marcato direito processual civil

5/14/2018 Marcato Direito Processual Civil - slidepdf.com

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1. JURISDIÇÃO

1.1. Formas de Composição da Lide

Relembrando a tripartição clássica de Montesquieu, a atividade jurisdicional éreconhecida como sendo uma das funções do poder estatal, ao lado das funçõesadministrativas e legislativas. O poder, em si, é uno e indivisível, estabelecido nastrês funções mencionadas, criando um sistema de freios e contrapesos. O objeto daatividade jurisdicional é a solução de conflitos de interesse (lide) no âmbito dosistema jurídico.

As formas de solução da lide podem ser divididas em:

• Autotutela: a primeira forma de solução de litígio ocorre por meio daautotutela, isto é, por meio da hipótese em que as partes solucionam suascontrovérsias de maneira direta, sem a intervenção de um terceiro estranhoà própria lide. Qualquer meio poderia ser utilizado para a solução doconflito, inclusive a força bruta, representada pelo poder bélico oueconômico. Como exemplo, cabe aqui a seguinte hipótese: caso o devedor

não pagasse uma dívida, o credor se apropriaria de um bem do devedor, devalor equivalente ao crédito.

Hoje, a autotutela, via de regra, é rechaçada pelo Direito, a exemplo da previsão contida no artigo 345 do Código Penal, que prevê o crime de exercícioarbitrário das próprias razões, sendo, excepcionalmente, autorizada no Direitomoderno, como por meio da legítima defesa da posse (artigo 502 do Código Civil).

• Autocomposição: aos poucos, a autotutela foi dando lugar a outra forma desolução dos conflitos entre as partes, sinalizando um avanço da civilização,

mediante o concurso de terceiro desinteressado e imparcial, eleito peloscontendores, como no caso da atual arbitragem.

Podemos visualizar a autocomposição por meio das seguintes hipóteses:

− submissão: uma das partes deixa de oferecer resistência à pretensão daoutra, submetendo-se inteiramente à pretensão desta;

− desistência: uma das partes não se submete, mas abre mão da pretensãoem si, em prol da outra;

− transação: concessões materiais recíprocas entre as partes.



Tais soluções parciais e precárias geraram a arbitragem, forma integral ecompleta de autocomposição.

• Jurisdição: somente com o desenvolvimento da noção de Estado e, bemmais tarde, com a noção de Estado de Direito, é que a tarefa de solucionar alide entre as pessoas foi admitida como função do Estado.

Há uma absoluta preferência pela solução jurisdicional estatal dos conflitos deinteresses, de maneira que se considera monopólio do poder estatal. Tal assertiva éverdadeira, porém não pode ser vista de maneira absoluta, pois a parte tem a opçãode, em algumas hipóteses, buscar o exercício da arbitragem, de acordo com a

previsão da Lei n. 9.307/96, não substituindo a jurisdição, já que esta resguardainclusive o correto e regular exercício da arbitragem, passível de eventuais anulações,revisões e modificações pelo Poder Judiciário.

Cumpre ressaltar ser a arbitragem uma opção feita pelos interessados para asolução dos litígios expressamente prevista em lei. A arbitragem é um meio

alternativo de solução de conflitos e, por conseguinte, de pacificação social, nãoafastando o controle jurisdicional (artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal).

A atividade jurisdicional estatal está em consonância com o artigo 1.o da Lei n.9.307/96, segundo o qual: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se daarbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Trata-se, portanto, de mecanismo alternativo à atividade do Poder Judiciário.

1.2. Conceito

Jurisdição é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aostitulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar, por meio da

pacificação do conflito que os envolve, o maior bem jurídico do Direito que é o justo.É o poder-dever de aplicação do direito objetivo conferido ao magistrado, enquantoagente investido em tal função. Tem, portanto, tríplice enfoque, vista como poder,dever e atividade.

Com efeito, o Estado, por meio do processo, seu instrumento, busca a atuaçãoda vontade do direito objetivo.

A jurisdição pode assumir três papéis:

• poder : a jurisdição gera um poder de império, no qual as decisões, quandonão acolhidas espontaneamente, são impostas para gerar eficácia;

• função (dever): expressa os encargos que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de todos os conflitos, quer interindividuais, quer difusos ou coletivos, mediante a realização do direito justo, pelo processo;

• atividade: a jurisdição é, ainda, um conjunto complexo e dinâmico de atos



É somente por meio do devido processo legal que vislumbramos o poder, afunção e a atividade jurisdicional.

1.3. Garantias e Princípios da Jurisdição

Temos como garantias e princípios da jurisdição:

• Devido processo legal : fica assegurado ao indivíduo o direito de ser processado nos termos da lei, garantindo ainda o contraditório, a ampladefesa e o julgamento imparcial. Esse princípio é considerado informador de todo o sistema processual, civil e penal, dele decorrendo inúmerosoutros princípios.

• Contraditório: é, além de um princípio fundamental, uma garantia deaudiência bilateral, gerando uma indispensável dialética que rege o

processo, pois o órgão judicante não pode decidir uma questão ou pretensão sem que seja ouvida a parte contra a qual foi proposta,resguardando, dessa forma, a paridade dos litigantes nos atos processuais.Mesmo no pronunciamento do juiz inaudita altera pars, há oportunidadede defesa contra quem a pretensão se dirige, gerando, inclusive, retratação

por parte do órgão judicial, como forma de manifestação diferida, postergada, do contraditório.

• Juiz natural : todos têm direito de serem julgados por juiz independente eimparcial, previsto como órgão legalmente criado e instalado anteriormente

ao surgimento da lide. A própria Constituição, como forma de garantir duplamente o juiz natural, proíbe os tribunais de exceção, isto é, aquelestribunais instituídos para o julgamento de determinadas pessoas ou decrimes de determinada natureza sem previsão constitucional, a exemplo doTribunal de Nuremberg, criado após a Segunda Guerra para julgamento dosdelitos praticados pelos nazistas (artigo 5.º, inciso XXXVII, daConstituição Federal).

• Indelegabilidade: nenhum dos poderes pode delegar atribuições políticas.

Por se tratar de questão atinente à estrutura e ao funcionamento do Estado,o próprio texto constitucional fixa as atribuições de cada um dos Órgãos doPoder Judiciário, bem como do seu conteúdo, não podendo outra fonte, quenão seja a própria Constituição, modificar, por meio de delegação, asatribuições do Poder Judiciário. Por isso, nem a lei infraconstitucional

pode, muito menos os próprios membros do Poder Judiciário, alterar seusâmbitos de atuação, exceto no que tange a critérios legais de competênciainterna dos tribunais.

• Indeclinabilidade (inafastabilidade): é o princípio expresso no artigo 5.º,

inciso XXXV, da Constituição Federal, que garante a todos o acesso aoPoder Judiciário, não podendo este deixar de atender a quem venha deduzir



decisão (artigo 126 do Código de Processo Civil). É o próprio acesso àJustiça; por conseguinte, está afastado do nosso sistema jurídico o nonliquet , isto é, o juiz deixar de decidir o mérito sob qualquer pretexto,adotando-se, por conseguinte, o sistema integrativo para as hipóteses deanomia (ausência de normas) .

• Ampla defesa (artigo 5.º, inciso LV, da Constituição Federal): é o princípio

que assegura a todos que estão implicados no processo que, conforme ocontraditório, possam produzir provas de maneira ampla, por todos osmeios lícitos conhecidos. A ampla defesa tem como elementos a defesatécnica, por meio de advogado, e a defesa atécnica, consistente no direitode audiência e de presença.

• Fundamentação das decisões: segundo esse princípio, todas as decisões precisam ser fundamentadas sob pena de nulidade. A fundamentação éindispensável para que a parte tenha elementos para recorrer; para que a

parte possa ter ciência do motivo da decisão; e para garantir o princípio dalegalidade. Note-se que a decisão jurisdicional não é discricionária, sendo odever atribuído ao Estado-juiz de promover a subsunção do fato à norma,de forma motivada, nos termos do artigo 93, inciso IX, da ConstituiçãoFederal/88.

• Princípio da investidura: as pessoas físicas, representando o Estado noexercício da jurisdição, quer por agentes políticos, quer por órgãos,

precisam de formal investidura para que encarnem o Estado e tenham poder delegado do mesmo para o exercício da judicatura.

• Princípio da aderência ao território: a jurisdição, por ser um poder, estásujeita à soberania, isto é, à autoridade suprema do Estado, gerando suaindependência de outros, e, por óbvio, tal exercício de poder só podeocorrer dentro dos limites físicos do território, para não ferir a soberania deoutro Estado. Por isso, a decisão de um juiz brasileiro só poderá produzir efeitos nos Estados estrangeiros com a expressa autorização dos órgãoscompetentes desses Estados. Da mesma forma, as decisões estrangeiras

produzirão efeitos no território nacional, desde que preenchidos osrequisitos legais.

• Inevitabilidade: a autoridade dos órgãos jurisdicionais advém do poder estatal soberano e impõe-se independentemente da vontade das partes.Pouco importa se as mesmas vão ou não aceitar o resultado do processo,

pois estão num sistema de sujeição ao Estado-juiz.

• Inércia: é o princípio que garante a imparcialidade do juiz, pois este devemanter-se eqüidistante das partes, evitando-se que tenha qualquer iniciativana relação processual. O juiz, caso desse início ao procedimento, somente

geraria mais conflitos em vez de solucionar os já existentes, além dainevitável parcialidade. Cumpre observar que há exceções legais,informadas por critérios de ordem pública que possibilitam ao juiz o início



informadas por critérios de ordem pública que possibilitam ao juiz o início

curso do processo de concordata, a concessão de habeas corpus, a aberturade inventário, a execução de créditos trabalhistas e a execução penal.

1.4. Características (atributos) da Jurisdição

Entre as características da jurisdição, encontramos coincidências nas quais ascaracterísticas são também princípios da jurisdição. São características da jurisdição:sua unidade, aderência ao território, ser inevitável, indeclinável, indelegável,imparcial e inerte.

• Substitutividade: o Estado, por meio do Poder Judiciário, substitui as partesenvolvidas na lide. Existem algumas exceções no processo civil, como jávimos, por intermédio da autotutela e da autocomposição. Já no processo

penal, não pode haver punição sem o devido processo legal, ainda que o réuqueira voluntariamente se submeter à sanção penal.

• Imparcialidade: o Poder Judiciário instrumentaliza suas atividades por meiode seus órgãos e agentes. Para que goze de credibilidade, nem os órgãos,nem os agentes podem ter qualquer interesse no desfecho da lide, sob penade perda do princípio da confiança que as partes têm ao se submeterem,voluntária ou involuntariamente, à jurisdição.

• Escopo jurídico de atuação do Direito: o objetivo da jurisdição é garantir ofiel cumprimento do direito substantivo, material, que é presumidamente doconhecimento de todos (artigo 3.º da Lei de Introdução Código Civil), mas

que deve produzir efeitos, muitas vezes, independentemente da vontade das próprias partes. Assim, o próprio objeto da jurisdição é fazer cumprir odireito objetivo. Em última análise, tal busca é imperiosa, já que o direitoobjetivo reflete bens jurídicos tutelados pelo Estado de maneirahierarquizada.

• Lide: o grande escopo da jurisdição é a solução dos conflitos de interesses,muitas vezes, pelo emprego de direitos não-cristalizados ou de pretensõesinsatisfeitas. A jurisdição se substitui aos sujeitos em litígio e restabelece a

paz social pela aplicação da norma. Também no processo penal temos lideou controvérsia, pois, de um lado, existe a pretensão punitiva e, de outro, a busca da não-incidência de sanção.

• Inércia: os órgãos jurisdicionais são por sua própria natureza inertes,havendo dois brocardos importantes sobre a matéria:

– ne procedat iudex ex officio;

– nemo iudex sine actore.

Se a atividade jurisdicional visa à paz social, caso não houvesse inércia,poderia o próprio Estado criar mais conflitos. Ademais, o próprio órgão judicante que



poderia o próprio Estado criar mais conflitos. Ademais, o próprio órgão judicante que

da ação, para não dar margem de que deu início a algo infundado ou de forma precipitada.

No processo penal temos:

– princípio da indisponibilidade: o parquet não pode dispor da ação penal;

– princípio da obrigatoriedade: o Ministério Público não temdiscricionariedade para intentar ação penal, adotando-se o princípio delegalidade, pois tem a obrigação de processar fatos delituosos de quetenha notícia, salvo nas hipóteses de representação.

A inércia está prevista expressamente no artigo 2.º do Código de ProcessoCivil, no qual o legislador menciona que o juiz não prestará tutela jurisdicional, a nãoser quando a parte requerer, na forma da lei. O Código de Processo Penal tem sua

previsão no artigo 24, segundo o qual a denúncia será promovida pelo Ministério

Público; porém, em alguns casos, dependerá de requisição do Ministro da Justiça oude representação do ofendido. A inércia, portanto, prevalece tanto no processo civilquanto no processo penal.

Porém, existem exceções, quais sejam:

– o juiz pode declarar a falência de um comerciante de ofício, na hipótesede, no transcorrer do processo de concordata, verificar que falta umrequisito da mesma (artigo 162 da Lei de Falências);

– a execução trabalhista pode ter início por ato do juiz (artigo 878 daConsolidação das Leis Trabalhistas);

– a execução penal pode ser instaurada de ofício, no momento em que o juiz expede a carta de guia para o cumprimento de pena (artigo 105 daLei de Execução Penal);

– o habeas corpus pode ser concedido de ofício (artigo 654 do Código deProcesso Penal), além dos outros exemplos acima mencionados,quando do estudo do princípio da inércia da jurisdição.

• Definitividade: só os atos jurisdicionais podem ser imutáveis, ou seja, osatos jurisdicionais não passíveis de revisão ou alteração. O próprio artigo5.º, inciso XXXVI, da Constituição Federal estabelece: “A lei não

prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.Coisa julgada é a qualidade de imutabilidade dos efeitos de uma sentença,em virtude da qual nem as partes podem repropor a mesma demanda emJuízo ou comportarem-se de modo diferente daquele preceituado, nem os

juízes podem voltar a decidir a respeito, nem o próprio legislador pode

emitir preceitos que contrariem, para as partes, o que já ficoudefinitivamente julgado. Nenhum dos atos administrativos ou legislativos

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1.5. Divisão da Jurisdição

- Estadual- Civil

- Federal- Comum

Jurisdição - Estadual- Penal

- Federal- Militar

- Especial - Trabalhista- Eleitoral

A rigor, a jurisdição não comporta divisões, pois não há pluralidade desoberania. A jurisdição é una e indivisível, assim como o poder soberano também éuno e indivisível. Desse modo, a divisão da jurisdição se dá apenas com a finalidadede imprimir eficiência e especialização da prestação jurisdicional, por meio doinstituto denominado competência, a ser oportunamente estudado. Apresentam-se asseguintes divisões:

• Jurisdição especial ou comum: a própria Constituição Federal dispõe sobreas justiças que exercem a jurisdição especial e as justiças que exercem a

jurisdição comum. Entre as que exercem jurisdição especial estão: a Militar (artigos 122 a 124), a Eleitoral (artigos 118 a 121), a do Trabalho (artigos111 a 117) e as Militares Estaduais (artigo 125, § 3.º). No âmbito da

jurisdição comum estão: a Justiça Federal (artigos 106 a 110) e as JustiçasEstaduais Ordinárias (artigos 125 e 126).

• Jurisdição penal e civil : o objeto da atividade jurisdicional é uma pretensãode cunho material, como já dissemos. Apesar do objeto material ser muitovariado (Direito Administrativo, Direito Comercial, Direito Tributário,Direito Previdenciário etc), a tutela pode ser civil ou pode ser penal. Atutela penal trata de pretensões punitivas e a tutela civil trata todas asdemais, por exclusão. São chamadas causas não-penais. Por isso, a JustiçaTrabalhista tem, sob esse aspecto, natureza civil. Aliás, é esta a única quenão tem nenhuma competência penal ao contrário da Justiça Militar que éa única que não tem nenhuma atribuição civil.

Existe um relacionamento entre a jurisdição penal e a jurisdição civil, até porque o ilícito penal não difere do civil, exceto em grau, sendo um mero



seara civil e na seara penal, existem alguns casos de duplicidade de exercício, aexemplo do juízo de falências, capaz de julgar o processo falimentar e seusrespectivos crimes.

• Jurisdição superior ou inferior : os órgãos de primeiro grau são chamadosórgãos de primeira instância e os de segundo grau de segunda instância.Instância é grau de jurisdição; entrância é grau administrativo das comarcas

e das carreiras de juízes e promotores estaduais.Em relação à denominada jurisdição de eqüidade, determina o artigo 127 do

Código de Processo Civil que o juiz decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei.Decidir por eqüidade é decidir sem as limitações impostas pela precisaregulamentação legal. A jurisdição de eqüidade está contraposta à jurisdição dedireito e sua admissibilidade é excepcional. Nas arbitragens e no processo penal éregra geral. Saliente-se que decidir com eqüidade, diferentemente da expressão por eqüidade, é forma de decisão legal e se traduz na possibilidade de o juiz, nainterpretação e aplicação do dispositivo legal, utilizar-se do artigo 5.º da Lei deIntrodução ao Código Civil, buscando os fins sociais a que a lei se dirige e asexigências do bem comum.

Por fim, temos a jurisdição voluntária, também chamada jurisdição graciosa ouadministração pública de interesses privados, assim definida em perspicaz expressãoda doutrina, tratando-se de atividades extraordinárias do Poder Judiciário.

1.6. Limites da Jurisdição

São limites da jurisdição: limites internacionais, imunidades à jurisdição brasileira e jurisdição voluntária.

• Limites internacionais: cada Estado, de acordo com suas normas internas,apresenta os limites de sua jurisdição. Temos como critérios:

– conveniência: cada Estado tem os seus próprios valores, queindependem dos valores adotados por outros Estados;

– viabilidade: cada Estado viabiliza a forma de cumprimento desentenças.

A regra geral é que cada Estado tenha os limites de sua jurisdição, nos limitesde seu território. Estão, a priori, ligadas ao território brasileiro as seguintes ações: 1)quando o réu tiver domicílio no Brasil; 2) quando a obrigação tiver de ser cumpridano Brasil; 3) quando o fato gerador ocorreu no Brasil; 4) quando o objeto da

pretensão for um imóvel situado no Brasil, assim como os bens de inventário.

Imunidades à jurisdição brasileira:

– os Estados estrangeiros;



g ;

– os agentes diplomáticos.

• Jurisdição voluntária: é a jurisdição graciosa, ou administração judicial deinteresses privados. Não há jurisdição porque não há decisão do direitoaplicado à lide, em substituição à vontade dos interessados. A jurisdiçãovoluntária não se assemelha à atividade jurisdicional, já que não resolveconflitos, mas somente chancela, por força da lei, o que os interessados já

resolveram; mas a eficácia depende dessa chancela, isto é, da manifestaçãodo Poder Judiciário, ainda que com mero cunho homologatório da vontadedos interessados. Não faz coisa julgada, e a alegação de vícios nelainseridos se dá por ação anulatória, com prazo de quatro anos.

Além de não ser jurisdição, também não é voluntária, pois caso os interessadosnão recorram ao Poder Judiciário, não terão outra via para obter a eficácia da medida.

Exemplo de jurisdição voluntária é o da separação judicial consensual, em queos cônjuges, com o mesmo objetivo, vão ao Poder Judiciário para pedir manifestação,

desfazendo a sociedade conjugal existente. Não há conflito. Ambos querem desfazer a sociedade conjugal por meio da separação consensual. Porém, não basta a vontadedeliberada de ambos, pois é imprescindível a homologação do juiz. Ressalte-se que omagistrado não é obrigado a homologar separação, caso fira interesses das partes ouda prole: o interesse na separação é das partes; todavia, os efeitos são de ordem

pública.

2. DIREITO PROCESSUAL CIVIL

2.1. Direito Material e Direito Processual

As normas jurídicas de Direito material são aquelas que criam, modificam ouextinguem relações jurídicas, sendo o próprio ato jurídico, havendo, ademais, os atosilícitos dentro do mundo do fato jurídico. As normas jurídicas de Direito materialtratam das relações jurídicas que se travam no mundo empírico.

As normas jurídicas de Direito processual, por sua vez, disciplinam aquilo queacontece em juízo, visando à solução da lide. É o instrumento do Direito material

junto ao Poder Judiciário ou, recentemente, junto à arbitragem.

Por meio do processo é que se consegue dar eficácia e efetividade à norma jurídica de Direito material desrespeitada por um dos sujeitos da lide. O Direitomaterial visa às relações jurídicas, com conteúdo eminentemente espontâneo. Diantedo descumprimento da norma ou do inadimplemento de determinada obrigação, oDireito material nada pode fazer, restando ao interessado buscar a tutela jurisdicional

para seu interesse violado, o que é feito por meio da provocação da atividade jurisdicional. Com a ocorrência de um dano, portanto, a aplicação do artigo 159 doCódigo Civil a título de exemplo só poderá ocorrer por intermédio da ação



Código Civil a título de exemplo só poderá ocorrer por intermédio da ação

As normas jurídicas processuais, portanto, constituem o critério do proceder,enquanto as normas de Direito material constituem o critério de julgar.

2.2. Classificação das Normas Jurídicas

- Cogentes ou de ordem públicaQuanto à sua obrigatoriedade

- Dispositivas

A norma de processo, assim, integra-se no direito público, não sendo umarelação de coordenação, mas sim uma relação de poder e sujeição, predominando ointeresse público na resolução dos conflitos e controvérsias.

A norma processual , apesar de ter natureza de direito público, nem sempre écogente. Mesmo não ocorrendo processo convencional, em algumas situações anorma processual fica na dependência da vontade de uma das partes, sendo normasdispositivas. Exemplo: eleição de foro.

As normas jurídicas são, portanto, cogentes, imperativas ou de ordem pública,e se caracterizam pelas circunstâncias de deverem ser cumpridas sempre,independentemente da escolha daquele que as deva cumprimento. São regrasinderrogáveis pela vontade das partes. Podemos citar, a título de exemplo, as regras

que dispõem sobre casamento.Já as normas dispositivas ou facultativas, embora também devam ser

cumpridas, podem ser afastadas, nos limites permitidos pela própria lei, pela vontadedas partes. Exemplo: regime de casamento do Código Civil.

- Obrigação

Quanto à natureza das regras jurídicas - Dever

- Ônus

• Obrigação: atitude que se deve tomar, sob pena de causar prejuízo à outra parte da relação jurídica, e que deixa de ser exigível, desde que cumprida.Caso deixe de ser cumprida, a omissão dará margem ao nascimento de

pretensão por parte daquele a quem se deixou de cumprir a obrigação,condenando-se o devedor omisso à prestação, ou ao equivalente em

dinheiro. Como exemplo, “A” firma o compromisso de entregar coisafungível a “B”. O inadimplemento faz com que “B” tenha o direito dereceber a coisa ou indenização correspondente



receber a coisa ou indenização correspondente

• Dever : são normas que não se esgotam com seu cumprimento. Aocontrário, exigem que os obrigados ao seu cumprimento continuem avigilância, cujo relaxamento, representado pelo descumprimento do dever,determinará o lançamento de penalidade consistente em multa. A multaconstitui verdadeira punição ao faltoso no cumprimento do dever.

