Disparar arma por imprudncia ou negligncia; Se a conduta de disparar arma de fogo ocorrer em via pblica poder enquadrar-se no art. 15 da Lei 10.826 de 2003: Disparo de arma de fogo Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Na jurisprudncia do Tribunal de Justia do Paran: APELAO CRIMINAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO EM LOCAL HABITADO. ARTIGO 15 DA LEI N. 10.826/03. DELITO DE MERA CONDUTA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AUSNCIA DE APREENSO E PERCIA DARMA. IRRELEVNCIA. EXAME DE CORPO DE DELITO SUBSTITUDO POR PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 167 DO CPP. CONDENAO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O crime de disparo de arma de fogo de mera atividade ou conduta; o comportamento exaure o contedo do tipo legal. Nos crimes de mera conduta, ou de simples atividade, a lei no exige qualquer resultado. 2. A palavra da vtima tem fundamental importncia como elemento probante, principalmente quando em consonncia com as demais provas testemunhais carreadas ao processo. (Grifo nosso) (TJPR 2 C.Criminal AC 0474186-0 Cornlio Procpio Rel.: Des. Joo Kopytowski Unanime J. 27.08.2008) Se o disparo ocorrer fora da via pblica e por impercia no caber o enquadramento nesta transgresso.

O policial e o disparo de arma de fogo em via pblica.Aspectos legais, doutrinrios e jurisprudenciaisJorge Amaral dos SantosElaborado em 05/2010. Pgina 1 de 2

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RESUMONeste artigo analisamos o disparo de arma de fogo em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, efetuado pelo policial quando em servio ou em razo deste. Trataremos da conduta tpica descrita no artigo 15 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) e suas discusses doutrinrias, do modo como alguns tribunais vm decidindo essas questes e procuraremos situar, em situaes fticas, como o policial, ao efetuar a conduta tpica prevista na lei em comento, estar agindo albergado pela excludente de ilicitude do inciso III do artigo 23 do Cdigo Penal (praticar fato em estrito cumprimento do dever legal) para, ento, concluirmos sugerindo os limites nos quais a utilizao da arma de fogo, pelo policial, estar sendo efetivada com a finalidade de proteger a sociedade, objetivo maior da existncia daqueles servidores. PALAVRAS-CHAVE: Policial. Disparo. Viapblica. Proporcionalidade.

ABSTRACTA deciso de se realizar disparo de arma de fogo, pelopolicial, no tarefa fcil. Mormente em virtude de, haja vista o atual estgio de progresso da sociedade brasileira, haver considervel possibilidade desse profissional, ao agir afoitamente e sem sopesar as circunstncias do caso concreto, incorrer em erro e vir a ser responsabilizado penalmente pelo crime de disparo de arma de fogo, previsto no Estatuto do Desarmamento. Inicialmente, analisamos o tipo penal descrito no art. 15 do Estatuto do Desarmamento, suas condutas tpicas e desdobramentos. Em seguida discorremos sobre a opinio de diversos doutrinadores acerca da conduta em comento, bem como as decises em sede de tribunais sobre diversos casos ocorridos, para, ento, traarmos limites da atuao policial, de modo queesse profissional efetive o uso da arma de fogo com segurana, protegido pela excludente de ilicitude de estrito cumprimento do dever legal, sempre visando segurana da coletividade.

O CRIME DE DISPARO DE ARMA DE FOGO E A DOUTRINA.O crime de disparo de arma de fogo em via pblica, previsto na Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), est assim tipificado:

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entre a teoria do direito penal do inimigo e o princpio da coculpabilidade crticasArt. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel.

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certames de interesse pblico

Conforme Guilherme de Souza Nucci [01], o sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa, aqui nos restringiremos figura dopolicial, e o sujeito passivo principal a sociedade, sendo secundariamente as pessoas submetidas leso. O elemento subjetivo o dolo e no se pune a forma culposa. Lugar habitado aquele que possui, em redor, pessoas residindo, e suas adjacncias so as proximidades do local. J a via pblica , ainda segundo Nucci, constituda dos caminhos pelos quais trafegam as pessoas e veculos em geral (ruas, estradas, alamedas, etc.), livremente, sem se constituir a esfera privada. A expresso em direo a ela, no tipo penal, quer dizer que o disparo foi feito de dentro de uma propriedade privada, mas tendo por alvo a via pblica. A frase desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime, nos remete ao fato de o agente no possuir, como fim especfico, a prtica de outro delito. Exemplo: o agente dispara arma de fogo em via pblica com inteno de matar algum, a conduta de disparar a arma restar absorvida pelo homicdio (ou tentativa), no sendo, assim, punvel penalmente como crime autnomo. J a pena elencada, de 2 a 4 anos, no comporta a aplicao dos benefcios previstos na Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais). Todavia, em caso de condenao vivel a aplicao de pena alternativa, sursis se for o caso, e regime aberto. O pargrafo nico deste artigo (a inafianabilidade do crime) restou considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn 3112-1/2004).

