do seu empregador, aguardando ou executando ordens.

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Para se definir um conceito de jornada de trabalho, inicialmente, esse

estudo pretende analisar as teorias existentes acerca da jornada de trabalho e ao

fim verificar qual destas foi adotada pelo Direito do Trabalho brasileiro.

Admitem os doutrinadores, em maioria, a existência de três teorias

sobre o tema, são elas, a do tempo à disposição do empregador, a do tempo

efetivamente trabalhado, e por fim a das horas in intinere.

A primeira delas delimita como sendo parte integrante da jornada de

trabalho, todo o período que o empregado encontra-se em seu local de trabalho, a

disposição do empregador, esteja ele ou não exercendo sua função. Conforme

preleciona Sérgio Pinto Martins, a jornada de trabalho nesta teoria é computada a

partir do momento que o empregado chega à empresa até o momento em que

dela se retira (MARTINS, 2008, p. 480).

A segunda das teorias admite como jornada de trabalho, apenas o

período de horas em que o trabalhador presta efetivamente serviços a seu

empregador, não computando na jornada de trabalho, os períodos de

paralisações ou intervalos, ou seja, o empregado não está desempenhando sua

função, mesmo que esteja em seu ambiente de trabalho. Esta teoria não se faz

presente no Direito Trabalhista brasileiro.

A terceira e última das teorias elencadas acima, considera além do

período que o empregado encontra-se a disposição do empregador, todo o lapso

temporal que o trabalhador dispôs para ir de sua residência até o local de trabalho

e para deste retornar a seu lar, como integrante da jornada de trabalho. Sérgio

Pinto Martins é contundente ao afirmar que não se poderia considerar o tempo in

intinere em todos os casos (MARTINS, 2008, p. 480), haja vista que muitas vezes

seria difícil o controle efetivo da jornada de trabalho por fatores alheios a vontade

do empregador.

Muito embora o Direito justrabalhista brasileiro adote a teoria do tempo

à disposição do empregador, é importante ressaltarmos que esta teoria não pode

ser vista como absoluta, já que o Direito laboral brasileiro adota a título de

exceção a teoria das horas in intinere.

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É possível chegar a um conceito do que vem a ser jornada de trabalho,

após as breves considerações acerca das teorias, assim sendo, jornada de

trabalho é o período compreendido em um dia, em que o trabalhador encontra-se

a disposição do empregador. A jornada de trabalho é o lapso temporal diário em

que o empregado se coloca à disposição do empregador em virtude do respectivo

contrato. Este conceito é adotado por Maurício Godinho Delgado (DELGADO,

2008, p. 832).

A língua portuguesa como lhe é peculiar, vem adotando a expressão

jornada para se referir a lapsos temporais de maior amplitude, como por exemplo,

semanas, meses e até anos. Maurício Godinho Delgado (DELGADO, 2008, p.

832) adverte que muito embora a expressão, até mesmo em decorrência de sua

origem, nos remeta ao lapso de um dia,

Quanto à natureza jurídica, esta possui tanto a natureza pública quanto

a privada. O interesse público reside nas disposições legais que regem a jornada

de trabalho que são imperativas e não podem ser objeto de transação ou renúncia

por parte do trabalhador e nem violadas por parte do empregador.

O Estado tem interesse em proteger o trabalhador e limitar a sua

jornada de trabalho permitindo o descanso e evitando que o mesmo preste

serviços em jornadas extensas de trabalho. O objetivo primordial da limitação da

jornada de trabalho é o de evitar a fadiga e afastar os trabalhadores da ocorrência

de riscos à sua saúde e de acidentes de trabalho.

Também envolve o interesse privado, no sentido de permitir às partes

contratantes fixar jornadas de trabalho. A lei fixa apenas o limite máximo da

jornada de trabalho, podendo as partes fixar limites inferiores às previstas na

legislação trabalhista ou nas normas coletivas.

O critério geral é que as normas sobre jornada de trabalho são de

ordem pública e, salvo nas hipóteses do art. 7º XIII e XIV da Constituição Federal,

são irrenunciáveis, não podendo ser negociadas por qualquer ajuste entre

trabalhador e empregador, nem pelas normas coletivas que lhe sejam aplicáveis,

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sob pena de violação do art. 9º, art. 444 e 468 da CLT e da declaração de

nulidade do ato.

1.3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A partir da revolução industrial passou-se a se preocupar com a

jornada de trabalho. Eram ditadas pelos empregadores, neste período as relações

de trabalho, não havendo qualquer intervenção estatal. Naquela época, na

maioria dos países europeus, a jornada diária de trabalho encontrava-se

estabelecida entre 12 e 16 horas, já nos Estados Unidos da América tinham-se

jornadas de trabalha de 11 a 13 horas diárias.

A utilização crescente das máquinas acarretou no aumento da jornada

de trabalho e redução dos salários, que por fim, segundo o ilustre Ministro

Arnaldo Süssekind configurou um verdadeiro retrocesso que afrontava a

dignidade humana, a duração normal do trabalho totalizava, em média, 16 horas

diárias; o desemprego atingiu níveis alarmantes e os salários decresceu.

(SÜSSEKIND, 2004, p. 15). Com a diminuição dos salários, diante disso,

mulheres e crianças começaram a se inserirem no mercado de trabalho, estas

ultimas cada vez mais cedo, buscando complementar a renda familiar, com isso

desequilibrou ainda mais as relações de emprego.

Começaram, a surgir às primeiras leis de proteção aos trabalhadores,

com o ingresso das mulheres e crianças no mercado de trabalho, leis que

previam no sentido de coibir o trabalho de menores, de 9 anos em alguns países

como Inglaterra e Alemanha, e em outros como na França, o trabalho de menores

de 8 anos, bem como a fixação de jornadas máximas para crianças e

adolescentes que variavam entre 9 e 12 horas. O trabalhado da mulher de

maneira diversa da dos homens, foi regulado, primeiramente, na Inglaterra em

1844, instituindo uma jornada de trabalho de 10 horas diárias.

Conforme nos ensina Sérgio Pinto Martins (MARTINS, 2008, p. 477),

houve movimentos reivindicatórios visando à diminuição da jornada de trabalho,

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principalmente da instituição da jornada de oito horas, já que poucos anos após o

início dos referidos movimentos, os quais fizeram surtir efeito em curto espaço de

tempo, mudanças começaram a ocorrer nas normas que fixavam a duração da

jornada de trabalho.

À Inglaterra, em 1847, foi o primeiro dos países a reduzir a jornada de

trabalho, sendo a primeira a legislar de maneira geral, abrangendo todas as

classes operarias, sem distinção entre homens e mulheres, a fixando em 10 horas

diárias, logo após foi a vez da França que em 1848 fixou em 10 horas a jornada

de seus trabalhadores.

O Congresso Operário Internacional de 1866 realizado em Genebra em

1868, que tinha como objetivo a instituição de jornada de trabalho não superior a

8 horas por dia, os Estados Unidos da América fez reduzir a jornada de seus

servidores públicos federais para 8 horas diárias.

O Congresso Internacional Socialista de 1889, realizado em Paris, é de

se destacar dentre os inúmeros e importantes congressos realizados visando à

conquista da jornada de trabalho de 8 horas diárias, no qual se aprovou resolução

que visava à adoção por todos os países, a partir de 1890, do dia 1° de maio

como sendo a data para se realizar manifestações operárias em prol da

universalização da jornada de 8 horas diárias.

Porém, mesmo diante de inúmeras reivindicações, foi somente a partir

do início do século XX que foram promulgadas as primeiras leis que previam

jornada de trabalho diária de no máximo 8 horas.

O posicionamento pró-operário, no que tange à duração do trabalho,

ganhou grande reforço com a doutrina social da Igreja, que, com entendimentos

inovadores para o período, buscava a valorização do trabalho humano, como

pode ser analisado na Encíclica Católica Rerum Novarum, de 1891, do Papa Leão

XIII:

Não é justo nem humano exigir do homem tanto trabalho a ponto de fazer pelo excesso da fadiga embrutecer

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o espírito e enfraquecer o corpo. A atividade do homem, restrita como a sua natureza, tem limites que se não podem ultrapassar. O exercício e o uso aperfeiçoam-se, mas é preciso que de quando em quando se suspenda para dar lugar ao repouso. Não deve, portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo do que as forças permitem. Assim, o número de horas de trabalho diário não deve exceder a força dos trabalhadores, e a quantidade de repouso deve ser proporcionada à qualidade do trabalho, às circunstâncias do tempo e do lugar, à compleição e saúde dos operários.

