EMERJ – 2015

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Bibliografia

Cassio Scarpinella Bueno

Alexandre Câmara – O novo processo civil brasileiro

AULA 01

04nov15

Hoje há uma generalizada convicção que tudo no Direito deve ser pensado a partir da

CRFB. A ideia que se tinha era a de que os diversos ramos do Direito deveriam ser pensados a

partir dos Códigos, o papel normativo central de cada ramo era exercido pelo Código. O Direito

Processual Civil que se tinha era aquele do CPC. Art. 1º do CPC/73. O exercício da jurisdição

civil era regulado pelo CPC.

A partir de um determinado momento, o papel central de fixação das normas a partir das

quais se irradia todo o sistema deixa de ser do Código e passa a ser da CRFB. Comparação com

o Art. 1º do novo CPC, que diz que o processo civil deve ser pensado a partir da CRFB.

É a partir da CRFB que se deve interpretar e aplicar o processo civil, movimento de

constitucionalização do Direito – a partir da CRFB/1988 – passou-se a ter, na CRFB, a fixação

de um modelo de processo. A CRFB/1988 foi a primeira Constituição do Brasil que estabeleceu

um modelo de processo civil, as anteriores a ela não trataram do processo civil , não

estabeleciam um modelo de processo a ser observado.

Ao tempo da CRFB anterior à atual, que não falava nada de processo civil (a não ser

que o STF poderia julgar recurso extraordinário, por exemplo), Ada Pellegrini escreveu “Os

princípios constitucionais e o CPC”, sustentava que os princípios constitucionais do processo

penal eram aplicáveis, por analogia, ao processo civil. Isso foi considerado revolucionário,

porque não havia nada na CRFB que se aplicasse ao processo civil.

A expressão “modelo constitucional de processo civil” significa o conjunto de

princípios constitucionais destinados a reger o processo civil de determinado ordenamento.

Lembrando que, contemporaneamente, considera-se que princípios são normas jurídicas,

quando se fala em princípios, fala-se em normas. Há, então, um conjunto de normas

constitucionais – que tem natureza de princípios – e orientam todo o processo civil. Esse

sistema processual é construído a partir de um modelo fixado na CRFB.

1

O novo CPC tem um capítulo inaugural, composto por 12 artigos, “das normas

fundamentais do processo civil”. Os 11 primeiros tratam de normas fundamentais, os quais ou

são reproduções do que está na CRFB (cópias fiéis do que está na CRFB) ou são dispositivos

que esmiúçam o que está na CRFB. A ideia, basicamente, foi de que a CRFB está em vigor há

27 anos, hoje há uma grande quantidade de profissionais do Direito que, quando nasceram, a

CRFB já estava em vigor, e não entenderam como a CRFB funciona. O legislador

infraconstitucional tenta explicar como a CRFB deve ser aplicada. Muito do que está no novo

CPC é apenas para tentar mudar uma realidade prática que não está em consonância com a

CRFB.

Esse modelo constitucional estabelecido independentemente do CPC, mas sim na

CRFB, é composto por vários princípios.

Os princípios constitucionais são:

1. Princípio do devido processo

2. Princípio da isonomia

3. Princípio do juiz natural

4. Princípio da inafastabilidade da jurisdição

5. Princípio do contraditório

6. Princípio da fundamentação das decisões

7. Princípio da duração razoável do processo

Princípio do devido processo

A expressão “devido processo legal” é uma tradução malfeita, portanto, não está errado

usar, mas é preferível não usar. O nome original do princípio é inglês, due process of law,

traduziram law por lei, mas law é direito.

A importância desse princípio se mede de acordo com o conteúdo da Constituição em

que ele se insere. A Constituição norte-americana, a garantia do due process é da maior

relevância, na nossa, nem tanto. Porque na norte-americana, não se fala dos demais princípios.

A garantia do devido processo, na verdade, é a garantia de que o processo civil se desenvolverá

em conformidade com o modelo constitucional.

Quando a nossa CF diz que nos é assegurado que só se pode privar alguém de um bem

jurídico se o processo destinado a produzir esse resultado for constitucionalmente legítimo. É a

garantia de um processo que observa o modelo constitucional.

Em uma Constituição como a norte-americana isso é muito importante, porque os outros

princípios não estão positivados, os juristas extraem a exigência de juiz natural, de

2

contraditório, etc. A CF da Alemanha não fala do princípio do juiz natural, contudo, ninguém

tem dúvida de que lá também deve se observar esse princípio do juiz natural, extraído do devido

processo.

No ordenamento brasileiro, não precisa se extrair do devido processo, porque os outros

princípios estão positivados.

Para nós, o devido processo é quase que uma introdução, todo processo civil tem que se

desenvolver em conformidade com a Constituição, serve para assegurar que o processo vai se

desenvolver e produzir resultados compatíveis com a nossa CF. Quanto mais princípios a nossa

CF positiva, menos importância prática se dá ao devido processo, porque menos se precisa

extrair dele. Isso não significa que ele não tem importância nenhuma.

Princípio da isonomia

Isonomia é igualdade substancial e não igualdade meramente formal. A nossa CF

assegura que nós vamos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, nos estritos

limites da desigualdade.

Pessoas que estão em situações desiguais devem receber tratamento diferenciado para

eliminar a desigualdade e reestabelecer o equilíbrio. O resultado final do processo não deve ser

favorável à parte mais forte, mas sim à parte que tem razão. Se as partes têm forças

equilibradas, elas atuam em igualdade de condições, contudo, se uma das partes é mais forte,

pode acontecer de que a parte mais fraca, mesmo que tenha razão, seja vencida pela sua

fragilidade.

Dá-se a parte mais fraca um tratamento desigual, com o objetivo de eliminar o

desequilíbrio. Há algumas regras destinadas a essa aplicação no sistema do CPC e em várias

leis.

Exemplo: como regra geral (partes equilibradas) a lei processual estabelece que o ônus

da prova incumbe a quem alega. Contudo, há situações em que as partes não tem equilíbrio de

forças, como nas relações de consumo, por exemplo, em que há a inversão do ônus da prova.

Nos casos de responsabilidade civil por fato do produto, o fornecedor só não responde se ele

produzir a prova de que o fato não existe. A lei parte da premissa de que há um desequilíbrio de

forças.

Exemplo: Pequena casa de suco, entra um último cliente do dia e acabou um

determinado ingrediente, vai no mercado do lado e compra a quantidade necessária para fazer

um sanduíche para aquele cliente. O cliente come e passa mal, manda carta para o jornal. A

imagem da lanchonete ficou lesada perante os clientes. O dono da lanchonete vai à juízo contra

o mercado, dizendo que o que causou a lesão à imagem da lanchonete foi o produto estragado

que ele comprou no mercado. Não há relação de consumo, não se aplica o CDC. Porém, para o

3

dono da lanchonete tem tanta dificuldade técnica na produção da prova quanto um consumidor

do mercado. Pelo CDC não dá para inverter, porque não se aplica ao caso.

O CPC de 2015 admite, pelo novo CPC pode haver inversão do ônus da prova em

qualquer processo, não interessa mais se a relação é de consumo. O que interessa é saber se a

parte que a princípio teria o ônus da prova consegue ou não produzir a prova. Art. 373 do CPC

(aplicação do princípio da isonomia).

Exemplo: Autor junta aos autos um documento, abre-se vista ao réu, o advogado do réu

faz carga, pelo CPC/73 o prazo era de 5 dias, pelo CPC/15 é de 15 dias. Durante esse prazo o

advogado pode ficar com os autos. Imagine que, ao invés de 1 réu, houvesse 2 réus no processo

e que cada um tivesse um advogado diferente. Esses advogados atuam em escritórios diferentes,

não poderiam fazer carga dos autos, teriam, portanto, menos tempo de contato com os autos. A

lei cria uma compensação, já que o advogado terá menos tempo de contato com os autos, o

prazo dele é maior (em dobro). Art. 229 do CPC/15. Litisconsortes que tenham procuradores

diferentes (que atuem em escritórios de advocacia distintos), prazo de 30 dias. Não poderão

fazer carga, por isso o prazo é em dobro. Trata-se desigualmente situações desiguais.

Não se aplica essa regra se o processo tramitar em autos eletrônicos, não precisa fazer

carga, não interessa se são advogados de escritórios diferentes ou não, porque consegue ver os

autos a hora que quiser, não precisa dobrar o prazo. O prazo era em dobro porque o tempo de

contato com os autos era menor. Aplicação do princípio da isonomia.

Princípio do juiz natural

A expressão “juiz natural” não aparece na CRFB, o que a CRFB diz é que não haverá

juiz ou Tribunal de exceção e que ninguém será julgado ou processado a não ser por juízo

competente. Esse princípio tem dois aspectos a considerar. Um deles está ligado ao órgão, ao

juízo e outro está ligado à pessoa do magistrado.

1. Aplicação ao órgão (juízo)

Juiz natural é a garantia de que o processo se desenvolverá perante o juízo cuja

competência constitucional tenha sido prefixada. A CRFB/88 trata do Poder Judiciário, não se

limita a disciplinar a sua estrutura, vai além para estabelecer, entre essas diversas estruturas,

uma divisão de trabalho, dizendo qual é a área de atuação de cada um desses organismos que

compõe o Poder Judiciário.

Há uma divisão de trabalho constitucionalmente estabelecida entre essas diversas

estruturas que compõem o Poder Judiciário. Portanto, o juiz natural significa que deve ser

4

possível abrir a CRFB no momento em que o fato ocorre para saber qual das estruturas do Poder

Judiciário será competente para julgar aquele fato.

Exemplo: Supondo que a Presidente esteja neste momento editando um ato

administrativo ilegal que viola um direito líquido e certo de determinada pessoa, que toma

conhecimento imediatamente do fato, a medida tomada seria o mandado de segurança, julgado

pelo STF. Imagine que no dia que chega em BSB para dar entrada na inicial, descobre-se que

saiu uma EC que teria alterado a CRFB e passou para o STJ a competência para julgar mandado

de segurança contra ato do Presidente da República. Ainda assim, deveria ser distribuída no

STF, porque a sua competência constitucional era prefixada.

As EC só podem alterar competências constitucionais com relação à fatos ocorridos

após a EC, sob pena de estar violando o princípio do juiz natural, que é direito fundamental e

não pode ser abolido ou restringido nem por EC. A EC pode alterar competências

constitucionais, mas só poderá ser aplicada aos fatos depois dela.

Na doutrina, esse entendimento é pacífico, todavia, o STF não entende assim. Na

prática, há situações verdadeiramente bizarras porque o STF não consegue perceber que EC

altera competência constitucional precisa ser interpretada à luz do princípio do juiz natural.

Quando há essa situação, o STF diz que alteração de competência é modificação de

norma processual como outra qualquer e, portanto, deve ser aplicada imediatamente,

alcançando, inclusive, processos em curso.

As consequências desse entendimento do STF são estranhas.

EC/45 criou o CNJ, a súmula vinculante, a repercussão geral da questão constitucional,

mexeu em competências constitucionais, por exemplo, tirou competências do STF e mandou

para o STJ, tirou competências da Justiça Estadual e passou para a Justiça do Trabalho. O STF

entendeu que deveria ser aplicada imediatamente, alcançando, inclusive, processos em curso.

Exemplo: Bancários em greve, o gerente quer entrar na agência porque não aderiu à

greve, mas não consegue porque as pessoas do sindicato não deixam, liga para o supervisor, o

banco vai a juízo contra o sindicato – ação de reintegração de posse. Antes da EC/45 quem

julgava era Justiça Estadual, porque era tratado como questão possessória, A EC/45 mudou,

cabe a Justiça do Trabalho julgar qualquer processo que tenha por fundamento fato relacionado

ao direito de greve. O esbulho resulta de um fato relacionado a um direito de greve, quem julga,

agora é a Justiça do Trabalho.

Para fatos ocorridos em duas agências diferentes no mesmo dia, o mesmo banco tenha

ajuizado contra o mesmo sindicato duas ações de reintegração de posse, duas ações distintas,

por causa da competência em razão do lugar. Quando a EC/45 entrou em vigor, os processos

foram enviados imediatamente para a Justiça do Trabalho.

Problemas: processos que estavam em grau de recurso. A CRFB estabelece que os

Tribunais do Trabalho só podem julgar recursos contra decisões proferidas por juízos

5

trabalhistas. A matéria era do TRT, mas a competência não era deles. Devolveram os processos.

Além disso, os processos que estavam em execução também deram problema, porque juízes

trabalhistas só podem executar decisões proferidas pelos juízes do trabalho, também

devolveram os processos. Gerou conflito de competência, foi parar o STF, que decidiu que o

critério a ser aplicado seria se no dia da entrada em vigor da EC/45 o processo já tinha

sentença, ficaria na Justiça Estadual, se não tinha sentença, vai para a Justiça do Trabalho.

Voltando ao caso da greve. Duas ações propostas em juízos distintos, um processo pode

andar mais rápido que o outro. Risco de um processo ficar na Justiça Estadual e o outro ir para a

Justiça do Trabalho, porque andou mais devagar. Adotado o critério do STF, acaba-se criando

soluções desiguais para casos iguais. Um será julgado na JE e outro na JT, os casos ocorreram

no mesmo dia, em razão do mesmo movimento grevista, com o mesmo banco, só mudava o

endereço da agência.

O STF errou, porque não percebeu que não estávamos diante de mera mudança de regra

de competência, mas sim de uma EC que deveria ser interpretada a partir do princípio do juiz

natural. O STF deveria ter feito aquilo que a doutrina sempre defendeu, olhar para o juízo

competente prefixado no momento do fato.

2. Aplicação à pessoa natural do magistrado

Garantia de que a causa será submetida à um juiz imparcial. A imparcialidade do juiz é

um corolário do modelo constitucional de processo. Isso se concretiza através de algumas regras

fixadas nas leis processuais que vão exigir o afastamento do processo de juízes cuja

imparcialidade não se possa assegurar.

No CPC há a previsão de alguns vícios, que são chamados de vícios de parcialidade,

situações em que se considera que a imparcialidade do juiz está comprometida: impedimentos e

suspeições. Há uma gradação entre eles, o impedimento é vício mais grave e a suspeição é

menos grave.

O impedimento é um vício que pode ser reconhecido até depois do trânsito em julgado

da sentença, é fundamento até para ação rescisória, já a suspeição, não, após o prazo para a sua

arguição não pode mais ser arguida. Tanto o juiz impedido como o suspeito devem ser afastados

do processo.

O novo CPC traz os casos em que o juiz é impedido e suspeito a partir do Art. 144. Os

casos de impedimento estão no Art. 144 e 147 do CPC e os casos de suspeição estão no Art. 145

do CPC. O CPC/15 traz algumas novidades.