• Ônus: consiste em condutas transitórias e determinam, em decorrência de

seu não-atendimento, que recaíam as conseqüências desse comportamentosobre o próprio faltoso, não causando qualquer tipo de prejuízo para o outro pólo da relação jurídica.

A grande maioria das regras processuais é ônus para as partes, cujodescumprimento desfavorece aquele que deveria cumpri-las. Exemplo: ônus do réuem responder aos termos da petição inicial ajuizada pelo autor. A conseqüência dainércia é, na maioria das vezes, a revelia.

A norma processual possui natureza de direito público, normalmente cogente

com caráter eminentemente técnico. A tecnicidade decorre da instrumentalidade doDireito material absorvendo os princípios básicos de ordem ética e política queorientam o ordenamento jurídico por ele integrado, visando pacificar e fazer justiça,aplicando as regras materiais aos casos que efetivamente soluciona.

2.3. Características das Normas Processuais

• Direito processual (não material): as regras processuais não são materiais,

pois dizem respeito à atividade jurisdicional (ao processo).

• Normas de direito público: são normas decorrentes da soberania estatal,como já dissemos, de forma que não têm cunho privado, pois estabelecemcritérios para a atividade jurisdicional.

• Normas obrigatórias: geralmente são normas cogentes, imperativas ou deordem pública, não podendo ser afastadas pela vontade das partes. Nemmesmo a escolha da arbitragem afasta as regras processuais. Isso implicaque, mesmo no exercício da arbitragem, as partes submetem-se às regras

processuais próprias do sistema arbitral, sob pena de revisão pelo Poder Judiciário. Há uma opção entre as normas de ordem pública do processo

judicial e as regras de ordem pública do processo arbitral.

• Normas que estabelecem ônus: as regras processuais implicam ônus, pois odescumprimento acarreta um peso para aquele que deveria cumpri-la. Há

poucos deveres no âmbito das leis processuais, entre os quais, o dever delealdade e o de dever de urbanidade (artigos 14 e 15 do Código de ProcessoCivil).

• Normas autônomas: sob o ponto de vista epistemológico (conjuntosistêmico de um ramo da ciência) o Direito Processual Civil é autônomo



sistêmico de um ramo da ciência) o Direito Processual Civil é autônomo

do processo são próprios em relação aos do Direito Civil. Assim, o processo civil trata-se de uma ciência, sob os aspectos teórico, prático eautônomo.

• Norma interdependente: sob o ponto de vista ontológico, isto é, sob o prisma da essência do Direito, ou seja, do estudo e do conhecimento em simesmo, o processo civil é interdependente do Direito Civil. Isto ocorre

porque o Direito material e o Direito Processual estão ligados, já que o processo só existe em função do Direito Civil, sendo um instrumento paraque o mesmo seja integralmente cumprido. A razão de ser do processo civilé o Direito Civil.

2.4. Fontes da Norma Processual

As normas processuais, ao lado das outras normas dos outros ramos, são fontes

formais do Direito, ou seja, são os meios de formação ou produção da norma jurídica,visando à integração do sistema processual.

Temos fontes abstratas e concretas das normas processuais.

A seguir, é apresentado organograma explicativo das fontes da norma processual, para fins de fixação e disposição didática:

- Constituição Federal

- Leis - Constituições Estaduais- Lei Complementar - Lei Ordinária

As fontes abstratas são- Usos e costumes- Negócios jurídicos- Jurisprudências

- Constitucionais

As fontes concretas são - Codificadas- Ordinárias

- - Extravagantes

A Constituição Federal, como fonte concreta, contém normas de sobredireito(fontes formais legislativas das normas processuais, procedimentos pelos quais asfontes formais são criadas). Repare que a Constituição é, ao mesmo tempo, fonteabstrata e fonte concreta, pois, é fonte tanto do Direito quanto especificamente doprocesso civil, ramo deste.



processo civil, ramo deste.

A legislação ordinária é o Código de Processo Civil, o Código de ProcessoPenal, as Leis de Pequenas Causas etc.

3. PRINCÍPIOS

3.1. Princípio da Isonomia ou Igualdade

De acordo com esse princípio constitucional, todos são iguais perante a lei, semdistinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentesno país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade (artigo 5.º, caput , da Constituição Federal). Portanto, os iguais sãotratados conforme seus pares e os desiguais conforme os seus, cada qual na medidade suas desigualdades. Podemos citar, como exemplo, algumas questões

controvertidas, segundo a ótica da isonomia, tais como o artigo 100, inciso I, doCódigo de Processo Civil. Determina, o referido artigo, que “é competente o foro: daresidência da mulher, para ação de separação dos cônjuges e a conversão desta emdivórcio, e para anulação de casamento." Hoje, poder-se-ia, em face de tal princípio,ser questionada a constitucionalidade de tal disposição. Devemos, ainda, levar emconsideração, para a hipótese que estamos tratando, o artigo 226, § 5.º, daConstituição Federal, que estabelece a igualdade entre o homem e a mulher nasociedade conjugal, de forma que não mais se justificaria a proteção processualmencionada. Todavia, os benefícios processuais concedidos às mulheres, de acordocom a jurisprudência, devem manter-se vigentes, em razão da amplitude e dadisparidade cultural e territorial de nosso país, onde o Código de Processo Civil

possui total aplicação, por ser norma de Direito Processual, de competência exclusivada União, de acordo com a Constituição Federal/88.

3.2. Princípio do Contraditório

O princípio do contraditório é o princípio que assegura às partes, tanto no processo judicial quanto no administrativo, bem como aos acusados em geral, odireito constitucional à ampla defesa, bem como todos os meios e recursos a elainerentes, proibindo ao órgão decisório a prolação de qualquer sentença sem ouvi-los,sob pena de nulidade processual. Portanto, a dialética do processo, isto é, acontraposição das verdades (do autor e do réu) é que levam o juiz a uma justadecisão, extraindo da tese e da antítese, a síntese.

A prova emprestada, isto é, aquela que foi trasladada de outro processo paraaquele que produzirá efeitos, só tem significado se as partes forem as mesmas dessenovo processo, por haver necessidade de observância do princípio em estudo, com

oportunidade para contraposição da prova.



3.3. Princípio da Demanda

Segundo o princípio acima mencionado, é a vontade da parte que instaura o processo, movimentando a máquina judiciária para apreciar determinado casoconcreto. É relativo à propositura da ação. O princípio da demanda tem comodecorrência o fato do juiz não poder agir de ofício, devendo aguardar a provocaçãodas partes, restando vinculado aos fundamentos trazidos por elas na peça inicial

(causa de pedir).

3.4. Princípio Dispositivo

O princípio dispositivo é aquele que confere às partes poder para dispor do processo, delimitando os pontos controvertidos, exigindo a inquirição de testemunhase a produção de outras provas. Portanto, versando a ação sobre direito disponível,compete à parte a produção das provas, trazendo elementos de convicção ao julgador.

Não é nem função e nem ônus do juiz a produção de provas não requeridas pelas partes. Porém, nosso Código de Processo Civil estabeleceu em seu artigo 130 que pode o juiz determinar as provas necessárias à instrução do processo, podendo fazê-lo, inclusive, de ofício, ainda que a matéria tratada verse sobre direito disponível. Éde rigor observar que a jurisprudência admite a intervenção apenas de formasupletiva aos litigantes, e desde que não seja a prova produzida, de antemão, benéficaa apenas uma das partes, como corolário do princípio da imparcialidade, a seguir definido.

3.5. Princípio da Imparcialidade do Juiz

O princípio da imparcialidade é aquele que coloca o juiz entre as partes e acimadelas, visando ao tratamento igual e à justa decisão. A imparcialidade do juiz é umagarantia de justiça para as partes. A questão é tão essencial que a imparcialidade foialçada a pressuposto para que a relação processual se instaure validamente(pressuposto processual subjetivo do juiz). Para que essa imparcialidade sejaassegurada, a Constituição Federal estipulou garantias aos juízes, prescreveu-lhes

vedações e proibiu juízos e tribunais de exceção (artigo 5.º, inciso XXXVII, daConstituição Federal/88).

• Tribunais de exceção: são aqueles que têm competência estabelecida após aocorrência do fato e por finalidade julgar um caso que ocorreu antes de suacompetência. Fere o princípio da imparcialidade do juiz, na medida em queo órgão jurisdicional já fica predisposto para o caso concreto.

• Juiz natural : é o juiz que integra o Poder Judiciário, investido de jurisdição,contrapondo-se ao juiz de exceção que foi constituído, não por

contingências gerais, mas sim por contingências particulares, ou seja, paraum determinado caso concreto.



• Promotor natural : o Supremo Tribunal Federal decidiu pela existência do princípio do promotor natural, aplicando-se as mesmas regras e os mesmosfundamentos do juiz natural, em razão da expressão processado, constantedo artigo 5.º, inciso LIII, da Constituição Federal/88.

3.6. Princípio da OralidadeDe acordo com o princípio da oralidade, o processo deve realizar-se

verbalmente, adotando-se a forma escrita apenas com caráter subsidiário. O grandeobjetivo é a celeridade da prestação jurisdicional. A maior parte dos termos e atos do

processo é oral. Essa oralidade, no entanto, é relativa, visto que os atos praticadosoralmente são imediatamente reduzidos a termo. Contrapondo-se ao princípio daoralidade temos o princípio da documentação, cujo objetivo é a conservação por escrito de alguns meios de provas, para garantir a segurança jurídica. No regime dosJuizados Especiais Cíveis, a oralidade é mais intensa, visto que são poucos os atos

reduzidos a termo, havendo, inclusive, a utilização de gravações em fita K7 dos atos praticados oralmente.

Há quatro subprincípios que têm em comum a mesma finalidade, qual seja,fazer com que o juiz fique o mais próximo possível da instrução, da coleta de provas.São eles:

• Imediação: exige do juiz um contato direto com as partes e com as provas, para que receba, sem intermediários, todos os meios necessários para o julgamento. É o juiz do processo quem irá coletar as provas. No entanto,em casos de carta precatória ou carta rogatória não será possível que o juizdo processo acompanhe as provas. Essa produção de provas por carta éuma exceção ao princípio da imediação. Todo e qualquer tipo de prova

poderá ser realizado por carta.

• Identidade física do juiz (artigo 132 do Código de Processo Civil): o idealdo sistema processual é que o mesmo julgador que inicie a instrução emaudiência, deve concluí-la para julgar o caso concreto. Porém, nossosistema determina apenas que o juiz que encerrar a instrução estará

vinculado ao processo, ficando obrigado a proferir a sentença, ainda quenão esteja mais na Comarca. Quando o juiz preside uma audiência em quehaja produção de provas, ficará vinculado ao julgamento. Em que pese a

previsão legal, existem situações em que o juiz se desvincula do processo.São elas:

– quando é convocado para atuar como auxiliar dos Órgãos Superiores(exemplo: os integrantes do Conselho Superior da Magistratura/SP sãoo Desembargador-Presidente, o Desembargador 1.º Vice-Presidente e o

Desembargador Corregedor-Geral; os 25 Desembargadores maisantigos integram o Órgão Especial da Magistratura de São Paulo, quefaz as vezes do Tribunal Pleno);



faz as vezes do Tribunal Pleno);

– quando é licenciado por motivo de doença (licença-paternidade oumaternidade não desvincula o juiz);

– quando é aposentado;

– quando é promovido;

–

quando é afastado; – quando é removido. O juiz removido de qualquer Comarca para outra

também se desvincula do processo, conforme orientação do Tribunal deJustiça de São Paulo. Nos outros Estados a orientação poderá ser distinta.

• Concentração: a audiência de instrução no processo civil é sempre una eindivisível. Porém, isso não significa que a audiência deverá ser feita nomesmo dia. Se houver necessidade de nova data, será marcada uma

audiência em continuação.

• Irrecorribilidade das decisões interlocutórias: pelo sub-princípio dairrecorribilidade das decisões interlocutórias, assim denominado por expressiva doutrina, entende-se que, no que tange à sua aplicação no

processo civil, como regra geral, os recursos contra as decisõesinterlocutórias somente não têm efeito suspensivo. O referido princípioencontra integral acolhida no processo do trabalho, em que não há,efetivamente, recursos das decisões interlocutórias nele proferidas.

3.7. Princípio da Motivação das Decisões Judiciais

O princípio da motivação das decisões judiciais foi alçado pelo sistemaconstitucional brasileiro, a um princípio constitucional disposto no artigo 93, incisoIX, que estabelece “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão

públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, ...." Passa,inclusive, a ser corolário da ampla defesa, assegurando às partes a legalidade e a

justiça das decisões e a imparcialidade do juiz.

3.8. Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade é, sem dúvida, uma das maiores garantias doindivíduo no exercício da jurisdição. Visa assegurar a fiscalização popular sob otrabalho dos juízes, advogados e promotores públicos, tendo em vista a livre consultados autos por todos, bem como a presença pública em audiências. Obviamente que o

princípio goza de exceção nos casos em que o interesse social ou mesmo particular venham a exigir discrição e anonimato. Portanto, a publicidade é restrita, nestescasos para não ensejar violações a direitos constitucionais



casos para não ensejar violações a direitos constitucionais

3.9. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

O princípio do duplo grau de jurisdição tem por objetivo possibilitar areapreciação ou revisão da decisão judicial por outro órgão, de superior hierarquia, doPoder Judiciário, em grau de recurso, visando evitar decisões injustas e equivocadas

do juízo de primeiro grau. Há na doutrina divergência quanto a ser este princípioverdadeira garantia constitucional, ou apenas princípio interno do processo civil.

4. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS

As garantias constitucionais processuais são as garantias do devido processolegal, expressamente consagradas no artigo 5.º, inciso LIV, da Constituição Federalao afirmar: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal”. Temos como garantias específicas, as abaixo elencadas, queexplicitam também os direitos individuais, por sua vez expressos em princípiosatinentes ao processo, explicitados anteriormente:

• juiz natural: vedação aos juízos ou tribunais de exceção;

• contraditório e ampla defesa;

• igualdade processual: princípio da isonomia;

• publicidade e dever de motivar as decisões judiciárias;

• inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos;

• inviolabilidade de domicílio (artigo 5.º, inciso XI);

• sigilo das comunicações em geral e de dados (artigo 5.º, inciso XII);

• presunção de não-culpabilidade do acusado (artigo 5.º, inciso LVIII);

• vedação da identificação criminal datiloscópica (artigo 5.º, inciso LVIII);

• prisão por autoridade competente;

• direito à liberdade provisória com ou sem fiança (artigo 5.º, inciso LXVI);

• vedação da incomunicabilidade do preso (artigo 5.º, inciso LXIII).



Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal deJustiça

Justiça Comum JustiçaEspecial

Federal Estadual

Trabalho Eleitoral Militar

Trib. Reg. Tribunal Tribunal deFederal de Justiça Alçada TST TSE

STM

Juízes Juízes TurmasAuditorias

Federais Estaduais Recursais TRT TRE Militares



Júri Cíveis e Criminais Trabalho EleitoraisEstaduais eFederais

1.1. Introdução

Vimos anteriormente que as leis processuais discorrem sobre o exercício da jurisdição. As normas de organização judiciária, por sua vez, visam regular ofuncionamento orgânico, estrutural, do Poder Judiciário, regrando serviços auxiliares,atribuindo funções e dividindo a competência dos órgãos, quer colegiados, quer singulares. Portanto, a estrutura organizacional do Poder Judiciário está constituída

por meio de normatização específica. São normas da Administração da Justiça.

Tais normas discorrem, como já falamos, sobre tudo que diga respeito àadministração da justiça. Elas estabelecem todos os órgãos judiciais e a estrutura decada um; fixam requisitos para investidura na carreira judiciária; dispõem sobre todosos efeitos administrativos para juízes e tribunais (período de férias, forma de

pagamento, estrutura funcional, números de funcionários por cartório etc.).

As regras de organização judiciária estão disciplinadas:

• na Constituição Federal;

• nas Constituições Estaduais;

• nas Leis de Organização Judiciária dos Estados;

• na Lei Orgânica da Magistratura;

• nos Regimentos Internos dos tribunais.

Adotamos o princípio da jurisdição una, já que não possuímos o contenciosoadministrativo no Brasil, sendo toda a função jurisdicional exercida pelo Poder Judiciário. Só os tribunais podem garantir o cumprimento dos direitos fundamentais

descritos na Constituição Federal. O Poder Judiciário é uno, sendo una a sua função jurisdicional, segundo o princípio una lex una jurisdictio.

1.2. Funções do Poder Judiciário e Função Jurisdicional

Nem toda a atividade jurisdicional está confiada ao Poder Judiciário e nem todaatividade desenvolvida pelo Poder Judiciário é jurisdicional. A tripartição clássicanão é rígida. Isso porque o Poder Executivo legisla e o Poder Legislativo julga,

exercendo o Poder Judiciário funções legislativas e administrativas. Nessa linha deraciocínio, os três poderes do Estado exercem funções típicas e atípicas



os tribunais administrativos não têm função jurisdicional, mesmo porque suasdecisões são sempre revistas pelo Poder Judiciário. Com efeito, o artigo 5.º, incisoXXXV, da Constituição Federal, estabelece que toda lesão ou ameaça a direito éapreciável pelo Poder Judiciário.

O Judiciário possui atividade legislativa, sendo de sua competência a iniciativade leis de organização judiciária, elaborando ainda seus Regimentos Internos (artigos

93, 96 e 125 da Constituição Federal). O Judiciário exerce funções administrativas, por exemplo, em relação ao seu corpo funcional (artigo 96 da Constituição Federal).

Concluindo, o Judiciário exerce sua função típica (julgar) e exerce outrasfunções atípicas (legislar e administrar). Da mesma maneira procedem os demais

poderes.

1.3. Órgãos do Poder Judiciário

Dispõe o artigo 92 da Constituição Federal: “São órgãos do Poder Judiciário:

I - o Supremo Tribunal Federal;

II - o Superior Tribunal de Justiça;

III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;

IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;

V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;

VI - os Tribunais e Juízes Militares;

VII - os Tribunais e Juízes dos Estados, do Distrito Federal e Território”.

O artigo 24, inciso X, da Constituição Federal, prevê os Juizados Especiais dePequenas Causas. Temos, ainda, no artigo 98 da Constituição Federal, os JuizadosEspeciais para Causas Cíveis de Menor Complexidade e Infrações Penais de Menor Potencial Ofensivo, sendo os recursos julgados por Turmas de Juízes de Primeiro

Grau (artigo 98, inciso I, da Constituição Federal). Com efeito, hoje, a JustiçaEstadual e a própria Justiça Federal possuem os referidos Juizados. Por fim, temos aJustiça de Paz, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto para celebrar casamentos, com mandato de quatro anos (artigo 98, inciso II, da ConstituiçãoFederal). Esta Justiça ainda não foi estabelecida conforme o texto constitucional, deforma que ainda não tivemos sufrágio para os juízes de paz.

1.4. Independência e Garantias do Poder Judiciário

Só a independência e a imparcialidade garantem ao Poder Judiciário a função



Para evitar que o Poder Judiciário seja influenciado pelos outros poderes emesmo para se manter eqüidistante, independente, resguardando o EstadoDemocrático de Direito, é preservada sua independência política nas garantias davitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, além das vedações dosexercícios de determinadas atividades pelo juiz.

A independência jurídica dos juízes está assegurada, não havendo qualquer

subordinação hierárquica no desempenho de suas atividades jurisdicionais. O juiz temliberdade de convencimento, de consciência, o que não significa discricionariedade, pois deve sempre subsumir a hipótese sob apreciação, à lei.

A Constituição garante ao Poder Judiciário o autogoverno, possuindoorganização e regulamentação autônomas. Possui o Poder Judiciário autonomiasadministrativa e financeira, pois conta com a prerrogativa de elaborar a sua propostaorçamentária (artigo 99 da Constituição Federal).

Existem duas espécies de garantias dos juízes:

• Garantias propriamente ditas (de independência):

− Vitaliciedade: o magistrado pode remanescer no cargo “por toda suavida”, isto é, até ser compulsoriamente aposentado aos 70 anos deidade. Ele só perde o cargo por sentença judicial (artigo 95, inciso I, daConstituição Federal). Os demais funcionários públicos têmestabilidade, pois somente podem perder o cargo “em virtude desentença judicial transitada em julgado; mediante processoadministrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; mediante

procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da leicomplementar, assegurada ampla defesa” (artigo 41, § 1.º, daConstituição Federal). A vitaliciedade só é adquirida após dois anos deexercício, ultrapassado o estágio probatório, ao contrário daestabilidade dos demais agentes públicos, cujo prazo é de três anos.

− Inamovibilidade: não é possível, sem anuência do próprio juiz, a suaremoção de um lugar para outro (artigo 95, inciso II, da ConstituiçãoFederal). Abrangem a inamovibilidade o grau, a sede, a comarca ou a

seção judiciária, o cargo e o tribunal. Nem a promoção pode ocorrer sem a vontade do juiz. Excepcionalmente, a anuência pode ser supridaapenas em caso de interesse público e com votos de dois terços dosmembros do tribunal (artigo 93, inciso VIII, da Constituição Federal).

− Irredutibilidade de subsídios: os subsídios não podem ser reduzidos; porém, é possível a incidência de tributos sobre estes.

• Garantias de imparcialidade

Para haver imparcialidade existem alguns impedimentos, vedações, podendo o juiz exercer apenas uma função de magistério, mesmo que em disponibilidade (artigo95 á f ú i d C i i ã F d l)



95 á f ú i d C tit i ã F d l)

1.5. Organização Judiciária e Constituição Federal

As leis de organização judiciária visam estabelecer normas sobre a constituiçãodos órgãos encarregados do exercício da jurisdição. São normas sobre aadministração da justiça. Já as leis processuais apresentam normas sobre a atuação da

justiça, por intermédio dos procedimentos.As normas de organização judiciária indicam quais e quantos são os órgãos

jurisdicionais, apresentando a estrutura de cada um, requisitos para a investidura edividindo o território nacional em circunscrições. É o regime legal da constituiçãoorgânica do Poder Judiciário.

O conteúdo da Organização Judiciária é o seguinte:

• magistratura;

• duplo grau de jurisdição;

• composição dos juízos;

• divisão judiciária;

• épocas para trabalho forense.

a) Magistratura

Magistratura é o conjunto dos juízes, desembargadores e ministros queintegram o Poder Judiciário. Apenas os juízes togados são considerados magistrados,excluindo os juízes de fato (jurados), os juízes classistas (extintos) e os juízes de paz.Os membros do Ministério Público não fazem parte da magistratura, como aconteceem outros países europeus.