Afirma Sérgio Pinto Martins (MARTINS, 2008, p. 477), que alguns

países passaram a adotar a jornada de trabalho de 8 horas diárias, sob influência

da Encíclica Rerum Novarum, até que a partir de 1915, foi se generalizando a

jornada de oito horas na maioria dos países.

Informa o referido autor, (MARTINS, 2008, p. 477), que com a

realização da Conferência das Nações Aliadas, que mais tarde foi incorporada ao

Tratado de Versalhes, estabeleceu que as Nações contratantes obrigavam-se a

adotar a jornada de oito horas ou a semana de 48 horas de trabalho, a qual

instituiu a Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Devido o regime de escravidão, no Brasil, que prosperou até os anos

de 1888, quando foi promulgada a Lei Áurea, que extinguiu este regime, tivemos

um tanto quanto retardada, a normatização da jornada de trabalho comparada a

outros países.

A jornada de trabalho foi regulada tardiamente, não obstante a leis

trabalhistas tenham surgido em nosso país para proteger os trabalhadores, uma

vez que somente em 1932 através dos Decretos 21.186 e 21.364 passou-se a

regular a jornada de trabalho em 8 horas no comércio e na indústria

respectivamente, aos demais trabalhadores, foi estendido ao longo de dois anos,

alguns decretos, inclusive, fixou jornadas inferiores a 8 horas.

A evolução histórica e legislativa, no Brasil, mostra que a preocupação

com a limitação da duração do trabalho é recente. Em 1932 foi fixada a jornada

de trabalho de 8 horas para os trabalhadores do comércio. Em 1933 leis esparsas

fixaram a jornada de trabalho nas barbearias, farmácias e panificação. Também

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em 1933 leis fixaram em 6 horas a jornada de trabalho nas casas de diversões

nos bancos e casas bancárias e em 7 horas nas casas de penhores.

Em 1934, com a então Constituição da Republica Federativa do Brasil,

estabeleceu-se que o trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis,

mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei.

Mas foi em 1943 que a legislação sobre jornada de trabalho ganhou

pulso definitivo no Brasil. Em conseqüência das profundas modificações sociais e

políticas implementadas por Getúlio Vargas, foi editada a Consolidação das Leis

do Trabalho, que no seu Capítulo II, trata da Duração da Jornada de Trabalho,

que é composta de várias seções, que dispõem sobre jornada de trabalho,

períodos de descanso, trabalho noturno e quadro de horário.

Com o passar dos tempos não houve mudanças nas normas relativas à

jornada de trabalho em nosso país, sendo tão somente, com a promulgação da

atual Constituição da Republica Federativa do Brasil, em 1988, que pôde se notar

uma mudança, já que esta prevê em seu art. 7º, XIII e XIV, respectivamente que

a:

XIII - duração do trabalho normal não superior a

oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a

compensação de horários e redução da jornada, mediante

acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.

Uma vez que a jornada somente poderia ser alterada para maior ou de

modo a compensar os horários por meio das convenções e acordos coletivos de

trabalho, as alterações trazidas pela Constituição Federal de 1988 deram aos

sindicatos importante status.

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21

CAPÍTULO II

FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

2.1 - HISTÓRICO DA FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS

Com o surgimento de novos métodos de produção que se iniciaram

com a máquina de vapor, adveio à necessidade de implantação de um sistema de

flexibilização. Com isso a força humana foi substituída por diversos

equipamentos. Em contrapartida, surgiram os postos de operador de máquinas e

como conseqüência deste surgiu o trabalho assalariado.

O movimento do liberalismo, já nesta época defendia a liberdade

individual, e também não admitia a intervenção de intermediários entre os

indivíduos e o Estado.

A intensificação da produção pelas maquinas, com o decorrer dos

anos, foi aprimorada pelos pelo modelo elaborado pelo Frederick Taylor

denominado de “taylorismo”, que desenvolveu a técnica de racionalização do

movimento, ou seja, analisou e controlou a ação do operário e da máquina em

funções específicas, para serem aperfeiçoadas. Acreditando que o

aperfeiçoamento se conquista com a especialização, ele propôs a divisão do

trabalho em tarefas específicas, com execução repetitiva e contínua, no ritmo da

máquina.

O sistema elaborado por Henry Ford foi denominado de “fordismo, este

aperfeiçoando os princípios do taylorismo, visava à produção racional em massa.

O modelo Toyota foi batizado de “toyotismo”, destinava à produção

conforme a demanda, um sistema enxuto, reduzindo os custos e garantindo

melhor qualidade e eficiência ao sistema produtivo.

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Sérgio Pinto Martins assevera que em 1947, surgiu na Suíça, um

movimento contrário à política do New Deal, adotada pelo governo dos Estados

Unidos da América. Este movimento tinha como integrantes economistas,

cientistas políticos e filósofos, os quais defendiam a política da liberdade e da

competição.

Sergio Pinto Martins, ao citar Milton Friedman (FRIEDMAN apud

MARTINS 2004, p 20), é categórico ao dizer que a menor intervenção do Estado

nas relações de trabalho poderia ser encarada como sendo uma melhor garantia

para o empregado de seu emprego dada a ascensão da concorrência entre

empregadores e uma melhor garantia para o empregador na medida em que seu

poder de escolha aumentaria, uma vez que lhe caberia escolher dentre vários

empregados o que melhor o satisfizesse.

Por volta de 1973, as crises passaram a ser cíclicas, começando com a

do petróleo, daí a necessidade de flexibilização das regras do Direito do Trabalho,

com isso, há necessidade de adaptação das regras trabalhistas às novas

exigências dos tempos.

Nos anos 80, época inclusive que houve restrições à atuação sindical,

privatizações, e ao direito de greve dos trabalhadores, foi implantado pela

Primeira Ministra Inglesa Margaret Thatcher, musa do neoliberalismo, um sistema

no qual o Estado intervinha menos nas relações trabalhista estabelecendo-se,

portanto a flexibilização das relações de trabalho

Para o Ilustre Mauricio Godinho Delgado (Delgado, 2008, p 98), refere-

se a este período, como sendo a fase da crise e transição do Direito do Trabalho,

nesse contexto de crises tecnológica, econômica, e organizacional, como

desfecho teve a consolidação da hegemonia político-cultural de um pensamento

desregulatório do Estado de Bem-Estar Social. É importante ressaltar, que a

desregulação não prosperou da maneira como imaginavam seus defensores,

tornando-se, portanto, flexibilização.

23

2.2 - LEGISLAÇÃO, FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO

2.2.1- Legislação

Tendo em vista que a própria Constituição Federal de 1988 autorizou

em diversos momentos a flexibilização das normas trabalhistas, isto posto,

podemos concluir que a legislação trabalhista brasileira se demonstra um tanto

quanto flexível.

O disposto no inciso VI do art. 7º da CRFB/1988, possibilita a redução

de salários, o inciso XIII do art. 7º da Lei Maior de se compensar ou de se reduzir

à jornada de trabalho e o inciso XIV do art. 7º da Carta Magna a previsão de se

poder ampliar a jornada dos trabalhadores que laborem sob o regime dos turnos

ininterruptos de revezamento, além das 6 horas prevista pela própria Constituição,

devendo, contudo em todas as hipóteses ser objeto de negociação, convenção ou

acordo, coletiva.

Mediante acordo celebrado com o sindicato, a Lei 4.923/65 previa a

possibilidade de certas flexibilizações, como se proceder a redução dos salários,

mediante prejuízos devidamente comprovado ou a ocorrência de força maior,

respeitando o limite máximo de 25% de redução bem como o salário mínimo

vigente na região, sendo que mesmo nessas hipóteses a redução ser objeto de

negociação coletiva.