Observações:

II – É ligeiramente diferente do CPC anterior, porque ao invés de primeiro grau de

jurisdição, fala-se em outro grau de jurisdição. Mudou-se a redação porque há o juiz convocado

6

para substituir desembargador, cessa o período de convocação e volta para o primeiro grau para

proferir sentença, neste caso ele não seria impedido de proferir sentença pela redação anterior.

Agora, seja lá qual for o grau que tenha atuado, estará impedido.

VI – No CPC/73 era caso de suspeição, agora é caso de impedimento. Herdeiro

presuntivo é aquele que se presume que será o herdeiro. Exemplo, juiz que é órfão e foi criado

por um tio solteiro e milionário, todos presumem que quando o tio morrer, o juiz irá virar

herdeiro daquele tio, mesmo que não tenham laços de parentesco.

VII – Novidade! Em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha

relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços. O juiz que é professor

de uma faculdade não pode julgar um processo que a faculdade é parte.

VIII - Em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge,

companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau,

inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; O professor entende que

esse inciso é exagerado no final. Problema: Imagine que um juiz de uma vara cível no RJ, tem

um sobrinho que é advogado em Manaus, especializado em tributos federais e só faz consultoria

tributária para empresas da Zona Franca de Manaus, atua em grande escritório de advocacia do

AM que não tem filial no RJ. Esse escritório tem um outro departamento que atuam outros

advogados, contencioso de massa, advogam para o Itaú, Bradesco e Santander. O juiz aqui do

RJ está impedido em todos os processos do Itaú, do Bradesco e do Santander, porque essas

empresas são clientes do escritório de advocacia onde o sobrinho trabalha. É um exagero o juiz

do RJ estar impedido.

IX – Se o juiz é parte em um processo contra quem é parte em algum outro processo

será impedido. Da mesma forma quando é parte contra advogado em outro processo. Somente

quando os processos estiverem em curso.

Art. 147 do CPC. Quando há juiz que é filho de desembargador, o pai é impedido de

julgar recurso do filho. Desembargadores casados não podem integrar a mesma Câmara. Há

muitos anos, um Ministro do STF resolveu se casar com a filha de outro Ministro, o Ministro

genro foi dar a notícia para o sogro, que impôs a condição dele sair do STF, por uma questão de

impedimento.

Há uma regra no regimento do STF que faz ele ser diferente de todos os demais

Tribunais, os votos depois do relator são colhidos do Ministro menos antigo para o mais antigo.

No caso de o relator não ser nenhum dos relatores, o sogro só votaria nos processos em

que seria relator, inviabilizaria a atuação no STF. Porque nos demais, o sogro estaria impedido,

porque o genro sempre votaria antes dele.

Os casos de suspeição estão no Art. 145 do CPC.

7

I – Amigo íntimo ou inimigo. O CPC/73 falava em inimigo capital, hoje suprimiu-se a

expressão capital, inimigo é inimigo. Além disso, hoje, a relação de amizade ou inimizade com

o advogado gera suspeição.

No caso da suspeição, há uma regra importante que dá ao juiz a possibilidade de se

declarar suspeito por motivo de foro íntimo. O juiz não se sente à vontade para julgar a causa.

Por exemplo, o magistrado recebe processo que se discutia a posse de um imóvel que existia um

escritório, os sócios desta sociedade são amigos de infância, sendo alguns deles amigos íntimos.

A parte era a sociedade, não seria possível dissociar a pessoa jurídica da pessoa física na

sociedade de advogados. O magistrado pode se declarar suspeito invocando essa regra do foro

íntimo, sem necessidade de declarar as razões.

O CNJ já baixou resolução dizendo que o juiz tinha que informar ao CNJ qual era o

motivo, o STF suspendeu essa resolução, porque não se poderia exigir do juiz que declarasse o

motivo íntimo, porque ele era íntimo. Agora, no CPC/15, está expresso de que não há

necessidade de declarar.

Princípio da inafastabilidade da jurisdição

Art. 5º, XXXV da CRFB. A lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou

ameaça a direito. Garantia de amplo e universal acesso ao Judiciário, qualquer tipo de causa

pode ser submetido ao Judiciário, que terá que dar uma resposta. Art. 3º do CPC/15.

Qualquer demanda pode ser trazida ao Judiciário. A consequência disso é que chegam

ao Judiciário demandas que não deveriam chegar.

O fato de haver uma garantia de acesso amplo e universal à jurisdição não afasta a

possibilidade de que, por convenção das partes, busque-se a solução do conflito por meio da

arbitragem, Art. 3º, parágrafo 1º do CPC. O que a CRFB diz é que a lei não excluirá a

apreciação do Judiciário, inconstitucional seria uma lei proibir o acesso à jurisdição.

O que a lei diz é que as partes capazes podem convencionar que o conflito delas será

resolvido por arbitragem, quem exclui o acesso à jurisdição é a vontade das partes (arbitragem).

O que não pode é haver arbitragem compulsória.

Essa garantia não é incompatível com a moderna tendência a valorização dos métodos

consensuais de solução dos conflitos. O próprio CPC trata disso em várias passagens, inclusive

no Art. 3º, parágrafos 2º e 3º do CPC. Existe um dever de todos os profissionais que atuam no

processo de estimular a solução consensual. Os métodos consensuais são os mais adequados

para a solução dos conflitos. Só deve haver uma solução imposta por uma decisão quando os

métodos consensuais não forem possíveis.

De alguns anos para cá houve uma inversão da lógica tradicional (a regra geral era que a

solução do litígio fosse imposta e que os métodos consensuais eram métodos alternativos).

8

Hoje, os métodos mais adequados são os consensuais e o método alternativo é a solução

imposta por uma decisão. Há uma intensa valorização dos métodos consensuais de solução de

conflitos.

Princípio do contraditório

Art. 5º, LV da CRFB. O contraditório é o mais importante princípio, é a característica

essencial do processo, é o princípio que dá a nota distintiva do processo, o que realmente faz o

processo ser processo.

No Brasil, há uma cultura que se consolidou ao longo dos anos de tratar o contraditório

como uma garantia meramente formal, absolutamente incompatível com a nossa CF. O

contraditório foi, ao longo dos anos, visto no Brasil como uma garantia de que as partes teriam,

ao longo do processo, o direito de se manifestar. Ideia de que as partes tomam conhecimento de

tudo que acontece e podem se manifestar sobre esses acontecimentos.

Ocorre que, essa é uma visão meramente formal do contraditório, incompatível com a

interpretação que se dá hoje à CRFB. As garantias fundamentais não podem ser vistas como

garantias meramente formais, os direitos fundamentais devem ser interpretados como garantias

substanciais.

Quando se estuda o princípio da isonomia isso sempre nos é lembrado da isonomia

formal e da isonomia substancial. Na isonomia formal, todos são tratados iguais e na isonomia

substancial trata-se igualmente pessoas iguais e desigualmente pessoas desiguais, a adotada pelo

direito brasileiro é a isonomia substancial.

Na realidade, todos os direitos fundamentais têm que ser substanciais, portanto, o

contraditório não pode ser meramente formal, tem que ser compreendido como garantia

substancial. Se não é meramente formal, mas sim um contraditório substancial, não é só o

direito de falar, é mais do que isso. É o direito de ser ouvido.

Há uma grande diferença entre falar e ser ouvido. O juiz irá proferir uma decisão, tem

que ouvir as partes antes de decidir.

Observação: Os juristas de língua inglesa chamam esse princípio de right to be heard. A

doutrina alemã chama de “direito à consideração dos argumentos”.

Essa garantia constitucional do contraditório deve ser entendida como a garantia que as

partes têm de que vão participar do processo exercendo influência na formação do resultado.

Contraditório é participação com influência. É preciso, portanto, que a decisão judicial seja

construída através de um procedimento em que isso seja observado.

É preciso que o procedimento de construção do resultado do processo assegure às partes

a possibilidade de participarem juntas dessa construção, exercendo influência sobre o resultado.

9

Apresentam suas alegações, produzem suas provas, e o juiz deve levar isso em consideração na

elaboração da decisão. A decisão tem que ser construída com a participação das partes, sendo o

resultado desse procedimento que se desenvolve em diálogo com as partes.

Por isso se diz que nesse processo moderno há uma comunidade de trabalho, trabalham

juntos na construção do resultado do processo, isso tem sido chamado de modelo de processo

cooperativo.

Art. 6º do CPC.

É preciso perceber o que essa cooperação não é, para evitar mal-entendido. A

cooperação não é uma exigência de que os sujeitos do processo se ajudassem mutuamente, isso

seria uma insanidade.

Alguns autores chamam de colaborar. Cooperar e colaborar dão a ideia de ajudar. O

CPC fala em cooperação. A doutrina usa ainda o termo “comparticipação”, todos têm que

participar juntos, mas cada um fazendo a sua parte, o resultado do processo tem que ser o

produto dessa atuação de todos, não pode ser construído sozinho pelo juiz.

Isso vai sendo dito no CPC o tempo todo, de várias formas diferentes. Deixa claro de

que é preciso romper com a ideia de que o contraditório é meramente formal, constrói-se a ideia

de contraditório substancial.

Por exemplo, Art. 7º do CPC fala em efetivo contraditório, não é um contraditório

meramente formal, contraditório efetivo é contraditório substancial, em que verdadeiramente se

assegura participação com influência.

Art. 369 do CPC fala em influir eficazmente na convicção do juiz. Direito de participar

do processo e exercer influência no resultado (contraditório).

Art. 9º do CPC. Tinha um artigo no CPC de 1973, Art. 285-A, situação em que se

previa a possibilidade de o juiz, liminarmente, julgar o pedido do autor improcedente, nesse

caso, o juiz julga a favor do réu sem ouvir o réu, que não é ouvido, mas ganha. Para o réu, seria

o melhor dos mundos. O CPC manda enviar uma carta avisando o que ocorreu.

Ocorre que, alguns juízes aplicaram esse artigo, por analogia, para, sem citar o réu,

julgar o pedido do autor procedente, julgavam contra o réu sem ele ser citado. O Tribunal

anulava essas decisões. Por isso, agora o novo CPC traz um artigo para dizer que não pode

julgar contra a parte sem ouvi-la primeiro (com algumas exceções, como tutela de urgência, por

exemplo): Art. 10 do CPC. A decisão tem que ser construída por meio de um procedimento em

que as partes tenham a garantia de participar e influir no resultado, tendo seus argumentos

considerados. O juiz não pode sacar a decisão do nada, não pode inventar uma decisão com base

em fundamentos que não foram debatidos pelas partes, isto porque, estaria criando uma decisão

que não é teve qualquer influência das partes e, portanto, violou a garantia constitucional do

contraditório, seria um juiz solipsista, produz uma decisão que surpreende as partes.

10

A doutrina, quando fala em contraditório, diz que contraditório é participação com

influência e não surpresa. Direito de não ser surpreendida pelo resultado, que tem que se basear

em fundamentos previamente debatidos pelas partes. Art. 10 do CPC. O juiz não pode decidir

com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado as partes oportunidade de se

manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Isto é assim em todos os países civilizados do mundo. Tem que ser assim diante do

Estado Democrático de Direito, o juiz não pode ser um ditador.

Quando a lei autoriza o juiz a examinar de ofício, não é possível interpretar como

dispensa do contraditório, é preciso interpretar em conformidade com a CRFB, autorização para

conhecer de ofício não é para dispensar o contraditório, mas sim para submeter ao debate das

partes. As partes devem se manifestar sobre a matéria para depois o juiz decidir.

As alegações de que o processo iria demorar mais não deve ser acolhida, porque a

manifestação das partes melhora a qualidade das decisões, evita-se decisões erradas.

Exemplo: processo com dívida prescrita, despacho “manifestem-se as partes sobre a

possibilidade de se reconhecer a prescrição, questão que suscito de ofício”, petição do devedor,

dizendo que não prescreveu, porque depois do vencimento da dívida o devedor trocou e-mails

para tentar acordar sobre a forma de pagamento, qualquer ato do devedor posterior ao

vencimento da dívida, interrompe a prescrição. Gastou-se uns dias para evitar uma discussão

maior.

Por isso, antes de decidir é preciso ouvir as partes.

Princípio da fundamentação das decisões

Art. 93, IX da CRFB diz que toda decisão judicial deve ser fundamentada, Art. 11 do

CPC. Mecanismo de controle da atividade jurisdicional, fundamental em Estado Democrático

de Direito. Não se pode conceber uma democracia em que a atividade estatal não se submeta a

controle.

A atividade jurisdicional tem que ser controlada pela sociedade e esse controle se dá

pela fundamentação, porque é através da fundamentação que se legitimam as decisões.

Art. 489, parágrafo 1º do CPC.

I – Não pode apenas citar ou reproduzir dispositivos, é preciso vincular ao caso.

II – (Inciso por causa de decisões que dizem que o valor é razoável e proporcional sem

dizer o porquê). Razoabilidade e proporcionalidade são conceitos jurídicos indeterminados, que

devem ser conceituados e como e porque se aplicam no caso concreto. Na maioria dos casos não

é preciso invocar esses conceitos indeterminados, é possível dizer que assim é julgado o padrão

11

no Tribunal e traz julgados nesse sentido. Não precisa de conceitos indeterminados que são

colocados para embelezar discurso.

III – Invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão, por exemplo,

“presentes os requisitos, concedo a tutela antecipada”.

IV – Se não disse porque recusou os argumentos. Isso vem acabar de vez com uma

prática de dizer que o juiz não é obrigado a examinar todos os fundamentos.

V e VI – Sistema de precedentes.

As decisões têm que ser fundamentadas de verdade, decisões constitucionalmente

legítimas são adequadamente fundamentadas.

Princípio da duração razoável do processo

A CRFB fala que todos têm direito a duração razoável do processo, isso não quer dizer

direito ao processo rápido a qualquer custo. O processo não pode demorar mais do que o

necessário para produzir um resultado justo, mas também não pode demorar menos, porque

todas as garantias devem ser observadas. É direito a um processo sem dilações indevidas, não

temos direito ao processo sem as dilações devidas. O processo precisa demorar todo o tempo

necessário para produzir um resultado justo.

AULA 02

05 nov15

NORMAS PROCESSUAIS

São criadas para regular a relação de direito processual, a partir do momento que o

exercício do direito de ação pelo autor, relação entre autor e Estado-juiz, no momento em que o

demandado é citado, passa a existir uma relação angular (ou triangular). Esse processo

colaborativo fica nítido quando se analisa a expectativa quanto ao novo CPC.

