DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

PROVAS

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• Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem comoos moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, paraprovar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influireficazmente na convicção do juiz.

• CARACTERÍSTICA

O CPC ADOTOU O SISTEMA ABERTO DE PROVAS, OU SEJA, NÃO ESPECIFICOUEXAUSTIVAMENTE OS MEIOS QUE PODERÃO SER UTILIZADOS PARA DEMONSTRARA VERDADE DOS FATOS, COM ISTO NOVAS TECNOLOGIAS, NOVOS MEIOS DEREPRODUÇÃO DO QUE OCORREU NO PASSADO, NOVAS MÍDIAS DIGITAIS ETCPODERÃO SER UTILIZADAS COMO MEIO DE PROVAS.

A CF REPELE A PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO (ART. 5º, LVI), ENQUADRANDO-SEAQUELAS COLHIDAS SEM OBSERVÂNCIA AO DIREITO À INTIMIDADE, IMAGEM,DOMICÍLIO E CORRESPONDÊNCIA, QUE SÃO ASSEGURADOSCONSTITUCIONALMENTE (ART. 5º, X, XI E XII)Prof. ANA PAULA LEIKO SAKAUIE - DIREITO PROCESSUAL CIVIL II 2

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar asprovas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteisou meramente protelatórias.

• AS PROVAS DESNECESSÁRIAS, IMPERTINENTES OU QUE SE REFIRAM A FATOS JÁPROVADOS POR DOCUMENTOS, PDOERÃO SER INDEFERIDASFUNDAMENTADAMENTE PELO JUIZ.

• MAS, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, ASDECISÕES QUE SÃO CONCERNENTES À PROVAS, QUE TENHAM CONTEÚDONEGATIVO (COMO O INDEFERIMENTO DE SUA PRODUÇÃO), NÃO GERAMPRECLUSÃO PRO JUDICATO (PRECLUSÃO DO ÓRGÃO JURISDICIONAL), PODENDOO JUIZ “VOLTAR ATRÁS” E DEFERIR A PRODUÇÃO DA PROVAS INICIALMENTEINDEFERIDA.

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Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente dosujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seuconvencimento.

• PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO: CABE AO JUIZ VALORAR A

PROVA POR MEIO DESSE PRINCÍPIO OU DA SUA PERSUASÃO RACIONAL. ISSO

SIGNIFICA DIZER QUE O LEGISLADOR NÃO TARIFOU AS PROVAS, DANDO UM

VALOR PREDETERMINADO PARA CADA UMA DELAS. É TAREFA DO JUIZ ANALISAR

OS ELEMENTOS DE PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS E CONFERIR A CADA UM

DELES, EM CONJUNTO E NA ANÁLISE DO CASO EM CONCRETO, O VALOR QUE

REPUTAR ADEQUADO.Prof. ANA PAULA LEIKO SAKAUIE - DIREITO PROCESSUAL CIVIL II 4

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo,atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.(NOVIDADE LEGISLATIVA)

REQUISITOS:

1) DEVE SE REFERIR AOS MESMOS FATOS

2) DEVERÁ TER SIDO PRODUZIDA VALIDAMENTE NO PROCESSO DE ORIGEM

3) A PARTE, CONTRA QUEM A PROVA EMPRESTADA SERÁ PRODUZIDA, TENHA

SIDO PARTE TAMBÉM NO PRIMEIRO PROCESSO

4) OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO NO PROCESSO DE ORIGEM E NO PROCESSO

PARA O QUAL A PROVA SERÁ TRANSPORTADAProf. ANA PAULA LEIKO SAKAUIE - DIREITO PROCESSUAL CIVIL II 5

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito doautor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas àimpossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ouà maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônusda prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em quedeverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que adesincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção daspartes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.Prof. ANA PAULA LEIKO SAKAUIE - DIREITO PROCESSUAL CIVIL II 6

ÔNUS DA PROVA:

1) AO AUTOR: A PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO

2) AO RÉU: CABERÁ O ÔNUS DE PROVAR OS FATOS MODIFICATIVOS, EXTINTIVOS

OU IMPEDITIVOS DO DIREITO DO AUTOR

O ART. 373 TRAÇA REGRAS DE CONDUTA. ASSIM, CADA PARTE CONHECE QUAIS AS

PROVAS QUE DEVERÃO PRODUZIR PARA QUE O DIREITO DA OUTRA NÃO SEJA

RECONHECIDO PELO PODER JUDICIÁRIO.