A magistratura é organizada em carreira, que tem como forma de ingressoconcurso público de provas e títulos (artigo 93, inciso I, da Constituição Federal), nãoadotando o Brasil nem o sistema de cooptação (escolha pelos próprios membros doJudiciário), nem o sistema de eleição, só admitindo a indicação para ministros, comoserá visto a seguir. A nomeação para ministros do Supremo Tribunal Federal,Superior Tribunal de Justiça e Superior Tribunal Militar se faz mediante critériodiscricionário do Presidente da República, com aprovação pela maioria absoluta doSenado Federal (artigos 101, 104 e 123 da Constituição Federal).

Temos, ainda, a figura do “Quinto Constitucional”, hipótese em que membrosdo Parquet e advogados passam a integrar os tribunais estaduais e federais (da justiçacomum de primeira instância), na proporção de um décimo da composição dotribunal para cada carreira, totalizando um quinto (20%), sendo escolhidos

alternadamente, por intermédio de uma decisão discricionária do Governador doEstado ou do Presidente da República, adotando como parâmetro uma lista tríplicef id l ó i ib l (ó ã i l) li i i i ê l



f id l ó i t ib l (ó ã i l) li t t i i i t ê t l

Cumpre observar que há outros tribunais no país que observam a participação demembros do Ministério Público e da Ordem dos Advogados do Brasil, todavia, emoutra proporção numérica, a exemplo do Superior Tribunal de Justiça (artigo 104,

parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal).

b) Composição dos Juízos

Existem duas formas básicas de composição, a saber, os juízos monocráticos(de primeiro grau) e os órgãos colegiados (normalmente em nível superior).

1.6. Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal, também denominado Corte Constitucional, é oórgão de cúpula do Poder Judiciário no Brasil. Surgiu após a proclamação daRepública, pelo Decreto n. 848, de 11.11.1890. Tem por objeto primordial velar pela

integridade e pelo fiel cumprimento da ordem constitucional por meio de seus princípios e regras. O artigo 102 da Constituição Federal disciplina sua competência.

Somente dois tribunais não pertencem a qualquer das justiças: o SupremoTribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Não visam julgar recursosordinários. Têm competência originária e são órgãos de superposição, isto é, julgamrecursos interpostos em causas que já exauriram todos os graus da jurisdição nas

justiças comuns e especiais. O Supremo Tribunal Federal julga recursosextraordinários e o Superior Tribunal de Justiça julga recursos especiais. Somentetratam questões de direito, nunca de fato. A matéria objeto de apreciação é sempre o

exame de direito nacional, em função do sistema federativo ou, quando menos, dematérias de direito estadual em face do direito federal.

O Supremo Tribunal Federal é o ápice da estrutura judiciária nacional. É amáxima instância de superposição. Tem como função precípua manter a eficácia eefetividade da Constituição e sua unidade substancial em todo o país.

No Brasil não existe uma Corte Constitucional como em outros sistemaseuropeus, com controle concentrado de todas as questões constitucionais. Existe simum controle subdividido em duas vias, a difusa (concreta) e a abstrata (concentrada).Por meio da via difusa o controle de constitucionalidade é feito de maneirafragmentária pelos juízes no âmbito de suas atribuições e competências, tendo oSupremo Tribunal Federal como último aporte decisório, por meio do recursoextraordinário. O Supremo Tribunal Federal exerce um controle concentrado por meio da ação direta de inconstitucionalidade, que visa à desconstituição de leisinconstitucionais, em tese consideradas, ou seja, em confronto abstrato com as regrasconstitucionais, sem violações em concreto.

Em relação à competência do Pretório Excelso, constitucionalmente prevista,

cumpre registrar que este possui competência originária, como primeiro e únicotribunal apto a analisar os casos elencados no artigo 102, inciso I, da Constituição, e

bé ê i l d úl i ib l li



t bé tê i l d t últi t ib l li

questão de direito que embasa a lide proposta nas ações que se enquadrem nas previsões do artigo 102, inciso II, do Texto Constitucional.

Em relação à sua formação, observa-se que o Supremo Tribunal Federal écomposto por 11 ministros, divididos em duas turmas com cinco ministros cada, alémde seu presidente, os quais compõem as reuniões de plenário.

A escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal, conforme o artigo 101da Constituição Federal, ocorre entre brasileiros natos (artigo 12, § 3.º, inciso IV, daConstituição Federal), no pleno gozo de seus direitos políticos, cidadãos de nomínimo 35 e no máximo 65 anos de idade, com reputação ilibada e notável saber

jurídico.

Os ministros têm todas as garantias e os impedimentos dos juízes togados,sendo julgados pelo Senado Federal nos crimes de responsabilidade e por crimescomuns pelo próprio Supremo Tribunal Federal (artigos 52 e 102 da ConstituiçãoFederal).

1.7. Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça foi criado com a Constituição Federal de 1988,em substituição ao extinto Tribunal Federal de Recursos, funcionando como órgãodestinado a julgar, em última instância, matéria relativa ao direito federalinfraconstitucional, tendo poder para dar a palavra final em tal matéria. Suacompetência está prevista no artigo 105 da Constituição Federal, podendo ser

originária (artigo 105, inciso I, da Constituição Federal), ou ainda recursal (artigo105, incisos II e III, da Constituição Federal).

O Superior Tribunal de Justiça somente está abaixo do Supremo TribunalFederal e sua competência abrange todo o território nacional. Está relacionado com as

justiças comuns, exercendo a jurisdição comum, cabendo-lhe causas regidas por direito substancial comum, não estando afeto às justiças substanciais especiais(eleitoral, trabalhista, militar).

É o órgão de cúpula da justiça federal, comum tanto no âmbito administrativocomo orçamentário (artigo 105, parágrafo único, da Constituição Federal).

É um órgão de superposição e não lhe cabe rigorosamente a última palavrasobre todas as causas, em virtude da existência do Supremo Tribunal Federal,

julgando causas que já foram exauridas pelas instâncias das justiças. Também possuicompetência originária. É um tribunal unificador do direito, apresentando, por conseguinte, súmulas.

Guardião da lei federal, julga os recursos contra as decisões dos Tribunais de

Justiça, Tribunais de Alçada, Tribunais Regionais Federais (artigo 105, inciso III,“a”, da Constituição Federal), julgando lei ou ato de governo local contestado emface de lei federal (alínea “b”)



face de lei federal (alínea b )

O Superior Tribunal de Justiça é um órgão unificador da interpretação dodireito, cabendo-lhe rever as decisões que deram à lei federal interpretação divergenteda que lhe tenha atribuído outro tribunal, por meio do denominado recurso especial(artigo 105, inciso III, “c”, da Constituição Federal).

O Superior Tribunal de Justiça tem, em seu quadro, no mínimo, 33 ministros.A composição é heterogênea, já que um terço dos ministros são nomeados entre os

juízes dos Tribunais Regionais Federais, um terço entre os desembargadores dosTribunais de Justiça dos Estados, e um terço entre os advogados e membros do Parquet, de forma alternada, totalizando um sexto para cada instituição. A escolha éfeita pelo Presidente da República a partir de listas elaboradas na formaconstitucional, sendo a nomeação realizada depois da aprovação pelo Senado Federal.As exigências para ser ministro do Superior Tribunal de Justiça são as mesmas paraser ministro do Supremo Tribunal Federal, exceto quanto aos requisitos referentes ao

poder a que pertence o nomeado, e da nacionalidade. Para ser ministro do SupremoTribunal Federal é necessário ser brasileiro nato; porém, para ser ministro do

Superior Tribunal de Justiça basta ser brasileiro naturalizado (artigo 12, § 2.º, daConstituição Federal). No que toca às garantias e limitações dos ministros, essas sãoas mesmas garantias e limitações de todos os demais integrantes do Poder Judiciário.

1.8. Tribunais e Juízes dos Estados

Na organização das Justiças dos Estados e do Distrito Federal temos:

• Juízo de Direito: órgão de primeiro grau (togados e vitalícios);

• Tribunais de Alçada e de Justiça;

• Juizados Especiais Cíveis e Criminais (togados e leigos);

• Juízes de Paz;

• Tribunal do Júri (artigo 5.º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal).

No que tange aos Tribunais de Justiça dos Estados, a administração é exercida

por intermédio do Conselho Superior da Magistratura, órgão disciplinar sobre todosos juízes, inclusive os de Alçada. Temos também o Órgão Especial do Tribunal deJustiça, composto, em São Paulo, pelos 25 desembargadores mais antigos do tribunal,o qual concentra as decisões administrativas, equivalendo, na espécie, ao TribunalPleno.

Os tribunais são divididos em câmaras. As câmaras se reúnem em grupos decâmaras. A reunião de todas as câmaras de um tribunal recebe o nome de TribunalPleno.

O Juiz de Primeiro Grau trabalha numa divisão chamada Comarca. Comarca éo foro em que tem competência o Juiz de Primeiro Grau, isto é, o seu território



a) Classificação das comarcas

A divisão das comarcas se dá por meio de entrâncias. No Estado de São Pauloencontram-se quatro entrâncias, sendo três numeradas ordinalmente (1.ª, 2.ª e 3.ª) euma, da capital, denominada Entrância Especial. A numeração ordinal é atribuída emordem crescente de importância e a classificação é feita segundo os critérios domovimento forense, população, número de eleitores e receita tributária.

b) Carreira da magistratura

A carreira da magistratura é composta pelos cargos abaixo relacionados, com pequenas alterações, de acordo com o número de entrâncias ordinárias e quanto aexistência ou não de Tribunais de Alçada, a depender da Lei de OrganizaçãoJudiciária de cada Estado, pois, para fins de estudo, adapta-se o presente módulo àestrutura mais complexa dentre as carreiras das magistraturas dos Estados, a saber, aorganização judiciária e o regimento interno do Tribunal de Justiça do Estado de SãoPaulo. (É recomendável a leitura de tais leis, quando da realização de cada prova,

especificamente.) No Estado de São Paulo, está assim dividida:

• Juiz Substituto;

• Juiz de Direito de Primeira Entrância;

• Juiz de Direito de Segunda Entrância;

• Juiz de Direito de Terceira Entrância (assim considerados também os juízesauxiliares da Capital);

• Juiz de Direito de Entrância Especial;

• Juiz do Tribunal de Alçada;

• Desembargador.

O ingresso é feito mediante concurso público de provas e títulos, com umacomissão composta por três desembargadores e um representante da Ordem dosAdvogados do Brasil. Outra forma de ingresso ocorre, direta e automaticamente, para

um dos Tribunais de Alçada. São advogados e membros do Ministério Públicoadvindos de lista sêxtupla, tornada tríplice e apresentada ao Governador do Estado para escolha e nomeação para o cargo de juiz. É comumente conhecido como“Quinto Constitucional”.

c) Justiça Militar Estadual

Somente nos Estados onde o efetivo da polícia militar supere 20 milintegrantes é que pode ser criado o Tribunal de Justiça Militar, segundo grau daJustiça Militar Estadual, que tem no Conselho de Justiça o seu primeiro grau de

jurisdição. Nos casos em que o efetivo é inferior, o julgamento em segunda instância,das decisões dos Conselhos de Justiça, é de competência do Tribunal de Justiça do

f id E d A ê i á b l id i 125 § 3 º d C



f id E t d A tê i tá t b l id ti 125 § 3 º d C t

qualquer que seja sua patente. A competência é só penal, não tendo qualquer competência civil.

1.9. Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais

Temos Órgãos Judiciários Federais e Órgãos Judiciários Estaduais (e Distrital).A estrutura da Justiça Federal é composta por:

• Juízes Federais: órgãos de primeiro grau;

• Tribunais Regionais Federais (divididos por regiões): órgãos de segundograu;

• Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal : órgãos deterceiro grau.

A Justiça Federal comum foi criada antes da Constituição Federal de 1891. Foiextinta pela Constituição Federal de 1937. A Constituição Federal de 1946 criou oTribunal Federal de Recursos. As causas eram julgadas em primeiro grau por juízesestaduais das capitais dos Estados, nas Varas Privativas da Fazenda Nacional. Foi oAto Institucional n. 2, de 27.10.1965, que restabeleceu a Justiça Federal com acriação dos juízos federais inferiores. Eram três Tribunais Federais de Recursos:Distrito Federal, São Paulo e Recife. Só o previsto para o Distrito Federal chegou afuncionar. A Constituição Federal de 1988 eliminou os Tribunais Federais deRecursos (com competência sobre todo o território nacional) e instituiu os Tribunais

Regionais Federais, além do Superior Tribunal de Justiça, que incorporou osmembros do então Tribunal Federal de Recursos do Distrito Federal.

A Justiça Federal de primeiro grau de jurisdição é representada pelos juízosfederais que se localizam em todos os Estados e no Distrito Federal. Há um Tribunaldo Júri Federal em cada Estado. O território brasileiro é dividido em seções

judiciárias, uma no Distrito Federal e uma em cada Estado. As seções estãodistribuídas em regiões – que são cinco. Varia o número de varas por seções.

a) Justiça Militar da União

A Justiça Militar da União tem competência exclusivamente penal e comoórgãos:

• Conselhos de Justiça Militar (primeiro grau);

• Superior Tribunal Militar (segundo grau). Este tem competência para todo oterritório nacional e é composto de 15 ministros, todos brasileiros, natos ounaturalizados. A nomeação é feita pelo Presidente da República, após aaprovação pelo Senado Federal, sendo dez militares das três Armas

(Exército, Marinha e Aeronáutica) e cinco civis (três advogados e dois,alternados, entre juízes auditores e membros do Parquet militar).



1.10. Justiça do Trabalho

A competência está disposta no artigo 114 da Constituição Federal: “Competeà Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entretrabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e daAdministração Pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dosEstados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de

trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas própriassentenças, inclusive coletivas”.

São órgãos da Justiça do Trabalho (artigo 111 da Constituição Federal):

• Juízes do Trabalho (primeiro grau);

• Tribunais Regionais do Trabalho (segundo grau);

• Tribunal Superior do Trabalho (terceiro grau).

a) Tribunal Superior do Trabalho

O Tribunal Superior do Trabalho é o órgão de cúpula dessa justiça especial,com sede em Brasília e com competência em todo o território nacional. É composto

por 17 ministros. Tem poder de pacificar pontos controversos por meio de seusenunciados.

b) Tribunais Regionais do Trabalho

Os Tribunais Regionais do Trabalho são compostos pelos juízes nomeados pelo Presidente da República (artigos 112 e 115 da Constituição Federal).

c) Varas do Trabalho

De acordo com a Emenda Constitucional n. 24, de 9.12.1999, a antiga Junta deConciliação e Julgamento se tornou uma Vara do Trabalho, ocupada por um juizsingular, passando cada vara a ter por base territorial a Comarca em que está sediada.Algumas varas abrangem mais de uma Comarca. Outras vezes existe mais de umavara em cada Comarca, a depender do movimento judiciário.

1.11. Justiça Eleitoral

A competência da Justiça Eleitoral não foi apresentada pela ConstituiçãoFederal; porém, o Código Eleitoral foi recepcionado pelo texto constitucional. AJustiça Eleitoral tem como órgãos:

• Juízes Eleitorais (primeiro grau);

• Tribunais Regionais Eleitorais (segundo grau);

T ib l S i El it l (t i )



T ib l S i El it l (t i )

a) Tribunal Superior Eleitoral

O Tribunal Superior Eleitoral é o órgão máximo da Justiça Eleitoral, com sedeno Distrito Federal. É composto por sete ministros, sendo três do Supremo TribunalFederal, dois do Superior Tribunal de Justiça e dois advogados, escolhidos peloPresidente da República, de uma lista sêxtupla elaborada pelo próprio SupremoTribunal Federal.

b) Tribunais Regionais Eleitorais

Cada Tribunal Regional Eleitoral é composto por sete juízes, sendo doisdesembargadores do Tribunal de Justiça, dois juízes estaduais, um juiz do TribunalRegional Federal (atualmente denominado desembargador federal) e dois advogadosnomeados pelo Presidente da República (indicação pelo Tribunal de Justiça em listasêxtupla). Cada tribunal tem competência originária e recursal.

c) Juízes Eleitorais

Os juízes eleitorais são juízes de direito estaduais vitalícios que exercem jurisdição nas zonas eleitorais. Têm competência eleitoral, civil e penal, além doencargo administrativo.

d) Juntas Eleitorais

A Junta Eleitoral é formada no período de eleição pelo juiz eleitoral e mais doisou quatro cidadãos de notória idoneidade, nomeados pelo Presidente do TribunalRegional Eleitoral. Está limitada a decidir questões administrativas no período

eleitoral.

2. COMPETÊNCIA

2.1. Considerações Gerais

A jurisdição tem como característica a unidade, conforme anteriormenteexplicitado. Todavia, em razão da necessidade de imprimir às prestações

jurisdicionais maior eficiência, em todos os âmbitos do processo, a jurisdição sofrelimitações, pautadas por normas de ordem pública. Denomina-se competência alimitação ao poder jurisdicional conferido ao magistrado. Logo, pode-se definir competência, de acordo com conhecida expressão doutrinária, como a medida da

jurisdição.

2.2. Critérios para Apurar a CompetênciaO Código de Processo Civil utiliza três critérios para a apuração da



O Código de Processo Civil utiliza três critérios para a apuração da

• objetivo;

• territorial;

• funcional.

O Código de Processo Civil fornece os dados para identificar o forocompetente; porém, para apurar o juízo competente, utiliza-se a Lei de OrganizaçãoJudiciária.

2.2.1. Critério objetivo

O critério objetivo subdivide-se em determinação de competência em razão damatéria e em razão do valor da causa. O critério objetivo em razão da matéria implicaregra de competência absoluta; já o critério relativo à divisão de competência emrazão do valor da causa, de regra determinando competência de juízos (varas),conforme previsão da lei de organização judiciária paulista, traz regras decompetência relativa.

a) em razão da matéria

Com efeito, em razão da crescente necessidade de especialização da jurisdição,de forma a oferecer melhor composição das lides apresentadas e maior pacificaçãosocial, a lei cria varas (juízos) especializadas, com juízes com profundoconhecimento da matéria a eles submetidas, e em razão de tais critérios serem

definidos por normas pautadas na ordem pública, não há possibilidade de derrogação pelas partes. Como exemplo de tais varas, podemos citar as criminais, civis, deinfância e juventude, de registros públicos etc.

b) em razão do valor da causa

Quando o valor da causa é utilizado para identificar competência, via de regra éutilizado como critério definidor de competência relativa, conforme utilizado por leisespeciais (exemplo: Lei n. 9.099/95) e pelo Código de Processo Civil (artigo 102 – regra esta, de cunho programático). Todavia, tal regra comporta exceções, a seguir

explicadas.

O Código de Processo Civil define foro como expressão equivalente a comarca(artigos 94 e seguintes). Portanto, para fins de estudo de processo civil, onde se dizforo pode-se ler comarca (cada comarca é um foro). Entretanto, a Lei de OrganizaçãoJudiciária do Estado de São Paulo, (com fundamento no artigo 125, § 1.º, daConstituição Federal/88) lei de âmbito estadual, dividiu as comarcas de grande porte,a exemplo da Capital, em várias unidades administrativas, e a cada uma delas deu onome de foro. Não se deve confundir, portanto, o foro definido no Código deProcesso Civil (comarca) e o foro definido na Lei de Organização Judiciária doEstado de São Paulo (juízo), em razão de serem critérios diferenciados decompetência, a seguir definidos.



competência, a seguir definidos.

O Código de Processo Civil denominou “juízos” as diversas varas que sesituam dentro de um foro (comarca). Portanto, aquilo que a Lei de OrganizaçãoJudiciária denominou foro, se fosse aplicada a nomenclatura do Código de ProcessoCivil, deveria ser chamado “juízo”, ou conjunto de juízos.

Então, ainda que a Lei de Organização Judiciária utilize nomenclatura diversa,“foro” será utilizado para denominar comarca, e “juízo” para denominar as diversas

varas que se situam no foro.A Lei de Organização Judiciária do Estado de São Paulo também dispõe que o

valor da causa serve para apurar competência do juízo; entretanto, quando o valor dacausa é utilizado para identificar a competência do juízo, impropriamentedenominado pela citada lei como “foro”, será uma regra de competência absoluta.Isto porque, em relação aos foros (juízos) regionais da Comarca da cidade de SãoPaulo, o Tribunal de Justiça definiu ser a competência na Lei de OrganizaçãoJudiciária/SP prevista, critério funcional, transmudando-a para absoluta.

Nos dias de hoje não há nenhuma hipótese em que o foro seja identificado pelovalor da causa, no que tange às previsões contidas no Código de Processo Civil. Nãohá nenhuma situação concreta neste que utilize o valor da causa para identificar oforo (comarca) competente, por isso se diz que tal norma tem cunho programático.

Portanto, hoje, todas as regras de competência que utilizam o valor da causacomo critério definidor, são regras de competência absoluta, visto que são regras paraidentificar o “juízo” competente.

2.2.2. Critério territorial

Tem-se por critério territorial, ou de foro, a norma indicativa do local deajuizamento da ação, ou seja, a comarca ou seção judiciária em que deve ser ajuizadaa lide. A competência territorial, via de regra, é regra de competência relativa.Utiliza, normalmente, o domicílio do réu para identificar a competência territorial(artigo 94 do Código de Processo Civil). Será estudada de forma a exaurir o tema,

para melhor aplicação didática, no tópico 2.7 (competência de foro).

2.2.3. Critério funcional

A competência funcional se desdobra em competência hierárquica ecompetência em razão do bom funcionamento do Judiciário.

Com efeito, algumas ações devem correr perante as instâncias superiores,conforme previsão constitucional e legal, para que se possibilite a especialização da

jurisdição, com conseqüentes decisões mais técnicas e seguras a respeito dedeterminados temas, o que, por vezes, necessita de manifestação de órgãoscolegiados, formados por juízes mais experientes. Podemos citar, a título de exemplo,



colegiados, formados por juízes mais experientes. Podemos citar, a título de exemplo,

diretas de inconstitucionalidade, ações declaratórias de constitucionalidade e argüiçãode descumprimento de preceito fundamental, todas elas meios de controleconcentrado de constitucionalidade, ou ainda a competência dos tribunais, para o

julgamento de mandados de segurança contra juízes a eles ligados. Esta é acompetência hierárquica, que é uma regra de competência absoluta.

No tocante às regras de competência funcional que visam ao bom

funcionamento do Poder Judiciário, igualmente informadas pelos princípios daespecialização e eficiência, podemos verificar, de maneira segura, que há algumasações específicas que são melhor julgadas por determinados juízes. A título deexemplo, podemos citar a conversão de separação judicial em divórcio pelo mesmo

juízo em que a primeira foi julgada, ou ainda atentar para o fato de que uma execuçãode título judicial tramita melhor no mesmo juízo em que tramitou a ação principal.Estas são regras de competência em razão do bom funcionamento do juízo, e sãoregras de competência absoluta. Mais uma vez, cumpre observar a competênciaabsoluta dos foros regionais definidos na Lei de Organização Judiciária de São Paulo,

por ser a determinação considerada critério funcional.