A EXCLUDENTE DE ILICITUDE

O inciso III do artigo 23 do Cdigo Penal trata da excludente de ilicitude de fato praticado em estrito cumprimento do dever legal,verbis:Art. 23 No h crime quando o agente pratica o fato: I... II... III em estrito cumprimento de dever legal...

Rogrio Greco, ao discorrer sobre a caracterizao dessa justificante, diz que:Exige-se a presena de seus elementos objetivos e subjetivos. Primeiramente, preciso que haja um dever legal imposto ao agente que "compreende os deveres de interveno do funcionrio na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superiores da administrao pblica, que podem determinar a realizao justificada de tipos legais, como a coao, a privao da liberdade, violao de domiclio, leso corporal, etc". H dois requisitos: o estrito cumprimento somente os atos necessrios justificam o comportamento, em princpio, ilcito; e o dever legal a norma da qual emana o dever caracterizar-se- pela obrigatoriedade e juridicidade [02].

Grecco afirma, ainda, que a atitude de policiais que, visando evitar a fuga de detentos em um presdio, ou mesmo durante uma blitz, onde algum tenta fugir do bloqueio, atiram em direo aos fugitivos com a inteno de mat-los, conduta penalmente reprovvel, pois:A finalidade do policial, no primeiro caso, trazer de volta s grades o prisioneiro fugitivo [...] no segundo exemplo, embora possa haver perseguio e at mesmo priso daquele que desobedeceu ordem emanada da autoridade competente, tambm no se admite o disparo mortal, sendo altamente discutvel, ainda, mesmo o disparo em parte no letal do corpo humano, a fim de se interromper a fuga. Em determinadas situaes [...] ser prefervel a fuga do preso do que a sua morte, sob pena de ser maculado o princpio da dignidade da pessoa humana. No estamos com isso querendo afirmar, como entende parte de nossos tribunais, que o preso tem direito fuga, o que seria um absurdo. Ele no tem direito fuga, mas sim o dever de cumprir a pena que lhe foi imposta pelo Estado, atendido o devido processo legal. [03]

Nas situaes acima exemplificadas, clara est a desproporcionalidadeexistente entre a resposta emanada pelos agentes policiais (a de disparar arma de fogo com a inteno de matar) frente s condutas dos presidirios e motoristas fugitivos da blitz. O Professor Damsio de Jesus, ao comentar essa excludente de ilicitude, afirma que h casos em que a lei impe determinado comportamento, em face do que, embora tpica a conduta, no ilcita. A excludente s ocorre quando h um dever imposto pelo direito objetivo. necessrio que o agente pratique o fato no estrito cumprimento do dever legal.E completa, fora da, a conduta torna-se ilcita. [04]

Fernando Capez, ao tratar da natureza jurdica da excluso da ilicitude, discorre que:Constatando-se a presena de alguma das causas de excluso de ilicitude, faltar uma condio da ao penal, pois, se o fato, que deve ser narrado com todas as circunstncias, no constitui crime, autorizado estar o Ministrio Pblico a pedir o arquivamento ou o juiz a rejeitar a denncia ou queixa. Essa hiptese, contudo, somente ocorrer se a existncia da causa justificadora for inquestionvel, ou seja, se estiver cabalmente demonstrada, j que na fase do oferecimento da denncia vigora o princpio in dbio pro societate. No h crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento do dever legal. Consiste na realizao de um fato tpico por fora do desempenho de uma obrigao imposta por lei [05].