Segundo Delgado (DELGADO, 2008, p 98) afirma que:

A Carta de 88 recepcionou, entretanto, apenas em parte, esses dispositivos. De um lado, revogou tanto a redução unilateral (art. 503), como a obtida através de sentença (Lei n. 4.923), já que viabiliza semelhante prática redutora somente através de negociação sindical coletiva (artigos 7º, VI e 8º, CF/88)

Importante se faz salientar os ensinamentos do renomado autor

Arnaldo Süssekind, no que concerne a redução salarial (SÜSSEKIND, 2004, p.

408), quando da analise da questão:

24

Pelos instrumentos da negociação coletiva, tal como excepciona a Carta Magna, será possível flexibilizar o valor dos salários, reduzindo o seu significado real, de forma a atender exigências estruturais ou conjunturais em proveito da economia nacional ou da conservação dos empregos.

Convém destacar, o exposto por Süssekind (SÜSSEKIND, 2004, p.

439) uma vez que este nos ensina, em conformidade com o disposto pelo art. 7º

VI da CF/88, que:

(...) o empregado não poderá concordar com a redução do seu salário; mas o sindicato, na representação dos interesses coletivos e individuais da categoria ou dos empregados de determinada empresa, poderá – obviamente em situações excepcionais – formalizar essa redução, com as condições em que ela perdurará, no instrumento pertinente da negociação coletiva.

A redução salarial poderá ser reduzida no quantum, que as partes

estabelecerem, desde que respeite o limite do salário mínimo, posição do ilustre

Sergio Pinto Martins (MARTINS, 2002, ) contudo é importante frisar que esta não

é uma posição unânime, existindo defensores de posição que se opõe a ora

defendida pelo referido autor.

Com a edição da Lei 9.601/98 que alterou o §2º do art. 59 da CLT,

passou a admitir a compensação de jornada, não ultrapassando, o limite de 10

horas por dia. Conforme preleciona Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2008,

p. 865), a referida lei foi aprovada pelo Congresso Nacional, entretanto, com uma

alteração, no intuito de “restringir a compensação anual ali prevista (englobando

12 meses, portanto) para o parâmetro máximo de 120 dias – criando, pois, uma

compensação anual limitada”. No entanto, o Poder Executivo, por meio da edição

de Medida Provisória n.º 1.709/98 estabeleceu o parâmetro previsto no projeto de

lei, que era de 1 ano ou 12 meses, acabando assim por eliminar a atenuação que

o Congresso Nacional impôs ao projeto de lei. O parâmetro anual para a

compensação foi objeto de diversas Medidas Provisórias, tendo a ultima, de n.º

2.164-41/2001, vigência por prazo indeterminado.

Sergio Pinto Martins (MARTINS, 2004, p. 109) leciona que a

flexibilização, no que concerne as empresas de pequeno e micro porte, se verifica

25

na medida em que se concede o tratamento jurídico diferenciado e simplificado,

de que tratam os arts. 170 e 179 da Constituição Federal, as eximindo:

(a) de ter quadro de horário de trabalho, bem como anotação de ponto de seus empregados (art. 74 da CLT);

(b) a anotação da concessão de férias em livro ou fichas de registros de empregados (§ 2º do art. 135 da CLT);

(c) as relações de empregados descritas no art. 360 da CLT;

(d) a matrícula de menores aprendizes no Sistema de Aprendizagem (art. 429 da CLT);

(e) de possuírem livro de Inspeção do Trabalho (§ 1º do art. 628 da CLT).

As condições diferenciadas oferecidas as micro e pequenas empresas

se dão em razão de seu tamanho, pois não possuem condições econômicas

semelhantes as das empresas de grande porte.

Diante das mudanças tecnológicas, a tendência em nosso país é a de

se ampliar as possibilidade de flexibilização, mediante a edição de leis voltadas

para esse fim.

2.2.2 - Flexibilização

É preciso estabelecer um conceito para este fenômeno especifico do

Direito do trabalho, antes de adentrarmos no estudo da flexibilização das

condições de trabalho, O renomado autor Sérgio Pinto Martins (MARTINS, 2004,

p. 25), a defini, como: o conjunto de regras que tem por objetivo instituir

mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica,

tecnológica, política ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho,

comportando modificações na ordem econômica, tecnológica ou social, ao

26

argumento de que não se trata apenas de alterações nas normas jurídico-

trabalhistas.

Flexibilizar é uma forma de modificar, de atenuar, de minorar efeitos,

de adaptar à realidade. Ou seja, não é exclusão ou a revogação de direitos

trabalhistas, e sim a modificação de certos direitos, principalmente, em momentos

de crises econômicas.

Trata-se de uma reação às normas vigentes consideradas em

desacordo com a realidade que se vem alterando no decorrer da história da

humanidade, fruto de avanços tecnológicos, mudanças sociais, econômicas,

políticas, culturais, etc.

Ademais, é necessário realizar uma análise sobre a possibilidade e a

validade jurídica, bem como da verificação da extensão da eficácia das normas

flexibilizatórias frente às normas originadas do Estado. Para tanto, é preciso nos

debruçar sob o princípio da adequação setorial negociada.

O referido princípio, segundo Delgado (DELGADO, 2008, P 852),

objetiva que as normas negociadas por dado setor trabalhador, construídas para

incidirem sobre uma certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer

sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos

critérios objetivamente, fixados, são eles:

a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta).

Em relação ao primeiro critério, não há de se falar em afronta ao

princípio da indisponibilidade de direitos, pois a norma de origem prevê um

padrão setorial, isto é, destinado a certa categoria profissional, superior ao

previsto pelas normas estatais. O mesmo não se pode falar do segundo critério,

este afronta o princípio da indisponibilidade de direitos, contudo a afronta de que

27

tratamos será relativizada, ao ponto em que se transgredirá somente as normas

de indisponibilidade relativa.

Nos alerta, ainda, apesar de que as possibilidades de validade e

eficácia das normas jurídicas de ordem coletiva, sejam amplas frente às normas

oriundas do poder normativo do Estado, por força do princípio da adequação

setorial negociada, a aquelas se impõe limites objetivos, ela não prevalecendo

quando concretizada pelo ato de renúncia e não da transição, Mauricio Godinho

Delgado (DELGADO, 2008, p 853).

(...) ela não prevalece se concretizada mediante ato estrito de renúncia (e não transação). É que ao processo negociado coletivo falece poderes de renúncia sobre direitos de terceiros (isto é, despojamento unilateral sem contrapartida do agente adverso); cabe-lhe, essencialmente, promover transação (ou seja, despojamento bilateral ou multilateral, com reciprocidade entre os agentes envolvidos), hábil a gerar normas jurídicas.

Não prevalece também a adequação setorial negociada, como bem

nos ensina Maurício Godinho Delgado (DELGADO, 2008, p 853) negociadas se

concernente a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta (e não

indisponibilidade relativa), os quais não podem ser transacionados nem mesmo

por negociação sindical coletiva.

Assim, sendo, não podem também prevalecer às normas decorrentes

de negociações coletivas que versem sobre direitos protegidos pela

indisponibilidade absoluta.

No Direito do Trabalho existem normas em que a flexibilização só pode

ser realizada mediante negociação coletiva, segundo Martins (MARTINS, 2004 p.

107), estando os referidos presentes poderão “tanto ser instituídas condições de

trabalho in mellius (redução da jornada) ou in peius (para pior), como a redução

de salários. A flexibilização deve se prestar também a proteger o trabalhador, lhe

assegurando vantagens mínimas.

Logo, a flexibilização, especialmente em tempos de crise econômica,

tem como meta estabelecer um equilíbrio na relação entre empregador e

28

empregado, evitando, assim a dispensa deste, bem como que aquele venha a

falir, com isso tem por objetivo a modificação dos direitos trabalhistas

“disponíveis”, ou seja, aqueles que não estejam revestidos pela indisponibilidade

absoluta, mediante pacto coletivo.