2.3. Competência Internacional

Impropriamente denominada pela lei processual como competênciainternacional, o tema trata de verdadeiro conflito de jurisdição, uma vez que decidequal país soberano é competente para conhecer e resolver o conflito, na arguta liçãoda doutrina. Com efeito, a primeira coisa que se deve verificar, quando da fixação da

competência, é se a ação será proposta na justiça brasileira ou na justiça estrangeira.As regras de competência internacional encontram-se nos artigos 88 e 89 do Códigode Processo Civil. As hipóteses do artigo 88 são de competência concorrente e ashipóteses do artigo 89 são de competência exclusiva da justiça brasileira.

2.3.1. Competência concorrente (artigo 88 do Código de Processo Civil)

A competência concorrente, hipótese em que cabe tanto à jurisdição brasileira

quanto à jurisdição estrangeira a resolução da lide, está prevista no artigo 88 da lei processual, e define três hipóteses:

• Réu com domicílio no Brasil : é uma hipótese de competência relativa da justiça brasileira, como na hipótese de uma ação de investigação de paternidade proposta no estrangeiro, com réu domiciliado no Brasil.

• Ações que envolvam obrigações cujo cumprimento deve-se fazer no Brasil :é o caso, por exemplo, em que um dos contratantes esteja domiciliado noBrasil e outro no exterior; porém, a obrigação deve ser cumprida em nosso

país.

Ações fundadas em atos ou fatos ocorridos no Brasil



• Ações fundadas em atos ou fatos ocorridos no Brasil

Em se tratando das hipóteses do artigo 88, a sentença proferida na justiçaestrangeira, conforme determina o artigo 90 do Código de Processo Civil, poderá ser trazida para homologação perante o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que,nestas hipóteses, não há litispendência e a ação poderá ser proposta tanto na justiçaestrangeira quanto na justiça brasileira. Neste caso, a homologação da sentençaestrangeira equivalerá ao trânsito em julgado, ocasionando a extinção de demandaidêntica em trâmite perante a justiça brasileira (exceção de coisa julgada).

Questão: Suponha que numa hipótese de competência concorrente, foi proposta uma ação na justiça brasileira e a mesma ação na justiça estrangeira; a açãoda justiça estrangeira foi anterior. A ação proposta na justiça estrangeira já temsentença com trânsito em julgado, enquanto a ação na justiça brasileira ainda está emandamento. Qual das sentenças será válida?

Resposta: Enquanto a sentença estrangeira não for trazida para homologaçãono Supremo Tribunal Federal, será inexistente na justiça brasileira. A partir domomento que a sentença estrangeira for homologada pelo Supremo Tribunal Federal

produzirá os efeitos de coisa julgada e a ação que está em andamento na justiça brasileira deverá ser extinta. Se a sentença estrangeira não for trazida parahomologação e na ação que estiver tramitando perante a justiça brasileira for

proferida sentença com trânsito em julgado, esta última é que terá validade.

O Supremo Tribunal Federal não poderá homologar uma sentença estrangeiracom modificações.

Um dos requisitos para que o Supremo Tribunal Federal homologue uma

sentença estrangeira é que esta não encontre óbice no ordenamento jurídico brasileiroou em sentença brasileira com trânsito em julgado. Os demais requisitos para quehaja homologação de sentença estrangeira pelo Pretório Excelso estão previstos noartigo 15 da Lei de Introdução ao Código Civil.

2.3.2. Competência exclusiva (artigo 89 do Código de Processo Civil)

Diferentemente do que ocorre no campo da competência concorrente, as

previsões constantes do artigo 89 do Código de Processo Civil determinam acompetência exclusiva da jurisdição brasileira, impossibilitando a homologação dequalquer sentença alienígena, bem como o estabelecimento de eventuais conflitos de

jurisdição. O artigo 90 do mesmo estatuto processual, por sua vez, impede ainda oreconhecimento de litispendência ou conexão, entre demandas correntes aqui e noestrangeiro, nas previsões do artigo 89. São hipóteses de competência exclusiva:

• ações que envolvam bens imóveis situados no Brasil;

• inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da

herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

Nos casos das hipóteses do artigo 89 se a ação foi processada perante a justiça



Nos casos das hipóteses do artigo 89 se a ação foi processada perante a justiça

negará esta, fundamentando que a ação é de competência exclusiva da justiça brasileira.

As hipóteses que não estiverem previstas como de competência concorrente ouexclusiva (hipóteses previstas nos artigos 88 e 89 do Código de Processo Civil), serãohipóteses de competência exclusiva da justiça estrangeira. Havendo uma ação decompetência exclusiva da justiça estrangeira proposta na justiça brasileira, tal

processo deverá ser extinto e a parte deve ser aconselhada a propor a ação na justiçacompetente.

2.4. Competência Originária dos Tribunais Superiores

Sendo a ação de competência da justiça brasileira, deve-se observar se a ação éde competência originária dos tribunais superiores. As regras de competênciaoriginária dos tribunais superiores estão dispostas na Constituição Federal de 1988,nos artigos 101 a 105.

2.5. Competência das Justiças Especializadas

Se a ação não for de competência originária dos tribunais superiores, deve-severificar se a competência para conhecer da ação é afeta às justiças especializadas(Justiça Eleitoral, Trabalhista ou Militar).

2.6. Competência da Justiça Comum Não sendo a ação de competência das justiças especializadas, deve-se verificar

se a ação é de competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual.

Sempre que houver a participação da União, das autarquias federais, dasfundações públicas federais e empresas públicas federais, a competência serádeslocada para a Justiça Federal; bem como nas causas em que Estado estrangeiro ouorganismo internacional venha a litigar com Município ou pessoas domiciliadas ouresidentes no Brasil; nos mandados de segurança e habeas data contra atos de

autoridades federais (via de regra); nas causas que versem sobre direitos indígenas;nas afetas à nacionalidade e naturalização; execução de sentenças estrangeiras peloSupremo Tribunal Federal homologadas etc (artigos109 e seguintes da ConstituiçãoFederal).

As causas que envolvem sociedades de economia mista federais não deslocama competência para a Justiça Federal, a exemplo das causas que envolvam o Banco doBrasil S/A.

A seguir, demonstra-se, exemplificativamente, determinadas hipóteses de

competência que podem levar a interpretações equívocas, devidamente esclarecidas:

C i E ô i F d l ( úbli f d l) ê i d



C i E ô i F d l ( úbli f d l) tê i d

• Banco do Brasil S/A (sociedade de economia mista): competência daJustiça Estadual (Súmulas ns. 508 do Supremo Tribunal Federal – específica, e 42 do Superior Tribunal de Justiça extensível a todas associedades de economia mista).

• Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) (autarquia federal): competênciada Justiça Federal;

• Petróleo Brasileiro S/A (Petrobrás) (sociedade de economia mista):competência da Justiça Estadual (Súmula n. 42 do Superior Tribunal deJustiça);

• Banco Central (autarquia federal): competência da Justiça Federal;

• Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) (autarquia federal):competência da Justiça Federal.

A Constituição Federal, em seu artigo 109, inciso I, dispõe que a participaçãodas entidades, neste artigo determinadas, desloca a competência para a JustiçaFederal, salvo nas ações que envolverem falência ou acidente de trabalho. Énecessário observar, no tocante à transferência da competência de tais ações para aJustiça Federal que, de acordo com o posicionamento da doutrina e jurisprudênciadominantes, o interesse previsto no artigo acima mencionado, capaz de transferir talcompetência, deve ser específico e qualificado, de forma a atingir relevância, nãoconfigurando tais interesses, a título de exemplo, a inserção de dados falsos em umaúnica carteira de trabalho por empresa privada, porque incapaz de gerar expressivodano ao Instituto Nacional de Seguridade Social, ou ao Ministério do Trabalho ePrevidência Social (tal exemplo encontra-se sumulado pelo Superior Tribunal deJustiça, no Enunciado n. 62).

As ações que têm a participação do Instituto Nacional de Seguridade Social, a priori, correm perante a Justiça Federal, salvo se for ação que envolva acidente detrabalho, que tramitará perante a Justiça Estadual. A Constituição Federal, entretanto,dispõe que nas pequenas comarcas onde ainda não exista Vara Federal para julgar asações previdenciárias, estas serão julgadas pelo juízo estadual. Quando o juiz estadual

julga uma ação previdenciária, ele está na função de juiz federal; portanto, se o juiz

estadual dá uma sentença e há recurso, este deverá ser endereçado e posteriormente julgado pelo Tribunal Regional Federal.

Questão interessante surge quanto à possibilidade de haver mais de um juiz quese julgue competente para o deslinde da causa, por exemplo: se houver um conflito decompetências entre um juiz federal e um juiz estadual, quem irá resolver esteconflito?

A questão resolve-se da seguinte maneira: não pode ser o Tribunal de Justiça, porque este não pode dar uma decisão que vincule a Justiça Federal; da mesma forma

não poderá ser o Tribunal Regional Federal porque este não pode dar uma decisãoque vincule a Justiça Estadual. Portanto, quem deverá solucionar o conflito será o



Súmula n. 150 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete com exclusividade à Justiça Federal dizer quando a União tem ou não interesse de intervir em um processo” . Portanto, sempre que a União peticiona, requerendo seu ingresso em umaação, a Justiça Estadual deverá remeter os autos à Justiça Federal para que estareconheça ou não o interesse da União no processo.

Nos casos de conflitos de competência entre um juiz estadual e um juiz federal,

cuja ação verse sobre tema previdenciário, o conflito será solucionado pelo TribunalRegional Federal, tendo em vista que, neste caso, o juiz estadual estará no exercíciode função federal.

2.7. Competência de Foro

Determinada a competência da Justiça Estadual para o julgamento dedeterminada ação, deve-se apurar em qual comarca da Justiça Estadual competente

deverá ser proposta a demanda, ou seja, verificar qual o foro competente para a propositura da ação. Os artigos 94, 95 e 100 do Código de Processo Civil servem de base para se apurar o foro competente.

2.7.1. Artigo 94 do Código de Processo Civil

O artigo 94 do Código de Processo Civil dispõe que as ações pessoais e asações reais sobre bens móveis devem ser propostas na comarca do domicílio do réu. É

uma regra de competência relativa, ou seja, se a ação for proposta no domicílio doautor e o réu não reclamar, ela poderá tramitar onde foi proposta. Existe poder discricionário das partes, não podendo o juiz declinar de sua competência de ofício.

2.7.2. Artigo 95 do Código de Processo Civil

O artigo 95 do Código de Processo Civil traz regras de competência para açõesreais sobre bens imóveis. Tais ações devem ser propostas na comarca da situação da

coisa. É uma regra de competência absoluta; porém, quando a questão imobiliáriaestiver envolta em questão contratual, a competência absoluta passa a ser relativa.

Em razão do acima explicitado, pergunta-se: qual o foro competente para propositura das ações de desapropriação indireta?

Resposta: Na desapropriação indireta, o particular requer da Fazenda Públicauma indenização e, sendo o autor indenizado, haverá, conseqüentemente, umatransferência de imóvel ao Poder Público. Portanto, é uma ação real sobre bemimóvel, sendo o foro competente o da situação da coisa (artigo 95).



O artigo 100 do Código de Processo Civil contém algumas normas decompetência específicas para determinadas ações (exemplo: separação e divórciocorrem sempre no foro do domicílio da mulher, ainda que esta seja a autora da ação – foro privilegiado da mulher). A competência específica ocorre pela necessária

proteção que o sistema processual confere a algumas pessoas mais necessitadas, nointeresse destas; logo, de acordo com o interesse privado, em prejuízo de outras.

Em face dessas previsões, formula-se a seguinte indagação: a regra do foro privilegiado da mulher fere o princípio da isonomia?

Resposta: De acordo com autorizada doutrina, esta norma está em vigor, tendoem vista em alguns Estados do Brasil a mulher ainda encontrar dificuldades derecorrer à justiça em razão do sistema patriarcal ainda existente em virtude de nossadiversidade cultural, não sendo outro o entendimento dos tribunais, a exemplo doTribunal de Justiça de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça.

A ação de investigação de paternidade não tem norma específica; portanto,

deve seguir a norma do artigo 94 do Código de Processo Civil, sendo proposta nodomicílio do réu. Todavia, se a ação de investigação de paternidade for cumuladacom alimentos, deverá seguir a regra específica do artigo 100 do mesmo Código,sendo proposta, portanto, no domicílio ou na residência do alimentando (respostaconsoante ao Enunciado n. 1 do Superior Tribunal de Justiça).

A ação de alimentos deve correr sempre no domicílio do alimentando, ou seja,no domicílio do autor da ação.

Nas ações de reparação de danos por acidente de trânsito o legislador favoreceua vítima, que poderá optar em propor a ação no foro do local do acidente ou, se

preferir, no seu domicílio (pode-se dizer que a vítima tem foro privilegiado).Entretanto, se a vítima propõe a ação no domicílio do réu, esta não poderá alegar incompetência do juízo, visto faltar interesse.

Quando a Fazenda do Estado for parte, não terá foro privilegiado, ou seja, se aFazenda Pública for parte na ação, deverá seguir as regras gerais de competência.Portanto, se a Fazenda Pública for autora, deverá propor a ação no domicílio do réu(nas ações pessoais) ou no foro onde se localiza o imóvel (ações reais). Quando a

Fazenda Pública for ré, a ação deve ser proposta na capital do Estado, na Vara daFazenda Pública, exceto no que tange à ação de reparação de danos causados peloEstado, hipótese em que o artigo 100, inciso V, alínea “a”, do Código de ProcessoCivil assegura o foro do local do fato à vítima do dano.

2.8. Modificação de Competência

Estas hipóteses somente caberão nos casos de competência relativa. As

hipóteses de modificação de competência são quatro: derrogação, prorrogação,conexão e continência.



2.8.1. Derrogação de competência

É a modalidade de modificação de competência em que as partes contratanteselegem o foro competente para dirimir as dúvidas decorrentes daquele contrato, ouseja, ocorre a derrogação quando há o fenômeno da eleição de foro. Cumpredistinguir o denominado “foro de eleição”, acima definido, do “foro de contrato”, emque as partes determinam local para o cumprimento da obrigação, e não para a

propositura de ações.Contrato paritário é aquele em que as partes discutem as cláusulas, havendo

policitação; contrato de adesão é aquele que é inteiramente estabelecido por um doscontratantes, cabendo à outra parte a opção de aceitar ou não.

Ante a diferenciação acima, pergunta-se: se em um contrato de adesão houver a cláusula de eleição de foro, esta será válida?

Resposta: Depende. Se o juiz perceber que a cláusula de eleição de foro

prejudica o aderente, dificultando seu acesso à justiça, a cláusula será consideradainválida. Entretanto, se a eleição de foro não prejudicar o aderente, será consideradaválida. Tal distinção assume extrema relevância nos contratos que têm por baserelações de consumo, em que se aplicam as regras constantes do Código de Defesa doConsumidor.

2.8.2. Prorrogação de competência

Decorre do fato de que a incompetência relativa não pode ser reconhecida pelo juiz de ofício, competindo ao réu a alegação de incompetência sob a forma deexceção. Ocorre, então, a prorrogação da competência quando, havendoincompetência relativa de juízo, o réu não propõe a exceção de incompetência,

precluindo tal oportunidade para o réu, e conseqüentemente, fica o juiz, inicialmenteincompetente para o julgamento da lide, com competência plena para o conhecimentoe processamento da ação, em virtude de tal instituto.

2.8.3. Conexão

A conexão pressupõe a existência de, no mínimo, duas ações que possuem algoem comum entre si tramitando em locais diferentes. Para serem conexas, as açõesdevem ter identidade de pedido ou de causa de pedir (basta um dos elementos emcomum, ainda que não haja identidade de partes). O Código de Processo Civilestabelece que as ações conexas sejam reunidas, sob dois argumentos:

• economia processual;

• para não haver decisões contraditórias, ou, em outras palavras, para quehaja harmonia de julgados.



A conexão só deve acontecer se o juiz, na análise do caso concreto, verificar que, continuando as ações separadas, haverá possibilidade de proferir decisõesconflitantes. Com efeito, caso o juiz verifique que o trâmite em separado pode, emtese, ocasionar decisões contraditórias, deverá reuni-las por serem elas conexas. Casoas decisões não tenham nenhum alcance comum, deverão tramitar em separado.

Finalmente, observa-se que só há possibilidade de reunião de dois ou mais

processos por conexão enquanto não houver sentença em nenhum deles.Diante do exposto, questiona-se: caso haja duas ações correndo em juízos de

competência absoluta diversas, e houver risco de decisões conflitantes, o que deve ser feito?

Resposta: O Código de Processo Civil é expresso, afirmando que se devesuspender o andamento de uma das ações para aguardar o julgamento da outra.

Em relação a quem deva julgar as ações conexas, de forma a evitar julgados

dissonantes, cumpre conjugar ao estudo da competência breves noções a respeito da prevenção do juízo. O artigo 219 do Código de Processo Civil dispõe que a prevenção é gerada pela ocorrência da primeira citação válida. Já o artigo 106 doCódigo de Processo Civil afirma que a prevenção é gerada, no caso de ações conexas,

pelo juiz que deu o primeiro despacho ordenando a citação. Há, aqui, um conflitoaparente de normas. O artigo 106 se refere a juízes que têm a mesma competênciaterritorial (do mesmo foro), enquanto o artigo 219 diz respeito a juízes de forosdiferentes. Portanto, se existirem ações conexas correndo perante juízes do mesmoforo, estará prevento o juízo que proferiu o primeiro despacho. Porém, se existirem

ações conexas correndo perante juízes de foro diferentes, estará prevento o feito emque ocorreu, em primeiro lugar, a citação válida.

Surge, então, a seguinte indagação: a conexão pode ser reconhecida pelo juizde ofício?

Resposta: O artigo 105 do Código de Processo Civil é expresso ao

dispor que “o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, poderá

determinar a reunião de processos que forem conexos”. Portanto, o juiz

poderá reconhecer a conexão de ofício.

Conseqüentemente, questiona-se: o juiz pode determinar a reunião de processos conexos a requerimento do Ministério Público, quando este atua comocustos legis?

Resposta: Se o juiz pode determinar a reunião de processos conexos de ofício(sem o requerimento das partes), poderá também determinar a reunião de processosconexos a requerimento do Ministério Público como custos legis.

Superadas as questões acima, deve-se verificar qual é o momento apropriado para o réu alegar conexão, e de acordo com o texto legal, devidamente interpretado



p g , g , p

entretanto, se a conexão for alegada de outra forma (por petição, exceção etc.), aindaassim o juiz poderá reconhecê-la, visto ser matéria que o juiz pode conhecer deofício.

Finalmente, verifica-se que, em princípio, não se pode alegar conexão entre um processo de conhecimento e um processo de execução, pois, nas execuções não hásentença de mérito, e por este motivo não há risco de sentenças conflitantes; assim,

não será possível a conexão. Entretanto, se na ação de execução forem opostosembargos, sendo estes verdadeira espécie de processo de conhecimento, pode haver aconexão.

2.8.4. Continência

Para que haja relação de continência entre duas ações, ambas devem ter asmesmas partes, a mesma causa de pedir e pedidos diferentes; porém, o pedido de umadeve abranger o pedido da outra, sendo apontado como exemplo a existência, emdeterminado juízo, de ação para anular uma cláusula de um contrato e em outro, ação

para anular o mesmo contrato, desta vez, por inteiro.

Quando houver continência, as ações devem ser reunidas para evitar sentençascontraditórias. Entretanto, todas as ações que mantêm entre si relação de continência

já mantêm uma relação de conexão (mesma causa de pedir). Por este motivo, arelação de conexão já é suficiente para a reunião das ações. Cumpre salientar que àcontinência aplicam-se todas as regras da conexão.

Ação e Exceção

1. INTRODUÇÃO

A doutrina processualista aponta como institutos fundamentais do processocivil a jurisdição, a ação, a exceção (ou defesa) e o processo, este último como oinstrumento utilizado pelo Estado-juiz, pautado pela lei, para a resolução dosconflitos de interesses apresentados ao Poder Judiciário. Uma vez explicitado o

primeiro instituto fundamental (jurisdição), bem como a competência e organização judiciária, cumpre dar prosseguimento aos estudos dos demais institutos, o que

passamos a fazer.



2. AÇÃO - CONCEITO E ELEMENTOS IDENTIFICADORES

A palavra “ação” é uma palavra equívoca, ou seja, possui mais de umsignificado. Em que pese haver divergências quanto ao seu conceito, e principalmenteem relação às conseqüências da teoria da ação adotada pelo Código de Processo

Civil, que analisaremos abaixo, pode-se definir ação, de acordo com as lições dadoutrina, como sendo o direito público subjetivo abstrato, exercido contra o Estado- juiz, visando à prestação da tutela jurisdicional .

2.1. Ação em Sentido Amplo ou em Nível Constitucional

Significa o direito que qualquer pessoa tem de obter uma resposta do Poder Judiciário, seja ela qual for. É um direito incondicionado, tendo em vista que não há

necessidade de preenchimento das condições da ação para obter qualquer resposta do judiciário. Por ser incondicionado o direito de ação em nível constitucional, étambém denominado pela doutrina como “direito de acesso ao judiciário”, conformeinterpretação dada ao artigo 5.º, incisos XXXIV, alínea “a” e XXXV, da ConstituiçãoFederal.

2.2. Ação em Sentido Estrito ou em Nível ProcessualVárias teorias surgiram para explicar o significado de ação em sentido estrito,

algumas ampliando seu alcance, outras restringindo-o; entretanto, cumpre observar que apenas três delas serão estudadas neste tópico, porque dotadas de maior importância, além de adaptáveis ao sistema processual pátrio.

2.2.1. Teoria concretista da ação

Por meio da teoria concretista da ação, considerar-se-á tal direito exercidosomente quando o pedido formulado pela parte na inicial for julgado procedente peloJuiz. De plano salientamos que essa teoria não foi acolhida no Brasil, uma vez querestringe demasiadamente seu campo de incidência, admitindo um número ilimitadode decisões sobre a mesma demanda, desde que julgados os pedidos improcedentes,trazendo obstáculos à segurança jurídica e atravancando injustificadamente o Poder

judiciário.

2.2.2. Teoria abstratista da ação



De acordo com essa teoria, o direito de ação será exercido sempre que houver resposta do judiciário, seja ela qual for. Logo, ainda que o poder judiciário reconheçanão possuir o autor o direito de um julgamento de mérito (de pedido), este julgamento

produziria coisa julgada. Essa teoria também não foi acolhida no Brasil, tendo emvista que o seu acolhimento faria com que desaparecesse qualquer diferença entre aação em sentido estrito (em nível processual) e a ação em sentido amplo (em nívelconstitucional), conferindo pouca proteção ao direito de invocar o judiciário pelo

interessado, e sujeitando o autor a possíveis prejuízos decorrentes de erros cometidos por seus patronos, no que toca à observância dos requisitos de admissibilidade domérito da demanda.