No que diz respeito às regras materiais, estão usualmente no CC, ao passo em que o

CPC já regula em essência as normas processuais. Às vezes, há normas que são mal situadas,

12

eventualmente pode haver uma norma material no CPC ou uma norma processual no CC. São

chamadas de normas heterotópicas.

Prova testemunhal, norma de direito processual, a prova não pode ser tarifada, contudo,

o CPC/73 tarifa a prova (a prova exclusivamente testemunhal pode provar até 10 salários

mínimos). O novo CPC não mantém essa regra da prova tarifada. O conhecedor do CC sabe que

existe artigo com a mesma disposição, Art. 227 do CC. Aparente contradição.

O novo CPC não mantém essa prova tarifada, o que fazer com o Art. 227 do CC? O

novo CPC revoga essa norma do CC, Art. 1.072, II do CPC/15. Norma processual que revoga

outra norma processual (localizada no CC). Esse mesmo artigo revoga outras normas do CC,

como o Art. 1.482 do CC (remissão). O CC tem várias normas processuais, muitas delas estão

sendo revogadas pelo novo CPC.

Às vezes o CPC trata de norma de cunho material, inclusive no novo Código, como o

Art. 240 do CPC/15, que prevê que o “cite-se” interrompe a prescrição, prescrição é direito

material. No que diz respeito à interrupção da prescrição, tem conteúdo de norma material. Não

há novidade, isso está no Art. 202, I do CC.

Por vezes, há atos normativos que traz regras de direito material e regras de direito

processual, como, por exemplo, o CDC. Há normas sobre processo coletivo no CDC que são

aplicadas mesmo que não haja consumidor envolvido (interpretação lógico-sistemática).

Fontes das normas processuais

A fonte direta/primária é lei, as normas processuais são criadas pelo Congresso

Nacional, podendo estar em lei ordinária (novo CPC, lei 13.105/15) e, eventualmente, em lei

complementar (Art. 44 da LC da Defensoria Pública da União, que reconhece prazo em dobro

para o DP que atua no âmbito federal).

O novo CPC dá um tratamento melhor para a Defensoria Pública, inclusive, repete esse

conteúdo, prevê prazo em dobro para qualquer Defensoria Pública. Art. 186 do CPC. Não só

Defensoria Pública, mas também que se o escritório modelo fizer convênio com a DP, também

passa a ter prazo em dobro.

A CRFB também trata de matéria processual, como matéria de competência processual,

por exemplo, Art. 102, 105 e 108 da CRFB. É norma constitucional, mas regula matéria

processual. E, ainda, recurso extraordinário tem um requisito de admissibilidade da repercussão

geral (Art. 102, parágrafo 3º da CRFB), o dispositivo traz, inclusive, um quórum para análise da

repercussão geral. Observação:

Art. 22, I da CRFB. Atribuição do CN, que cria norma processual.

Poder Executivo pode criar norma processual, por exemplo, por Medida Provisória?

13

Isso já foi possível há anos atrás, mas tem tempo que isso não é possível, Art. 62 da

CRFB exclui temas que não podem ser objeto de Medida Provisória, dentre eles, matéria

processual.

Poder Judiciário pode tratar de matéria processual?

Não deveria tratar, mas isso ocorre com alguma frequência pelos mais variados

motivos. Mas se já existe previsão em lei, o regimento não tem problema em transcrever. O

problema é quando a lei é omissa, o regimento não poderia tratar de matéria processual. Quem

deveria criar norma processual é o Legislativo, por meio do Congresso Nacional.

Contudo, isso ocorre com frequência nos regimentos dos Tribunais, que criam o que a

lei não disciplina. Exemplo: Agravo regimental, que tem previsão no regimento do Tribunal,

costuma ser usado para impugnar decisão monocrática. Se houver previsão no CPC, usa o

Agravo do CPC (Agravo interno, Agravo inominado), e o que está no regimento, Agravo

regimental.

Haveria um déficit de democracia quando o Tribunal cria norma processual, porque não

elegemos os membros do Tribunal.

O novo CPC traz o Agravo Interno e generaliza para as decisões monocráticas. Não se

utilizará mais o Agravo Regimental, porque terá previsão em lei.

Interpretação histórica, os regimentos criavam o Agravo Regimental porque não existia

no CPC/39 o Agravo Interno, naquele tempo, era outra Constituição, que permitia que os

Tribunais criassem norma processual.

O fato é que não deveria usar mais o Agravo Regimental, mas sim o Agravo previsto

em lei. O novo CPC traz o Agravo Interno generalizando, qualquer decisão monocrática permite

o Agravo Interno.

Art. 1.070 do CPC/15. É de 15 dias o prazo para interpor qualquer agravo, previsto

em lei ou previsto em regimento interno do Tribunal. Está dizendo que existe agravo no

regimento interno. É difícil sustentar tecnicamente norma processual prevista em regimento,

mas o CPC traz essa previsão “para não criar problemas”.

Art. 1.021, parágrafo 3º do CPC. Art. 7º do CPC, entre os operadores existem os

mesmos deveres, se faz uma apelação e o desembargador nega provimento monocraticamente;

faz agravo interno cópia, o magistrado pode manter o mesmo fundamento; contudo, se trouxer

algo diferente, terá que rebater o argumento novo, isso força o desembargador a fazer uma

fundamentação diferente.

As partes podem criar regras processuais?

14

Sim. Esse é o ponto mais polêmico do novo CPC. Temos que aguardar como a

jurisprudência irá se pronunciar quanto a abrangência das convenções.

As partes podem convencionar normas processuais, mas qual o alcance das

convenções?

Podemos citar como exemplo o foro de eleição, requerimento de suspensão do processo

por até seis meses. O CPC/15 vai além, alguns exemplos previstos em lei do que o CPC diz que

as partes podem fazer de comum acordo:

Art. 190 do CPC – As partes podem criar o procedimento. Por exemplo, o novo rito

comum tem três audiências, as partes podem requerer que ocorram cinco audiências.

Art. 191 do CPC – Calendário processual, ao invés de ter 15 dias, terá 20 dias para

apresentar a contestação, não precisaram ser intimados para informar as testemunhas.

Art. 373 do CPC – As partes podem convencionar a inversão do ônus da prova.

Art. 357, parágrafo 2º do CPC – O saneamento pode ser feito pelas partes. Vincula o

juiz. Há polêmica se o saneamento pode vincular o juiz, porque o Art. 370 do CPC permite que

o juiz continue a produção probatória quando ainda estiver na dúvida.

Art. 833 do CPC – os bens não são mais absolutamente impenhoráveis, são chamados

de impenhoráveis, pode convencionar com o credor que abre mão da impenhorabilidade do

bem.

Quando o novo CPC cria uma norma de acordo com a jurisprudência ou sobre algo que

não existia, é fácil, o problema é quando a jurisprudência existia em um sentido e o CPC veio

em outro. Não se teria como abrir mão de impenhorabilidade absoluta, diante da dignidade da

pessoa humana. O processo tem atividade pública, a jurisprudência do STJ é no sentido de que

não se pode renunciar à impenhorabilidade absoluta. Há doutrina que defende que o proprietário

poderia vender a casa e pagar a dívida se não houvesse o processo, portanto, deveria ser

possível fazer isso também quando da existência de um processo.

O Congresso Nacional suprimiu a palavra “absolutamente” para colocar o Judiciário na

parede. A. Câmara entende que essa ideia não vai vingar, pela dignidade da pessoa humana.

Pela CRFB quem cria norma processual é o Congresso Nacional, como pode ser

permitido que as partes façam isso? Gera polêmica.

Ler Enunciados do FPPC e ENFAM.

Lei processual no tempo

15

1. Teoria unitária – O processo foi instaurado sob a égide do CPC/73, de acordo com

essa teoria, se o processo iniciou pelo CPC/73, ele será todo pelo CPC/73. Não é e

não será adotada no novo CPC.

2. Teoria das fases processuais – O processo pode ser dividido em várias etapas:

(i) Fase de conhecimento; podendo ser subdividida:

a) Fase postulatória

b) Fase probatória

c) ...

(ii) Fase de execução.

Por essa teoria, aplica-se o novo CPC quando muda de uma fase para outra, essa

teoria será adotada no novo CPC (às vezes na fase inteira e às vezes nas subfases).

Ainda vamos conviver com o CPC/73 mais algum tempo, em alguns assuntos.

3. Teoria do isolamento dos atos processuais – Essa teoria é que será mais usada, é

prevista no Art. 14 do CPC, afirma que a lei processual tem aplicação imediata,

respeitados os atos praticados.

Exemplo: Pelo CPC/73, quer apresentar contestação e reconvenção tem que trazer

duas peças, Art. 299 do CPC/73. No novo CPC/15, fica em uma peça só. Caso o réu

tenha contestado e reconvindo em janeiro de 2016, apresentou duas peças, em

março o CPC entra em vigor, o ato não é nulo, o ato praticado sob a égide da lei

antiga é válido, ainda que venha uma nova lei. Na dúvida, essa será a teoria que será

aplicada.

Observação: O CPC/15 elimina diversos procedimentos, acaba com o rito sumário e

com o procedimento especial de usucapião, pelo novo CPC, usucapião pode ser reconhecido

pelo tabelião (desjudicialização). Se houver litígio, não há mais rito especial, será rito comum.

Ação de depósito, nunciação de obra nova deixam de existir, será rito comum.

Os processos pendentes, Art. 1.046, parágrafo 1º do CPC, teoria das fases processuais,

se o procedimento foi eliminado, continuará a ser usado o CPC/73 na fase toda, até que a

sentença seja prolatada, nas fases de recurso e execução, aplica-se o novo CPC.

Observação: Art. 1.047 do CPC fala apenas da etapa probatória – prova requerida ou

deferida de ofício ainda pelo CPC/73, é produzida pelo CPC/73.

Observação: O novo CPC acaba com o sistema presidencialista e passa a disciplinar no

Art. 459 que a prova testemunhal é inquirida direto pela parte. É a própria parte que vai

perguntar. Arrolou a testemunha em fev/16, será produzida pelo CPC/73. Mas se arrolar a

testemunha em abril/16, a audiência será feita pelo novo CPC.

Lei processual no espaço

16

Aplica-se no Brasil a lei processual produzida internamente.

Há possibilidade de tratados versarem sobre o tema processual? Dependendo da

matéria, sim. A dificuldade do Código é quando ele cria uma regra contra a jurisprudência,

muda o entendimento.

Exemplo: Juizado para trocar uma TV, R$ 100.000,00 de multa diária, o juiz reduz

retroativamente. Agora, pelo novo CPC, o juiz não pode nãos reduzir retroativamente, esse

entendimento é totalmente contrário a jurisprudência. A solução seria aplicar a multa diária

limitada a um teto desde o início.

O novo CPC tem um capítulo sobre cooperação jurídica internacional – carta rogatória,

auxílio direto, homologação de decisão estrangeira – tais temas podem ser feitos e disciplinados

por tratado, e, ainda que não haja tratado, pode ser admitido calcado na reciprocidade.

Portanto, a lei processual aplicada no espaço não é só aquela produzida internamente,

pode ser aplicada a produzida externamente, pela reciprocidade. Art. 26, caput do CPC.

Fontes normativas secundárias

São indicadas no Art. 4º da LINDB. Na ausência de lei, analogia, costumes e princípios

gerais de direito.

Exemplo: Analogia, Art. 459 do CPC, o novo CPC suprimiu o sistema presidencialista.

Por analogia, o Art. 459 do CPC vai ser usado para qualquer prova oral produzida em AIJ, para

depoimento pessoal, para perito, e não só para as testemunhas.

Costumes, exemplo, as pessoas dão nome à petição inicial, isso é costume, porque não

precisa dar nome. Além disso, exceção de pre executividade, o novo CPC não usa esse termo,

assim como o anterior, é um costume que a parte dá um nome para chamar atenção para uma

matéria de ordem pública.

Pelo novo CPC, impedimento e suspeição não serão arguidos em exceção em nenhuma

hipótese, será na contestação ou por petição autônoma. O Art. 146 do CPC só retirou a palavra

exceção. Pelo novo CPC, argui-se o impedimento ou suspeição. O processamento é igual.

Princípios gerais de Direito – não confundir com princípio constitucional (vistos na

aula de ontem, é base de tudo). O princípio geral de direito é secundário, quando a regra é

omissa, invoca-se um princípio geral de direito para complementar. Por exemplo, princípio que

veda a reforma para a pior, não está previsto no CPC, é implícito. Esse princípio tem a

finalidade de que a pessoa recorra de maneira voluntária, que não fique com medo de recorrer,

porque abusos ou erros podem ser cometidos a todo o momento.

17

Interpretação das normas processuais

A interpretação literal seria, em tese, mais segura, maior segurança jurídica. Mas não há

somente esse, há diversos métodos interpretativos.

1. Interpretação literal – aquilo que está na lei dá mais segurança. Astreintes, o juiz

não pode reduzir o valor retroativamente. Mas não existe somente a interpretação

literal. Por exemplo, Art. 334 do CPC trata da audiência de conciliação e mediação.

O novo procedimento comum tem três audiências, a primeira é a audiência de

conciliação e mediação (obrigatória). O dispositivo prevê que ela pode não ocorrer

em dois casos: (i) se o direito não permite solução consensual; (ii) quando ambas as

partes peticionam informando desinteresse. Interpretando literalmente, ambos têm

que peticionar e dizer expressamente que não querem essa audiência. Audiência de

conciliação e mediação é obrigatória, segundo o CPC, mas quando se estuda essa

matéria, há o postulado da autonomia da vontade. Literalmente, diz que é obrigado,

na doutrina, já há argumento de que em razão da autonomia da vontade, se apenas

uma das partes manifestar o desinteresse, não haverá essa audiência. Pode ser que o

Judiciário apresente uma interpretação literal, mas parece razoável o outro

entendimento.

2. Interpretação autêntica – é feita pelo próprio legislador, ocorre quando o próprio

legislador estabelece conceitos. Por exemplo, conceito de sentença, Art. 203,

parágrafo 1º do CPC. O legislador explica o que é sentença. Quando a norma

processual traz conceitos, é interpretação autêntica, porque o próprio legislador que

criou a norma está estabelecendo o conceito do instituto.