No Entanto deve prevalecer na medida de sua necessidade a

intervenção estatal nas relações trabalhistas, a fim de tornarem efetivos os

princípios formadores da justiça social, bem como para preservar a dignidade

humana.

2.2.3 - Desregulamentação

Desregulamentação com flexibilização, não se pode confundir, até

porque a desregulamentação vai de encontro com o proposto pelo modelo

flexibilista. Pois esta tem por objetivo precípuo a não intervenção do Estado nas

relações trabalhistas, não às impondo limites legais, devendo estes ser pactuados

mediante negociação coletiva ou até individual. Neste modelo o Estado deixa de

autuar ou tutelar na seara trabalhista.

Amauri Mascaro Nascimento (MASCARO apud MARTINS, 2004)

preleciona que:

(...) que a desregulamentação fica adstrita ao Direito Coletivo do Trabalho. No Direito do Individual do Trabalho, haveria a flexibilização. No Direito Coletivo do Trabalho, a substituição da lei pela norma coletiva. Tal segmento do Direito do Trabalho seria regulado pela norma coletiva, pelo princípio da liberdade sindical, havendo ausência de leis do Estado que dificultem essa liberdade.

Arnaldo Süssekind (Süssekind, 2004, p. 56), jurista renomado, que teve

o privilégio de integrar a comissão elaboradora da Consolidação das Leis do

Trabalho, assevera que a exacerbada desregulamentação do Direito do Trabalho

só têm ampliado o desemprego, com a criticável seqüência de um círculo vicioso:

redução do salário real, menor poder de consumo, menos produção mais

desemprego.

29

Destarte, não pode qualquer outro país ou o direito brasileiro, que

pretendam manter o mínimo de condições para seus trabalhadores, adotar o

modelo em comento, principalmente os ditos em desenvolvimento.

30

CAPÍTULO III

BANCO DE HORAS

3.1 – HISTÓRICO

Existia outro sistema de compensação de jornada, ainda vigente, antes

do surgimento do sistema hoje denominado “banco de horas”, que

essencialmente restringia aos sábados a compensação das horas trabalhadas a

mais durante a semana, sobrevindo, portanto, a chamada compensação semanal,

a qual segundo Valentin Carrion (Carrion, 2009, p. 115) é óbvia a conveniência do

trabalhador evitando deslocar-se para o trabalho apenas parcial do dia; ainda

mais, nas grandes cidades. O referido autor, crítica a exigência de contrato escrito

para este tipo de compensação, em julgados e inclusive em súmula do Tribunal

Superior do Trabalho – TST, para que seja reconhecida sua validade.

Como é característica ao Direito, o sistema acima descrito, evoluiu ao

passo que a sociedade evoluía e avançava, se adequando as necessidades e

anseios de empregados e empregadores. A evolução surgiu diante de diversas

crises econômicas, as quais fizeram surgir tanto nos empregados como nos

empregados, as quais fizeram surgir tanto nos obreiros quanto nos

empregadores, o desejo de se alterar a ordem jurídica, com o objetivo de

modificar as condições de trabalho a fim de evitar assim uma possível demissão

em massa e manter as empresas funcionando.

Segundo nos ensina Valentin Carrion (Carrion, 2009, p. 116):

O instituto era anseio dos trabalhadores, principalmente do ABC paulista, e objetiva proporcionar às empresas maior possibilidade de adequar a atividade dos trabalhadores às necessidades da produção, impedindo possíveis cortes no número de empregados.

31

As primeiras negociações coletivas surgiram deste desejo,

dispondo sobre o denominado banco de horas. A partir deste momento, surgiu-

se a premência de se alterar a legislação que versava sobre a compensação de

jornada, o que culminou com edição da Lei 9.601/98, que dentre outros assuntos

dispõe sobre o novo modelo de compensação de horários.

3.2 - CONCEITO

Uma breve consideração, antes de se definir o conceito de banco de

horas, é necessário fazer uma ressalva quanto à expressão utilizada. O

referendado autor, Sergio Pinto Martins (MARTINS, 2004, p. 85) assevera que a

denominação mais correta é acordo de compensação de horas da maneira

prevista no art. 59, § 2º da Consolidação das Leis Trabalhista.

O conceito do banco de horas é o sistema pelo qual a empresa poderá

flexibilizar a jornada de trabalho, diminuindo ou aumentando a jornada durante um

período de baixa ou alta na produção, mediante a compensação dessas horas em

outro período, sem que se discuta o pagamento do adicional de 50% (cinquenta

por cento) referente às horas extras.

Assim, para equalizar tal situação, objetivando evitar o grande número

de dispensas em períodos recessivos, o governo crio o mecanismo de

armazenagem de horas trabalhadas além da jornada normal diária de trabalho,

sem o pagamento do adicional de hora extra, desde que este excesso seja

compensado pela correspondente diminuição das mesmas em outros dias de

trabalho, de forma que, em período máximo de um ano, o empregado tenha

trabalhado exatamente a soma das jornadas semanais de trabalho do

correspondente período.

Conforme Valentin Carrion (Carrion, 2009, p. 116)o banco de horas,

consiste em:

32

A compensação, inicialmente semanal, foi estendida a quaisquer períodos, desde que não supere um ano; é o chamado banco de horas, onde as extras trabalhadas em um dia poderão ser compensadas com a correspondente diminuição em outro dia.

O banco de horas nos dizeres de Rodrigues Pinto (PINTO apud SILVA,

2006) é:

Uma virtual conta corrente de horas extraordinárias, na qual empregador e empregado depositam seus créditos de horas trabalhadas a menos, com pagamento, e a mais, sem indenização, para futuro saque, mediante compensação não apenas das jornadas, mas da retribuição homogênea do trabalho.

Portanto, podemos conceituar o banco de horas, como sendo a

negociação celebrada por empregador e empregado, no sentido de que este

trabalhe menos ou mais horas em certos dias, compensado a majoração ou

redução das horas trabalhadas anteriormente, dentro do limite de doze meses,

não havendo qualquer prejuízo ao salário do empregado.

3.3 - REGULAMENTAÇÃO E REQUISITOS DE VALIDADE

A Lei 9.601/98 foi objeto de regulamentação pelo Decreto 2.490/98, em

atendimento ao disposto no art. 8º da referida lei, que dispõe que caberia ao

Poder Executivo a regulamentação do nela previsto, no prazo de trinta dias

contados a partir de sua publicação.

Uma vez que a Carta Magna prevê em seu art. 84, IV, compete

privativamente ao Presidente da República a regulamentação das leis e os atos

de “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e

regulamentos para sua fiel execução”.

Logo, conforme Alexandre de Moraes (MORAES, 2006, P.437) a

regulamentação tende a “facilitar a execução das leis, removendo eventuais

obstáculos práticos que podem surgir em sua aplicação e se exteriorizam por

33

meio de decreto”. Entretanto, não pode o regulamento, dispor de maneira a criar

obrigações diversas da prevista na lei, tampouco alterar a disposição legislativa.

Seria de flagrante inutilidade o Presidente da República, se limitar tão

somente a reproduzir literalmente o texto da lei. Devendo este, se dedicar a

evidenciar e explicitar as disposições legais, optando pela melhor maneira de

executá-la, inclusive suprindo as lacunas de ordem prática ou técnica que na lei

eventualmente existam.

A validade do banco de horas, assim bem como a da compensação de

jornada semanal, prescinde de atendimento a determinadas exigências, requisitos

de ordem legal. Exigências essas que se encontram insertas tanto no

ordenamento jurídico pátrio quanto na súmula do TST que trata sobre a matéria.

Os requisitos a que nos referimos são: existência de negocio jurídico capaz de

pactuar a compensação de horários; observância da carga horária máxima tanto

diária quanto semanal e; necessidade de licença prévia da autoridade competente

quando a compensação a ser realizada incidir sob atividade insalubre.

A Súmula n.º 85 do TST, exigi ainda a apresentação de documentos

que comprovem a existência do pacto de compensação de jornada, sendo ponto

pacífico, que a não apresentação destes documentos, acarreta em pagamento

das horas que deveriam ser objeto de compensação como extras.