2.2.3. Teoria eclética da ação (atribuída a “Enrico Túllio Liebman”)

De acordo com a teoria eclética da ação, que assume a posição de intermediáriaem relação às teorias acima, haverá ação sempre que houver uma resposta de mérito

proferida pelo Juiz, ou seja, sempre que o pedido for julgado, seja procedente ouimprocedente, o direito da ação em sentido estrito será exercido. A maior vantagemque se encontra na adoção desta teoria é justamente não haver restrição excessiva aoexercício do direito de ação, e nem ampliação injustificada a ponto de confundi-locom o direito de acesso ao judiciário.

Se o Juiz proferir resposta de indeferimento da petição inicial, o direito de açãoem sentido estrito não será exercido, haja vista não ser uma sentença de julgamentode mérito (pedido).

Para haver o exercício do direito de ação em sentido estrito há necessidade deque se preencham as condições da ação. Assim, quando a ação é julgada extinta por indeferimento da petição inicial, ou ainda pela falta de qualquer das condições daação, não houve o exercício do direito de ação pelo autor, logo, ele precisa do direitode ação que lhe falta, diz-se, portanto, que o autor é carecedor de ação.

Não é possível haver ação sem processo. É perfeitamente possível, no entanto,haver processo sem ação, devidamente tipificado na hipótese de o Juiz não proferir uma sentença de mérito.

No processo de conhecimento, o que o autor postula não é, ainda, a satisfaçãode seu direito, visto que essa satisfação será dada no processo de execução. O que se

pede no processo de conhecimento é que o Juiz diga quem das partes possui razão emrelação ao direito ou objeto em litígio. A essa decisão dá-se o nome de acertamento.

No processo de execução, o que se pede é que o Juiz tome medidas para asatisfação do direito, do crédito. A resposta do processo de execução não é umasentença, é a tomada de providências para a satisfação do crédito. Portanto, não há

julgamento de mérito em execução, todavia existe mérito, que em sede de processo

civil entende-se como “pedido”, traduzido na solicitação de satisfação do título.

N à i d i i f id i d E i



N t t à i d t t i i f t id i d E i

por ocasião da Segunda Guerra Mundial, lecionou na Faculdade de Direito do Largodo São Francisco, e influenciou a Escola Paulista de Processo, deixando pupilos do

jaez de Alfredo Buzaid, José Frederico Marques, entre outros.

Quando Liebman fala em resposta de mérito, engloba tanto a resposta do processo de conhecimento quanto a resposta do processo de execução, tendo em vistaque, se falasse em sentença de julgamento de mérito, não englobaria a resposta do

processo de execução. Por fim, nos cabe informar que a teoria eclética da ação é aadotada pelo ordenamento processual civil brasileiro.

3. CONDIÇÕES DA AÇÃO

A ação somente existirá se houver o preenchimento das três condições abaixo,

uma vez que o direito de ação em seu sentido estrito, como vimos, é condicionado.Essas condições da ação são de ordem pública, portanto, são reconhecíveis de ofício pelo Juiz. De acordo com a doutrina pátria, apontam-se como condições da ação:legitimidade ad causam; o interesse de agir; e, por fim, a possibilidade jurídica do

pedido.

3.1. Legitimidade Ad CausamSó poderá propor uma ação quem for parte legítima. Entende-se por parte

legítima o titular de direito próprio, capaz de postular em nome próprio o seu direito,ainda que representado ou assistido, pois a capacidade de exercício é condicionadanos termos da lei civil, diferente da capacidade de direito. A condição da açãodenominada legitimidade ad causam está prevista no artigo 6.º do Código deProcesso Civil, que dispõe que ninguém poderá ir a juízo para defender direito alheio,salvo quando autorizado por lei, hipótese em que se configura a legitimaçãoextraordinária. Logo, por via de regra entende-se que somente quem alega ser titular

de um direito poderá ir a juízo defendê-lo.

Espécies de legitimação:

• Legitimação ordinária: é a legitimação normal, ou seja, quando a pessoavai a juízo defender direito próprio, ainda que representada ou assistida, adepender de sua incapacidade absoluta ou incapacidade relativa,respectivamente.

• Legitimação extraordinária ou substituição processual : é a legitimação de

anormalidade, ou seja, quando a lei autoriza que a pessoa vá a juízodefender direito alheio. Aqueles que são titulares do direito material são



substitutos processuais. Essa legitimação pode ocorrer, a título de exemplo,nas seguintes situações:

− casamento no regime dotal: o titular do direito sobre os bens queconstituem o dote é a mulher, no entanto, o direito de entrar em juízo

para salvaguardar os bens é do marido. Existe então um titular do direitomaterial que não pode ser parte em juízo e uma parte que não é titular do

direito material;− condomínio no qual cada um dos condôminos possui uma parte ideal e

apenas um deles entra em juízo para propor ação reivindicatória. Oartigo 623 do Código Civil dispõe expressamente que, havendo umcondomínio, cada qual dos condôminos poderá, sozinho, reivindicar acoisa. A sentença proferida, no entanto, ainda que apenas um doscondôminos ajuíze a ação, irá atingir os demais;

Hoje, tem-se na seara legal a hipótese da usucapião coletiva, prevista no artigo

12, inciso III, da Lei n. 10.257/01, estabelecendo a associação de moradores dacomunidade como substituta processual dos moradores de favelas, cortiços e outrasmoradias coletivas análogas, para figurar no pólo ativo da referida ação de usucapião.

O Código de Processo Civil dispõe que é possível vender a coisa mesmolitigiosa. A alienação da coisa litigiosa, entretanto, não altera a legitimidade das

partes, ou seja, a ação continuará correndo entre as partes originárias. A sentença proferida entre as partes originárias estende seus efeitos ao adquirente da coisa (artigo42, § 3.º, do Código de Processo Civil). Então, a partir do momento em que a coisa

for vendida e o direito passar para terceiro, a parte originária estará defendendodireito alheio, ficando o adquirente como substituído processual, podendo ingressar no processo como assistente litisconsorcial, de acordo com previsão legal, caso nãoseja aceita, pelo autor, o ingresso do adquirente no feito, no lugar do alienante.

3.2. Possibilidade Jurídica do Pedido

De acordo com a doutrina, a possibilidade jurídica do pedido pode ser definida

como “a ausência de vedação expressa em lei ao pedido formulado pelo autor em suainicial”. O pedido deverá estar em conformidade com o ordenamento jurídico.

Um exemplo de impossibilidade jurídica do pedido é a ação de usucapião de bens públicos. Quem ingressar com essa ação terá sua inicial indeferida pelaimpossibilidade jurídica do pedido, pois, com efeito, a súmula 340 do SupremoTribunal Federal, a Constituição Federal, nos artigos 183, parágrafo terceiro, e 191,

parágrafo único, ao tratar das modalidades de usucapião constitucional, erecentemente o Novo Código Civil, em seu artigo 102, retirando inclusive a eficáciada súmula anteriormente citada, vedam a aquisição de bens públicos por este

instituto. Ressalte-se que as disposições constitucionais e as novas disposições legaissobre o tema da usucapião retiram inclusive do ordenamento as regras previstas na



Outro exemplo é a cobrança de dívida de jogo proibido, tendo em vista a causade pedir ser juridicamente impossível. Portanto, conclui-se que, além de ser necessário que o pedido seja juridicamente possível, deve-se verificar ser possível

juridicamente também a causa de pedir. Se qualquer deles for impossível, a inicialserá indeferida.

Em uma inicial, dois pedidos são formulados: o imediato, traduzido como o

pedido de provimento jurisdicional, instrumental, manifestação do Estado-juiz arespeito da razão dos contendores na lide; e o mediato, entendido como o “bem davida”, aquele em que se funda todo o feito, o objeto de discussão (o direito materialem litígio). A possibilidade jurídica do pedido deve ficar restrita ao pedido imediato,instrumental, reservando-se à análise do mérito, a discussão acerca da possibilidade

jurídica (licitude) ou não do direito material em litígio.

Quando a lei for omissa sobre um assunto, pode-se praticar o ato que a lei não proíbe, todavia, na prática desse ato não defeso expressamente pela lei, deve-seobservar a moral e os bons costumes. Como exemplo, citamos a prostituição, que,apesar de não proibida em lei, por ausência de contrariedade direta a esta, há ofensa àmoral e aos bons costumes; logo, qualquer dívida oriunda da prática da prostituiçãonão poderá ser objeto de cobrança judicial, por ser tal pedido juridicamenteimpossível.

3.3. Interesse de Agir

Há um binômio que integra o interesse de agir: necessidade e adequação, ouseja, só haverá o interesse de agir quando houver a necessidade de ingressar com umaação para conseguir o que se deseja e quando houver adequação da ação (ação

própria para o pedido).

A primeira oportunidade que o réu tem para alegar a carência de ação é nacontestação. Por ser matéria de ordem pública, no entanto, não preclui, podendo ser argüida a qualquer momento. Se o réu, entretanto, alegar carência de ação após acontestação, deverá arcar com as custas e honorários decorrentes da extensãodesnecessária do feito, ou seja, desde a contestação.

Caso o Juiz, no saneador, afaste a carência de ação, ou seja, entenda presentesos requisitos de admissibilidade para o exame do mérito, sem que ninguém recorra dadecisão, poderá ainda, em qualquer fase do processo, reconsiderar sua decisão eacolher a carência da ação, tendo em vista ser matéria de ordem pública, reconhecívela qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Quanto às custas e honorários,nesse caso, o Juiz só arcará com as despesas se houver comprovado dolo de sua parte.

No caso de haver uma apelação por parte do réu em um processo no qual nãofoi discutida a carência de ação, o Tribunal poderá conhecê-la de ofício, ainda que

não tenha sido matéria de apelação. O Tribunal irá reapreciar não só o objeto dorecurso (efeito devolutivo), mas também aquelas matérias de ordem pública, ainda



No reexame necessário, a Fazenda Pública não poderá ser prejudicada sehouver unicamente a remessa ex officio, sem recurso voluntário da parte contrária(Súmula n. 45 do Superior Tribunal de Justiça). O reexame necessário, no entanto,também tem efeito translativo, ou seja, o Tribunal poderá conhecer a carência deação.

Há na doutrina quem inclua neste rol a utilidade do provimento como condição

da ação, como um dos elementos do interesse de agir, além da necessidade eadequação, todavia, de forma infundada, por ser requisito subjetivo e adaptável àsituação fática em que se encontra o autor quando da propositura da demanda, dentreos diversos procedimentos oferecidos ao autor.

4. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

De acordo com o provimento que constitui o pedido, a doutrina classifica aação correspondente. A natureza jurisdicional do provimento, por sua vez, é que

possui o condão de condicionar a nomenclatura dessa classificação.

Temos os processos de conhecimento, de execução e cautelar. Alguns autoresampliam essa classificação tripartida, acrescendo a denominada ação monitória. Noque se refere aos provimentos jurisdicionais, na doutrina, além das decisões doconhecimento, de execução e cautelares, incluem-se as decisões mandamentais e asexecutivas lato sensu, e pode-se apontar, como exemplo, o mandado de segurança e a

medida de manutenção de posse, respectivamente. A ação executiva lato sensu gerauma sentença bastante próxima à condenatória, porém, cuja execução não necessitade um novo processo. Temos como exemplo a reintegração de posse. Portanto, éforçoso reconhecer a divergência em relação a classificações quanto aos provimentos(se tripla, quádrupla, ou mesmo uma classificação quíntupla das ações).

4.1. Ação de Conhecimento

A ação de conhecimento é denominada também declaratória em sentido amplo.Aqui, o órgão jurisdicional declara qual das partes tem direito à pretensão deduzida.A essa decisão, que promove o ajuste do direito ao caso concreto dá-se o nome deacertamento. As partes, portanto, formulam pedidos aos órgãos da jurisdição,obtendo ou não procedência. Em caso de procedência, será acolhida a pretensão doautor, em caso contrário (improcedência dos pedidos formulados), desacolhida.

As ações de conhecimento se subdividem, de acordo com a natureza do provimento em:

•meramente declaratórias;



•condenatórias.

Cumpre observar que, para alguns, aqui também se incluem as açõesmonitórias.

As ações meramente declaratórias, como o próprio nome diz, declaram aexistência ou não de uma relação jurídica em uma determinada situação de fato

(artigo 4.º, Código de Processo Civil). Temos como exemplo uma ação declaratóriade inexistência de débito. Podemos citar ainda a declaratória de inexistência derelação condominial, e a ação declaratória de nulidade de ato registral. No processo

penal são meramente declaratórias, por exemplo, os procedimentos de habeas corpus.

As extinções de punibilidade também são meramente declaratórias. As açõesmeramente declaratórias podem ser positivas ou negativas, declarando,respectivamente, a existência ou não-existência de uma relação jurídica.

Por sua vez, as ações constitutivas são aquelas que criam, modificam ou

extinguem uma relação jurídica. Com efeito, ações constitutivas necessárias sãoaquelas em que a modificação, constituição ou desconstituição da relação jurídica só pode ocorrer por meio jurisdicional, a exemplo da ação de divórcio. Já as açõesconstitutivas não-necessárias são aquelas cujos efeitos podem ser obtidosextrajudicialmente, como a resilição (unilateral ou bilateral) de um contrato.

As ações condenatórias são aquelas que se encerram com uma sentençacondenatória, apresentando uma sanção. A partir desta decisão, a parte passa a obter um título executivo judicial. A ação condenatória na esfera penal também origina otítulo executivo judicial que possibilita a reparação do dano causado, todavia,somente após o seu trânsito em julgado, por necessidade de observância do princípioda presunção de inocência, constitucionalmente garantido.

• Observações quanto às divergências doutrinárias:

As ações monitórias, criadas pela Lei n. 9.079/95, são aquelas em que o credor que possui documento escrito sem eficácia executiva, a exemplo de títulos prescritos,

pode citar o devedor para contestar o pedido formulado na inicial, ou para pagar determinada soma ou entregar o bem móvel ou coisa fungível representados no

documento, hipótese em que se houver revelia, a monitória transforma-se em um processo de execução sui generis. De acordo com a doutrina de José Rogério Cruz eTucci, acompanhado por outros de igual jaez, é modalidade de ação de conhecimentode procedimento especial, em razão de sua disposição tópica (Artigos 1.102 A, B, eC, do Código de Processo Civil).

Ações mandamentais não se confundem com ações cujos provimentos sãocondenatórios, porque nas ações mandamentais o provimento gera um comandoimperativo ao réu, capaz de obter resultados concretos, sob pena de sanção, nãodependendo de uma outra relação jurídico-processual de caráter executivo.

As ações executivas lato sensu são aquelas cuja sentença gera uma eficáciadi ó i ã i d i i ibilid d d



di t ó i ã i t d i ti ibilid d d

sua efetivação de forma direta, mediante mandado, também sem dependência, parasua concretização, de um processo de execução autônomo.

4.2. Ação de Execução

A ação de execução é um instrumento do denominado processo deconhecimento, pois faz gerar eficácia deste último, no mundo fático. É a hipótese deuma pessoa ser condenada a cumprir uma determinada obrigação, resistindo, porém,ao provimento jurisdicional. Exemplo: o réu é condenado a pagar uma determinadaquantia em dinheiro. Diante de sua recusa em satisfazer voluntariamente a decisão

jurisdicional, criou-se a ação de execução para compelir a parte a efetuar esse pagamento. São atos de força que garantem o cumprimento da obrigação, e têm como pressupostos o título executivo e o inadimplemento.

O resultado é o provimento satisfativo do direito do credor. Enquanto as ações

de conhecimento aplicam ao caso concreto à regra jurídica correspondente, indo dosfatos ao direito, o processo de execução faz com que a pretensão pelo direitogarantida se torne concreta, indo, portanto, do direito ao fato.

O objeto da ação de execução, como já dissemos, é gerar eficácia das decisões proferidas em sede de juízo de conhecimento. Aqui, o Juiz não vai dizer o direito,mas sim satisfazer a parte detentora do título, que já representa o direito. Caberessaltar que a ação de conhecimento é totalmente independente do processo deexecução.

Já a execução penal, embora se instaure de ofício pelo próprio Juiz, tambémapresenta função jurisdicional. Gera incidentes que têm caráter jurisdicional, apesar de possuir aplicação administrativa e inicia-se por meio da expedição da guia derecolhimento, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ao menos por viade regra. A execução penal tem as seguintes peculiaridades:

•Seu processo se inicia de ofício, como já dissemos, independentemente de provocação por parte do Ministério Público.

•A execução penal é sempre forçada, já que o réu não se submetevoluntariamente à pena privativa de liberdade.

• Não há citação para o processo de execução. Estão, porém, garantidos ocontraditório e o devido processo legal, entre outros princípios e garantiasconstitucionais.

4.3. Ação Cautelar

É um instrumento para garantir futura eficácia dos provimentos deconhecimento e execução. Isso porque a ação de conhecimento e a ação de execução



de conhecimento e execução poderá a parte, portanto, desde que demonstre aexistência dos requisitos do periculum im mora (perigo na demora da decisão) e

fumus boni iuris (plausibilidade), requerer uma medida de natureza cautelar, a fim deevitar a frustração dos efeitos concretos das ações em andamento.

5. ELEMENTOS DA AÇÃO

Os elementos da ação são três, todavia, não se confundem com as condições daação, uma vez que as condições da ação são pré-requisitos de admissibilidade doexame de mérito, ao passo que os elementos da ação servem para, prima facie,identificar a natureza, o procedimento e a competência da ação proposta. Sãoelementos da ação:

•

as partes;• a causa de pedir;

• o pedido.

5.1. Partes

Denominam-se partes, em sentido técnico, o autor (ou autores) e o réu (ouréus), que figuram na demanda. Define-se autor como sendo aquele que pede a

prestação jurisdicional, e réu, aquele em face de quem se pede. O Ministério Público pode ser parte em uma ação, a depender da qualidade em que atua no feito, a exemploda legitimação extraordinária, ocorrente nas ações civis públicas. O MinistérioPúblico, quando a lei previr que este deva atuar ao menos como custos legis na causa,deve ser pessoalmente intimado dos atos a que deva estar presente, sob pena denulidade do feito.

Normalmente, o Ministério Público figura como custos legis, ou autor nasações de que participa, entretanto é possível figurar como réu em uma ação. Cite-secomo exemplo o seguinte: O Ministério Público propõe ação contra uma determinada

pessoa e obtém procedência. Todavia, em sede de execução desta sentença de procedência, configura-se a execução excessiva. O executado, então, propõeembargos de devedor contra o Ministério Público. Nesse caso, por possuírem osembargos natureza de ação autônoma, e em razão de o parquet figurar como réu dosembargos, conclui-se que o Ministério Público assume a qualidade de réu.

Tem-se com acerto na doutrina a prescrição de que as partes devem estar devidamente individualizadas. Todavia, é perfeitamente possível que o pólo passivod ã j d é i i d i d d i i á l



d ã j d é i t i d t i d d i ti á l

da ação possessória movida contra invasores de uma fazenda, em grande quantidade eque não são conhecidos do autor. Nesses casos, a citação deverá ser feita por edital.

Outra questão interessante é a possibilidade de exercício do direito de ação,como parte, pelo nascituro, desde que devidamente representado, uma vez que alegislação põe a salvo os direitos inerentes à sua condição. O Tribunal de Justiça deSão Paulo acolhe tal entendimento.

Poderá, ainda, no campo da jurisdição voluntária, existir uma ação sem réu, aexemplo da ação de separação consensual, em que as duas partes são autores,inexistindo o réu.

Um exemplo de ação sem réu no campo da jurisdição contenciosa é a ação deinvestigação de paternidade contra suposto pai que já tenha falecido sem deixar sucessores. Nesse caso, ninguém figura no pólo passivo da ação. Algunsconstitucionalistas defendem que as ações declaratórias de constitucionalidadetambém são exemplos de ação sem réu.

Pode, de acordo com parte da doutrina, haver ação sem autor, nos casos em queo juiz está autorizado a agir de ofício, como nos inventários abertos de ofício (semque ninguém requeira), as execuções oriundas do processo do trabalho etc. Sendo oJuiz quem fez a abertura do inventário sem requerimento de qualquer interessado, nãose pode dizer que o próprio Juiz é o autor da ação.

5.2. Causa de Pedir

A causa de pedir é constituída pelos fatos e pelos fundamentos jurídicos do pedido. Quem procura o judiciário, está sempre querendo formular um pedido.Assim, os fatos que geraram o pedido devem ser expostos ao juiz, bem como asconseqüências jurídicas que podem ser extraídas desses fatos, com o fim de gerar segurança nessas relações jurídicas em litígio.

A doutrina, em voz uníssona, determina existirem a causa de pedir próxima e acausa de pedir remota. Todavia, na definição dessas a doutrina diverge. Parte dadoutrina entende que os fundamentos jurídicos são a causa de pedir próxima e osfatos, a causa de pedir remota. Outra facção da doutrina, minoritária, entretanto,entende exatamente o contrário.

Duas são as teorias a respeito da causa de pedir: a teoria da individuação e ateoria da substanciação. Pela teoria da individuação, o juiz reconhece ou não aidentidade de processos, e até mesmo a coisa julgada, de acordo com a espécie

jurídica invocada (fundamento jurídico que aparenta o direito legalmente protegido),independentemente dos fatos que a embasam. Essa teoria não oferece segurança

jurídica condizente com o sistema constitucional pátrio, por não permitir a

repropositura de ações com o mesmo pedido e causa de pedir próxima (fundamento jurídico), mesmo se houvesse fatos constitutivos diversos. Com efeito, aC i i ã i 5 º i i XXXV h l ã



C tit i ã ti 5 º i i XXXV t h l ã

A teoria da substanciação da causa de pedir, por sua vez, considera comoelemento identificador da ação não apenas a causa de pedir próxima, mas também acausa de pedir remota, ou seja, os fatos que embasam o fundamento jurídico alegado

pelo autor como originário de seu direito. Assim, permite que uma ação que possui asmesmas partes, o mesmo pedido, e a mesma causa de pedir próxima, seja novamenteanalisada pelo Poder Judiciário, ante a presença de causa de pedir remota (fatosconstitutivos) diversa, a exemplo da repropositura de uma ação de despejo contra o

mesmo locatário, cuja ação anterior tinha como fato constitutivo a inadimplência dosaluguéis, e a atual tem por causa de pedir remota a desocupação para uso próprio.

A teoria da substanciação é a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, mesmo porque, havendo incoerência na classificação do fundamento jurídico pelo advogado do autor, o juiz, atendendo ao princípio constante do brocardonarra mihi factum, dabo tibi ius, pode modificá-lo, desde que respeite os fatosalegados como constitutivos do direito que aparentemente é conferido pelofundamento jurídico invocado na inicial.