3. Interpretação histórica – conforme o contexto em que a norma foi criada. Por

exemplo, no CPC/73, reforma de 2005, criou-se o Art. 285-A, que cuida da

resolução liminar do mérito (improcedente de plano, liminarmente, sem ouvir o

réu). O motivo da criação dessa norma foi o juizado federal, criaram o juizado

federal em 2001, criaram a competência, mas não criaram as varas. No juizado

federal a competência é absoluta, surgiram diversos processos. É questão de direito

e com precedente, o legislador adaptou e surgiu o Art. 285-A do CPC/73, dentro da

experiência do juizado federal. No novo CPC, Art. 332, que tem redação muito

melhor do que a anterior, valoriza precedentes judiciais, de acordo com a orientação

dos Tribunais Superiores, passa a ser chamada de improcedência liminar.

4. Interpretação lógico-sistemática – exemplo, o legislador não tem interesse em

melhorar o processo coletivo, período das privatizações, incomodava o juiz dar uma

liminar na ação civil pública no período em que iria ser realizada. A decisão do juiz,

na ação civil pública, fica limitada ao território que ele atua, para limitar a atuação

18

de um juiz com abrangência nacional. A sentença publicada gera efeitos em todo o

território nacional, não há porque restringir. Hoje, a solução do novo CPC é

demandas individuais coletivas, suspende tudo e o tema vai direto para os Tribunais

Superiores para definir a tese a ser aplicada. O processo coletivo não avança mais

no Direito Processual Civil. Como nós não temos um Código de Processo Coletivo,

temos que aplicar o que temos, lei de ação popular, lei de ação civil pública, lei do

mandado de segurança, CDC, microssistema do processo coletivo não está em uma

lei, mas se aplica o que está espalhado nas outras leis. O mesmo ocorre nos juizados

especiais, há um microssistema, quando há uma lei omissa, busca o fundamento

dentro dos juizados, se não tiver, vai no CC.

5. Interpretação teleológica – busca extrair da norma uma finalidade social. Por

exemplo, dignidade da pessoa humana que permeia a interpretação dos atos

normativos, Art. 8º do novo CPC consagra a possibilidade de a interpretação

teleológica ser aplicada. Exemplo: Lei 8.009/90, impenhorabilidade do bem de

família, caso concreto em que o executado mora com o cachorro, o bem é

impenhorável, súmula 364 do STJ, a impenhorabilidade do bem de família também

se aplica em quem mora só.

Não existe método melhor ou pior, o juiz pode utilizar qualquer um deles, desde que o

faça de forma fundamentada.

JURISDIÇÃO

Jurisdição significa dizer o direito. É mais do que dizer o direito, é efetivar o direito.

Não basta o juiz condenar o réu a pagar, se o réu não paga, é preciso haver execução (para

efetivar o direito).

Há grande polêmica doutrinária: a arbitragem é jurisdição ou equivalente

jurisdicional?

1. Marinoni – sustenta que arbitragem não é jurisdição, é equivalente jurisdicional,

porque jurisdição não é só dizer o direito, é efetivar o direito. A sentença arbitral

será executada no Judiciário, o árbitro pode julgar, mas não pode efetivar.

2. Outros autores defendem que a arbitragem é jurisdição, por conta do tratamento

dado pelo Código, a sentença arbitral é título judicial, equiparada à sentença do juiz.

Art. 515 do CPC. O juiz não precisa homologar a sentença arbitral, vale como

título judicial sem ser homologada. O Judiciário não pode rever o conteúdo da

19

sentença arbitral (só pode anular, reformar não). Para quem defende essa ideia, diz

que faz coisa julgada (não cabe rescisória, mas cabe ação anulatória).

Observação: O novo CPC altera o Art. 33 e a Lei 13.140/15 altera o mesmo artigo, mas

a Lei 13.140 entra em vigor primeiro e quando o CPC entrar em vigor, o artigo será alterado

novamente.

Características da jurisdição

1. Inércia – é uma característica essencial para a atividade jurisdicional. Quando o

juiz é provocado, deve decidir nos limites da provocação (princípio da congruência,

correlação, adstrição). Às vezes, a jurisdição pode ser dada de ofício, o inventário

pode ser iniciado de ofício, Art. 989 do CPC/73, contudo, esse artigo foi eliminado

do CPC/15. Exemplo: o processo foi extraviado, é feita a restauração de autos, que

é procedimento de jurisdição contenciosa e pode ser iniciada de ofício, Art. 712 do

CPC/15; além disso, habeas corpus também é jurisdição de ofício, pode ser habeas

corpus de prisão civil, prestação jurisdicional que pode ser de ofício.

2. Substitutividade – no processo de conhecimento, substitui a vontade das partes

para aplicar o que a lei diz. Na execução também há essa característica, mas

diferente, substitui a atividade do executado, que não quer pagar, manda o oficial de

justiça para penhorar, faz penhora on-line. Como há o exercício de uma atividade

pública, acaba afastando a vontade das partes para que a decisão seja proferida.

3. Definitividade – os provimentos jurisdicionais, dependendo de quais forem, podem

aspirar imutabilidade, a imutabilidade máxima é a coisa julgada. Há outros tipos de

imutabilidade, preclusão, por exemplo. O CPC/15 traz uma novidade, além da coisa

julgada e da preclusão, há a estabilidade (própria das tutelas provisórias), Art. 304,

parágrafo 6º e Art. 357, parágrafo 1º do CPC. Imutabilidade do conteúdo ou dos

efeitos do ato.

4. Lide – conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. A lide não é

elemento necessário, mas sim elemento acidental da jurisdição. Normalmente

haverá litígio, mas o réu pode ser citado e reconhecer a procedência do pedido, não

houve litígio, mas houve atividade jurisdicional.

A atividade jurisdicional costuma ter essas características, mas as vezes pode não ter,

pode haver atividade jurisdicional sem coisa julgada ou sem litígio, atividade jurisdicional de

oficio. Ou seja, as características costumam estar presentes, mas há situações em que não estão

e ainda assim há atividade jurisdicional.

20

Classificação da jurisdição

1. Quanto à especialidade da matéria:

(i) Justiça Estadual – STJ

(ii) Justiça Federal – STJ

(iii) Justiça Trabalhista – TST

(iv) Justiça Militar – STM

(v) Justiça Eleitoral – TSE

As Justiças Especiais são aquelas que tem Tribunal Superior próprio, Justiça Estadual e

Justiça Federal são justiças comuns, porque dividem o mesmo Tribunal.

2. Quanto à presença das características acima mencionadas.

(i) Jurisdição contenciosa – quando as características estão presentes.

(ii) Jurisdição voluntária – quando não houver presença da definitividade, inércia,

etc. A jurisdição voluntária é atividade jurisdicional ou atividade

administrativa? Uma primeira corrente defende que é atividade administrativa,

feita pelo juiz, mas não é jurisdicional, é administração pública de interesses

particulares. É como se o legislador pegasse certas situações que afetam

interesses sensíveis e, para que aquilo tivesse validade, deveria o juiz

homologar. O juiz atua para que um ato possa ser válido e gerar efeitos. Por

exemplo, declaração de ausência.

Há aqueles que defendem que a jurisdição voluntária é jurisdição, essa ideia de

ser atividade jurisdicional é defendida por vários autores. Os casos tradicionais

de jurisdição voluntária estão sendo transferidos para o tabelião (fenômeno da

desjudicialização).

Equivalentes jurisdicionais

A jurisdição serve para pôr fim ao litígio, contudo, às vezes o litígio pode ser resolvido

de outras maneiras: (i) autotutela; (ii) autocomposição; (iii) mediação e conciliação; (iv)

arbitragem (polêmica).

A autotutela é a lei do mais forte. A autotutela é crime, é exercício arbitrário das

próprias razões. Contudo, se quem sofre não reclama, a autotutela estaria resolvendo o litígio.

Algumas vezes é permitida, como no desforço possessório.

A autocomposição ocorre quando existe um litígio e as duas partes chegam a um

acordo, não precisa levar ao Judiciário, acabam com o litígio.

21

A mediação e conciliação, em caráter extrajudicial, podem trazer ganhos práticos no

que diz respeito ao direito material. Tem que ter especialistas, porque a qualidade é diferente. A

diferença com a autocomposição é que há um terceiro, mediador/conciliador. O conciliador traz

argumentos, tem uma postura ativa. O mediador tem uma postura estática, para que possa

auxiliar na reaproximação das partes, mas para elas construírem a solução. O conciliador age

mais ativamente.

Quanto à arbitragem já foi abordada a polêmica se é equivalente jurisdicional ou

jurisdição. Lei 9.307/96. A arbitragem não funciona no Brasil, porque uma coisa é a cláusula

compromissória e outra coisa é o compromisso arbitral. A cláusula compromissória determina

apenas que será feito por arbitragem, o compromisso arbitral é aquele que determina as regras

da arbitragem. Quando surge o litígio e a outra parte não quer fazer o compromisso arbitral, tem

que entrar em juízo para a sentença do juiz ser o compromisso arbitral. Art. 1.012, parágrafo 1º

do CPC. O árbitro não tem poder de efetivação, se der decisão constritiva será cumprida pela

carta arbitral, que é a comunicação do árbitro com o juiz, para que este determine as

providências. Se a sentença for viciada, pode ser anulada no Judiciário (nova ação para anular a

sentença arbitral). A execução da sentença arbitral também é feita no Judiciário, um processo

arbitral pode dar margem a três processos jurisdicionais.

AULA 03

06nov15

Não houve aula

AULA 04

09nov15

COMPETÊNCIA

Conceito: Competência é a medida da jurisdição. O conceito, apesar de ser ótimo, não

diz o que é competência. Competência está intimamente ligada à jurisdição, por isso uma é

medida da outra. A jurisdição é una, todos os juízes têm jurisdição em todo território nacional.

Não dá para todos os juízes julgarem qualquer causa em qualquer lugar, embora eles saibam.

A lei não pode autorizar isso, porque se qualquer juiz puder julgar qualquer causa,

nunca se saberia a qual juiz se dirigir, problema de violação do juiz natural e problema de

22

distribuição criteriosa. É preciso que haja conjunto de regras para definir qual juiz irá julgar

qual causa. Esse conjunto de regras se chama competência.

Competência é o conjunto de regras que delimita o exercício da atividade jurisdicional.

Proposta a ação respeitando todas essas regras, o juízo será competente; desrespeitando-as, o

juízo será incompetente.

Critérios de fixação da competência

Critérios absolutos

1. Em razão da matéria

2. Funcional

Critérios relativos

1. Valor da causa

2. Territorial

São separados em dois grupos porque tem consequência prática para o dia-a-dia do juiz.

Quando se respeita todos os critérios, não faz diferença saber se é relativo ou absoluta, porque

não existe competência absoluta e relativa, se o juízo é competente, ele julga e pronto. Contudo,

ao se desrespeitar um desses critérios é importante saber se o juízo é absoluta ou relativamente

incompetente, porque suas consequências são diferentes.

No CPC/73 essas diferenças eram bem conhecidas, mas no CPC/15, embora ainda

existam, ficaram diferentes.

Quadro comparativo das diferenças entre absoluta e relativa

Prazo Modo Legitimidade ProrrogaçãoConsequências

da decretação

23

Incompetênci

a Absoluta

A qualquer

tempo (até o

prazo da ação

rescisória, 2

anos após o

trânsito em

julgado). Art.

966, II do

CPC

Preliminar de

contestação.

Art. 337 CPC.

Desde que

dentro do

prazo. A partir

do 16º dia, por

simples

petição. Se já

transitou em

julgado, ação

rescisória

Juiz de ofício;

qualquer das

partes; MP e

terceiros

interessados.

NÃO há

prorrogação,

porque a

qualquer tempo,

de qualquer

forma, qualquer

dessas pessoas

podem alegar

essa

incompetência.

Remessa dos autos

ao juízo

competente.

No juizado

especial, extingue

sem resolução do

mérito. Art. 51, III

da Lei 9.099/90.

Os atos devem ser

convalidados pelo

juízo competente.

Incompetênci

a RelativaNo prazo de

resposta.

Preliminar de

contestação (só

tem o prazo até

a resposta).

Réu e MP (nas

causas em que

atuar). Art. 65,

p.ú. CPC.

Pode haver

prorrogação

Remessa dos autos

ao juízo

competente.

No juizado

especial, extingue

sem resolução do

mérito. Art. 51, III

da Lei 9.099/90.

Os atos já

praticados são

válidos.

Observação: No novo CPC não há mais possibilidade de o juiz reconhecer de ofício

qualquer incompetência relativa, nem antes e nem após a citação do réu.

Observação: MP não contesta, para o MP alegar incompetência faz por simples petição,

no prazo de 15 dias a partir da ciência nos autos. É 15 dias por interpretação doutrinária do Art.

65, parágrafo único do CPC. Pode haver corrente que diz que aplica-se o prazo em dobro, 30

dias.

Observação: Prorrogação da competência é o fenômeno pelo qual um juízo

relativamente incompetente passa a ser competente.

Critérios absolutos

Competência em razão da matéria

O legislador quis que o juiz julgasse apenas determinadas matérias, para melhor prestar

a tutela jurisdicional. Varas especializadas em razão da matéria e vara que julga o restante (vara

cível). Vara cível tem competência residual em razão da matéria.

24

Competência funcional

Competência funcional significa que juízos diferentes exercem funções diferentes no

mesmo processo/ou funções diferentes são exercidas pelo mesmo juízo em processos diferentes.

Existem duas hipóteses de competência funcional.

1. Exemplo da primeira hipótese: Processo na 1ª Vara Cível do RJ, duas testemunhas,

uma mora no RJ e outra em SP (deverá ser enviada carta precatória para uma das

varas cíveis da comarca de SP para ouvir a testemunha). São funções diferentes, de

juízos diferentes dentro de um mesmo processo. O juízo da Vara Cível de SP tem

competência absoluta.

Exemplo 2: Apelação – órgão de interposição (juízo a quo) e órgão que faz a

admissibilidade e julgamento (juízo ad quem). No CPC/15 o juízo de baixo não faz

admissibilidade. A competência de julgar a apelação é do Tribunal (competência

absoluta).

Observação: Defina competência funcional horizontal, dando exemplo dessa hipótese.

No primeiro exemplo, os juízos tinham mesma hierarquia, competência funcional horizontal.

No segundo exemplo, os juízos são hierarquicamente distintos, competência funcional vertical.

2. Funções diferentes são exercidas pelo mesmo juízo em processos diferentes.

Exemplo: Ação indenizatória, o juiz tem função de conhecimento, profere sentença,

que transita em julgado. Imagine que o réu é Fazenda Pública, a execução não se dá

por fase no mesmo processo, mas sim em processo autônomo, processo de

execução, outra função e outro processo.

Critérios relativos

Competência em razão do valor da causa

A lei cria hipóteses em que o juízo irá julgar em razão do valor. Juizados especiais

(JEC, JEF E JEFP). Rito sumar ií ssimo , Art. 98, I da CRFB.