Assim, conclui que, caso não se demonstre a incidência de todos os

requisitos e o banco de horas será inválido ou inexistente, conforme dispõe a

Súmula n.º 85 do TST, o empregador deve arcar com o pagamento do adicional

ou ultrapassado o referido limite semanal terá o empregador de remunerar o

trabalhador pelas horas excedentes acrescidas do adicional de hora extra.

Incumbe-nos ainda dizer que caso não haja a compensação dentro do período de

um ano ou qualquer outro que tenha sido estipulado no pacto que instituiu o

banco de horas que as horas antes destinadas à compensação passam a ser

vistas como extras e, portanto, devidas como tal.

34

3.4. ACORDO INDIVIDUAL E NEGOCIAÇÃO COLETIVA

A celebração de um acordo entre o empregador e o empregado, nada

mais é do que um pacto laboral. O pacto celebrado de forma individual é um tanto

quanto contestável, frente à dependência que o trabalhador tem para com o seu

emprego, estando, portanto, suscetível às vontades e aos desejos do patrão.

Este é sem dúvida, o principal fator capaz de justificar as poucas e

raras exceções em que é admitida a celebração de acordo individual, no Direito

trabalhista pátrio, como é o caso da prorrogação semanal da jornada de trabalho

em até duas horas diárias.

A análise do acordo individual é de suma importância ao passo que a

grande controvérsia gira em torno da possibilidade de se pactuar ou não o banco

de horas ou a compensação de jornada anual por meio de acordo individual.

A Constituição Federal em seu art. 7º, inciso XXVI, introduziu no

ordenamento jurídico pátrio a negociação coletiva, ao reconhecer as convenções

e acordos coletivos.

Ao assinalar de tal forma a Constituição erigiu as convenções e

acordos coletivos ao nível de norma (fonte formal de direito), fazendo lei entre as

partes pactuantes, tendo, porém, que se respeitar, os limites impostos à

negociação coletiva, no que concerne à disposição de direitos, pela própria

Constituição, a qual permite apenas a flexibilização das condições salariais e da

jornada de trabalho, dispondo ainda ser obrigatória a participação sindical nas

negociações coletivas.

Mauricio Godinho Delgado informa que embora a Constituição Federal

tenha ditado como obrigatória à presença sindical nas negociações coletivas, já

se pacificou que ao assim dispor, estava o legislador constituinte referindo-se

apenas aos sindicatos das respectivas categorias profissionais, não sendo,

portanto, obrigatória à participação dos sindicatos patronais. O ilustre mestre

(DELGADO, 2008. P. 1379) justifica a desnecessidade da presença do sindicato

da categoria profissional, ao argumento de que:

35

(...) “o empregador, por sua própria natureza, já é um ser coletivo (já estando, portanto, naturalmente encouraçado pela proteção coletiva), ao passo que os trabalhadores apenas adquirem essa qualidade mediante sua atuação coletiva mesmo”.

O ilustre Sérgio Pinto Martins (MARTINS, 2008, p. 773) define a

negociação coletiva, como sendo a forma de ajuste de interesses entre as partes,

que acertam os diferentes entendimentos existentes, visando encontrar uma

solução capaz de compor suas posições.

A CLT em seu art. 611 define a primeira modalidade de negociação

coletiva do trabalho, a convenção coletiva de trabalho (CCT). como sendo:

(...) o acordo de caráter normativo, pelo qual dois

ou mais sindicatos representativos de categorias

econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho

aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às

relações individuais de trabalho.

Por conseguinte, temos que a convenção coletiva do trabalho, é a que

é celebrada ou se realiza por sindicatos representativos dos empregadores e dos

empregados, sendo o pactuado na convenção, aplicável as respectivas categorias

por eles representadas.

A CLT é omissa quanto a sua definição, no que concerne a segunda

forma de negociação coletiva adotada por nosso ordenamento, cabendo, contudo,

aos doutrinadores, criar uma definição para o acordo coletivo de trabalho (ACT), a

partir do que dispões a CLT em seu art. 661, § 1º sobre a modalidade em

comento. Destarte, Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2008, P. 1379) assim

o define:

(...) como o pacto de caráter normativo pelo qual um sindicato representativo de certa categoria profissional e uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas empresas, às relações individuais de trabalho.

36

Assim, conforme dispõe a CLT e da definição apresentada pelo

doutrinador acima citado, percebe-se que ao revés da CCT, o ACT pode ser

pactuado sem a presença do sindicato representativo da categoria econômica (as

próprias empresas que celebram o acordo), no entanto, não está dispensada a

presença do sindicato da categoria profissional.

Embora exista pluralidade de normas trabalhistas, elas estão inseridas

num sistema, cuja validade deriva do reconhecimento do Estado, estando a ele

subordinadas. Portanto, embora, tenham as negociações caráter normativo, não

podendo ir de encontro ao previsto pelo ordenamento elaborado pelo Estado.

3.5. FORMA DE INSTITUIR O BANCO DE HORAS

A forma da instituição do banco de horas guarda em si uma grande

polêmica, que se deve principalmente a maneira que a legislação dispôs sobre a

forma de se instituí-lo.

Anteriormente à Constituição Federal de 1988, a compensação de

jornada podia ser implementada por meio de acordo individual, no caso dos

homens que, aliás, conforme afirma Sergio Pinto Martins (MARTINS, 2004, P. 89)

encontravam-se às vezes inserto no próprio contrato de trabalho. Em relação às

mulheres e as crianças necessitava-se de pactuar-se coletivamente, tendo

inclusive sido, no que se refere às mulheres, objeto da súmula n.º 108 não mais

vigente, que assim dispunha a compensação de horário semanal deve ser

ajustada por acordo escrito, não necessariamente em acordo coletivo ou

convenção coletiva, exceto quanto ao trabalho da mulher.

A atual Constituição no que se refere à compensação de jornada é um

tanto quanto ambígua, na medida em que dispõe no inciso XIII do art. 7º ser

direito dos trabalhadores a duração normal do trabalho não superior a oito horas

diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a

redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

37

Sergio Pinto Martins (MARTINS, 2004. P. 89) afirma que a

interpretação sistemática leva o interprete a entender que se trata de acordo

individual. A ambíguidade referida incide na forma que se pode pactuar o banco

de horas ou a compensação de jornada (anual).

Logo, conclui-se por essa interpretação que o legislador constituinte ao

lançar mão da frase acordo ou convenção coletiva. Segundo Sergio Pinto Martins

(MARTINS, 2004. P 89), pretendeu instituir o banco de horas por meio de acordo

individual, devendo, no entanto, caso quisesse que fosse convencionado

exclusivamente por negociação, (convenção ou acordo) coletiva o constituinte

teria se utilizado da expressão de maneira a trocar as palavras de posição, se

referindo, como fez em outros momentos, a convenção ou acordo coletivo, sendo

dessa forma o acordo necessariamente coletivo.

A doutrina majoritária entende, apesar da divergência etimológica

existente, quiçá unânime, de que o acordo de que trata o inciso XIII do art. 7º da

Lei Maior é coletivo e não individual. É o entendimento do Arnaldo Süssekind,

Amauri Mascaro Nascimento, Octavio Bueno Magno, Ministro Milton de Moura

França, dentre outro autores de igual renome, de todos estes citados autores,

merece posição de destaque ao que nos ensina Süssekind (SÜSSEKIND, 2004,

p. 457-458) ao afirmar que: A nova redação do § 2º, do art. 59, explicita que a

compensação de horários só se legitima por meio de convenção coletiva de

categoria ou acordo coletivo de empresa(s), no entanto Süssekind crítica o

entendimento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, que tem segundo ele:

(...) admitido a validade do acordo individual escrito entre o empregador e seus empregados, vez que Süssekind assevera ser inquestionável que a expressão ‘acordo coletivo, definida no art. 611, § 1º, da CLT, é empregada pela Constituição como um dos instrumentos normativos que formalizam a negociação coletiva.