5.3. Pedido

Define-se como pedido aquilo que o autor quer obter do Poder Judiciário, antea resistência do réu em conceder-lhe. Por óbvio, não podem os autores de demandassolicitar provimentos jurisdicionais sem nenhum pedido, uma vez que o Poder Judiciário não é órgão consultivo, pois visa a resolução de litígios, aplicando a lei aoscasos concretos apresentados. Aqui, cabe ressaltar que, para fins de estudo do Direito

Processual Civil, entende-se a palavra mérito como pedido, seja ele de acertamento,seja de satisfação, como ocorre nos processos de execução. A doutrina costumadistinguir pedido mediato e pedido imediato. Pedido mediato (conseqüente,secundário) é o bem da vida que se quer obter na relação jurídica levada aoJudiciário, a exemplo de uma ação de cobrança, em que o pedido mediato é odinheiro que se quer receber. Pedido imediato, a contrario sensu, é o provimento

jurisdicional que se espera. É aquele emanado do Estado-juiz capaz de levar a efeito a pretensão deduzida relativa ao bem da vida. De acordo com o exemplo acima, namesma ação de cobrança, o pedido imediato configura-se na condenação dorequerido ao pagamento do numerário devido.

Além dessa distinção, existem alguns pedidos que não têm necessidade de estar expressos na petição inicial para que o Juiz os conceda, pois podem ser deferidos deofício pelo juiz. São chamados de pedidos implícitos e são eles:

•correção monetária;

• juros legais (6% ao ano);

•verbas de sucumbência (custas e despesas processuais);

• prestações que forem se vencendo à medida em que a ação prossegue( i í i l õ j ídi d ã i d



( i í i l õ j ídi d ã ti d

Observa-se que, quanto à cumulação de pedidos em uma mesma ação, taisformas serão melhor explicitadas oportunamente, quando do estudo dos requisitos das

petições iniciais.

5.4. Alteração do Pedido e da Causa de Pedir

O Código de Processo Civil admite a modificação de pedidos nas demandas emandamento, todavia, de forma não-absoluta, condicionada aos seus termos, uma vezque, para a estabilização da demanda, o sistema processual utiliza-se de um sistemade preclusões. Para modificação do pedido e causa de pedir, para fins didáticosobservam-se três fases do processo:

•antes da citação do réu: a alteração é livre, tendo em vista não haver a relação jurídica completa, submetendo o autor, todavia, ao custeio das despesasacrescidas em razão do aditamento;

•entre a citação e o despacho saneador : poderá haver a alteração do pedidoe/ou da causa de pedir, desde que haja anuência do réu;

•após o despacho saneador : não é permitida a alteração.

Se o réu for citado, mas não se manifestar no processo, sendo declarado revel,o autor poderá alterar o pedido e a causa de pedir sem a anuência do réu. Se issoocorrer, entretanto, o réu deverá ser novamente citado, reabrindo-se o prazo paracontestar aquilo que foi objeto da alteração, pois em relação aos pedidos alterados,

não houve ainda o direito ao contraditório, constitucionalmente consagrado.

6. EXCEÇÃO OU DEFESA

A ação, e por conseqüência, o processo, se desenvolvem como base no direitoao contraditório, este entendido como a ciência bilateral dos atos e termos do feito, e

a possibilidade de contradição daqueles. Logo, se ao autor é permitido o direito deação, ao réu há de se permitir, como se permite, o direito de defender-se dasalegações do réu, com vistas a furtar-se da pretensão deduzida na inicial. A defesa doréu se faz por meio da exceção, termo equívoco, pois pode ser traduzido de acordocom diversos significados, mais amplos, ou restritos, conforme se verá.

Genericamente, a exceção, ou defesa, pode se dar sob dois enfoques, a saber,defesa de mérito e defesa preliminar, que, por sua vez, se subdividem, conformeorganograma abaixo: Exceções oferecidas em

preliminar de contestação:

Defesa processual constantedo artigo 301 do CPC.Exceções oferecidas em



Exceções oferecidas em

Com efeito, as denominadas defesas preliminares, objetivam extinguir arelação jurídica processual sem exame do mérito, seja procrastinando-a (exceçõesdilatórias), ou extinguindo de forma definitiva (exceções peremptórias), e podem ser oferecidas em preliminar de contestação, ou por meio de exceções procedimentais,rituais, ou em sentido estrito.

A defesa de mérito ataca o pedido formulado pelo autor, de forma direta,quando ataca os fatos constitutivos do direito alegado; e de forma indireta, quando, aodireito em questão se apresentam fatos impeditivos, modificativos ou extintivos destedireito em litígio. Serão oportunamente extenuadas quando do estudo da resposta doréu, no procedimento comum ordinário.

Cumpre observar que a palavra “exceção”, termo considerado equívoco, possuitrês significados:

• Em sentido amplo: é toda e qualquer defesa que possa ser apresentada pelo réuno processo civil.

• Em sentido estrito: considera-se exceção em sentido estrito, o inverso do queos processualistas chamam de objeção no processo civil. Tanto a exceçãoem sentido estrito quanto a objeção são espécies de defesa. A diferença éque a exceção em sentido estrito é aquela defesa que o Juiz jamais poderá

conhecer de ofício; já a objeção é aquela defesa que o Juiz deve conhecer de ofício, a exemplo das denominadas matérias de ordem pública.

• Procedimental (ritual): são aquelas três defesas que não devem ser inseridasna contestação, havendo necessidade de existir peça autuada em apartado,isto é, oferecidas em documento diverso da contestação.

6.1. Exceções Procedimentais (Rituais)

Uma vez observado que as exceções rituais são oferecidas em peças autônomasà contestação havendo verdadeira relação de prejudicialidade entre as exceções e a

Exceção ou Defesa(em sentido amplo)

ExceçõesSubstanciais

(defesa de mérito)Sempre oferecidasem Contestação.

Defesa de Mérito Direta:Atinge os fatos constitutivos

do direito do autor. Defesa de Mérito Indireta:Atinge os fatos extintivos,modificativos e impeditivosdo direito do autor.



à contestação havendo verdadeira relação de prejudicialidade entre as exceções e a

contestação, passamos a descrever suas espécies e conceituá-las. São espécies deexceção procedimental:

– exceção de suspeição;

– exceção de incompetência relativa;

–

exceção de impedimento.A incompetência relativa é uma exceção ritual, de interposição exclusiva do

réu, uma vez que o autor, ao escolher o juízo no qual propõe a ação, definiu a escolhado juízo que considerava competente. Além disso, no que tange à possibilidade de ser reconhecida de ofício pelo juiz, é considerada verdadeira exceção em sentido estrito.Logo, se não for alegada pelo réu, o Juiz não poderá conhecê-la de ofício. Preclui,

portanto, a possibilidade de seu oferecimento e acatamento tanto para o réu quanto para o Juiz, caso não seja oposta no prazo.

O impedimento do juiz e dos demais auxiliares da justiça, embora seja alegado por exceção procedimental, tem natureza de verdadeira objeção para as partes e parao juiz, pois, se não for alegado no prazo, poderá ser alegado a qualquer tempo pelas

partes ou ser reconhecido de ofício pelo Juiz.

A suspeição, diferentemente do que ocorre com o impedimento e a suspeição,tem natureza híbrida, ou seja: para a parte tem natureza de exceção, uma vez que

preclui se não alegada no seu prazo; e para o Juiz tem natureza de objeção, por ser reconhecível de ofício, em qualquer tempo. Logo, assim que a parte, tomandoconhecimento da suspeição do Juiz, perder o prazo para opor exceção de suspeição,não poderá mais alegá-la, em virtude de ter se operado a preclusão.

6.2. Procedimentos das Exceções

Antes de passarmos à breve análise dos procedimentos das exceções, cumpreobservar que o prazo para oferecimento destas é de 15 dias, contados do fato quetenha ocasionado o vício que, por meio da exceção, objetiva-se sanar. Em relação à

possibilidade de reconhecimento destas exceções após o prazo legal de interposição,cabe ressaltar que dependerá da natureza da exceção ritual (se exceção em sentidoestrito ou objeção).

6.2.1 Procedimento da exceção de incompetência relativa

Também denominada exceção declinatória de foro, é modalidade de exceçãoexclusiva do réu, e julgada pelo juiz de primeira instância, uma vez que se trata devício objetivo, relativo ao juízo, e não à pessoa do juiz.

Seu oferecimento se dá no prazo de 15 dias da juntada aos autos do mandado



de suspender o processo até decisão final de primeira instância, aquela atacável por meio de agravo. A seguir, intima-se o “excepto”, assim denominado o autor da ação,

para manifestação no prazo de 10 dias, segue se instrução e decisão. Se acolhida, osautos são remetidos ao juiz competente, e tornados sem efeito os atos unicamentedecisórios.

6.2.2. Procedimento das exceções de impedimento e suspeição

São exceções que visam à modificação da pessoa do juiz, portanto, referem-seao sujeito imparcial do processo, e não à inobservância de regras objetivas decompetência. Os motivos estão expostos no Código de Processo Civil, nos artigos134 (impedimento) e 135 (suspeição), e aqui cabe ressaltar que tais exceções são

julgadas pela superior instância. São ainda sempre reconhecíveis de ofício pelo juiz,todavia, não pode a alegação de suspeição, pelo réu, ocorrer fora do prazo legal de 15dias, em razão de sua natureza híbrida.

Quanto ao procedimento, em primeiro lugar observa-se que o juiz, ou omembro do tribunal tem o dever de se declarar suspeito ou impedido. A exceção éoferecida por escrito, e os motivos devem ser especificados, com as respectivas

provas, inclusive testemunhal. Em seguida, o juiz de primeiro grau pode, nodespacho, reconhecer o vício, enviando os autos ao substituto, ou negar, remetendoos autos a superior instância, no prazo de dez dias, já com suas razões e provas. Se notribunal houver o reconhecimento do vício, os autos são enviados ao substituto legaldo juiz, e o juiz substituído, nos termos da lei processual, será condenado nas custas

até aquele momento, em havendo comprovação de dolo ou fraude, atendendo assimao disposto no artigo 133 do Diploma Processual Civil.

Processo e Pressupostos Processuais

Atos e Prazos Processuais

MP no Processo Civil

Das Partes e seus Procuradores

Litisconsórcio



1. PROCESSO

De longa data, entende-se o processo, quarto instituto fundamental do Direito

Processual, como o instrumento necessário à composição da lide, pelo Estado-juiz, de

forma a atingir seus escopos políticos (realização da justiça), jurídicos (resolução doconflito de interesses) e sociais (pacificação social). Com efeito, o processo não tem

um fim em si mesmo, pois ninguém movimenta a máquina judiciária, senão quando

movido pela necessidade de pronunciamento do poder judiciário acerca da

titularidade de um bem da vida, ou ainda de proteção ou satisfação deste, por meio de

decisão judicial.

Assim, conforme realizado no estudo das ações, faz-se a divisão dos processos,

instrumento destas, de acordo com a natureza do provimento que, mediante tais

instrumentos, se deseja obter do Poder Judiciário.

Registre-se que, etimologicamente, processo pode ser conceituado como

“marcha pra frente” ou “seguir adiante”, sendo esta a razão apontada por alguns

doutrinadores para a confusão que normalmente se faz entre processo e procedimento. Com efeito, procedimento não se confunde com processo, pois

processo é conceito finalístico, teleológico, de acordo com a doutrina de Luiz

Rodrigues Wambier, enquanto procedimento é a forma como o processo se

desenvolve perante o Judiciário, no exercício de suas funções típicas, sendo

doravante considerado um de seus elementos, ao lado da relação jurídica angular de

direito processual. Tal relevância não é meramente terminológica, mas prática, uma

vez que, de acordo com a ordem constitucional inaugurada em 1988, à União

compete legislar sobre processo de forma privativa, e aos Estados, concorrentemente,

sobre procedimento.

Há ainda quem diferencie, com relativo acerto, o conceito de procedimento do

conceito de “rito”, uma vez que este último pode ser mais célere e simples, a

depender das características particulares da lide que se desenvolve perante oJudiciário, a exemplo dos ritos ordinário e sumário, subespécies do procedimento



= +

1.1. A Relação Jurídica Processual

A relação jurídica processual, tal como é vista nos dias atuais, tem origem naAlemanha do século XIX, quando Oskar Von Bülow, em 1868, escreveu interessanteobra sobre os pressupostos processuais, dando caráter autônomo à ciência processual.A relação jurídica processual se desenvolve, ab initio, entre autor, juiz e réu. Para amaioria da doutrina, trata-se de relação angular, uma vez que as partes não serelacionam diretamente, havendo necessidade de pronunciamento do juiz do feito,este, considerado sujeito imparcial da relação jurídica de direito processual. Senãovejamos:

Juiz

Autor X Réu

1.2. Espécies de Processo

De acordo com o provimento que constitui o pedido, a doutrina classifica o processo correspondente, e nesse passo cumpre registrar que há um paralelo entre processo e ação, uma vez que aquele é o instrumento de exercício desta, perante oPoder Judiciário. Com efeito, dentro destes processos, a natureza jurisdicional do

provimento, por sua vez, é que possui o condão de condicionar a nomenclatura dassentenças neles proferidas. Assim, temos os processos de conhecimento, de execuçãoe cautelar.

1.2.1. Processo de conhecimento

Processo:Instrumento de composiçãode litígios.

Procedimento: Meio dedesenvolvimento do processo.

Relação Jurídica de Direito Processual.



O processo de conhecimento tem por finalidade a declaração do órgão jurisdicional, a respeito de qual das partes tem direito à pretensão deduzida. A essadecisão, que promove o ajuste do direito ao caso concreto, dá-se o nome deacertamento. As partes, portanto, formulam pedidos aos órgãos da jurisdição,obtendo ou não procedência. Em caso de procedência, será acolhida a pretensão doautor, em caso contrário (improcedência dos pedidos formulados), desacolhida.

As sentenças proferidas em sede de processo de conhecimento, sãodenominadas de acordo com a natureza do provimento em:

•meramente declaratórias;

•constitutivas; condenatórias.

As sentenças meramente declaratórias, como o próprio nome diz, declaram aexistência ou não de uma relação jurídica em uma determinada situação de fato(artigo 4.º do Código de Processo Civil).

Por sua vez, as sentenças constitutivas são aquelas que criam, modificam ouextinguem uma relação jurídica, sendo, portanto, consideradas positivas ou negativas.

As sentenças condenatórias são aquelas que apresentam uma sanção. A partir desta decisão, a parte passa a obter um título executivo judicial. A sentençacondenatória na esfera penal também origina o título executivo judicial que

possibilita a reparação do dano causado, todavia, somente após o seu trânsito em julgado, por necessidade de observância do princípio da presunção de inocência,constitucionalmente garantido.

Sentenças injuntivas ou mandamentais, para aqueles que a admitem, não seconfundem com ações cujos provimentos são condenatórios, porque nas sentençasmandamentais o provimento gera um comando imperativo ao réu, capaz de obter resultados concretos, sob pena de sanção, não dependendo de uma outra relação

jurídico-processual de caráter executivo. Para aqueles que a rechaçam do sistema, a justificativa é a de que uma sentença não tem o condão de modificar sua naturezaapenas em razão das qualidades particulares de uma das partes, notadamente odestinatário da ordem.

1.2.2. Processo de execução

O processo de execução é um instrumento do denominado processo deconhecimento, pois faz gerar eficácia deste último no mundo fático. É a hipótese deuma pessoa ser condenada a cumprir uma determinada obrigação, resistindo, porém,ao provimento jurisdicional. Exemplo: o réu é condenado a pagar uma determinadaquantia em dinheiro. Diante de sua recusa em satisfazer voluntariamente a decisão

jurisdicional, criou-se o processo de execução, que veicula a ação de execução, com afinalidade de compelir a parte a efetuar esse pagamento. São atos de força quegarantem o cumprimento da obrigação e têm como pressupostos o título executivo e



garantem o cumprimento da obrigação e têm como pressupostos o título executivo e

O resultado é o provimento satisfativo do direito do credor. Enquanto nos

processos de conhecimento são aplicadas ao caso concreto as regras jurídicas

correspondentes, indo dos fatos ao direito, o processo de execução faz com que a

pretensão pelo direito garantida se torne concreta, indo, portanto, do direito ao fato.

Seu objeto, conforme dito, é gerar eficácia das decisões proferidas em sede de juízo de conhecimento. Aqui o juiz não vai dizer o direito, mas sim satisfazer a partedetentora do título, que já representa o direito.

1.2.3. Processo cautelar

É um instrumento para garantir futura eficácia dos provimentos deconhecimento e execução. Isso porque o processo de conhecimento e o processo de

execução são, muitas vezes, morosos, em razão inclusive da necessidade deresguardo da ampla defesa e do contraditório.

Assim, toda vez que houver risco de ser ineficaz a decisão proferida nas açõesde conhecimento e execução poderá a parte, portanto, desde que demonstre aexistência dos requisitos do periculum in mora (perigo na demora da decisão) e

fumus boni iuris (plausibilidade), requerer uma medida de natureza cautelar, a fim deevitar a frustração dos efeitos concretos das ações em andamento.

2. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

2.1. Noções Gerais

O processo, instrumento estatal de composição de litígios, da mesma forma quea ação deve preencher determinadas condições para que exista, possui requisitos paraque possa ser considerado existente. Mais que isso, além de sua existência, deve

preencher requisitos que permitam o seu desenvolvimento válido e regular, uma vezque é o instrumento pelo qual o direito de ação é exercido. Esses requisitos deexistência e de validade são chamados de pressupostos processuais, e se subdividemconforme abaixo:

• Pressupostos processuais de existência: a doutrina elenca dentre os pressupostos processuais de existência: a petição inicial; juiz regularmenteinvestido na jurisdição; citação; e, por fim, a capacidade postulatória.

• Pressupostos processuais de validade: a doutrina, em relação aos

pressupostos processuais de desenvolvimento válido do processo, não serestringe a apontá-los, fazendo também competente divisão destes, em



competência absoluta; petição inicial apta; ausência de coisa julgada;ausência de litispendência; ausência de perempção. Em contrapartida, são

pressupostos subjetivos: juiz imparcial; intimação obrigatória do MinistérioPúblico, quando deva atuar no feito; ausência de colusão entre as partes etc.

Cumpre observar a questão prática que envolve a subdivisão dos pressupostos processuais. Com efeito, estes se subdividem em pressupostos de existência e

validade em razão de haver, ante a ausência destes, conseqüências diversas, adepender justamente de sua natureza jurídica, conforme adiante se verá. Assim, atítulo de exemplo, a ausência de pressupostos de existência leva, por óbvio, àinexistência do processo, ocorrendo apenas um simulacro deste, e tal vício é corrigido

pela ação denominada querella nulitatis insanable.

2.2. Pressupostos Processuais de Existência

2.2.1. Petição inicial

Em razão do princípio da inércia da jurisdição, que determina o início do processo, em regra, somente por iniciativa das partes, faz-se necessária a petiçãoinicial, documento pelo qual o autor invoca a prestação jurisdicional.A partir dainicial o processo será regido pelo princípio do impulso oficial. Note-se que a aptidãoda inicial, diferente de sua simples existência, configura pressuposto objetivo positivode validade. Por fim, em determinados casos, excepcionalmente previstos em lei, é

dado ao juiz, de ofício, a possibilidade de iniciar relações jurídicas processuais semque haja ofensa à inércia da jurisdição, a exemplo da abertura de inventário,declaração de falência (se não presentes os pressupostos da concordata preventiva), aexecução penal e a concessão de habeas corpus.

2.2.2. Juiz regularmente investido na Jurisdição

Com efeito, para que o processo exista, é necessário que seja proposto perante

juiz regularmente investido na jurisdição, pois de nada adiantaria submeter a lide aum juiz já aposentado, por exemplo, ou a alguém que não ocupe o cargo de juiz,

preenchidas as regras de investidura.

2.2.3. Citação

A citação torna efetivo o processo existente, como relação angular entre as partes e mediação do juiz, exercendo a jurisdição, conforme dito. Todavia, a citação

deve ser válida, ou seja, exige que estejam presentes os seus requisitos intrínsecos(conteúdo mínimo), bem como seus requisitos extrínsecos (formalidades essenciais),



2.2.4. Capacidade processual e capacidade postulatória

Por capacidade processual entende-se a capacidade de exercício do direito de

invocar o Judiciário para a resolução da lide. É também conhecida como capacidade

de fato, capacidade de exercício, ou legitimatio ad processum. Como pressuposto dacapacidade de exercício, temos a capacidade de direito, também conhecida como

capacidade de aquisição, capacidade de vir a juízo, ou legitimatio ad causam,

deferida a todos aqueles que possuem personalidade civil, ao menos via de regra.

Com efeito, dizemos, via de regra, porque o Código, de forma a atender princípios

tais como o da segurança nas relações jurídicas, isonomia e inevitabilidade da

jurisdição, por vezes, confere legitimidade ad causam e processual, ativa e passiva, aentes despersonalizados, tais como as universalidades de bens (massa falida e

espólio) e as sociedades de fato (artigo 12 do Código de Processo Civil).

Abaixo, segue organograma diferenciador das expressões utilizadas pela

doutrina majoritária:

Capacidade de direito Capacidade de fato

Capacidade de estar em juízo Capacidade processual

Capacidade de aquisição de direitos Capacidade de exercício

Legitimatio ad causam Legitimatio ad processum

Em relação à capacidade postulatória, também inserida pela doutrina

majoritária como pressuposto de existência do processo, em que pese às suas

peculiaridades, esta justifica-se em razão de a lei exigir, em regra, a interposição de

peças processuais por quem possua conhecimentos técnico-jurídicos, de modo a

prestigiar a importante função de advogado, declarada pelo texto constitucional como

função essencial à justiça, e de forma a possibilitar, em razão de utilização deconhecimentos técnicos, otimização do instrumento estatal de composição de litígios.



, ç p ç g

processos por atuação exclusivamente das partes, a exemplo do que ocorre com os

juizados especiais, nas causas de até 20 salários mínimos.

2.2.5. Conseqüências da ausência de pressuposto de existência

Os pressupostos de existência, quando ausentes, por óbvio, causam a

inexistência do processo, havendo apenas um simulacro deste. Esse controle é feito

pelo juiz, incidentalmente, no decorrer do feito, e por ser matéria de ordem pública

todos são reconhecíveis de ofício. Todavia, em razão de ser o representante do

Estado-juiz um ser humano, podem ocorrer, e de fato ocorrem, erros no trâmite, e,

por vezes, um processo que sequer deveria existir chega a seu final, com sentença.Assim, às partes é conferido um instrumento, uma ação para a correção de tal vício,

denominada querella nulitatis insanable. Essa ação possui natureza declaratória da

inexistência do feito, processa-se perante o juiz de primeiro grau pelo rito ordinário,

admitindo, por conseguinte, ampla dilação probatória, e não se submete a prazo

prescricional. Essa última afirmação talvez seja a mais importante a respeito do

instituto. Com efeito, entendimento jurisprudencial sumulado pelo Pretório Excelsodetermina que atos constitucionais, inexistentes, não se convalidam no tempo.