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NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL ACERCA DO ÔNUS DA PROVA

NOVIDADE LEGISLATIVA

• EXCEÇÃO QUANTO AO PRINCÍPIO DO IMPULSO OFICIAL: NEGÓCIOS JURÍDICOSPROCESSUAIS

• Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, élícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento paraajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes,faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

• Ex.: Rateio de custas processuais, ampliação/redução de prazos (de qualquernatureza), dispensa de assistente técnico, sustentação oral, convenção sobreprovas etc (En. 19 e 21 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis)

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• O ART. 373, § 3º ESTABELECE A PERMISSÃO ÀS PARTES CONVENCIONAREM

ACERCA DA FORMA DE DISTRIBUIÇÃO DISTINTA DO ÔNUS DA PROVA. PODERÃO

FAZÊ-LO ANTES OU NO CURSO DO PROCESSO.

• A CONVENÇÃO NÃO SERÁ ACEITA SE RECAIR SOBRE DIREITOS INDISPONÍVEIS DA

PARTE OU TORNAR EXCESSIVAMENTE ONEROSO À PARTE A SUA PRODUÇÃO.

• PODERÁ SER APLICADO EM SE TRATANDO DE ÔNUS DA PROVAM

ADMISSIBILIDADE DE PROVAS ATÍPICAS, REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONSENSUAL

(ART. 471, NCPC) Prof. ANA PAULA LEIKO SAKAUIE - DIREITO PROCESSUAL CIVIL II 9

• DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas àimpossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termosdo caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá ojuiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisãofundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbirdo ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que adesincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

• SITUAÇÃO QUE JÁ É PERMITIDA PELA DOUTRINA E PELA JURISPRUDÊNCIA, FORA

DOS CASOS RELACIONADOS AO DIREITO CONSUMERISTA.Prof. ANA PAULA LEIKO SAKAUIE - DIREITO PROCESSUAL CIVIL II 10

? O JUIZ PODERÁ INVERTER O ÔNUS PROBATÓRIO FORA DAS HIPÓTESES DO CDC?

RESPOSTA DA DOUTRINA: “HÁ UM GRANDE EQUÍVOCO EM SUPOR QUE O JUIZ

APENAS PODE INVERTER O ÔNUS DA PROVA QUANDO APLICAR O CDC. O FATO DE

O ART. 6, VIII, CDC AFIRMAR EXPESSAMENTE QUE O CONSUMIDOR TEM DIREITO À

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO SIGNIFICA QUE O JUIZ NÃO POSSA ASSIM

PROCEDER DIANTE DE OUTRAS SITUAÇÕES DE DIREITO MATERIAL (...). OU SEJA, , A

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA É IMPERATIVO DO BOM SENSO QUANDO AO

AUTOR É IMPOSSÍVEL, OU MUITO DIFÍCIL, PROVAR FATO CONSITUTIVO, MAS AO

RÉU É VIÁVEL, OU MUITO MAIS FÁCIL, PROVAR A SUA INEXISTÊNCIA”. (Luiz

Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart; Eduardo Arruda Alvim; Fredie Didier

Júnior etc) Prof. ANA PAULA LEIKO SAKAUIE - DIREITO PROCESSUAL CIVIL II 11

ÔNUS DA PROVA NO NCPC

• O QUE SE ANALISA É A FACILITAÇÃO PARA SUA PRODUÇÃO, VISTA PELO ASPECTO

TÉCNICO E NÃO ECONÔMICO, JÁ QUE PARA ESSE ASPECTO HÁ REGRAS PARA A

CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

“...Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação

sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere

ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova,

segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova,

conforme as circunstâncias fáticas de cada caso.” (STJ, Resp. 1286704-SP, 3ª T., j.

22.10.2013, rel. Min. Nancy Andrighi, Dje 28.10.2013.)Prof. ANA PAULA LEIKO SAKAUIE - DIREITO PROCESSUAL CIVIL II 12

• O JUIZ, A PARTIR DA ANÁLISE DO CASO EM CONCRETO, DE QUEM ESTIVER EM

MELHORES CONDIÇÕES DE PRODUZIR A PROVA, DISTRIBUIR O RESPECTIVO ÔNUS

ENTRE AS PARTES, DE FORMA DIVERSA DAQUELA DETERMINADA EM LEI.

• A DECISÃO PODERÁ SER FEITA NA DECISÃO DE SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO

DO PROCESSO, FASE QUE MELHOR ANALISA O PROCESSO, DE FORMA A NÃO

COLHER AS PARTES DE SURPRESA E ASSEGURAR-LHES TEMPO HÁBIL PARA O

CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. (ART. 10, NCPC). CABIMENTO DE

AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART. 1015, XI)

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• PROVA DIABÓLICA: AQUELA CUJA PRODUÇÃO É IMPOSSÍVEL OU

EXCESSIVAMENTE DIFÍCIL PARA QUE A PARTE POSSA PRODUZIR.

• PROVA ABSOLUTAMENTE NEGATIVA: IMPOSSÍVEL SUA REALIZAÇÃO. EXEMPLO:

NUNCA REALIZEI TRANSFUSÃO DE SANGUE; NUNCA CONVERSEI COM

DETERMINADA PESSOA. TRATA-SE DE PROVA DIABÓLICA.