O entendimento dominante no TST, contrário ao defendido pela maioria

da doutrina, é que a compensação de jornada (anual) pode ser pactuada por meio

de acordo individual, tanto é assim, que a Secção de Dissídios Individuais-1 (SDI-

1) do TST emitiu a Orientação Jurisprudencial de n.º 182, e passou a integrar a

38

Súmula 85 do TST, posteriormente à edição da Lei 9.601/98, pois esta prevê ser

“válido o acordo individual para compensação de horas, salvo se houver norma

coletiva em sentido contrário.”

Importante se faz ressaltar ao que previa o texto original do projeto de

lei que alterava o § 2º do art. 59 da CLT que dispunha no sentido de que a

compensação seria celebrada por “convenção ou acordo coletivo”, redação esta,

que conforme Sergio Pinto Martins (MARTINS, 2004, p. 94) aprovada na Câmara

dos Deputados, que foi modificada para ‘acordo ou convenção coletiva’ no

Senado Federal.

Logo, devido à alteração feita, pelo Senado Federal, no projeto de lei

original, deveria ser emendado e ter retornado a Câmara dos Deputados a fim de

ser apreciada a dita alteração.

Alexandre de Moraes preceitua (MORAES, 2006, p. 590) ao afirmar

que caso o projeto de lei seja aprovado com alterações, haverá retorno destas

alterações à Casa Legislativa inicial para análise e votação em um único turno, no

entanto, não foi o que ocorreu. Desta feita, por não ter retornado o projeto de lei

com as respectivas alterações à Câmara dos Deputados podemos concluir que a

troca da expressão prevista no texto original pela expressão acordo ou convenção

coletiva não alterou o sentido do texto dado pela expressão prevista

originalmente.

Alexandre de Moraes (MORAES, 2006, p 592) denomina essas

emendas, como emendas modificativas que são aquelas que alteram a

proposição sem a modificar substancialmente, o Pleno da Suprema Corte (STF)

compartilhou esta posição, ao julgar a ADIN. 2.666-6/DF decidiu que a alteração

não importou em mudança substancial do sentido do texto, entendendo que não

há necessidade de retorno do projeto de lei à Casa Inicial. Por conseguinte, a

nova redação do § 2º do art. 59 da CLT teria de ser declarada inconstitucional por

não ter o processo legislativo da lei que o alterou seguido da forma que deveria,

não sendo, contudo o que ocorreu.

Sergio Pinto Martins (MARTINS, 2004, p. 94) defende ainda a

inconstitucionalidade da norma do § 2º do art. 59 da CLT, se entender que o

dispositivo trata de acordo individual, pois a interpretação do inciso XIII do artigo

7º da Constituição deve ser no sentido de que o acordo dever ser coletivo.

39

Há de ressaltar, muito embora, a doutrina não esteja em consonância

com a posição jurisprudencial do TST, entende que seja o entendimento

predominante na doutrina pátria, ao passo que este evita que os empregados se

submetam às vontades e de certos empregadores, pelo fato de dependerem de

seus empregos para subsidiar o próprio sustento e de sua família.

O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho aprovou no dia 24 de maio

de 2011 a inclusão de mais um item na redação da Súmula 85, que trata de

compensação de jornada, dirimindo finalmente a controvérsia sobre o regime

compensatório na modalidade banco de horas. A redação sumular passou a

contar com o item V, com o seguinte teor: As disposições contidas nesta súmula

não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que

somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Já para a compensação de horas dentro da mesma semana, ou seja,

compensação semanal, o acordo poderá ser individual, desde que não haja

previsão em contrário em norma coletiva.

3.6 - JURISPRUDÊNCIA

Sobre a forma de se instituir o banco de horas hoje predomina o

entendimento adotado pelo TST que se encontra consolidado na Súmula 85, V do

TST.

Vejamos alguns julgados.

HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA E BANCO DE HORAS. JORNADA SUPERIOR A DEZ HORAS DIÁRIAS. INVALIDADE. O artigo 59, § 2º, da CLT condiciona a validade do banco de horas à observância de dois requisitos: existência de negociação coletiva e jornada não superior a dez horas diárias. No caso, extrapolado o limite máximo da jornada, correta a decisão do e. Tribunal Regional que reconheceu a invalidade do banco de horas. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (TST; 3ª Turma; Relator: Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires; AIRR 126-05.2010.5.12.0046; julgado em 29/02/2012).

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AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS - BANCO DE HORAS - COMPENSAÇÃO. O TRT foi enfático ao consignar a validade do banco de horas, bem como o pagamento correto das horas extras. Logo, para se chegar à conclusão pretendida pela reclamante, de que o banco de horas é inválido e de que trabalhou em sobrejornada sem a devida contraprestação, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento que encontra óbice na Súmula nº 126 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST; 5ª Turma; Relator: Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira; AIRR 54200-83.2007.5.01.0025; julgado em 22/08/2012).

Anteriormente o entendimento adotado pelo TST que se encontra

consolidado na Súmula 85, I do TST, sendo posteriormente superado com a

inclusão do item V na referida súmula.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. BANCO DE HORAS (REGIME COMPENSATÓRIO ANUAL) TÍTULO JURÍDICO AUTORIZADOR. No que tange ao regime de compensação, a jurisprudência desta Corte (consubstanciada na Súmula 85, I/TST) é no sentido de que a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. Claro que a jurisprudência refere-se ao regime compensatório clássico, que se realiza intersemanalmente, dentro do parâmetro mensal. Sendo o regime compensatório clássico favorável não só à empresa, mas também ao trabalhador, é acolhido pela jurisprudência (Súmula 85). Tratam os autos do chamado -banco de horas- (regime compensatório anual)- este, sim, desfavorável e penoso, que só pode ser fixado por negociação coletiva. Logo, não há se falar que a compensação clássica de jornada só possa ser feita por negociação coletiva.Agravo de instrumento desprovido (TST; 6ª Turma; Relator: Mauricio Godinho Delgado; AIRR 199340-13.2004.5.23.0003; julgado em 13/06/2008).

Uma vez que os Tribunais Regionais do Trabalho não estão obrigados

a decidir de maneira vinculada a súmula do Tribunal Superior do Trabalho, ainda

assim alguns adotam o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal do

Trabalho (através da Súmula n.º 85).

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Vejamos:

BANCO DE HORAS. INVALIDADE. HORAS EXTRAS DEVIDAS. Não comprovada a regularidade na instituição do banco de horas, devido ao não cumprimento das obrigações estabelecidas na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria, faz jus o reclamante a horas extraordinárias excedentes de 8 diárias e 44 semanais. Incidência da Súmula 85, V, do C. TST. Recurso obreiro provido no item. (TRT 2ª Região; 4ª Turma; Relator: Maria Isabel Cueva Moraes; RO 0000503-25.2011.5.02.0464; julgado em 22/02/2012).

No entanto, anteriormente alguns Tribunais Regionais do Trabalho, tem

fundado suas decisões no que vem asseverando a maioria dos doutrinadores

brasileiros.

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região por diversas vezes já

decidiu neste sentido:

EMENTA: REGIME DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS. EVENTUAL LABOR ALÉM DO LIMITE PREVISTO NO ACORDO QUE O INSTITUIU. BANCO DE HORAS VÁLIDO. O regime de compensação de horários – banco de horas - tem validade quando previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme determinam o art. 7º, inc. XIII, da Constituição Federal e o art. 59, § 2º, da CLT. Somente pode ser invalidado em caso de não cumprimento das condições estabelecidas. O labor além do limite estabelecido no acordo – duas horas diárias de sobrejornada - quando é eventual, não tem o condão de invalidar todo o sistema, apenas torna-o inválido em relação às horas extras além da segunda diária. (TRT 12ª Região; 1ª Turma Relatora: Mari Eleda Migliorini; RO 0037200-49.2008.5.03.0035; julgado em 15/04/2009).

EMENTA: ACORDO DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. Para as compensações semanais de horas, mostram-se eficazes os acordos individuais, firmados diretamente entre o empregado e o empregador. Entretanto, para as compensações efetuadas num prazo mais longo, considero indispensável, na forma da lei, a intervenção do sindicato de classe, até mesmo para delimitar os parâmetros a serem observados no seu cumprimento, resguardando assim o interesse dos trabalhadores. Não tendo a reclamada observado os critérios estabelecidos nas normas coletivas para a implantação do banco de horas, impõe-se considerar

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inválido o sistema de compensação horária instituído por ela. (TRT 12ª Região; 3ª Turma Relatora: Gisele P. Alexandrino; RO 02990-2007-045-12-00-0; julgado em 27/03/2009).