2.3. Pressupostos Processuais de Validade

Conforme dito, os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do

processo são exigidos, pois não basta que o processo exista, uma vez que é oinstrumento pelo qual o direito de ação se desenvolve. Logo, faz-se necessário que

durante toda a marcha, disposições legais e assecuratórias de prerrogativas que o

Estado de Direito confere ao cidadão sejam observadas. Os pressupostos de validade

se subdividem em objetivos e subjetivos. Por sua vez, os pressupostos de validade

objetivos são classificados em positivos e negativos.

) P i i (i í )



) P iti (i t í )

São aqueles pressupostos que devem necessariamente ser observados, no bojodo feito, sob pena de nulidade do processo. São eles:

• Petição inicial apta: conforme dito, a petição inicial é simultaneamenterequisito de existência (bastando que exista), e também pressuposto devalidade, pois deve, em uma segunda análise, assim subdividida somente

para fins didáticos, ser apta a instaurar o feito e prosseguir a marcha, com

determinação da citação do réu.•Competência absoluta: com efeito, só se considera válido um processo

quando corra perante juiz absolutamente competente para o julgamento dalide atribuída àquele feito, em razão da necessidade de observância do

princípio da eficiência, que atinge todo o Estado. Assim, ao contrário daincompetência relativa, que se considera sanada quando não argüida, aincompetência absoluta do juízo contamina o feito de nulidade inafastável,a exemplo de um juiz da vara da fazenda pública que julga determinadaação de investigação de paternidade, de competência das varas de família,em regra.

b) Negativos (extrínsecos)

Diz-se pressuposto negativo, pois é a sua inexistência que determinará avalidade do processo. Diz-se extrínseco, pois é observado fora da relação jurídica

processual que se objetiva validade, ou seja, fora destes autos. Por esses motivos, adoutrina os denomina pressupostos processuais de validade objetivos negativos. Sãoeles:

• Ausência de coisa julgada: para que o processo se desenvolva validamente, alide proposta não deve ter sido definitivamente julgada em seu méritoanteriormente, por isso é que se exige como pressuposto negativo aausência de coisa julgada. Define-se coisa julgada a qualidade dos efeitosde uma sentença tornarem-se imutáveis, sem possibilidade de mais recurso.

• Ausência de litispendência: verifica-se a litispendência quando duas demandasidênticas tramitam simultaneamente, mas sem julgamento definitivo,devendo a demanda proposta em último lugar ser extinta. Assim, para que

se considere válido o processo, deve haver ausência de litispendência, ouseja, ou inexiste, ou, caso tenha existido, esteja definitivamente liquidada.

• Ausência de perempção: por perempção entende-se a perda do direito deação conferido ao autor contumaz, assim considerado aquele quereiteradamente incorre em erro. Quando o autor deixar que, por erro seu, o

processo seja extinto por três vezes sem julgamento do mérito, a quartatentativa de ver sua lide julgada não será admitida pelo Estado-juiz,todavia, tais prerrogativas poderão continuar sendo alegadas em defesa.Para que seja o processo considerado válido, portanto, não deve ter ocorrido o instituto da perempção.



2.3.1. Pressupostos processuais de validade subjetivos

• Juiz imparcial : para que o processo seja válido deve haver imparcialidade do juiz, pois é da natureza da Jurisdição Estatal a sua higidez, de forma aatender ao princípio da igualdade. Existem dois graus, ou formas deimparcialidade: suspeição e impedimento. Quando verificado um destesvícios pelas partes, caso não sejam reconhecidos de ofício pelo magistrado

do feito, há a possibilidade de controle incidental deles, por meio deexceções. Após o fim do processo, o controle será o mesmo de todos os pressupostos processuais de validade, conforme adiante se verá.

• Intimação obrigatória do Ministério Público, quando deva atuar no feito: OMinistério Público deve atuar em determinados casos, conforme expressadisposição legal, em razão do interesse em litígio ou em razão da qualidadeespecial de determinadas partes, a exemplo dos incapazes. Quando nãointervir como parte nestes feitos, deverá atuar como custos legis, expressãolatina que define “fiscal da Lei”, devendo para tanto, ser intimado de todosos atos do processo. Desse modo, prevê o texto do diploma processual que,quando a lei determinar a participação obrigatória do Ministério Público, aausência de usa intimação contamina o feito de nulidade insanável (artigo84 do Código de Processo Civil).

• Ausência de colusão entre as partes: em razão de princípios informadores do processo, como a probidade e a boa-fé, para que um processo se revista devalidade, é estritamente necessário que ajam as partes com boa-fé, sem oconluio fraudulento para fraudar a lei ou terceiros, pena de rescisão do

julgado.2.4. Conseqüências da Ausência de Pressupostos de Validade

Os pressupostos processuais de validade, se não verificados, levam o feito ànulidade absoluta. O controle pode ser realizado pelo juiz mesmo de ofício, uma vezque este é o senhor do feito. Caso não seja verificada a irregularidade dos

pressupostos antes do trânsito em julgado da sentença, sendo argüida somente apósseu trânsito em julgado, a solução de tal incongruência será diversa daquela apontadaaos pressupostos de existência.

O meio de declaração de nulidade do feito por ausência dos pressupostos processuais de validade que o código prevê é a ação rescisória. Por meio desta as partes ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal que declare nulo o feito emque foi verificado o pretenso vício. Seu prazo de interposição é de dois anos contadosdo trânsito em julgado da sentença do processo irregular. Após o decurso deste lapso,in albis, a decisão não poderá mais ser modificada, ao menos de acordo com amaioria da doutrina e da jurisprudência. Nesse caso, ocorrerá o que a doutrinadenomina coisa julgada soberana, uma vez que não será passível de desconstituição

por qualquer meio processual.



Sob a ótica estrutural que a doutrina atual emprega ao processo, este, como o próprio nome diz, é uma estrutura dinâmica, considerado um conjunto seqüencial deatos, que visam à solução da lide por meio da tutela jurisdicional. Os atos, portanto,são ordenados, havendo uma seqüência lógica e cronológica.

Isso faz com que o processo seja conceito mais complexo que procedimento,uma vez que resulta da combinação do procedimento com a relação jurídica processual. Com efeito, a própria relação processual, por ser progressiva, goza decomplexidade, já que os eventos nela ocorridos geram modificação, constituição e,

por fim, sua extinção.

Portanto, os fatos processuais são quaisquer acontecimentos que repercutam no processo. Alguns fatos jurídicos processuais têm por origem a vontade, tornando-seatos processuais. Toda manifestação de vontade de quaisquer sujeitos do processo,que repercuta na relação jurídico-processual, é um ato processual. Todos os demais

são meros fatos processuais.

Dessa forma, a doutrina conceitua ato processual como “todo aquele praticado pelos sujeitos processuais visando à criação, modificação ou extinção da relação jurídica processual”. Dentre os atos processuais temos, como já dissemos,manifestação de quaisquer sujeitos processuais e não apenas das partes. Temos comoexemplo a sentença proferida pelo juiz que, por ser um ato de vontade, é um ato

processual de extinção.

3.1. Classificação dos Atos Processuais

Podemos dividir os atos processuais de acordo com os sujeitos que os praticam,conforme abaixo se ilustra:

• Atos das partes, bem como de terceiros intervenientes (artigos 158 a 161);

Do juiz (artigos 162 a 165)

Atos dos agentes da

jurisdição

Do escrivão (auxiliares do juiz) (artigo166

a 171)



Além da classificação dos atos processuais em relação aos sujeitos que os

praticam, outra classificação sugerida é aquela que leva em conta a finalidade do ato:

atos de criação (petição inicial, citação); atos de modificação da relação jurídica

processual (decisões interlocutórias e demais atos no decorrer do feito); atos de

extinção (sentenças, acórdãos).

3.2. Princípios Informadores dos Atos Processuais

Como ciência autônoma que é, o processo civil possui também seus próprios princípios informadores, alguns setoriais, por se aplicarem a apenas a determinadassearas de determinado ramo do direito.

3.2.1. Princípio da instrumentalidade das formas

Forma é o conjunto de solenidades necessárias e indispensáveis para a validadee eficácia dos atos processuais; é tudo aquilo que deve estar contido no ato para queeste surta os efeitos desejados. Portanto, o ato processual, bem como o processo, nãotêm uma finalidade em si mesmos, pois visam à produção de efeitos pré-determinados. É um absurdo pensarmos em culto ilógico, parnasiano, à forma do ato.

Assim, o princípio da instrumentalidade das formas estabelece uma situaçãointermediária entre o rigor do formalismo e a finalidade perseguida pelo ato, para quea efetiva tutela jurisdicional seja outorgada. Assim, de acordo com previsões legais, osistema busca muito mais o conteúdo do que a forma em si mesma considerada. Casoo objetivo do ato seja alcançado, sem prejuízo para as partes ou ao processo, a forma,

passa a ser mitigada.

Cumpre registrar que o sistema jurídico não transige com determinadosformalismos, uma vez que são exigíveis em razão de previsão de regras de ordem

pública, destinadas à proteção de toda a coletividade, e cuja inobservância acarreta a

nulidade do ato, por haver presunção de prejuízo. Podemos destacar, como exemplodestes formalismos legalmente exigidos, a previsão de necessidade de escritura pública para a existência e prova de determinados atos jurídicos. Na atuação do juiz,e das partes, a lei também exige determinados formalismos, tais como o uso dovernáculo (artigo 156 do Código de Processo Civil).

3.2.2. Princípio da publicidade

A publicidade dos atos processuais garante a sua transparência, lisura e amoralidade, até porque o sistema constitucional não admite julgamentos sigilosos,i i d ti ã d t d d i õ f d ti f ti d



e igindo a moti ação de todas as decisões como forma de garantia efeti a do

informação e possibilidade de reação, contradição, ao alegado em face do réu”.Encontra-se exceção nos julgamentos do Tribunal do Júri, cuja motivação éconstitucionalmente vedada, em razão dos princípio da íntima convicção e sigilo dasvotações.O princípio da publicidade goza de equilíbrio, de forma que os atos

processuais também não devem ser divulgados sem qualquer cuidado. Isso faz comque alguns atos gozem da máxima publicidade, como as hastas públicas, em que seexpedem editais, e outros gozam de pouquíssima publicidade, como os atos que

correm em “segredo de justiça”. São hipóteses em que a intimidade das partes deveser resguardada, por se tratar de questões personalíssimas que pouco importam aterceiros. O rol do artigo 155 do Código de Processo Civil é taxativo, todavia, uma desuas hipóteses admite interpretação extensiva, pois determina o segredo de justiça atodas as causas “em que o exigir o interesse público”.

3.3. Atos Processuais do Juiz

Tais atos têm especial relevância, pois o juiz é o condutor do processo, sendoaquele que, investido como órgão da jurisdição, outorga a tutela jurisdicional. O juiz

preside a coleta de provas, determina a marcha e a ordenação procedimental.

De acordo com o artigo 162 do Código de Processo Civil, temos os seguintesatos previstos para a atuação do juiz:

•Sentença (Acórdão): é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindoou não o mérito da causa. Contrariando o conceito legal acima apontado, adoutrina define sentença como o ato do juiz que põe fim ao procedimentode primeiro grau, pois, acertadamente, muitas vezes o feito prossegue emsede recursal, e será concluído apenas com um acórdão, assim entendido o

provimento de órgão colegiado. É na sentença que ocorre a efetivação datutela jurisdicional. As sentenças são: processuais ou terminativas, isto é,aquelas que não enfrentam o mérito (artigo 267 do Código de ProcessoCivil); definitivas, ou de mérito, isto é, aquelas que julgam o mérito (artigo269 do Código de Processo Civil).

• Decisão interlocutória: ato pelo qual o juiz resolve questões incidentes.

Questões incidentes são dúvidas que surgem no desenvolvimento do processo e que são dirimidas pelo juiz, mas que têm como causa hipótesesnão previstas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil. Por

possuir conteúdo decisório, é cabível o recurso de agravo de instrumentoou agravo retido de decisão interlocutória. As questões incidentes que dãoazo à manifestação jurisdicional por meio de decisões interlocutórias

podem ocorrer em qualquer fase do procedimento, quer na fase instrutóriaou mesmo na fase recursal.

• Despachos: despachos são todos os demais atos praticados pelo juiz. Tais atosnão envolvem o direito que se discute nos autos, nem o interesse colocadoem litígio pelas partes. Visam somente ao regular andamento do processo.



em litígio pelas partes. Visam somente ao regular andamento do processo.

ausente nos despachos. Caso esta exista, tratar-se-á de uma decisãointerlocutória.

• Atos ordinatórios: são todos os atos praticados pelos servidores, passíveis derevisão judicial, e que são transferidos ao auxiliares da justiça por delegação, visto que a responsabilidade é sempre do juiz. Como exemplo,cite-se a entrega de autos às partes ou a peritos, a citação pelo oficial de

justiça etc. Esses atos praticados pelos serventuários da justiça sãochamados também de atos de documentação. São as hipóteses de aberturade conclusão ou vista às partes, ou certidão de incidentes.

O rol de atos conferidos ao juiz, em que pese à sua previsão legal, não éexaustivo, pois o juiz ainda realiza audiências, inspeções judiciais, presta informaçõesem agravos de instrumentos ou mandados de segurança e, ressalte-se, o juiz ainda

pratica atos materiais, que são aqueles que não têm qualquer caráter de resolução oudeterminação.

3.4. Atos do Escrivão

Pode-se entender da exegese feita aos dispositivos legais pertinentes aos atosdo escrivão ou chefe de secretaria, que o Código de Processo Civil toma a expressão“escrivão” para designar, além deste, todos os serventuários que estão sob suafiscalização (a exemplo dos escreventes). São atos burocráticos dispostos nos artigos166 e seguintes do código, e que o escrivão deve seguir para o bom desenvolvimento

procedimental.

Além desses atos temos:

• Atos de documentação: como falamos acima, os serventuários e o escrivão praticam uma série de atos materiais necessários ao bom desenvolvimentodo processo. Exemplos: digitação de declarações verbais das partes emalegações finais, autuação e formação de incidentes em apenso etc.

• Atos de comunicação: são todas as ordens do juiz que precisam ser comunicadas às partes, seus representantes ou outros serventuários da

justiça. Temos como exemplo a expedição de um mandado citatório, deuma carta precatória, o encaminhamento de publicações à imprensa oficialetc.

• Atos de logística: são atos que assessoram o juiz, como o depósito de valores emateriais, além de outras certidões em que o escrivão apõe sua assinaturadevidamente dotada de fé pública.

3.5. Atos das Partes



nos termos dos artigos 56 a 80 do código, além do Ministério Público, com exceçãoda hipótese em que o parquet atua como fiscal da lei. A doutrina subdivide os atosdas partes das seguinte forma:

• Postulatórios: são aqueles atos em que a parte pleiteia um provimento jurisdicional, trazendo suas teses ao Judiciário. Como exemplo citamos as petições iniciais e os recursos.

• Dispositivos: são aqueles em que a parte abdica, em prejuízo próprio, de prerrogativa jurídica ou mesmo da própria tutela jurisdicional ou do direitoem litígio, a exemplo da desistência da ação e de recursos, da transação, doreconhecimento jurídico do pedido e da renúncia ao direito em que sefunda a ação.

• Instrutórios e probatórios: são atos que dão suporte à alegação da parte e que buscam o convencimento do juiz, a exemplo da juntada de documentos, daindicação de assistentes técnicos e oferecimento de quesitos.

• Reais: são as condutas materiais das partes no processo. Como exemplo, cita-se o depoimento prestado pela parte.

3.6. O Tempo e o Lugar dos Atos Processuais

A lei processual define que os atos processuais serão praticados nos dias úteis,

das 6 (seis) às 20 (vinte) horas. Entende-se por dias úteis todos aqueles que não sejamdomingos e feriados. Com efeito, sábado, costumeiramente, é definido como feriado

forense pelas leis de organização judiciária dos Estados integrantes da Federação.

Atendendo ao princípio da instrumentalidade das formas, ao juiz é permitido

autorizar a continuidade de atos iniciados nos horários legalmente previstos, de forma

a que sejam concluídos mesmo após o término do prazo, se o interesse público o

exigir, a exemplo de prejuízo à diligência ou prevenção de grave dano. Também as

penhoras e citações poderão ser realizadas nos dias úteis fora do horário normal, e

mesmo em feriados e domingos, se houver autorização judicial, e desde que se

respeitem as regras atinentes à inviolabilidade de domicílio (artigo172, § 2.º do

Código de Processo Civil).

Durante as férias forenses não são praticados atos processuais, à exceção

daqueles em que se possa vislumbrar a ocorrência de dano pela sua não efetivação, previstos, ab initio, de modo exemplificativo no artigo 173 do Código de ProcessoCi il



Civil

Em relação ao lugar em que são praticados os atos processuais, verifica-se que

devem ser praticados, por via de regra, na sede do juízo, no espaço reservado ao

Fórum. Todavia, atendendo a critérios de deferência (a exemplo da oitiva de

autoridade), ou de ordem pública, como o interesse da justiça, podem ser praticados,

por determinação do juiz, em local diverso da sede do juízo.

4. PRAZOS PROCESSUAIS

Conforme dito, o processo, por ser dinâmico, lógico e contínuo, tramita pela prática de atos processuais que estão ligados entre si e são sucessivos, com o objetivode chegar ao seu final com a prolação da sentença de mérito. É cediço na doutrina, nalei e na jurisprudência que o processo só tem início com provocação pelas partes,todavia se desenvolve por meio do impulso oficial, que tem o condão de transferir aossujeitos do contraditório ônus processuais, assim definidas as incumbências de práticade determinados atos que, se não realizados, importam prejuízo em desfavor exclusivamente da parte omissa.

Por certo, em razão de não ser o processo um fim em si mesmo, e estar fadadoà extinção, a prática dos atos processuais está presa a limites temporais, para que o

processo não perdure indefinidamente.

Dessa maneira, todos os atos processuais têm prazo limite, dentro do qualdevem obrigatoriamente ocorrer, sob pena de sujeição às conseqüências processuaisadvindas de sua ausência. Por isso, os prazos estão sujeitos à contagem a partir de umtermo inicial (dies a quo) até o seu termo derradeiro (dies ad quem).

4.1. Prazos Legais e Judiciais

Dispõe a lei que os prazos, via de regra, nela devem estar fixados. Caso nãoestejam previstos no ordenamento, devem ser fixados a critério judicial. Por fim, emhavendo omissão pelo juiz, o Código prevê um prazo legal subsidiário, de 5 dias, paraa prática dos atos processuais (artigo 185 do Código de Processo Civil).Assim,quanto ao modo de previsão,os prazos classificam-se em:

• prazos legais: são os definidos em lei, não tendo disponibilidadesobre estes, em princípio, nem o juiz nem as partes;

• prazos judiciais: são os fixados a critério do juiz, que deve utilizar

como critério definidor a complexidade da causa.



4.2. Prazos Dilatórios e Prazos Peremptórios

A depender da disponibilidade ou não, pelas partes, quanto ao prazo, estes se

classificam em dilatórios e peremptórios, senão vejamos:

• Prazos dilatórios: são aqueles que podem ser alterados (reduzidos ou

ampliados) pela vontade das partes ou pelo juiz. Nesse passo, ressalte-seque ao juiz só é facultada a ampliação dos prazos dilatórios. Temos comoexemplo a hipótese em que a lei autoriza o incremento do prazo paraapresentação das alegações finais verbais.

• Prazos peremptórios: são aqueles inalteráveis pela vontade das partes ou por determinação judicial, e que, descumpridos, geram situação de desvalia

para a parte omissa. Como exemplo podemos citar o prazo para apresentar resposta (contestação, reconvenção e exceções) ou recurso.

A lei não distingue a natureza dos prazos, se dilatórios ou peremptórios; paratanto, deve-se observar as conseqüências jurídicas advindas de seu decurso inalbis.Acarretando situação de desvalia para o omisso, será peremptório; do contrário,dilatório.

4.3. Prazos Próprios e Impróprios

• Prazos próprios: são os que dizem respeito às praticas de atos processuais

pelas partes. A sua desobediência acarreta o que a doutrina denomina, aexemplo de Carlos Eduardo Ferraz de Matos Barroso, “situação de desvalia processual”, uma vez que não houve o desencargo de ônus pela parte.Exemplo: sem contestação, podem ocorrer os efeitos da revelia.

• Prazos impróprios: são os prazos do juiz, do escrivão e dos seusserventuários. O descumprimento não gera qualquer desvalia em matéria

processual, nem mesmo a preclusão, todavia, sujeita os desidiosos, salvo justo motivo, às sanções administrativas aplicáveis à espécie.

4.4. Contagem dos Prazos

Normalmente os prazos são contados em dias, porém podem ser contados emmeses, anos ou até em horas. Portanto, não há uma única unidade de tempo prevista

para contagem dos prazos. Nos debates orais, a título de exemplo, são contados emminutos (artigo 454 do Código de Processo Civil), para fins de prescrição, contam-seem meses e anos.

O artigo 184 do Código apresenta regra geral de contagem dos prazos, segundoa qual exclui-se o dia do início (dies a quo) e inclui-se o dia do vencimento do prazo



O ato processual que determina o início da contagem do prazo é a intimação,exceto para fins de formação da relação jurídica, em que o prazo começa a partir da

juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido, para que se exerça odireito de defesa. Muitas das intimações ocorrem na pessoa do advogado, que possui

poderes da cláusula ad judicia, dentre os quais, ser intimado. Há casos, porém, emque a intimação ocorre pessoalmente à parte.

4.5. A Suspensão e Interrupção dos Prazos Processuais

Via de regra, os prazos não se interrompem, apenas são suspensos quando

houver disposição legal a respeito.

Entende-se por suspensão do prazo a quebra de continuidade em relação à suacontagem, por determinado período de tempo ou enquanto pendente a causa que

objetivou a suspensão. Assim, cessado o fato que originou sua suspensão, o prazovoltará a correr, todavia, somente pelo período faltante. Exemplo: prazo de 10 diassuspenso no sexto dia em virtude de acordo entre as partes. Ao final do prazo desuspensão, voltará a correr do sexto dia, faltando apenas 4 dias para que o prazo seexpire.

De modo diverso, entende-se por interrupção do prazo a quebra decontinuidade de sua contagem que, via de regra, não fica suspensa por determinadolapso, voltando a correr imediatamente. Todavia, devolve-se o prazo por inteiro, ouseja, volta a correr todo o prazo legal ou judicialmente previsto desde seu início. É aregra dos embargos de declaração que, tempestivamente interpostos, interrompem o

prazo para a apresentação dos demais recursos. Tal regra é também comumenteutilizada na contagem de prazos prescricionais.