Juizado especial estadual 40 salários

Critério relativo.

A Lei 9.099/90 não fala

nada.

Juizado especial federal 60 salários Critério absoluto.

25

Art. 3º, parágrafo 3º da Lei

10.259/01.

Juizado especial da

Fazenda Pública60 salários

Critério absoluto.

Art. 2º, parágrafo 4º da Lei

12.153/09.

Observação: Enunciado 2.3.1 do Aviso 23/2008 – o teto de 40 salários, para o

entendimento do Rio de Janeiro, é para todas as causas de Juizado especial estadual, inclusive as

em razão da matéria.

Critério territorial

Assume duas possibilidades distintas: (i) quando a causa tratar de direitos pessoais ou

direitos reais sobre bens móveis; (ii) quando tratar de direitos reais sobre bens imóveis.

Direito pessoal discute uma obrigação e direito real discute uma coisa. Quando a causa

tratar de direitos pessoais ou direito real sobre coisa móvel, é competente o foro de domicílio do

réu. Quando discutir direito real sobre imóvel, foro de onde o imóvel está situado. Art. 46 e 47

do CPC.

O critério territorial é relativo e, portanto, admite possibilidade de alteração, contudo,

existem sete casos em que a competência é fixada por critério territorial e absoluto, Art. 47,

parágrafos 1º e 2º do CPC.

Para direitos reais, as partes podem ter foro de eleição e podem usar domicílio do réu,

exceto nos sete casos previstos em lei, nos quais o critério é absoluto.

Portanto, em regra, o critério territorial é relativo, contudo, há exceções previstas no

Art. 47, parágrafo 1º e 2º do CPC, em que o critério é absoluto.

Existem alguns direitos que foram taxativamente elencados no CPC, que fogem dessa

regra dos Art. 46 e 47 do CPC. São os foros especiais ou foros privilegiados, Art. 53 do CPC.

Por exemplo, ação de alimentos, diante da inafastabilidade da jurisdição/acesso à justiça, é

preciso respeitar o princípio da isonomia, filho e pai estão em condição de desigualdade,

portanto, a ação deve ser proposta no domicílio do autor.

Ação de dissolução do casamento, proposta pela mulher em face do marido. No

CPC/73, a regra era que é competente o domicílio da mulher, Art. 100, I do CPC/73. À época do

artigo do CPC/73, dentro do casamento, homens e mulheres não eram iguais, o STF dizia que

esse artigo é constitucional. Ocorre que, o CPC/15, criou-se o Art. 53, I.

Na dissolução de casamento, a ação será proposta no foro do domicílio de quem ficou

com a guarda do filho menor. Se o casal não tiver filho menor, a regra é o último domicílio do

26

casal. Se nenhum dos dois ficou no último domicílio, regra geral, Art. 46 do CPC, domicílio do

réu. O que interessa é quem ficou com a guarda do filho menor.

Todavia, a norma é infraconstitucional (CPC), será que dá para sustentar no novo

Código que a mulher continua com foro privilegiado quando demonstrar que no seu casamento

estava em situação de inferioridade? É preciso aguardar a jurisprudência se manifestar.

Os foros especiais são critérios relativos, o beneficiário pode abrir mão.

Causas de modificação da competência

As causas de modificação da competência só incidem sobre critérios relativos, porque

se o critério é absoluto, ele é imodificável.

Art. 54 do CPC: conexão e continência. Essas não são as únicas causas, o foro de

eleição e inércia do réu ou do MP (prorrogação). O problema é que o Art. 54 do CPC diz que

são só duas. Art. 63 e 65 do CPC. (Fazer remissão).

Foro de eleição. O foro de eleição permite escolher a comarca, mas não o juízo, sob

pena de violação ao princípio do juiz natural.

Conexão

Latu sensu, as causas são conexas quando o juiz olhar para uma, também estaria

olhando para outra. Art. 55 do CPC. Ocorre quando entre duas ou mais ações houver mesma

causa de pedir ou mesmo pedido. A lei disse menos do que deveria, é lógico que se tiver mesma

causa de pedir e mesmo pedido, também são conexas.

A causa de pedir é composta de fatos (teoria da substanciação) pode ser de duas

espécies: (i) remota, é composta pelos fatos que dão origem ao direito do autor; (ii) próxima,

que é composta pelos fatos que ensejam o interesse de agir do autor.

Exemplo: Ação de despejo. As causas de pedir são a existência do contrato de locação e

o descumprimento desse contrato. O fato que faz com que tenha o direito de ajuizar a ação de

despejo é o contrato (causa de pedir remota), o descumprimento é o que gera o interesse de agir

(causa de pedir próxima).

Mecanismo para identificar (sabendo quais são as duas causas de pedir): o que

aconteceu primeiro, é causa de pedir remota. Causa de pedir próxima é o que aconteceu depois.

27

Se duas ações tem a mesma causa de pedir, elas são conexas, é preciso que as duas

causas de pedir (próxima e remota) sejam as mesmas? Ou para haver conexão, basta que uma

das causas de pedir sejam idênticas nas duas ações?

A doutrina diz que para haver conexão, basta que uma das causas de pedir sejam iguais

nas duas ações (remota ou próxima).

O pedido pode ser imediato, pedir o provimento jurisdicional; ou mediato, é o bem da

vida pleiteado. Para haver conexão pelo pedido, os dois têm que ser iguais. É preciso que os

dois sejam iguais, porque o imediato sempre é igual.

A conexão é causa de modificação da competência porque a consequência é a reunião

das causas no juízo prevento. Art. 55, parágrafo 1º do CPC. A reunião das ações conexas é

facultativa, porque o seu objetivo é de evitar decisões conflitantes e nem todas as ações conexas

têm esse risco.

A conexão não gera necessariamente o risco de decisões conflitantes, portanto, a

reunião das ações é facultativa, ainda que o artigo enuncie que “serão reunidos”. Quando não

tiver risco de decisão conflitante, não precisa reunir.

Defende que é facultativo – Fredie Didier Jr., Nelson Neri Jr, Marinoni. É amplamente

majoritário.

Art. 55, parágrafo 1º, parte final do CPC era a Súmula 235 STJ.

Continência

É o fenômeno que tem mesmas partes, mesma causa de pedir e o pedido de uma está

contido no pedido da outra.

Exemplo: Ação de cobrança de cota condominial proposta pelo condomínio em face de

proprietário quanto aos meses de janeiro e fevereiro de 2014, causa de pedir é a mora. O

condomínio contrata outro advogado e propõe nova ação em face do mesmo proprietário, agora

quanto aos meses de janeiro a dezembro de 2014. As ações têm as mesmas partes, mesma causa

de pedir e o pedido de uma está contido na outra. Portanto, as ações são continentes, a

consequência é a mesma da conexão, reunião no juízo prevento.

Havendo continência, sempre haverá risco de decisão conflitante e, por isso, na

continência sempre deve reunir.

O juízo prevento, de acordo com o Art. 59 do CPC, é o do registro (vara única) ou

distribuição.

28

Art. 57 do CPC. Quando a ação menor é distribuída primeiro, reúne, contudo, se ação

maior foi distribuída primeiro, a segunda (menor) é extinta. Continente é a que contem, a outra é

a contida.

Observação: Art. 57 do CPC. Quando a lei quis que a reunião fosse obrigatória, a lei

disse necessariamente. Quando a lei não falou necessariamente (conexão), a presunção é que a

reunião é facultativa, dependendo de haver ou não risco de decisões conflitantes.

AULA 05

10nov15

TEORIA DA AÇÃO

Objeto de estudo do direito processual civil

O processo civil tem uma única finalidade: presta-se a proteger o direito material das

pessoas quando esse direito é lesado ou ameaçado de lesão. Isto fica claro quando se pensa que

se não houver desrespeito ao direito de alguém, não haveria processo. Tutelar significa proteger.

Não estamos autorizados a tutelar o nosso próprio direito (autotutela), sob pena de cometer o

crime de exercício arbitrário das próprias razões, é o Estado que substitui a nossa vontade e

protege os nossos direitos.

Quando o direito é lesado, o processo civil serve para uma tutela repressiva, para

restaurar o que foi lesado. Quando o direito é ameaçado de lesão, busca-se uma tutela

preventiva, para evitar a lesão.

Há três institutos que protegem: (i) jurisdição; (ii) ação; (iii) processo. O objeto de

estudo do direito processual civil é composto desses três institutos, sendo que o processo é a

maior parte desse objeto de estudo. Hoje é a última aula que não tem relação com o processo.

Hoje vamos estudar a ação (teoria da ação).

Conceito de ação

Conceito clássico – É o direito, público, subjetivo, autônomo, independente do direito

material, de exigir do Estado a prestação da tutela jurisdicional.

29

Esse conceito é bastante difundido por diversos autores, contudo, autores da era mais

moderna, como Alexandre Câmara, que entendem que esse é um conceito ruim, porque não

expressa o que significa a ação. Não se pode dizer que ação é o direito de exigir do Estado a

prestação da tutela jurisdicional, porque isso seria empobrecer o conceito de ação. Ação é muito

mais do que isso.

O melhor conceito de ação está no dicionário – ação é ato ou efeito de agir. Para

processo civil, quando o autor apresenta a petição inicial em juízo, ele está agindo, quando

produz prova está agindo, quando faz alegações finais, também está agindo, assim como quando

interpõe recurso. Toda vez que o autor faz alguma coisa no processo ele está agindo, tudo é

ação. Quando o réu contesta, produz prova, faz alegações finais e recorre, também está agindo.

A ação é muito mais do que simplesmente ir à juízo pedir tutela jurisdicional, o direito de ação é

do autor e do réu durante todo o processo. Tanto é verdade que se o autor quiser desistir da ação

depois da citação, exige-se a anuência do réu.

O autor instaura a ação, mas, uma vez instaurada, a ação é tanto do autor quanto do réu,

ambos têm direito a uma sentença que lhe seja favorável. O direito de ação é exercido pelas

duas partes. Autor e réu são chamados de partes porque são sujeitos parciais do processo, ao

contrário do juiz que é sujeito imparcial.

A ação se desenvolve durante todo o processo, ir à juízo pedir alguma coisa se chama

demanda. O conceito clássico de ação é, na verdade, o conceito de demanda, que é o ato de

pedir a tutela jurisdicional.

Todos os atos praticados no processo têm natureza de ação, portanto, ação é o direito de

exercer dentro do processo posições jurídicas de vantagem (é o direito das partes de praticar

atos dentro do processo, direito de peticionar, de produzir provas, etc).

Nem sempre foi esse o conceito de ação. As teorias de ação foram se desenvolvendo ao

longo do tempo, existem basicamente quatro teorias que se sucederam ao longo do tempo.

1. Teoria civilista da ação/imanentista

Para essa teoria, a ação não era um direito que as partes têm, era apenas uma

característica do direito material, que quando era lesado ou ameaçado de lesão, a ação era uma

característica sua que nascia para restaurar a lesão ou a ameaça de lesão.

A ação era imanente ao direito material. Essa teoria vigorou até 1868.

2. Teoria concreta do direito de ação

30

Oskar Von Büllow. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais.

Exemplo: direito de imagem. Credor do direito: Isabela. Devedor do direito: Rede

Globo. Não paga e Isabela ingressa com uma ação. Credor da ação: Isabela, devedor da ação:

Estado. Credor quer uma decisão (prestação do Estado).

Conclui-se que não se pode dizer que ação é o mesmo que direito material, porque tem

prestações diversas e direitos diferentes. É a primeira teoria que dissociava o direito material do

direito de ação.

Para essa teoria, a ação era um direito independente do direito material. Embora sejam

dissociados, o direito de ação só existiria se existisse direito material. Foi superada, mas não é

de todo ruim, porque se não há direito material, o que se buscaria no Judiciário? O problema é

que só se consegue descobrir se tem ou não o direito material no final do processo. É evidente

que há o direito de ação para descobrir se tem ou não o direito material.

3. Teoria abstrata da ação

Se a sentença julga improcedente o pedido, é porque o autor não tem direito material,

então o que teria movimentado o Judiciário se não fosse a ação. Portanto, é claro que há direito

de ação, mesmo que não haja direito material.

O direito de ação existe, mesmo que não exista direito material. Direito de ação é direito

de ir ao Judiciário, movimentar a máquina estatal, obter uma sentença mesmo que não haja

direito material.

Essa teoria é a melhor de todas, de acordo com a doutrina majoritária. Não dá para dizer

que ela é a que prevalece, porque o CPC adotou a próxima teoria. Contudo, a maioria dos

autores entendem que essa teoria abstrata deveria ser a que prevalece, só não prevalece porque a

lei é maior do que a doutrina.

4. Teoria eclética da ação

É a teoria adotada pelo CPC.

Enrico Tulio Liebman. A ação é um direito dissociado do direito material e existe

independente dele, é direito voluntário. A única coisa que a ação não é, é ser um direito

incondicionado. O direito de ação é um direito condicionado, é preciso preencher requisitos para

que se pudesse exercer a ação.

O CPC prevê a existência de condições da ação.

31

Se aplicar a teoria eclética como o CPC manda, haveria um problema em todas as

sentenças cíveis. Por isso, seria melhor aplicar a teoria abstrata. Prever as condições da ação é o

que traz problemas em toda e qualquer sentença. Não é possível deixar de aplicar a teoria

eclética porque a lei é fonte primária do direito.

A doutrina teve que criar uma teoria para que fosse possível conviver com a teoria

eclética, que é a chamada teoria da asserção.

A teoria eclética da ação, criada por Enrico Tulio Liebman, diz que ação é um direito

público, subjetivo, autônomo, independente do direito material, voluntário e condicionado de

praticar no processo posições jurídicas de vantagem.

CONDIÇÕES DA AÇÃO

O CPC/73 tinha a previsão de três condições da ação. No CPC/15 são apenas duas:

legitimidade e interesse. Acabou com a possibilidade jurídica do pedido. Quando Liebman

escreveu a teoria eclética a ação, escreveu o seu manual dizendo que eram três as condições da

ação: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.

Alfredo Buzaid era aluno de Liebman e escreveu o CPC/73. Começou a escrever o CPC

em 1966, com base no livro de Liebman, colocando que três eram as condições da ação. O

pedido seria juridicamente impossível quando vedado por lei, por exemplo, no caso do divórcio

(à época), o processo deveria ser julgado extinto sem resolução de mérito.