• PROVA RELATIVAMENTE NEGATIVA: PODEM SER OBJETO DE PROVA, OU SEJA,

NÃO É IMPOSSÍVEL SUA REALIZAÇÃO. EXEMPLO: COMPROVAÇÃO QUE NÃO

ESTAVA NO BAR NO DIA EM QUE HOUVE A DISCUSSÃO QUE GEROU DANOS AO

AUTOR, PODENDO O RÉU COMPROVAR, POR EXEMPLO, QUE NAQUELE DIA

ESTAVA EM OUTRA CIDADE, POR MEIO DE FOTOS, PASSAGEM, PEDÁGIO ATC.Prof. ANA PAULA LEIKO SAKAUIE - DIREITO PROCESSUAL CIVIL II 14

FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA – ART. 374, NCPC

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NÃO DEPENDEM DE PROVA

NOTÓRIOS

INCONTROVERSOS

CONFESSADOS

PRESUNÇÃO LEGAL DE EXISTÊNCIA/VERACIDADE

PRESUNÇÕES:

1. JUDICIAL: DECORREM DA CONSTATAÇÃO DAQUILO QUE HODIERNAMENTE

ACONTECE, DAS REGRAS DA EXPERIÊNCIA COMUM E COMPORTAM PROVA EM

CONTRÁRIO. (EX.: LESÃO FÍSICA GRAVE LEVA À PRESUNÇÃO DE QUE A VÍTIMA

SOFRERÁ ABALOS ÍNTIMOS, PREJUDICANDO-O EM SUA VIDA SOCIAL E

FAMILIAR)

2. LEGAL: DECORRE DA LEI E ADMITE-SE PROVA EM CONTRÁRIO. (EX.: A SÚMULA

301/STJ INDUZ PRESUNÇÃO, DE MODO QUE A MERA RECUSA À SUBMISSÃO AO

EXAME NÃO IMPLICA AUTOMATICAMENTE O RECONHECIMENTO DE

PATERNIDADE). Prof. ANA PAULA LEIKO SAKAUIE - DIREITO PROCESSUAL CIVIL II 16

PRESUNÇÕES:

3) ABSOLUTA (JURIS ET DE JURE): NÃO ADMITE PROVA EM CONTRÁRIO. É ESTA A

SITUAÇÃO QUE O ARTIGO EM COMENTO SE REFERE. (EX.: SE A PENHORA FOR

AVERBADA NA MATRÍCULA DO IMÓVEL, HÁ PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE QUE A

INFORMAÇÃO ALCANÇA TERCEIROS ACERCA DA EXISTÊNCIA DESSE ÔNUS, NÃO

PODENDO O ADQUIRENTE ALEGAR DESCONHECIMENTO PARA SE FURTAR A

FRAUDE À EXECUÇÃO. (ART. 792, II E III).

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Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou

consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

A PROVA DEVERÁ SER FEITA PELA PARTE QUE A ALEGA, SE O JUIZ ASSIM O

DETERMINAR. PODERÃO SER PROVADAS POR MEIO DE CÓPIA DO DIÁRIO OFICIAL,

SITES DO PODER PÚBLICO, DOCUMENTO JUNTO AOS CONSULADOS ETC.

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Art. 377. A carta precatória, a carta rogatória e o auxílio direto suspenderão ojulgamento da causa no caso previsto no art. 313, inciso V, alínea “b”, quando,tendo sido requeridos antes da decisão de saneamento, a prova neles solicitada forimprescindível.

Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória não devolvidas no prazo ouconcedidas sem efeito suspensivo poderão ser juntadas aos autos a qualquermomento.

• ESSE ARTIGO DISPÕE ACERCA DA SUSPENSÃO DO PROCESSO QUANDO A DECISÃO

DE MÉRITO DEPENDE DE PROVA QUE DEVERÁ SER COLHIDA EM OUTRO JUÍZO,

POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA, POR EXEMPLO. O PROCESSO PODERÁ

PERMANECER SUSPENSO POR ATÉ UM ANO (ART. 313, § 4º), PODENDO O JUIZ

PRORROGÁ-LO A DEPENDER DO CASO EM CONCRETO.Prof. ANA PAULA LEIKO SAKAUIE - DIREITO PROCESSUAL CIVIL II 19

Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para odescobrimento da verdade.

• PELA PARTE: PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS QUE PRETENDIA ALEGARCOM AS PROVAS NÃO REALIZADAS, ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇAE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

• PELA TESTEMUNHA: CONDUÇÃO COERCITIVA E PODERÁ SER ACUSADA DE CRIMEDE FALSO TESTEMUNHO

• TERCEIRO: QUE NEGOU A EXIBIR DOCUMENTO OU COISA, PODERÁ SERDETERMINADA A BUSCA E APREENSÃO OU APLICADA MULTA COERCITIVA (ART.380)

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