Pode-se verificar que para a configurao de que o agente agiu sob o abrigo dessa excludente de ilicitude, h a necessidade da aplicao, ao caso concreto, dos fundamentos do princpio da proporcionalidade, como veremos mais adiante. AS DECISES DOS TRIBUNAIS O policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prend-lo em cumprimento ordem judicial, age no estrito cumprimento do dever legal. Quem cumpre um dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente no pode estar praticando ao mesmo tempo um ilcito penal. Age no estrito cumprimento do dever legal, por exemplo, o policial que atira contra detento em fuga, valendo-se dos meios necessrios e sem excesso (TJDFT, RSE n. 19990810025822, 1 Turma Criminal, Rel Des. Lecir Manoel da Luz, julgado em 08.09.2005). Nota-se que a ao do agente no caso supracitado, utilizando-se dos meios necessrios e agindo sem excessos, considerada legal pelo Poder Judicirio, estando portanto ao abrigo da excludente em comento. O Tribunal Regional Federal da 4 Regio ratificou a condenao de policial rodovirio federal por disparo de arma de fogo em servio, imposta pelo juzo singular, afastando a excludente de ilicitude de estrito cumprimento do dever legal, verbis:Restando provado que o ru desferiu disparo de arma de fogo em via pblica, correta a imposio das penas do art. 10, 1, inc. III, da Lei 9.437/97. 2. No h falar em estrito cumprimento do dever legal, nos moldes do art. 23, III, do Estatuto Repressivo, em face das circunstncias fticas evidenciadas nos autos, que afastam a aplicao da guerreada excludente. 3. Sendo o acusado agente da PRF, a proibio de ausentar-se da comarca onde reside (art. 78, 2, b do CP) evidentemente no inclui as tarefas rotineiras de patrulhamento em municpios contguos (TRF4 - AC N 2005.72.14.001072-9, 8 Turma Criminal Rel. Des. SALISE MONTEIRO SANCHOTENE. Julgado em 29/11/2006).Grifamos.

A Relatora do acrdo assim fundamentou seu voto o qual, por unaminidade, foi seguido pela 8 Turma Criminal do TRF4:No dia 25 de agosto de 2002, o policial rodovirio federal [ ...] de servio juntamente com [... ]Por volta das 19h, receberam uma ligao telefnica informando que ocorrera um acidente na BR 280, sendo que o condutor de um dos veculos [...] teria se evadido do local. Ao avistarem a caminhonete se aproximando,

sinalizaram ao motorista, para que parasse o veculo. Os policiais se encontravam dentro da rea fsica do trevo, de modo que a reteno ocorreria no leito da rodovia, dentro da pista de rolagem. Assim, o veculo passou pelos agentes rodovirios, em baixa velocidade, parando aps o trevo, no acostamento. Contudo, haja vista que o condutor no atendeu ordem de parada, o denunciado sacou sua arma de fogo e efetuou um disparo em direo ao automvel, atingindo a traseira da caminhonete. O tiro foi efetuado no momento em que o veculo j realizava a manobra de parada [...] Os elementos objetivos do tipo penal formam um dispositivo incriminador de mera conduta, tambm chamado de simples atividade. Esse tipo no exige resultado contentando-se com a ao do agente e o perigo abstrato de leso ao bem jurdico, ou seja, no h necessidade da demonstrao de que efetivamente algum foi exposto a perigo de dano. O dano presumido de forma absoluta pela lei, no admitindo prova em contrrio. [...] Deste modo, o simples disparo da arma de fogo, em via pblica, sem provocar qualquer resultado, j basta para que o delito seja consumado. Quanto aos elementos subjetivos do tipo, o crime punido a ttulo de dolo, no se exigindo, entretanto, nenhum fim especfico, pois a doutrina classifica-o como crime de perigo. O dolo consiste na vontade livre e consciente do agente em efetuar o disparo de arma de fogo. A alegao de que poderia se tratar de elemento de alta periculosidade e de que poderia estar praticando algum crime, ou ainda a eventual ''fuga'' do motorista no justifica a atitude do policial de desferir um tiro pelas costas, pois o disparo, ante os resultados que poderia vir a produzir, totalmente desproporcional suposta conduta ilcita que o motorista pudesse estar praticando. E mesmo que o veculo no obedecesse a ordem, outros meios deveriam ser utilizados, como, por exemplo, a perseguio, antes de ser efetuado o disparo. [...]No proporcional que, ante a uma no obedincia do usurio da rodovia, o policial rodovirio federal efetue um disparo para obrig-lo a parar. Por fundamentos semelhantes, no h falar em estrito cumprimento do dever legal. Isso porque, dentre os misteres do cargo do ru, encontra-se o uso racional e oportuno de todos os instrumentos de trabalho, inclusive a viatura e arma. Alm disso, a obrigao de eficincia, significando a maior resultado com a menor lesividade possvel. Ora, por certo, competia a [...] patrulhar a estrada e inibir ilcitos a serem l cometidos, bem como valer-se sempre de ponderao e proporcionalidade. Grifo nosso.

A Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em acrdo de apelao-crime, da lavra da Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos, assim decidiu:Tratam-se de apelaes interpostas por [...] e [...]contra a sentena que os condenou pena de 02 anos de recluso pela prtica do crime de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei 10.826/03). [...] os acusados foram denunciados por disparo de arma de fogo e abuso de autoridade, porque, na condio de policiais militares, no exerccio de suas funes, efetuaram disparos de arma de fogo, colocando em risco a incolumidade de [...] que trafegavam no veculo[...]. Os acusados trabalhavam em uma barreira policial [...]. Ordenaram que o veculo parasse para verificao de documentao, mas o condutor do veculo, alm de no parar o automvel, para fugir, teria tentado atropelar os policiais. Na oportunidade, os policiais reagiram desferindo disparos de arma na direo do veculo. No caso concreto, como se pode constatar, os disparos de arma de fogo realizados por policiais militares foram no exerccio de suas funes, particularmente porque o veculo recusou-se a parar da barreira policial, bem como tentou atropelar os agentes e segurana. O agente policial a longa manus do Estado na prestao da segurana pblica, portanto, o uso de arma de fogo, inerente funo policial, mormente, no cumprimento de uma diligncia, barreira, na posse de arma da corporao agiu na condio de agente do Estado, no sujeito, portanto, como no caso, a Lei 10.826/03. Se o disparo ocorreu em situao que

no justificada, ocorre excesso no exerccio da funo que caracteriza o crime de abuso de autoridade e no disparo em via pblica. No h dvidas que os acusados efetuaram os disparos em direo ao veculo GOL por no ter o motorista parado na barreira, ante a ordem de "pre" e ainda, investiram como se pretendessem atropel-los, momento em que efetuados os disparos, portanto, tais disparos toda evidncia no configuram o crime do artigo 15 da Lei 10.826/03 e tambm, no podem ser enquadrados em abuso de autoridade j que no h qualquer prova de que tenha havido excesso punvel. (TJRS Apelao crime n 70027332618, 3 Cmara Criminal- Rel. Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos).

Em julgamento de apelao cvel, a Sexta Cmara Cvel do TJRS assim se pronunciou:"O apelo. Merece reforma a sentena, uma vez que a conduta do apelante, ao fugir por no possuir a devida habilitao, no justifica a atuao policial empregada, de disparar tiros contra ele para que parasse. Ainda que existisse a suspeita de que este fosse autor do crime de tentativa de furto, noticiado minutos antes, tanto no legitimaria a investida desmedida dos policiais, especificamente efetuar os disparos contra ele. (TJRS Apelao cvel n 70006726053, 6 Cmara Cvel - Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier).

A Stima Cmara Criminal do TJRS, em julgamento de apelao-crime, decidiu:No agem ao abrigo das causas de excludentes de ilicitudes policiais militares que, segundo suas prprias verses, para conter ou em razo de "racha" automobilstico, em altas horas da madrugada, desfecham tiros na direo dos veculos envolvidos. Excessona conduta que afasta tanto o estrito cumprimento do dever legal quanto a legtima defesa, teses com que lida a defesa tcnica. [...] Na ocasio, os denunciados, todos policiais militares, na tentativa de abordar o veculo Fiat/Plio,[...]e o veculo Fiat/Uno, [...], que trafegavam pela aludida via pblica, efetuaram vrios disparos de arma de fogo em direo aos automveis, atingindo, inclusive, com dois disparos o automvel Fiat/Plio. Primeiramente, tenho que os atos e o discernimento para o proceder dos agentes da segurana devem ser peculiares e diferenciados do dito homem mdio. A eles dada a responsabilidade de assegurar o bem-estar pblico sem se servir de meios excessivos obteno do resultado pretendido. Assim, para se configurar o estrito cumprimento do dever, tais atos devem ser rigorosamente necessrios e decorrerem de uma exigncia legal. E, no caso do presente feito, a falta de proporcionalidade da ao, a excluir o "estrito" cumprimento do dever legal, resultou j do prprio parecer lanado na sindicncia da Brigada Militar, importando transcrever o seguinte trecho: "Ficou evidenciado tambm que a atitude dos Policiais Militares de efetuarem disparos de arma de fogo contra os veculos do Sr.[...] e do Sr. [...] foi desnecessria em virtude da natureza da ocorrncia. [...] Inobstante terem os rus alegado que atiraram para o alto e na direo dos pneus dos automveis, e no visando seus condutores, no se encontra justificativa aceitvel para tal conduta. Simples infrao de trnsito, que corresponderia, nas suas verses, a um racha, no encontrava proporcional resposta na ao que empreenderam, policiais que so, que recebem treinamento para utilizao de tcnica policial." (TJRS Apelao crime n 70012891909, 7 Cmara Criminal - Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira). Grifamos.