Em 1969 Alfredo Buzaid entregou o projeto de lei do CPC no Congresso Nacional, em

1970 aprovaram a Lei 767 na Itália, instituindo o divórcio, Liebman teria que pensar em outro

exemplo e, cada vez mais percebeu que se ingressar com pedido juridicamente impossível, seria

exemplo de interesse de agir, porque não haveria interesse de agir em pedir uma coisa que sabe

que é juridicamente impossível. Liebman passou a afirmar que a possibilidade jurídica do

pedido não era mais condição da ação. Por isso, o CPC/15 resolveu adotar a teoria completa de

Liebman e adotar apenas duas condições da ação.

Art. 17 e 485, VI do CPC/15. (Fazer remissão). Os dois artigos que falam sobre as

condições da ação colocam apenas a legitimidade e o interesse. Não há mais a possibilidade

jurídica do pedido.

No CPC/73 a expressão condições da ação estava em um único artigo, Art. 267, VI do

CPC/73, que tinha a literal redação: extingue-se o processo sem resolução do mérito quando o

32

autor não concorrer com qualquer das condições da ação, como a legitimidade, o interesse e a

possibilidade jurídica do pedido.

No CPC/15 não reproduz o nome “condições da ação” em nenhum artigo. Surgem,

portanto, duas correntes sobre esse tema.

1. Legitimidade e interesse continuam sendo condições da ação , porque embora o

CPC não use mais a expressão, doutrinariamente essa é a sua natureza jurídica, nada

mudou. Corrente majoritária, defendida por Alexandre Câmara, Rodolfo Hartmann,

Daniel Assunção.

2. Corrente minoritária. Quando o CPC/15 suprimiu a expressão “condições da ação”,

quis acabar com a categoria. Para essa corrente, legitimidade e interesse passam a

integrar a categoria dos pressupostos processuais. Alexandre Flexa, Fabrício

Bastos, Daniel Macedo, Leonardo Carneiro da Cunha e Fredie Didier Jr. Os

pressupostos processuais tem por consequência a extinção sem mérito, é preciso

coloca-los em uma categoria que tenham a mesma consequência.

Legitimidade das partes

Legitimidade das partes significa a possibilidade de estar em juízo, sempre em nome

próprio defendendo direito próprio ou direito alheio.

Existe um outro instituto em que a pessoa vai à juízo defender direito alheio em nome

alheio, chama-se representação e é pressuposto processual de validade. Por exemplo, o filho

menor está ingressando com ação em nome próprio, a mãe é mero representante (apenas

empresta para o legitimado uma qualidade que o legitimado não tem).

O legitimado tem que estar em juízo em nome próprio. Ir a juízo defender o próprio

direito é o comum (legitimidade ordinária), e defender em seu nome direito alheio é incomum

(legitimidade extraordinária).

Sucessão processual X Substituição processual

Em ambas há troca de pessoas, são espécies do gênero alteração subjetiva da demanda

(alteração de sujeitos da demanda). Quando a alteração de sujeitos da demanda ocorre entre

legitimados ordinários, ocorre sucessão processual, por outro lado, quando ocorre entre

legitimado ordinário e legitimado extraordinário, ocorre substituição processual.

Substituição processual é a mesma coisa que legitimidade extraordinária?

1. Sim. Humberto Theodoro Jr.

33

2. São diferentes, mas a diferença é irrelevante. Fredie Didier Jr.

3. São diferentes, e a diferença é relevante. Todo o resto da doutrina. Legitimidade

extraordinária é a possibilidade que se tem de ir à juízo defender direito alheio, pode

ser que nunca seja exercido esse direito de ir à juízo. Contudo, se resolver exercer

esse direito, torna-se um substituto processual. Todo substituto processual é um

legitimado extraordinário, mas nem todo legitimado extraordinário é um substituto.

Art. 488 do CPC – Primazia do julgamento do mérito

Sempre que houver possibilidade de julgar com mérito ou sem mérito em favor da

mesma pessoa, deve ser julgado com mérito. O problema é quando a decisão de mérito

beneficia uma pessoa e a decisão sem mérito beneficia a outra parte.

Art. 249, parágrafo 2º do CPC/73.

Interesse de agir

Interesse de agir significa que tem interesse em propor àquela ação. Demonstra-se o

interesse de agir por:

1. Necessidade – não existe outra forma de solucionar o conflito a não ser pela via

judicial. Interesse-necessidade.

2. Utilidade – aquela ação deve trazer algum proveito, se a ação for inútil, não há o

direito de ingressar com a ação, não há interesse-utilidade.

3. Adequação – a escolha da via processual correta para proteção do direito material.

A doutrina inteira concorda que necessidade e utilidade integram o interesse de agir,

alguns autores entendem que adequação faz parte do interesse de agir e outros entendem que

não integra. Para a doutrina majoritária, a adequação faz parte do interesse de agir. Dizem que

adequação não é interesse de agir: Marinoni, José Joaquim Calmon de Passos, Ovídio Batista da

Silva. Barbosa Moreira também diz que adequação não é condição da ação.

A corrente que diz que adequação não é condição da ação, embora minoritária em

número de defensores, tem respaldo de grandes doutrinadores.

Corrente minoritária de que a adequação é um elemento da utilidade. Extingue-se

porque falta utilidade e não porque falta adequação.

Teoria da asserção/Teoria da prospecção

Vem do verbo asserir, que é sinônimo de afirmar. O melhor nome seria teoria da

afirmação. Teoria da prospecção, vem do verbo prospectar (deixar visível).

34

A teoria da asserção não tem previsão legal, é criação doutrinária que a jurisprudência

encampou. Se o juiz, lendo a simples afirmação da parte de que estão presentes as condições da

ação (legitimidade e interesse), conseguir concluir que elas estão ausentes, extingue sem mérito

por falta de condição.

Por outro lado, se para verificar a presença ou ausência de condições da ação for preciso

produzir prova, é porque legitimidade e interesse transformaram-se no próprio mérito, e a

sentença será de procedência ou improcedência.

AULA 06

11nov15

ELEMENTOS DA DEMANDA

Partes

Art. 337, 7, 17 e 18 do CPC.

Legitimidade ordinária, o sujeito precisa ter interesse e legitimidade. Para ter

legitimidade extraordinária, é preciso autorização legal para isso.

A doutrina costuma dizer que legitimidade extraordinária e substituição processual são

sinônimos. Há uma posição discrepante de Alexandre Câmara, são diferentes porque a na

legitimação extraordinária, tanto o substituto quanto o substituído atuam juntos no processo ao

mesmo tempo e na substituição processual só o legitimado extraordinário vai à juízo.

Legitimidade extraordinária

Também é chamada de legitimidade anômala, pode ser de três tipos:

1. Exclusiva – existe quando a norma jurídica impede que o titular do direito venha à

juízo litigar, só permite que o substituto processual vá à juízo. Exemplo, era o caso

dos bens dotais do matrimonio, CC/16, somente o marido poderia ir à juízo para

defender os bens da mulher, a mulher não poderia ir à juízo. Atualmente, a doutrina

amplamente majoritária diz que esse tipo de legitimidade extraordinária exclusiva é

inconstitucional porque viola o princípio do acesso à Justiça. Art. 5º, XXXV da

CRFB. Alexandre Câmara entende que na ação popular há exemplo de legitimidade

extraordinária exclusiva, posição isolada, porque o direito é difuso, é também

daquele que está em juízo.

35

2. Concorrente – se dá quando tanto o legitimado ordinário quanto o extraordinário

podem ir à juízo, ou os dois ao mesmo tempo. Pode ser: (i) conjunta, quando a lei

determina que ambos vão à juízo e exige a presença dos dois; (ii) disjuntiva, é a

regra geral do direito brasileiro, tanto um, quanto o outro podem ir à juízo

separadamente.

3. Subsidiária – o que existe é que a lei dá a oportunidade ao legitimado ordinário de

agir, porém, diante da sua omissão, surge a legitimidade extraordinária. A lei impõe

que o direito é do legitimado ordinário e dá um prazo para ele agir, se ele ficar

omisso, surge a legitimidade extraordinária. Exemplo, Art. 159, parágrafo 3º da Lei

6.404/76 (lei de SA), problema de má administração, chega-se à conclusão em

assembleia que é necessário processar sujeito, é publicada a ata da assembleia, há o

prazo de 3 meses para o representante processar o administrador, passado o prazo,

qualquer acionista da SA passa a ter legitimidade.

Não confundir substituição processual com sucessão processual. A substituição é

que é a legitimidade extraordinária. A sucessão é a mudança da parte, Art. 108 do CPC, pode

ser obrigatória ou voluntária.

Exemplo: Litígio sobre bem imóvel, no curso do litigio, a coisa é alienada, naquele

momento, o bem não é mais daquele que está em juízo passa a ter legitimidade extraordinária

(em nome próprio litigando direito alheio). A lei processual permite que haja uma troca de

parte, desde que o adquirente peticione requerendo seu ingresso e haja aceitação da parte

contrária. Ocorre sucessão processual. Se a parte contrária não quiser, o adquirente irá litigar na

qualidade de assistente litisconsorcial ao lado do alienante.

Na sucessão voluntária é preciso que a parte contrária concorde com a sucessão.

Quando ocorre a morte de qualquer das partes tem que ocorrer sucessão. Procedimento

incidental chamado de habilitação. Sucessão obrigatória não depende de concordância da outra

parte.

Causa de pedir

É o fundamento da pretensão do autor, é a soma dos elementos fáticos com a

qualificação jurídica que lhes é dada. Art. 319, III do CPC. Fundamento jurídico não é igual a

fundamento legal. A lei não exige fundamento legal, mas sim fundamento jurídico.

Fundamento legal é o dispositivo da norma, o advogado não é obrigado a apontar o

artigo. O que se cobra do advogado é dar a qualificação jurídica. Art. 376 do CPC, não se cobra

o fundamento legal, princípio do iura novit curiae, que quer dizer que o juiz conhece o direito.

36

(Fazer remissão, Art. 319, II e 376). A parte só precisa comprovar o teor e a vigência daqueles

direitos elencados no artigo, supõe-se que o magistrado conhece o direito.

O fundamento jurídico é imprescindível. Apesar de ser cobrada a fundamentação

jurídica, o magistrado, olhando os fatos narrados, pode entender que a qualificação jurídica

correta é diferente daquela atribuída pela parte. Pode, inclusive, adotar uma diferente tanto da

do autor como da do réu.

Existem duas teorias sobre a causa de pedir.

1. Teoria da individuação – tem raízes no direito alemão, bastava que o autor indicasse

na sua petição inicial o fundamento da sua pretensão, apenas indicar qual o

fundamento jurídico que constituía o seu direito, não precisava narrar os fatos desde

sua origem, a indicação do fato constitutivo do direito era desnecessária,

circunstancial, poderia ou não estar presente.

2. Teoria da substanciação – exige que o autor narre o conjunto de fatos e lhe dê uma

qualificação jurídica. Narrativa desde à origem. Teoria que foi adotada no direito

brasileiro. A doutrina amplamente majoritária entende que, seja qual for a ação,

tem-se a teoria da substanciação para causa de pedir. Existe um posicionamento

isolado que diz que no direito brasileiro, quando se trata de ações fundadas em

direito pessoal, aplica-se a substanciação e, para direitos reais, aplicar-se-ia a

substanciação, por exemplo, ação reivindicatória, o sujeito ser o proprietário já é

elemento suficiente. Essa corrente é isolada, porque o Art. 319 do CPC não fez

qualquer distinção, exige para toda e qualquer ação os fatos e a qualificação

jurídica.

A doutrina divide a causa de pedir:

1. Causa de pedir remota – é a relação jurídica onde nasce a pretensão, é o ponto de

origem, é o fato gerador do direito.

2. Causa de pedir próxima – é o direito subjetivo material que é gerado por aqueles

fatos.

Barbosa Moreira fala que a causa de pedir tem um aspecto passivo e outro ativo. O

aspecto ativo é o fato constitutivo do direito alegado. Exemplo: emprestou 5 mil reais à João, há

um contrato de empréstimo. Aspecto passivo é o fato lesivo do direito do autor. Exemplo: João

não pagou no prazo avençado.

Pedido

A doutrina divide o pedido:

37

1. Imediato – é formulado contra o Estado-juiz, é a providência jurisdicional

pretendida pelo autor. Quem tem que garantir a ordem é o Estado-juiz, tem o

monopólio da jurisdição e, por conseguinte, o dever de garantir a paz pública.

2. Mediato – é realizado em face do réu, é o bem da vida que se quer.

Toda ação tem um pedido formulado contra o Estado-juiz e em face do réu.

Há duas teorias que dizem respeito ao reconhecimento da identidade da demanda.

1. Teoria da tríplice identidade (tria eadem) – Art. 337, parágrafo 2º do CPC adotou

como regra essa teoria. Se as demandas estão em curso, há litispendência, contudo,

caso uma delas já tenha terminado, há coisa julgada. Serve para verificar se estamos

diante de ações repetidas. Quando há litispendência ou coisa julgada, a ação

proposta posteriormente deverá ser extinta sem resolução de mérito.

2. Teoria da identidade da relação jurídica – Também é possível se verificar,

extraordinariamente, a presença dessa teoria no Art. 505 do CPC. Exemplo: Em

2010, A processa B pedindo alimentos, alegando possibilidade e necessidade.

Magistrado fixou em R$ 2.000,00 os alimentos. Em 2014, A pede de novo

alimentos em face de B, mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido.

Essa segunda ação, caso adotada a primeira teoria, deveria ser julgada extinta sem

resolução de mérito. Contudo, em causas como essa, que há uma dinâmica muito

forte, não se adota a tríplice identidade, mas sim a identidade da relação

jurídica. Não há identidade, porque a possibilidade e a necessidade são

diferentes, houve uma modificação de fato da situação ao longo do tempo, os

fatos são mutáveis. Outro exemplo, casos de medicamento, a doença do sujeito

pode evoluir, pode voltar a pedir. A relação jurídica é diferente diante da

modificação da situação fática. Nesse caso aplica-se o artigo 505 I CPC, pois

sobreveio modificação no estado de fato.

PROVA MAGISTRATURA TJRJ -Observação: Bem imóvel com dois proprietários, A

e B, B vai para Portugal. Um terceiro, C, ingressa (invade) no bem. A ingressa com

reivindicatória em face do terceiro e perde. Quando B volta de Portugal, ingressa com nova ação

(idêntica àquela de A, apenas com partes diferentes). Nesse tipo de ação se adota a teoria da

identidade da relação jurídica e não do tri eadem, para evitar coisas julgadas conflitantes.

Questão gerou polêmica.

Adotada no ordenamento brasileiro como regra geral, teoria do tri eadem, e como

exceção, a teoria da identidade da relação jurídica.