BANCO DE HORAS. ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO. INVALIDADE. A compensação de horas de trabalho feita sob a modalidade do "banco de horas" não pode ser firmada individualmente (acordo individual de compensação), sem que haja previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho validando tal procedimento, sob pena de afronta literal ao dispositivo legal que estabeleceu tal sistema de compensação horária, consubstanciado no artigo 59, § 2º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 9.601/98. (TRT 12ª Região; 3ª Turma Relatora: Gerson P. Taboada Conrado; RO 05028-2007-002-12-00-5; julgado em 13/03/2009).

Neste sentido é também o que já vem entendendo o Tribunal Regional

da 2ª Região:

BANCO DE HORAS. ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO. INVALIDADE. A compensação de horas de trabalho feita sob a modalidade do "banco de horas" não pode ser firmada individualmente (acordo individual de compensação), sem que haja previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho validando tal procedimento, sob pena de afronta literal ao dispositivo legal que estabeleceu tal sistema de compensação horária, consubstanciado no artigo 59, § 2º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 9.601/98. (TRT 2ª Região; 4ª Turma; Relator: Maria Isabel Cueva Moraes; RO 0000503-25.2011.5.02.0464; julgado em 22/02/2012).

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, a exemplo dos outros

citados, tem fundado suas decisões no que vem asseverando a maioria dos

doutrinadores brasileiros.

EMENTA: COMPENSAÇÃO SEMANAL X BANCO DE HORAS - ACORDO INDIVIDUAL INVÁLIDO. O sistema de banco de horas não se confunde com a compensação semanal, que se descaracteriza pela prestação de horas extras habituais. Aquele somente pode ser pactuado pela via coletiva, por representar possibilidade de maior flexibilização da jornada, com acumulação de horas a serem compensadas por período de até um ano (parágrafo 2o. do art. 59, CLT). No caso, é inválido o acordo individual firmado que previa compensação em até 120 dias, porque

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só poderia ser pactuado mediante acordo ou convenção coletiva. (TRT 3ª Região; Relator: Heriberto de Castro; RO 0037200-49.2008.5.03.0035; julgado em 13/12/2008).

EMENTA: BANCO DE HORAS - ACORDO INDIVIDUAL - INVALIDADE. Não é válida a adoção do banco de horas, considerado o parâmetro anual, por simples acordo entre o empregado e o empregador, porque ao permitir a compensação de jornada pela via do banco de horas, o art. 59, parágrafo 2o., da CLT, exige a interveniência sindical, uma vez que se refere expressamente a "acordo ou convenção coletiva de trabalho". O entendimento contido na Súmula 85, acerca da validade do regime de compensação por meio de acordo individual (I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.), aplica-se tão-só em relação ao parâmetro semana, não alcançando o banco de horas. (TRT 3ª Região; 2ª Turma; Relator: Sebastião Geraldo de Oliveira; RO 0039900-36.2008.5.03.0087; julgado em 26/11/2008).

EMENTA: COMPENSAÇÃO DE JORNADA - BANCO DE HORAS – ACORDO INDIVIDUAL - INVALIDADE. O regime de compensação de jornada, por meio do sistema de "banco de horas anual", pressupõe autorização em instrumento negocial coletivo, sendo inoperante e inválida a estipulação por simples acordo individual. (TRT 3ª Região; 5ª Turma; Relator: Rogério Valle Ferreira; RO 0006800-90.2006.5.03.0142; julgado em 07/11/2006).

EMENTA: HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. ACORDO INDIVIDUAL. INVALIDADE. O que a lei permite por meio de negociação coletiva é a compensação da jornada extraordinária, não havendo previsão legal para a utilização do chamado "banco de horas", aplicável a períodos de pouca atividade, reduzindo-se a jornada legal em determinados dias e creditando-se as horas correspondentes em favor da empresa para posterior utilização. Ainda que se permita tal ajuste por negociação coletiva, tendo em vista o disposto no artigo 7o., XXVI, da Constituição da República, não se pode permiti-lo por meio de acordo individual, já que existe evidente desajuste entre a vontade do empregado e a vontade declarada, não se podendo presumir que a intenção do trabalhador consubstanciada na declaração seja a de deixar de pôr em favor do empregador sua força de trabalho, até porque se

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trata de norma imperativa e irrenunciável (artigo 4o. da CLT). (TRT 3ª Região; 2ª Turma; Relator: Mônica Sette Lopes; RO 0046000-95.2005.5.03.0027; julgado em 26/07/2006).

3.7 - CONSEQUÊNCIAS DA ADOÇÃO DO BANCO DE HORAS.

O modelo da compensação semanal é um tanto quanto dúbio, o que

acaba trazendo prejuízos à saúde do empregado. Para que a compensação de

jornada não cause tantos malefícios aos trabalhadores, é possível estabelecer

uma ampliação temporal, possibilitando que os empregados tivessem uma maior

disponibilidade de tempo em sua vida privada, pessoal.

O modelo do banco de horas, a contrário senso do que se poderia

imaginar, ou seja, sua dinâmica, principalmente no que concernem as

consequências para a saúde do empregado, revelou um tanto quanto prejudicial.

Este modelo permite uma maior procrastinação da compensação de horários, vez

que adotou o parâmetro anual, de modo que não se pode mais falar, como

assevera Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2008, P.867) na existência de

uma extensão ponderada no manejamento dessa figura jurídica. A sistemática

atual, expõe os trabalhadores a longos períodos de trabalho, cria riscos

inevitáveis a segurança e a saúde dos empregados.

Não se pode olvidar que, o regime anual de compensação de horários,

traz para os trabalhadores malefícios, ao em vez de benefícios, em contraponto, o

que estabelece o art. 7º, XXII da Carta Magna, uma vez que constata a incidência

negativa sobre seu bem estar físico e psicológico. O modelo atual destoa do

preceito normativo da Carta Magna, pois perde, o benefício recíproco de ambas

as partes contratuais, o caráter de vantagem trabalhista.

O pagamento pecuniário das horas extras não é capaz de compensar o

real desgaste sofrido pelo empregado. Há os que defendem a ideia de que o

banco de horas é interessante ao trabalhador, pois quando houver necessidade

de prestar horas extras o empregado, excedendo o máximo de hora de um dia

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terá o direito de compensá-las em outro, vindo assim o empregado a descansar

por um período maior, obtendo assim benéfico para sua saúde.

O banco de horas interfere de maneira negativa à condição sócio-

cultural do empregado, por impedir que este compartilhe dos momentos de lazer

de seus familiares ou de seu circulo de amizade, inviabiliza o empregado a se

dedicar as atividades intelectuais ou de formação, pois é difícil conciliar seu

horário de trabalho com tais atividades.

A implementação do banco de horas, em momentos de crises, revela

bastante eficaz no combate ao desemprego, pois possibilita aos empregadores

um melhor gerenciamento da produção, controlando o tempo dos trabalhadores a

fim de evitar a produção excessiva, sem que haja a necessidade de se reduzir os

postos de trabalho ou demitir empregados.

O banco de horas é um instrumento que demonstra um meio eficaz

para evitar dispensa de trabalhadores, em contrapartida, embora vise,

primeiramente, a beneficiar os trabalhadores, acaba na maioria das vezes

incidindo negativamente sobre a saúde e a vida pessoal deste.

Atualmente, os diversos estudos e pesquisas científicas elaborados

sobre a saúde no trabalho foram conclusivos em relação à imprescindibilidade da

limitação estabelecida à duração da sua jornada, evidenciando a relevância da

atenção às normas de medicina e segurança laborais.