O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE

A jurisprudncia dos tribunais quanto condenao de policiais por disparos de arma de fogo, sem a observncia do princpio da proporcionalidade, farta. O embasamento dos julgadores, para se conter os excessos do Estado, personificado por seus agentes, est na no aplicao do referido princpio. Como nos ensina o professor Jos dos Santos Carvalho Filho:"O grande fundamento do princpio da proporcionalidade o excesso de poder, e o fim a que se destina exatamente o de conter atos, decises e condutas de agentes pblicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela administrao, ou at mesmo pelos Poderes representativos do Estado. Significa que o Poder Pblico, quando intervm nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situao reclama realmente a interveno, e esta deve processar-se com equilbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido. Segundo a doutrina alem, para que a conduta estatal observe o princpio da proporcionalidade, h de revestir-se de trplice fundamento: 1) adequao, significando que o meio empregado na atuao deve ser compatvel com o fim colimado; 2) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessria, no havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcanar o fim pblico, ou seja, o meio escolhido o que causa menor prejuzo possvel para os indivduos; 3) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superarem as desvantagens [06]".

Gilmar Ferreira Mendes, ao ser citado por Alexandre de Moraes, afirma que:"um juzo definitivo sobre a proporcionalidade da medida h de resultar da rigorosa ponderao entre o significado da interveno. O pressuposto da adequao (Geeignetheit)exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O requisito da necessidade ou da exigibilidade (Notwendigkeit oder Enforderichkelt) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecuo dos objetivos pretendidos. Assim, apenas o que adequado pode ser necessrio, mas o que necessrio no pode ser inadequado [07]".

Na nossa viso deve existir uma relao direta entre a gravidade da conduta e a resposta do agente pblico. Nos ensinamentos de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo temos que:"O postulado da proporcionalidade importante, sobretudo, no controle dos atos sancionatrios, especialmente nos atos da polcia administrativa. Com efeito, a intensidade e a extenso do ato sancionatrio deve corresponder, deve guardar relao de proporcionalidade com a lesividade e gravidade da conduta que se tenciona reprimir ou prevenir. A noo intuitiva: uma infrao leve deve receber uma sano branda; a uma falta grave deve corresponder uma sano severa [08]."

CONSIDERAES FINAISSomos sabedores de que o uso da arma de fogo, o disparo propriamente dito, sempre traz riscos. A chance de se atingir um inocente ou at mesmo um objetivo no pretendido existe. Por bvio, h situaes em que o uso da arma se faz necessrio, seja para defender qualquer do

povo, seja para proteger o prprio policial. A est, em nossa modesta opinio, o raciocnio e a ponderao que o agente policial deve realizar antes de fazer uso de sua arma. - O uso da arma adequado para a situao? - Para atingir o fim que persegue, o policial no dispe de outro meio menos gravoso que o uso da arma? - No caso concreto, se utilizar a arma, possivelmente, o agente ter mais vantagens que desvantagens? Sabemos que esse tipo de raciocnio e deciso, muitas vezes, seno na maioria delas, precisam ser tomados em questo de segundos. E aqui reafirmamos o que foi dito na introduo: a possibilidade de incorrer em erro, e assim vir a ser responsabilizado penalmente pelo crime de disparo de arma de fogo, bastante provvel se o policial agir afoitamente e sem sopesar as circunstncias do caso concreto.

NOTAS NOTAS1. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 3 ed., Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, SP, 2008. 2. GRECO, Rogrio. Cdigo Penal Comentado, 4 ed. rev. ampl. e atualizada. Editora Impetus, Niteri, RJ, 2010. 3. GRECO, Rogrio. Atividade Policial: aspectos penais, processuais penais, administrativos e constitucionais. Editora Impetus, Niteri, RJ, 2009. 4. JESUS, Damsio E. de, Cdigo Penal Anotado, 12 ed. rev. e atual, Saraiva, So Paulo, SP, 2002. 5. 6. CAPEZ, Fernando, Stela Prado. Cdigo Penal Comentado. Editora Verbo Jurdico. Porto Alegre, RS. 2007. 7. FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 19 ed. rev. ampl. e atual. Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, RJ, 2008 8. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada, 7 ed, Editora Atlas, So Paulo, 2007.

9. ALEXANDRINO, Marcelo e Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 16 ed. rev . e atual. Editora Mtodo. So Paulo, SP, 2008.