38

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Conceito clássico de processo. Calamandrei – o processo é o conjunto de atos

ordenados coordenados regulados pelo direito processual através dos quais o Poder Judiciário

exerce a função jurisdicional. O processo é um método, é um sistema de atuação jurisdicional.

Conjunto de atos direcionados a uma decisão.

A natureza jurídica do processo é de relação jurídica de direito público.

Objeto do processo:

1. Carnelutti – é o mérito da causa, ou seja, a lide.

2. Liebman – é o complexo de questões referentes à demanda.

3. Chiovenda – o processo é a própria demanda, a demanda em si.

4. Schwab – é a pretensão. É a corrente que prevalece no Brasil. O objeto do

processo é a pretensão. A lide não é o objeto do processo, porque existe processo

sem lide (conflito de interesses), a lide não passa de elemento acidental do processo.

A corrente do Liebman não é adotada, porque ele confunde o mérito com as

chamadas questões de mérito; os argumentos apresentados pelas partes são

tecnicamente chamados de pontos, quando a parte contrária rebate um ponto, há o

que se chama de questão. Essas questões podem ser de três tipos: (i) meramente

processuais; (ii) prejudiciais (ligadas ao mérito); (iii) mérito propriamente dito.

Liebman confunde essas questões com o mérito em si. O objeto do processo não é a

demanda em si, demanda é conceito muito amplo, Chiovenda queria dizer que é a

demanda como provocação da demanda, o que também não é, porque o objeto do

processo não é a petição inicial, o que o juiz examina é o que o autor quer

(pretensão).

Relação jurídica processual é de direito público. Características:

1. Relação de direito público – envolve sujeito que tenha qualificação de direito

público, o chamado Estado-juiz, corre perante um órgão público, que é o órgão

jurisdicional. Ainda, por causa da função, que é o exercício da jurisdição

(monopólio do Estado). A relação é de direito público por dois motivos: (i) órgão

público e (ii) função de direito público.

39

2. Autônoma – pode ser estabelecida independentemente da existência de uma relação

de direito material. A relação processual não se confunde com a relação de direito

material.

3. Complexa – abrange uma série de atos processuais encadeados no tempo.

4. Unitária – todos os seus atos têm o mesmo fim, que é a sentença.

5. Concreta – não pode ser formada sem uma relação de direito material. Não se

confunde com essa relação de direito material, mas faz referência a ela.

6. Dinâmica – a relação de direito material é estática (no momento em que ocorre o

fato), mas a relação processual evolui no tempo, em direção a uma sentença.

A doutrina classifica os elementos essenciais do processo em:

1. Elementos subjetivos – partes e órgão jurisdicional, que são os chamados sujeitos

principais do processo.

2. Elementos objetivos – provas e bem jurídico que está em jogo.

Pressupostos processuais

Não se confundem com as condições da ação. Os pressupostos processuais são

exigências legais que devem ser atendidas para que a relação processual exista e se desenvolva

validamente.

Se os pressupostos processuais de existência estiverem ausentes, a relação processual

não se formou. Se os pressupostos de desenvolvimento válido não estão presentes, significa que

a relação processual se formou, porém, não se desenvolveu de forma válida.

Art. 485, IV e V do CPC. São divididos em pressupostos de constituição (a doutrina

usualmente chama de pressupostos de existência, são sinônimos) e pressupostos de

desenvolvimento válido (pressupostos de validade do processo).

Pressupostos de constituição/existência

Há controvérsia na doutrina. Alguns apontam que seriam três, demanda, partes e órgão

jurisdicional. Há parte da doutrina que acrescenta, ainda, a citação.

1. Demanda – um dos princípios da jurisdição é a inércia. O interessado deve provocar

a função jurisdicional, esse direito é materializado diante do órgão jurisdicional

através da demanda. A demanda é a provocação inicial, cujo instrumento é a petição

inicial. O ato de provocar a jurisdição chama-se demanda e o instrumento, petição

inicial. A demanda é identificada por três elementos: pedido, causa de pedir e

partes.

40

2. Partes – não basta somente a presença do autor para que exista processo. Também

não basta somente a presença do autor e Estado-juiz, a relação processual se

completa com a indicação do réu na petição inicial, mesmo antes da citação. Inicia

primeiro com autor e Estado-juiz e depois se estende para o réu. Relação entre autor

e Estado-juiz e depois réu e Estado-juiz.

3. Órgão jurisdicional – o processo, para existir juridicamente, deve se desenvolver

diante de um órgão jurisdicional, órgão estatal, Estado-juiz. Art. 92 da CRFB. Não

há processo jurisdicional fora dos órgãos jurisdicional.

4. Citação – Cassio Scarpinella. Art. 238 do CPC. Parte da doutrina coloca como

pressuposto de existência, em função dos princípios do contraditório e da ampla

defesa, que são princípios constitucionais. Se a CRFB exige que o processo adote

contraditório e ampla defesa, isso só existe a partir da citação. Sem citação não há

processo.

Observação: O problema é a existência de processos como no caso de indeferimento

liminar do Art. 331 do CPC e quando o juiz pode, independente da citação do réu pode julgar

liminarmente improcedente o pedido, Art. 332 do CPC. Se o juiz se manifestou por uma

decisão, houve processo, existe Estado-juiz e autor. Cassio Scarpinella justifica dizendo que,

obrigatoriamente, haverá ciência dessa decisão para o réu, portanto, obrigatoriamente, para que

exista e seja válida a decisão, é preciso fazer a citação, que neste caso é diferida no tempo. A

posição de Cassio Scarpinella é minoritária.

Pressupostos de desenvolvimento válido

São requisitos para que o processo se desenvolva validamente:

1. Pressupostos subjetivos – dizem respeito às partes e ao magistrado.

a) As partes devem ter capacidade processual/legitimatio ad processum. Art. 70 do

CPC. É composta:

(i) Capacidade de ser parte (direito material, todo aquele que tem condições de

assumir direitos e obrigações de natureza civil; quem tem condições de ser

titular de um direito, tem capacidade de ser parte). No nosso ordenamento,

o feto tem capacidade de ser parte;

(ii) Capacidade por si só de estar em juízo (pessoa que se encontre no exercício

dos seus direitos). Arts. 70 e 71 do CPC.

(iii) Capacidade postulatória (a parte tem que ser representada por advogado

regularmente inscrito na OAB). Art. 103 do CPC.

41

Exemplo: criança de 6 anos quer ver reconhecida a paternidade, deve ser representado,

porque não tem capacidade de estar em juízo. A mãe será representante, mas não será parte.

Irregularidades na capacidade processual, o juiz deve mandar a parte corrigir, a solução

está prevista no Art. 76 do CPC. Caso a parte não resolva no prazo, se for o autor, extingue o

processo sem resolução de mérito, Art. 76, parágrafo 1º, I do CPC; se for o réu, aplica-se o

inciso II do mesmo artigo, o réu é considerado revel. Se for um terceiro, será considerado revel

ou será excluído do processo.

Descumprida a determinação de correção em fase recursal, o relator não conhecerá do

recurso se a providência couber ao recorrente. Se a providência for do recorrido, o

desembargador deve determinar o desentranhamento das contrarrazões.

b) O magistrado deve ser imparcial, não ser sujeito e nem impedido.

2. Pressupostos objetivos – dizem respeito à demanda e ao órgão jurisdicional.

a) Petição inicial apta, nos moldes dos Arts. 319 e 320 do CPC.

b) Citação válida, que obedece aos Arts. 242, 243 e 246 do CPC.

c) Competência do juízo, quem é competente ou incompetente é o órgão e não o

magistrado.

3. Pressupostos negativos – são aqueles que não podem estar presentes:

a) Litispendência

b) Coisa julgada

c) Perempção.

Caso estejam presentes, invalidam a relação processual. Art. 485, V do CPC.

Humberto Theodoro Jr. inclui os pressupostos processuais negativos na categoria de

pressupostos objetivos. Contudo, a maioria faz dela uma terceira categoria. Humberto Theodoro

Jr. diz que qualquer nulidade processual faz parte dessa categoria de pressupostos negativos.

d) Outros doutrinadores inserem o inciso VII (convenção de arbitragem) nos

pressupostos processuais negativos.

e) Art. 485 X do CPC fala em outras situações que a lei trouxer, a doutrina dá como

exemplo a falta de caução ou outra prestação que a lei exigir.

Litispendência e coisa julgada – Art. 337, parágrafo 1º do CPC, quando se reproduzir

ação anteriormente ajuizada e ambas as ações estão em curso, há litispendência. Se a primeira já

foi julgada, coisa julgada.

42

Perempção – Art. 486, parágrafo 3º do CPC. O autor abandonou a causa e o juiz

extingue o processo sem resolução de mérito, propõe de novo e ocorre a mesma situação, na

terceira vez, quando abandona a causa de novo, não poderá propor a quarta vez.

AULA 07

12nov15

CAPACIDADE PROCESSUAL

É um pressuposto processual de validade, alguns autores preferem chamar de requisito

processual de validade, porque pressuposto seria uma coisa anterior ao processo.

Não podemos confundir com a legitimidade para a causa, que é ligado a quem é titular

do direito. Por exemplo, ação de investigação de paternidade, o menor é o titular do direito (tem

legitimidade para a causa), outra coisa é a capacidade; legitimidade para o processo está dentro

dos pressupostos processuais (dos requisitos de validade).

A capacidade processual se desdobra em três aspectos:

1. Capacidade de ser parte – é inerente à todas as pessoas e também a entes

despersonalizados a que se atribuiu personalidade judiciária. Todas as pessoas têm

capacidade para ser parte, podem demandar e ser demandadas. Art. 75 do CPC.

Massa falida, espólio também tem capacidade de ser parte, poderão demandar e ser

demandados. A sociedade irregular não é pessoa no âmbito do direito civil, mas

pode demandar e ser demandada, tem personalidade judiciária. A capacidade para

ser parte é mais ampla do que a capacidade civil, porque existem entes

despersonalizados que possuem capacidade para ser parte.

2. Capacidade para estar em juízo – maior, capaz, no gozo das suas faculdades

mentais. No caso dos incapazes, é preciso que haja representação processual. Art.

71 do CPC. Legitimidade para o processo. Art. 75 do CPC, massa falida, espólio,

sociedade regular, herança necessitam de representação processual. Sociedade

irregular tem personalidade judiciária, representada por àquele que couber a

administração dos bens. Representação processual é necessária aos incapazes e aos

entes despersonalizados.

Observação: No caso das pessoas jurídicas de direito público, o procurador exerce dupla

função, confere capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória. As pessoas jurídicas de

43

direito público possuem capacidade para ser parte, os procuradores que trazem a capacidade de

estar em juízo.

Observação: Pessoa perfeitamente capaz que precisa de representação processual? Se o

réu é validamente citado por edital ou por hora certa, tem que nomear um curador especial, que

tem a função de representante processual. A Defensoria Pública é quem exerce a função de

curador especial, sem importar condições financeiras do réu, mas apenas o fato de ter sido

realizada uma citação ficta e foi revel. Ainda, outra hipótese é réu preso, se não tem advogado

constituído nos autos da ação de indenização, tem que nomear curador especial. Art. 72, II do

CPC. Garantia formal de contraditório e ampla defesa. Se constituir advogado, não precisa de

curador especial.

O Defensor, na função de curador especial, tem quais limites? Seria possível ajuizar

uma ação? Em princípio ele não pode, súmula 196 STJ – AO EXECUTADO QUE, CITADO

POR EDITAL OU POR HORA CERTA, PERMANECER REVEL, SERA NOMEADO

CURADOR ESPECIAL, COM LEGITIMIDADE PARA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS.

Execução de título extrajudicial, o réu tem que ser citado. Ainda que a súmula tenha

sido editada por outro objetivo (se curador especial pode ajuizar ação), o STJ acabou dizendo

que admite citação por hora certa em processo de execução.

Imagine que é uma execução fundada em título extrajudicial, o réu citado por hora certa

ou edital, na execução não se fala em revelia, mas sim em inércia, porque revelia é ausência de

contestação e na execução o réu é citado para pagar e não para contestar.

Esse curador tem legitimidade para embargar. Ocorre que, na execução a natureza

jurídica dos embargos é de ação (ação de embargos do executado).

Curador especial não ajuíza ações, é garantia formal de contraditório e ampla defesa,

salvo no caso de ação de embargos do executado.

Art. 73 do CPC

O cônjuge precisa do consentimento do outro para propor ação fundada em direito real

imobiliária, ressalvados os casados pelo regime da separação absoluta de bens (STJ entende que

qualquer separação absoluta).

Não precisam estar os dois no polo ativo, mas é preciso de autorização do cônjuge.

As pessoas casadas sofrem uma restrição na sua capacidade para estar em juízo, porque

depende de autorização. Essa autorização está ligada à legitimidade para o processo (capacidade

para estar em juízo). Fredie Didier escreve muito bem sobre o tema.

União estável? Onde está cônjuge, leia-se também convivente, precisará da autorização.

A grande questão é que por mais que não possa parecer, dependendo do caso existe uma

44

diferença enorme entre o casamento e a união estável. No casamento há prova pre constituída,

que muitas vezes não é constituída na união estável.

Problema: O autor se declara solteiro, não há como saber no caso concreto que existe

uma união estável, o réu, por sua vez, também não tem como ter ciência. Nada impede que de

fato exista uma companheira, mas que não foi possível no caso concreto a ciência dessa relação.

O que a companheira faria? Alega a nulidade de tudo? Fredie Didier diz que possível

companheiro que se entenda lesado que demande por ação própria ao outro.

Onde no artigo está cônjuge, leia-se também convivente, contudo, quanto à união

estável, é necessário que exista publicidade (ciência) no caso concreto.

Caso de união estável em que se tenha pactuado o regime de separação absoluta, não

precisaria de autorização.

Para que se aplique o disposto no artigo, a união estável deve ser comprovada.

Observação: Ação possessória precisa de consentimento? Depende, Art. 73, parágrafo

2º do CPC, somente é indispensável no caso de composse ou de ato praticado por ambos.

Observação: Quando o cônjuge, sem um justo motivo, se recusa a dar essa autorização,

Art. 74 do CPC. O juiz pode suprir a ausência de autorização, desde que sem justo motivo ou

impossível de obter a autorização.

Observação: Quando o juiz perceber que falta a autorização, deve suspender o processo

e dar prazo para o autor sanar o defeito. Não sendo sanado o defeito, extingue-se o processo sem

resolução de mérito, sob o fundamento de falta de pressuposto ligado à capacidade de estar em

juízo.

Art. 76, parágrafo 1º, I do CPC.

Descumprida a determinação, se couber ao autor, extingue-se o processo.