De tal modo, a Constituição Federal elencou no artigo 7º, XXII, dentre

os direitos assegurados aos trabalhadores: redução dos riscos inerentes ao

trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

Sobre a delimitação da jornada de trabalho, Renato Saraiva (SARAIVA,

2009, p.264) aponta:

[...] o controle da jornada diária e semanal do obreiro pela norma positivada constitui em eficaz medida para reduzir, consideravelmente, a ocorrência de doenças profissionais e/ou acidentes de trabalho, tendo a própria

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Carta Maior destacado como direito dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (artigo 7º, XXII).

O limite estabelecido à duração do trabalho, de acordo com a doutrina

majoritária, é amparado por três fundamentos: social, biológico e econômico.

1- Social: para manter e desenvolver suas relações sociais, o

empregado precisa de tempo a ser dividido, dentre outros, entre a cultura, o lazer,

e, principalmente, a sua família. Sendo assim, diante de uma jornada extensa, o

trabalhador tem um prejuízo refletido no seu convívio familiar e social.

2- Biológico: fator psicofisiológico, que almeja a proteção da saúde,

resguardando o trabalhador de jornadas que possam prejudicar, ou até mesmo

comprometer, sua saúde física e mental.

3- Econômico: uma jornada mais breve proporciona vantagens tanto

para o empregado quanto para o empregador, pois um empregado dotado de

bem-estar mental e fisicamente saudável desempenha suas atividades com mais

zelo e destreza, evitando que o empregador tenha que arcar com encargos

resultantes do cansaço e/ou fadiga do trabalhador.

É notório a sua indispensabilidade, independente do fundamento

ensejador da restrição à jornada de trabalho, dada sua importância para a

garantia de uma parcela mínima de repouso ao trabalhador, evitando seu

tratamento degradante, importando em um menor desgaste sofrido pelo

organismo. Entre outros reflexos, podem ser observados, a diminuição dos

acidentes de trabalho, do nível de estresse dos empregados e, o aumento do

rendimento e o aprimoramento da produção.

Conforme entende Maurício Godinho Delgado (DELGADO, 2008,

p.834), sobre desta questão, esclarece:

É importante enfatizar que o maior ou menor

espaçamento da jornada (e duração semanal e mensal do

labor) atua, diretamente, na deterioração ou melhoria das

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condições internas de trabalho na empresa, comprometendo

ou aperfeiçoando uma estratégia de redução dos riscos e

malefícios inerentes ao ambiente de prestação de serviços.

Noutras palavras, a modulação da duração do trabalho é

parte integrante de qualquer política de saúde pública, uma

vez que influencia, exponencialmente, a eficácia das

medidas de medicina e segurança do trabalho adotadas na

empresa. Do mesmo modo que a ampliação da jornada

(inclusive) com a prestação de horas extras) acentua,

drasticamente, as probabilidades de ocorrência de doenças

profissionais ou acidentes do trabalho, sua redução diminui,

de maneira significativa, tais probabilidades da denominada

“infortunística do trabalho”.

Ou seja, as normas que versam sobre a duração do trabalho, a

redução da carga horária e as ampliações dos descansos cabíveis ao trabalhador,

aspiram, fundamentalmente, a tutela da integridade física do empregado, de

forma a possibilitar o cuidado com sua saúde e a manutenção de outras

atividades vinculadas às suas relações individuais, ocasionando, inevitavelmente,

uma maior propensão a um trabalhado eficaz.

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CONCLUSÃO

Analisamos a evolução do Direito do trabalho, conforme os fatos

ocorridos pelo mundo, e no Brasil, observamos que a evolução foi resultante de

constantes batalhas pela redução da jornada de trabalho. A utilização de

máquinas ao vez da mão de obra humana, só fez aumentar essa luta. Os

trabalhadores reivindicaram e conquistaram de inúmeros direitos trabalhistas ao

longo dos anos, dentre os quais a adoção da jornada de trabalho de 8 horas

diárias.

O Estado desde os primórdios do Direito do Trabalho era o responsável

para intervir nas relações trabalhistas. Nos dias de hoje, ainda é de suma

importância a intervenção do Estado nas relações de trabalho, visando garantir os

direitos trabalhistas e combater afrontas a estes relacionadas, devendo agir de

maneira moderada, para um melhor desenvolvimento econômico e social.

No entanto, às necessidades sociais e principalmente as econômicas

acabaram por interferir na ordem jurídica, através do que se denomina

flexibilização das normas trabalhistas, reduzindo, ao certo, os efeitos das normas

justrabalhistas, que foram sendo flexibilizadas pelos legisladores, ao passar do

tempo.

Observa-se que a norma se revelou um tanto quanto confusa,

ocasionando várias interpretações a seu respeito, principalmente no que se refere

a sua forma de adoção. Analisamos a doutrina e a jurisprudência sobre vários

enfoques, e em algum momento divergem se o banco de horas pode ser

pactuado de forma individual ou somente de forma coletiva. Observamos que o

hoje o entendimento dominante que o banco de horas somente pode ser instituído

por negociação coletiva.

Ademais, o obreiro que tem a vigência do banco de horas, no contrato

de trabalho, em função de jornadas longas, fica propenso à fadiga, com isso

suscetível a acidentes de trabalho e a doenças causadas pelo excesso de

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jornada, portanto essas longas jornadas são prejudiciais à saúde do empregado.

Além do mais o banco de horas traz prejuízo também de ordem pessoal,

interferindo negativamente nas vidas sócio-cultural do trabalhador e financeira,

pois as horas extraordinárias superior serão remuneradas, no mínimo em 50%

(cinquenta por cento) à do normal.

Em linhas gerais, traduz-se na escravização do empregado, já que este

fica a mercê do empregador, podendo ter sua carga horária estendida por um

longo período de tempo, já que de acordo com a legislação atual a compensação

pode ser feita em um período muito extenso.

Infelizmente o banco de horas para o setor empresarial, é visto como

forma de diminuir custos com pessoal trazendo conseqüências negativas para o

trabalhador, sendo que nem sempre essa é a melhor justificativa para se driblar

os problemas administrativos e financeiros atravessados pelo pólo empresarial.

Conclui-se que, se o banco de horas não for utilizado de forma que

beneficie a ambas as partes da relação de trabalho, isto é de forma igualitária, irá

trazer enormes prejuízos para os trabalhadores, portanto, devendo o banco de

horas ser instituído única e exclusivamente por meio de negociação coletiva do

trabalho, devendo inclusive constar nestas que é defeso instituí-lo por meio de

acordo individual. Muito embora seja contrária a posição adotada pelo Tribunal

Superior do Trabalho.

50

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trabalho por prazo determinado e dá outras providências. Regulamenta a Lei nº

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TST. http://www.tst.jus.br. Link: Consultas/Jurisprudência. Acesso em 09/12/2002.

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ÍNDICE

RESUMO............................................................................................................... 4

METODOLOGIA.................................................................................................... 5

SUMÁRIO.............................................................................................................. 6

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 7

CAPÍTULO I

JORNADA DE TRABALHO....................................................................................9

1.1 – A ABORDAGEM CONSTITUCIONAL...........................................................9

1.2 – CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA........................................................ 13

1.3 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA.............................................................................16

CAPÍTULO II

FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO............................................ 21

2.1 – HISTÓRICO..................................................................................................21

2.2 – LEGISLAÇÃO, FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO................3

2.2.1 – LEGISLAÇÃO.......................................................................................... 23

2.2.2 – FLEXIBILIZAÇÃO.................................................................................... 26

2.2.3 – DESREGULAMENTAÇÃO....................................................................... 28

CAPÍTULO III

BANCO DE HORA............................................................................................... 30

3.1 – HISTÓRICO..................................................................................................30

3.2 – CONCEITO...................................................................................................31

3.3 – REGULAMENTAÇÃO E REQUISITOS DE VALIDADE..............................32

3.4 – ACORDO INDIVIDUAL E NEGOCIAÇÃO COLETIVA................................34

3.5 – FORMA DE INSTITUIR O BANCO DE HORAS..........................................36

3.6 – JURISPRUDÊNCIA.....................................................................................39

3.7 – CONSEQUÊNCIAS DA ADOÇÃO DO BANCO DE HORAS.......................44

CONCLUSÃO...................................................................................................... 48

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 50