Observação: Só se nomeia curador especial para assegurar a capacidade de estar em

juízo, na hipótese da literalidade do artigo, ao incapaz que não tenha representante ou se o

interesse dele colidir com o do represente. Se houver alguém que possa exercer a função de

representante processual (como uma filha maior de mãe incapaz, por exemplo), não será preciso

nomear curador especial. Essa função de curador é apenas para assegurar capacidade para estar

em juízo.

3. Capacidade postulatória – conferida pelo advogado legalmente habilitado, em regra,

a presença do advogado é indispensável. Exceto nas demandas em juizado especiais

cíveis que não excedem 20 salários mínimos. Para aquelas pessoas que não têm

condições financeiras de constituir o advogado, é o Defensor Público que confere a

capacidade postulatória.

45

Observação: No caso das pessoas jurídicas de direito público, o procurador confere

capacidade para estar em juízo e capacidade postulatória.

Observação: MP. O MP possui capacidade postulatória nas demandas para as quais é

conferida legitimidade a ele.

FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO

Formação do processo

No CPC/73 considera-se que já existe processo, na localidade que tem mais de um

juízo, na localidade que é distribuída e, na localidade que só tem um juízo, no momento do

despacho liminar positivo, no “cite-se”. O momento do protocolo é diferente do momento de

distribuição.

Desde que se protocola uma petição inicial, o que corretamente se pode dizer é que já

existe processo. No CPC/15 – Art. 312. Momento em que se considera que o processo já se

formou é o momento do protocolo da petição inicial. Não importa se é eletrônico ou se físico, o

momento é o protocolo da petição inicial.

O juiz pode receber a petição inicial e de plano julgar o pedido formulado

improcedente, é claro que já existia processo. Pode receber uma petição inicial, mandar

emendar, a parte não emendar e o juiz terá que extinguir, obviamente só pode extinguir se já

existia.

Considera-se proposta para o autor, porque em relação ao réu, para que surta efeitos, é

preciso analisar o Art. 240 do CPC, depois que for validamente citado.

Art. 240 do CPC/15 correspondente ao Art. 219 do CPC/73. Considerava-se válida a

citação de juízo em competente apenas para constituir em mora o devedor ou para interromper a

prescrição. Hoje, os efeitos previstos no Art. 240 do CPC se produzirão, ainda que o juízo seja

incompetente.

O CPC utiliza o termo litispendência com significados distintos: (i) identidade de

demandas (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido); (ii) para o autor, efeito do

protocolo da demanda e, para o réu, efeito da citação válida. Quando o Art. 240 fala em induz

litispendência, a litispendência não é tratada no sentido de identidade de demandas, o sentido da

litispendência nesse artigo é que uma vez que o autor protocola a petição inicial, já existe para o

autor a litispendência. Para o réu, só há litispendência depois que o autor é citado validamente.

A litispendência se produz para o autor em um momento e para o réu em momento distinto.

46

O STJ já flexibilizou essa noção de litispendência como identidade de demandas, pode

ser que não haja uma coincidência exata entre os elementos, mas se o autor for alcançar em uma

demanda, a mesma coisa que alcançaria em outra, há litispendência.

Questão do MP: Servidor público federal ingressa com ação para anular determinado

ato administrativo que tinha culminado na demissão dele, para que fosse reintegrado aos

quadros da Administração. Posteriormente, o mesmo servidor ingressa com ação para obter a

declaração de nulidade do processo administrativo disciplinar que culminou com a demissão

dele, também para ser reintegrado aos quadros da Administração.

Por mais que se busque a litispendência pela identidade dos elementos, pode ser, pela

flexibilização do STJ, que os elementos não sejam exatamente coincidentes, mas se ele irá

alcançar a mesma coisa, o juiz pode verificar a litispendência.

Art. 240 do CPC, induz litispendência: Para o autor, a litispendência é caracterizada

pelo protocolo e para o réu, é efeito da citação válida. Litispendência não é sempre efeito da

citação válida, para o autor é efeito do protocolo da petição inicial.

Art. 240 do CPC, tornar litigiosa a coisa. Não é possível pensar que já existe litígio

para o autor e ainda não existe para o réu. Portanto, uma coisa se torna litigiosa depois que o réu

é citado.

Exemplo: A ingressa com ação de reintegração de posse em face de B, antes do B ser

citado, A aliena esse imóvel objeto da reintegração de posse para C. O pedido de A na

reintegração de posse é julgado improcedente e o bem se mantem na posse de B. Pergunta-se:

essa sentença transita em julgado para o C?

Se o C fosse sucessor (adquirente de coisa litigiosa), quem é alcançado é o sucessor. A

coisa julgada alcaçaria o sucessor. Contudo, o C não adquiriu direito litigioso para que fosse

considerado sucessor e fosse alcançado pela coisa julgada. Se o réu não foi citado, não há que se

falar de alienação de coisa litigiosa. Portanto, não há coisa julgada para C. A propositura de uma

demanda não torna o direito litigioso, enseja a formação do processo, mas o direito só se torna

litigioso quando o réu é citado.

Art. 240 do CPC, constitui em mora o devedor. O réu estará constituído em mora a

partir da citação válida. Não esquecer que a mora não é um efeito processual da citação, deve-se

consultar no direito material as regras de constituição de mora. Na ausência de disposição na lei

material, considera-se o devedor constituído em mora com a citação válida.

Observação:

Responsabilidade contratual – juros de mora retroagem a data da citação.

Responsabilidade extracontratual – data do evento danoso.

Dano moral decorrente de responsabilidade contratual – data da citação.

47

Dano moral decorrente de responsabilidade extracontratual – data do evento danoso.

Art. 240, parágrafo 1º do CPC – A prescrição é interrompida pelo despacho que ordena

a citação, mas retroage à data da propositura da ação. Em termos de CPC, ou o efeito é do

protocolo da petição ou da citação válida, mas, como prescrição é instituto de direito material, é

preciso buscar no direito material. Pelo CC, a prescrição é interrompida quando o juiz der o

“cite-se”.

Uma vez que o juiz despacha mandando citar, interrompe a prescrição e aplica-se efeito

retroativo até a data da propositura da ação. Art. 312 do CPC, a ação é proposta com o protocolo

da petição inicial. O protocolo da petição inicial induz litispendência para o autor e interrompe a

prescrição (desde que haja despacho do cite-se). Fazer remissão entre os dois artigos.

Extinção do processo

Causas de extinção do processo sem resolução de mérito. Sentença terminativa/sentença

atípica. Uma das premissas no novo CPC é que tem que haver uma primazia ao exame de

mérito, dentro do possível, o juiz tem que buscar uma decisão de mérito.

Art. 317 do CPC. O legislador fala em vício, não importa o tipo de vício, o que importa

é a possibilidade de que o vício venha a ser sanado.

Até que momento o autor pode aditar a petição inicial? Se o réu não for citado, o autor

pode aditar independente do consentimento do réu. Contudo, se o réu já tiver sido citado, o

aditamento continua sendo possível, desde que o réu consinta. Não será possível mais aditar,

ainda que haja consentimento do réu, se o processo já tiver sido saneado o feito, porque já

houve estabilização.

Exemplo: pai entra com ação de modificação de cláusula de acordo de divórcio para

alterar regras de visitação. Até que chegasse na AIJ demorou e o dia que o pai tinha liberado era

outro. O pai passou a ter férias em dezembro. Nada disso estava na petição inicial, quando o juiz

saneou o processo ainda não tinha acontecido. Caso ele ganhasse a ação, não atenderia mais as

circunstancias do caso concreto. O juiz abre prazo para que o autor apresentasse as

modificações e consecutivamente o réu se manifestasse. Pelo que está escrito no CPC não seria

possível, porque houve alteração da petição inicial depois do saneamento do processo. Por mais

que haja rigidez no processo, essa estabilização da demanda pode sofrer flexibilizações. Tem

que ser assegurado dever de consulta, contraditório e ampla defesa.

Art. 316 do CPC.

O simples fato do ato ter o conteúdo do 267 ou 269 do CPC/73 seria sentença

(entendimento ultrapassado). Se o juiz excluía litisconsorte ou rejeitava reconvenção era por

48

sentença. Chegava a existir um único processo em que era proferido mais de uma sentença. O

STJ não deixou essa tese preponderar e nem a doutrina.

Ainda que uma crítica ou outra venha a existir, o novo CPC melhorou muito na noção

do que vem a ser sentença. Art. 203, parágrafo 1º do CPC. Com fundamento no Art. 485 e 487

do CPC, para que seja sentença, tem que ter o conteúdo desses artigos, mas não basta ter o

conteúdo, é necessário que esse ato seja capaz de encerrar o procedimento cognitivo ou

executivo. O processo só acaba no final quando ocorrer a satisfação do direito. A sentença

encerra a fase cognitiva, se a pessoa não cumpre, é preciso iniciar a fase executiva, o processo

só acaba mesmo com a satisfação do direito na fase executiva.

Por exemplo: quando um juiz exclui um litisconsorte por ilegitimidade, é assunto do

Art. 485, mas não encerra o procedimento cognitivo.

Suspensão do processo

Art. 313 do CPC.

III – quanto à incompetência relativa, é uma preliminar de contestação, enquanto que o

impedimento e a suspeição serão alegados por simples petição. Não é mais possível

apresentação de exceção suspeição para suspender o processo, porque não é mais exceção.

IV – IRDR, incidente de resolução de demandas repetitivas. O processo vai ficar

suspenso.

V – existe um tratamento acadêmico diferente quando há questão prejudicial interna e

prejudicial externa. A partir da própria lei, uma questão prejudicial externa, ‘a’ diz “outro

processo pendente”, questão prejudicial externa. ‘c’. O novo CPC eliminou, quando se tem a

questão prejudicial externa, o juiz pode entender pela necessidade de suspender, contudo,

quando há a questão prejudicial interna, o juiz tem que resolver a questão prejudicial, a

resolução alçará autoridade de coisa julgada.

AULA 08

13nov15

LITISCONSÓRCIO

(início da aula).

49

O litisconsórcio também poderá ser necessário quando a relação jurídica for incindível.

Por exemplo, o MP quer promover demanda para nulificar um casamento, afetará tanto o

marido quanto a esposa, não é possível promover demanda para nulificar em relação a apenas

um dos cônjuges, ambos devem estar no polo passivo, relação jurídica incindível. A decisão terá

que ser idêntica para ambos.

Litisconsórcio facultativo – os litisconsortes podem ingressar em conjunto, mas podem

escolher entrar individualmente. No passivo, o autor escolhe. Não há obrigatoriedade de

formação. No litisconsórcio facultativo, cada litisconsorte é tratado como uma parte autônomo.

O ato ou omissão de um não vai ajudar ou prejudicar o outro, em regra.

O que acontece quando está ausente um litisconsorte necessário?

No sistema brasileiro, o juiz não inclui litisconsorte ausente, ao analisar a inicial e

constatando a ausência de litisconsórcio necessário, não poderá incluir de oficio. O Brasil não

adota a chamada intervenção iussu iudicis. (prova oral TJRJ)

Vedação a intervenção iussu iudicis , o juiz não pode incluir litisconsorte de ofício.

Constatando a falta de litisconsorte necessário, o juiz determina que o autor emende a

inicial para incluir o litisconsorte ausente, sob pena de extinção. Art. 115, parágrafo único do

CPC. O fundamento da extinção é polêmico na doutrina

1. A ausência do litisconsórcio necessário por falta de pressuposto processual, porque

falta parte, já que há necessidade da presença do litisconsorte. Art. 485, IV do CPC.

2. Outros autores defendem que é hipótese de ilegitimidade, o litisconsorte sozinho

seria parte ilegítima. Art. 485, VI do CPC.

Observação: Denunciação da lide per saltum. Era prevista no CC/02. Havia a

possibilidade de denunciação a lide sucessiva. Art. 456 do CC/02 previa a possibilidade de

denunciação da lide per saltum. O problema é que não existe vínculo de direito material entre o

primeiro e o último da cadeia. O novo CPC revogou o Art. 456 do CPC. Art. 125, parágrafo 2º

do CPC admite-se uma única denunciação da lide sucessiva, ou seja, haverá no máximo duas

denunciações no processo. Além disso, o mesmo artigo deixa claro que não é mais possível a

denunciação per saltum. Tem que denunciar o antecessor da cadeia.

Litisconsórcio ativo, facultativo superveniente? Violação a regra de distribuição,

dependendo da localidade, violação ao princípio do juiz natural, porque seria forma de

direcionar a determinado órgão jurisdicional.

50

Há ato normativo autorizando no mandado de segurança, Art. 10, parágrafo 2º da Lei

12.016/09, prevê que enquanto o juiz não tiver despachado, é possível litisconsórcio ativo

facultativo superveniente.

Observação: Propõe a ação com um autor, desiste da demanda, refaz a inicial, coloca

todos os litisconsortes na petição inicial, a vara anterior está preventa. A primeira vara só está

preventa para o primeiro autor, os demais têm que desmembrar, voltar para a distribuição.

Litisconsórcio necessário ativo? Costuma-se defender que não existe litisconsorte

necessário ativo. Se uma das partes não quer ingressar em juízo no polo passivo, terá que ser

parte no polo passivo. Ao ser citado, poderia migrar de lado? Alguns autores defendem que sim,

citam o Art. 6º, parágrafo 3º da Lei 4.717/64.

Litisconsórcio multitudinário/recusável.

Somente há possibilidade de recusa se o litisconsórcio for facultativo. Não há como

limitar se for litisconsórcio necessário no polo passivo, contudo, se for litisconsórcio facultativo

(ativo ou passivo), o juiz pode limitar. Por exemplo, mutuário da Caixa Econômica, há vários

indivíduos que celebraram o contrato idêntico, resolveram ingressar cinquenta mutuários em

conjunto em face da Caixa Econômica. O excessivo número de litisconsortes facultativos pode

prejudicar a defesa do réu, o elevado número de litisconsortes traz problemas para a própria

tramitação processual.

Art. 113, parágrafos 1º e 2º do CPC. Esse tema sofreu uma novidade, foi ampliado. Só

se falava na fase de conhecimento, com o novo CPC, é possível limitar o litisconsórcio

facultativo na fase de conhecimento, na fase de liquidação e na fase de execução.

Existe o processo coletivo, pleiteia-se interesses sociais (difusos, coletivos e individual

homogêneo). O direito individual homogêneo é divisível. Durante a etapa da de liquidação ou

execução do processo coletivo, é muito comum essa separação.

Nelson Neri Jr. – quando se trata de comprometimento da gestão de processo, o juiz

poderia fazer de ofício, contudo, quando fosse no caso de dificuldade de defesa do réu, teria que

haver requerimento da parte.

51