4.6. Preclusão

Preclusão é o fenômeno endoprocessual que determina a perda, pela parte, dafaculdade processual de praticar determinado ato. Com efeito, nosso sistema

processual, com o objetivo de trazer segurança às relações jurídicas que se sucedemnos feitos, é todo baseado em preclusões. Assim, a possibilidade de prática de atos

processuais se submetem a etapas ordenadas, seqüenciais, que exigem efetivorespeito aos prazos preestabelecidos. Em síntese, não realizado o ato, ou realizado demodo diverso, tais prerrogativas perdem-se e não poderão ser repostas.

Temos, portanto, perda de um direito subjetivo processual, pelo seu não uso, ouuso optativo dentre as possíveis formas de realização, no prazo e no tempo devidos.Isso ocorre pela inação da parte litigante, que deixou de praticar certo ato dentro do

prazo legal e judicial, impedindo que o processo prossiga.



4.6.1. Espécies de preclusão

Temos 3 espécies de preclusão:

• Preclusão temporal: é a preclusão impeditiva decorrente da perda de umafaculdade processual em virtude do seu não exercício no prazo fixado por lei. Comoexemplo, cita-se a não-interposição de recurso. Aqui temos o transcurso in albis de

determinado prazo legal, que gera situação de desvalia para a parte.• Preclusão lógica: é a incompatibilidade de um ato processual anteriormente

praticado, com outro que se pretende realizar. Aqui não temos o problema do fator tempo, mas sim uma questão de lógica no ordenamento dos atos processuais e navontade da parte em litígio. Como exemplo, citamos a entrega das chaves dedeterminado imóvel ao locador, pelo locatário, anteriormente ao oferecimento derecurso da sentença que julgou procedente ação de despejo por denúncia vazia

promovida pelo locador. Com efeito, teria o locatário interesse em recorrer, secumpriu espontaneamente a decisão? Carlos Eduardo Ferraz de Matos Barroso, de

quem se colhe o exemplo supra, acompanhado por boa doutrina, entende, com acerto,que não se vislumbra interesse em recorrer de tal decisão.

• Preclusão consumativa: é aquela em que a faculdade processual já foiexercida validamente, com a escolha de uma das hipóteses legalmente oferecidas paraa prática do ato, tendo caráter de fato extintivo. Pelo fato do ato já ter sido praticado,não poderá ser praticado novamente, de modo diverso. Assim, como exemplo, a parteque já apelou não poderá oferecer embargos de declaração se não o fez antes deoferecida a apelação.

As preclusões temporal, lógica ou consumativa, instituem ônus processuais para as partes. Para o juiz também é possível a ocorrência de preclusão, quando já praticou ato que não pode mais rever, a exemplo da preclusão decorrente do fato deter proferido sentença, esgotando sua atividade jurisdicional in concreto. Édenominada preclusão pro judicato. Ressalte-se que, para o juiz não existe preclusãotemporal, já que não gera, para este, situações de desvalia no processo o decurso de

prazos, pois seus prazos são impróprios.

5. O MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO CIVIL

5.1 Introdução

O i 127 d C i i ã F d l Mi i é i Públi



O ti 127 d C tit i ã F d l t Mi i té i Públi

define os seus objetivos, funções institucionais, ressaltando que lhe incumbe a defesada ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses individuais eindisponíveis.

Com efeito, o § 1.º do artigo 127 da Constituição estabelece os seguintes princípios atinentes ao Ministério Público:

•

princípio da unidade;• princípio da indivisibilidade;

• princípio da independência funcional.

Em síntese, como órgão dotado de autonomia, considerado função essencial àJustiça, ligado ao Poder Executivo somente em razão do repasse de verbasorçamentárias, o Ministério Público não está subordinado ao Poder Judiciário, semdependência ou controle de qualquer sorte com aquele.

O Ministério Público possui uma gama muito grande de competências naesfera civil, previstas não só na Constituição Federal (ações diretas deinconstitucionalidade interventivas, defesa de interesses indígenas etc), mas tambémno Código Civil (extinção de fundações ilícitas, ações rescisórias decorrentes decolusão etc), no Código de Processo Civil (defesa de interesses de incapazes, pedidode interdição etc) e mesmo em leis especiais, tais como a Lei de ImprobidadeAdministrativa (Lei n. 8.429/92), Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), dentreoutras. Com efeito, conforme se interpreta do texto do artigo 127 da Constituição, aoMinistério Público cabe resguardar os valores fundamentais do Estado, quer seja na

persecução penal, visando à repressão delitiva, quer na esfera civil, na defesa devalores fundamentais, interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, taiscomo o meio ambiente, valores históricos e paisagísticos, ou ainda na defesa deconsumidores (interesse igualmente transindividual), trabalhadores acidentados,registros públicos, fundações, propositura de reparações e execuções de danosdecorrentes de ilícitos aos necessitados (actio civilis ex delicto), ou o próprio direitode família.

Como dissemos acima, o Ministério Público é uma instituição autônoma e não

integra o Poder Judiciário, embora desenvolva suas funções essenciais basicamenteno processo e perante órgãos da jurisdição.

5.2. Princípios Constitucionais Atinentes ao Ministério Público

5.2.1. Princípios da unidade e indivisibilidade

D d i í i d id d d b d Mi i é i



D d i í i d id d t d b d Mi i té i

(Procuradores Gerais de Justiça, nos Estados; e Procurador Geral da República, nocaso do Ministério Público da União). Assim, o parquet deve ser visto como órgão, enão sob o enfoque dos seus agentes. Destarte, como corolário do princípio da unidadeapresenta-se o princípio da Indivisibilidade do Ministério Público, cabendosubstituição entre os promotores, de acordo com a forma e limitações definidas emlei, pois, com efeito, pouco importa qual o membro que venha a oficiar em umdeterminado feito, observadas as regras atinentes ao controvertido princípio do

“promotor natural”.

5.2.2. Princípio da independência funcional

Nos termos do referido princípio, os promotores regularmente investidos nasfunções do Ministério Público devem atender somente à lei e à sua consciência, nadireção dos seus atos funcionais, sem qualquer ingerência do Poder Executivo, nemingerência dos seus próprios órgãos superiores. Pode-se, assim, vislumbrar a

mitigação do poder hierárquico relativamente ao Ministério Público, em razão daindependência de atuação conferida aos seus membros, observadas as demais regrasde hierarquia que não determinem a atuação ministerial.

5.3. O Ministério Público como Parte

O artigo 81 do diploma processual apresenta as hipóteses em que o MinistérioPúblico atua como parte no processo, estabelecendo que este assim agirá nas

hipóteses em que houver expressa determinação legal, e que estão distribuídas por todo o Código, a exemplo da possibilidade de intentar ação rescisória, cobrar execução de encargo decorrente de doação, quando já falecido o doador, promover adestituição de fundações com fins ilícitos, requerer a interdição de pessoas etc.

Dessa forma, as possibilidades de atuação do Ministério Público como parte é pautada de acordo com o princípio da legalidade e, de acordo com a doutrinamajoritária, quando assim atuar estará agindo como substituto processual, por haver legitimação extraordinária (defesa, em nome próprio de direito alheio).

Atuando como parte, o Ministério Público, nos termos do artigo 188 dodiploma processual, possui prazo em quádruplo para contestar e em dobro pararecorrer, em razão da gama de funções a este órgão atribuídas. Dessa forma, tal regrase mostra condizente com o princípio da eficiência dos serviços públicos.

5.4. O Ministério Público como Fiscal da Lei

O Ministério Público, mesmo quando não atua como parte, em determinadascausas é legalmente obrigado a atuar, quando menos, como fiscal da regular

aplicação da lei, o que em latim se denomina custos legis. As hipóteses em que oMinistério Público se obriga a atuar como fiscal da lei estão previstas no artigo 82 doCódigo de Processo Civil senão vejamos:



Código de Processo Civil senão vejamos:

•nas causas em que há interesses de incapazes;

•em todas as causas que digam respeito ao estado da pessoa;

•nas causas em que existem litígios coletivos, pela posse de terra rural, e emtodas as causas de interesse público.

Ao intervir como fiscal o Ministério Público recebe vantagens como aintimação pessoal de todos os atos, o direito de vista dos autos após as partes, a

possibilidade de requerimento de diligências, apresentação de documentos e demais provas, além de ser causa de nulidade de todo o feito a ausência de intimação do parquet quando obrigatória a sua intervenção. Ressalte-se que, se regularmenteintimado, a ausência de manifestação do Ministério Público não causará a nulidadedo processo.

Há na doutrina quem defenda a possibilidade de utilização, pelo MinistérioPúblico, da prerrogativa constante do artigo 188 do Código de Processo Civil (prazos

diferenciados de contestação e recursos), mesmo quando atuar como fiscal da lei,todavia, tal entendimento é deveras controverso, e exige interpretação teleológica.

Por fim, quer como parte, quer como fiscal da lei, a responsabilidade pessoaldos membros do parquet , no âmbito civil, será restrita às hipóteses em que severificar que este procedeu com dolo ou fraude, como forma de garantir, de modofático, maior independência e tranqüilidade no exercício de suas relevantes funções.

6. DAS PARTES E SEUS PROCURADORES

De acordo com a doutrina, entende-se pelo vocábulo “parte” todo aquele que participa da lide, exercendo direitos e submetendo-se a ônus e deveres. Com efeito, juiz é sujeito processual, todavia não é parte. A depender do estágio e da natureza do processo, as partes recebem diferentes designações, a exemplo das seguintes:exeqüente/executado, autor/réu, credor/devedor, caucionante/caucionado etc. Paraque um processo se desenvolva regularmente, dentre seus pressupostos de existência

encontra-se a exigência de capacidade processual, bem como de seus consectárioslógicos. Em relação às pessoas físicas, com efeito, o Código dispõe que os incapazesdevem ser, em juízo, representados ou assistidos, a depender de ser a incapacidadeabsoluta ou relativa.

Se o incapaz é menor órfão, para tais fins considerado aquele cujos pais jáfaleceram, ou foram destituídos do pátrio poder, será representado por um tutor, bemcomo quando os interesses dos pais colidirem com os interesses do menor. Talrepresentação, por meio de tutor, será obrigatória até que o menor atinja a

maioridade, ou seja, quando estiver judicialmente emancipado.No caso de loucos e surdos-mudos, estes, a depender do grau de sua



No caso de loucos e surdos mudos, estes, a depender do grau de sua

por um curador, bem como os pródigos que, em relação, exclusivamente, aos atos dedisposição de patrimônio, porque possuidor de incapacidade relativa sui generis,serão assistidos também por um curador.

Além da representação, como pressuposto de existência do processo, as partesdevem estar em juízo por meio da atuação de advogados, técnicos especializados, queatuam de forma a melhor atender ao interesse das partes que patrocinam, e a

princípios como o da eficiência. A procuração pode ser outorgada medianteinstrumento particular, exigindo-se o público quando outorgar poderes não embutidosna cláusula ad judicia. De outra parte, o Código Civil dispõe que a procuraçãooutorgada por menor relativamente incapaz, assistido por seu representante legal,deve ser feita mediante instrumento público.

Assim, surge aparente incongruência entre as disposições do Código deProcesso Civil e o Diploma Civil, todavia, tais conflitos são de fato aparentes, umavez que o Código de Processo Civil cuida das procurações ad judicia e o CódigoCivil trata dos contratos de mandato, mais amplos, estudados de maneira geral. Emsíntese: o menor relativamente incapaz, assistido por seu representante legal, queoutorgar procuração, sendo ad judicia, poderá fazê-lo por instrumento particular.Para maiores esclarecimentos, orienta-se a consulta ao item 2.2.4, mencionado nestemódulo.

6.1. A Figura do Curador

Entende-se por curador a pessoa responsável pela proteção dos interesses deincapazes, em regra, incapacidade esta decorrente de enfermidade mental. Nãoobstante ao conceito doutrinário acima exposto, dispõe a lei processual, ampliando oconceito de curador, que será nomeado um “curador especial” para atuar em feitosdeterminados quando:

•o incapaz não possui representante legal;

•o incapaz possui representante, todavia, os interesses do representante colidemcom os interesses do menor (exemplo: o pai intenciona vender determinado

bem para um dos seus filhos, mas possui um filho menor; em razão danecessidade de anuência de todos os descendentes, e pelo fato de não poder representá-lo, tendo em vista ter interesse conflitante, deve-se nomear curador especial);

•sempre que o réu estiver preso (em regime fechado ou semi-aberto), para queele possa exercer plenamente seu direito de defesa. Entretanto, só seránomeado curador especial se o réu for citado e não possuir defensor;

•se o réu revel for citado por edital ou com hora certa e não comparecer em

juízo, visto que tem direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa.

Essas hipóteses estão previstas no Código de Processo Civil e nesse passo



Essas hipóteses estão previstas no Código de Processo Civil e nesse passo

ou seja, a do idoso que tenha 60 anos completos, e que, em razão da idade, não possuir condições de discernir e acompanhar o processo. Estando o idoso já bemrepresentado, não haverá necessidade de nomeação de curador especial.

O curador especial deverá apresentar contestação, trazendo elementos ouapresentando esta por negativa geral. Além dos curadores especiais, somente osdefensores dativos, os procuradores dos entes federativos e autárquicos e o Ministério

Público possuem a prerrogativa de contestar por negativa geral. Poderá o curador especial argüir suspeição, impedimento e incompetência. Por não poder ajuizar ações,uma vez que foi nomeado para defesa, no feito, dos interesses do curatelado, conclui-se que não poderá reconvir nem ajuizar ações declaratórias incidentais. Encontra-seexceção somente no processo de execução, tendo em vista que o meio processual dedefesa são os embargos de devedor, que é uma verdadeira ação, e poderá ser proposta

pelo curador especial.

Embora não haja determinação legal de que o curador deverá ser advogado, o juiz, normalmente, nomeará um advogado, visto que, se for curador leigo, deverácontratar um advogado para auxiliá-lo. A pessoa nomeada como curador poderádeclinar de sua nomeação, não havendo obrigatoriedade de aceitar o encargo.

6.2. Pessoas Casadas

As pessoas casadas, em regra, possuem plena capacidade, porém sofremlimitações em juízo no caso de ações reais imobiliárias, ou mais amplamente, emqualquer ação que tenha por objeto um bem imóvel, visto que as pessoas casadas,

para proporem qualquer uma dessas ações, devem obter a outorga uxória ou marital(autorização do outro cônjuge). Essa limitação é exigida independente do regime de

bens, pois o cônjuge tem o dever de proteger o que se denomina patrimônio familiar,e reflexamente protege os interesses da prole atual ou mesmo futura. A lei diferenciaas exigências para que os cônjuges sejam validamente inseridos em determinadarelação jurídica processual, a depender do pólo em que se encontrem, ou seja::

• Pólo ativo: no casamento com regime de separação de bens, quem figura no pólo ativo é o cônjuge proprietário, trazendo a respectiva outorga uxória.

No casamento com regime de comunhão de bens forma-se um condomínioentre os cônjuges e os dois podem figurar no pólo ativo, conjunta ouseparadamente; caso optem por ingressar com ação separadamente, devemtrazer a outorga uxória.

• Pólo passivo: sempre que figurar no pólo passivo de uma ação real imobiliáriauma pessoa casada, deverão ser citados, obrigatoriamente, ambos oscônjuges, ou seja, forma-se um litisconsórcio necessário, ainda que o outrocônjuge não tenha nenhum envolvimento com o fato que gerou a ação, eque o regime de bens seja o da separação absoluta. Nas ações possessórias,não se aplicam as regras das ações reais imobiliárias, tendo em vista a suanatureza pessoal, ou seja, nas ações possessórias não há necessidade de



natureza pessoal, ou seja, nas ações possessórias não há necessidade de

outorga uxória no pólo ativo, nem litisconsórcio necessário no pólo passivo, exceto se decorrente de ato por ambos praticado.

6.3. Pessoas Jurídicas

As pessoas jurídicas, tanto de Direito Público quanto de Direito Privado, podem ser parte no processo, sendo representadas por seus respectivosrepresentantes. O Código determina que:

•A União é representada pela Advocacia-Geral da União.

•Os Estados-membros são representados pelos Procuradores do Estado.

•Os Municípios são representados pelos Procuradores do Município ou, nafalta destes, pelo Prefeito (com o auxílio de advogado, neste último caso).

•As pessoas jurídicas de Direito Privado serão representadas pelas pessoas queos seus estatutos designarem. Não havendo disposição no estatuto, serãorepresentadas por seus diretores.

•A massa falida será sempre representada pelo síndico.

•A herança jacente e herança vacante serão representadas por um curador nomeado pelo juiz:

– Herança vacante: transforma-se em herança vacante aquela herança

jacente quando, após um ano da publicação do 1.º edital, não houver comparecimento de nenhum herdeiro. Neste caso, a herança vai para oMunicípio, deixando a vacância, após 5 anos da abertura da sucessão.

– Herança jacente: quando o sujeito morre sem deixar testamento e semdeixar nenhum herdeiro, até que se converta em herança vacante, éconsiderada herança jacente. Sua existência implica a publicação deeditais para chamamento de eventuais herdeiros.

•O espólio é representado pelo inventariante. Antes da abertura do inventário,quem representa o espólio é o administrador provisório. Se não houver alguém que aceite a função de inventariante, o juiz nomeará uminventariante dativo. No caso de inventariante dativo, há restrição quanto à

possibilidade de este vir a juízo, pois somente poderá integrar validamenterelação jurídica processual, caso haja anuência de todos os herdeiros:

– Espólio: é a massa indivisa dos bens deixados por alguém que já morreu.Surge com a abertura da sucessão e dura até o trânsito em julgado dasentença que decreta a partilha dos bens.

– Administrador provisório: é quem está na administração dos bens desde amorte do autor da herança enquanto não aberto o inventário que implica



morte do autor da herança enquanto não aberto o inventário que implica

•Os condomínios são representados pelos síndicos.

•A sociedade de fato é representada pela pessoa que estiver na administraçãodos bens.

Em relação às sociedades de fato e demais entes despersonalizados, cabe

ressaltar que, embora seja exigida a personalidade como pressuposto da capacidadede direito e de exercício, excepcionalmente, como no caso em tela, o Código, de

forma a atender princípios, tais como o da segurança nas relações jurídicas, isonomia

e inevitabilidade da jurisdição, confere legitimidade ad causam e ad processum,

ativa e passiva, a entes despersonalizados, tais como as universalidades de bens

(massa falida e espólio) e as sociedades de fato (artigo 12 do Código de Processo

Civil).

6.4. Dos Deveres daqueles que participam do Processo

É sabido de todos que as partes devem se portar com lealdade e boa-fé em

relação aos outros litigantes, nos atos que pratica durante o andamento da lide.

Nesse passo, as recentes reformas operadas em nosso sistema processual civilvisam a ampliar a seara de aplicação desses princípios, de forma a prestigiar cada vez

mais a retidão com que se conduzem não só as partes, mas todos aqueles que, de

qualquer forma, atuam no feito, conforme se colhe do texto legal, abaixo transcrito:

“Art. 14:

São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatóriaou final.

Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamenteaos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigoconstitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem

prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao

responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade daconduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo pagano prazo estabelecido contado do trânsito em julgado da decisão final da



no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da

Estado.(NR)

• Alteração processada pela Lei n. 10.358/01”.

O rol em que se aplicam as disposições da regra legal descrita é amplo,estendendo-se, além das partes, a todos aqueles que de qualquer forma participamdo processo, e não somente aos procuradores, previstos na antiga redação. Dessa

forma, a título de exemplo, os escrivães judiciais, os peritos, contadores, testemunhas,os funcionários de repartições públicas que estejam obrigados a fornecer dados ouainda certidões, também se obrigam aos deveres previstos no artigo14, ou seja, de

boa-fé, de lealdade etc.

A lei opera inclusões, notadamente em relação à inclusão do inciso V no artigo14, que constitui como dever de todos os que participam no processo:

• cumprir com exatidão os provimentos mandamentais, assim consideradosaqueles em que a autoridade impõem a prática de determinado ato ou

observância de determinada conduta de natureza objetiva, sob pena dedesobediência, podendo ser citados, como exemplos, a busca e apreensãode determinado bem móvel, a imissão na posse e a desocupação de imóvel.

• não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, não somente osque encerram o processo (finais) e sim, mesmo aqueles que de formaantecipatória (interlocutórios), permitem a sua execução provisória, aexemplo das tutelas antecipadas, em qualquer espécie de processoaplicável.

Em relação à natureza jurídica dessas transgressões, definidas no parágrafoúnico, este determina serem as violações às regras do inciso V, quais sejam, odescumprimento de ordens mandamentais e a resistência à execução, atosatentatórios ao exercício da jurisdição, e prevê como sanção a possibilidade de o juizdo feito aplicar multa de até 20% (vinte por cento) do valor atribuído à causa.Cumpre salientar que tal sanção será aplicada sem prejuízo das demais sançõescabíveis, a exemplo do crime de desobediência, da indenização por dano decorrenteetc.

De acordo com a doutrina de Tereza Arruda Alvim Wambier e Luiz RodriguesWambier, o critério a ser utilizado na fixação da multa deverá ser o da gravidade daconduta do infrator, e esta será fixada nos próprios autos da ação em que a violaçãoocorrer . Outrossim, o juiz deve fixar prazo para o pagamento da multa aplicada,

prazo esse que terá como termo inicial a data do trânsito em julgado da decisão final da causa, e, caso o infrator não efetue o pagamento no prazo assinalado, a multa seráinscrita como dívida ativa da União (nas causas de competência da justiça federal),ou do Estado (nas causas de competência das justiças dos Estados). O beneficiário dareferida multa é a pessoa política prestadora da jurisdição, federal ou estadual, e não a

parte contrária, como se dá nos casos de má-fé, de acordo com a arguta observaçãoconstante da doutrina dos autores supra.



6.5. Sucessão e Substituição Processual

É cediço na lei e na doutrina que, como regra, somente pode-se ingressar em juízo em nome próprio, na defesa de direito próprio. Excepcionalmente a lei autorizaa defesa, em nome próprio, de direito alheio, a que se dá o nome de substituição

processual, ou legitimação extraordinária. Hipótese diversa da descrita encontra-se noartigo 41 do Código, que contém imprecisão terminológica, uma vez que, ao invés de

utilizar-se da palavra “substituição”, deveria ter utilizado “sucessão”. Isso porque estasignifica que alguém passa a ocupar, sucessivamente no tempo, o lugar de outrem. Asubstituição, por sua vez, implica em alguém estar ocupando o lugar que poderia ser de outrem, concomitantemente no tempo, segundo o mencionado.

O artigo 42 engloba, na verdade, tanto a substituição quanto a sucessão. Oinstituto da substituição existe em decorrência da perpectuatio legitimationis (artigo42, caput do Código de Processo Civil). As mudanças no direito material não serefletem automaticamente no processo. Por conseguinte, o adquirente de objeto emlitígio, a que a lei dá o nome de coisa litigiosa, não ingressa em juízo substituindo oalienante, salvo se a outra parte anuir. Na melhor das hipóteses, poderá assistir oalienante que, por sua vez, será o substituto processual, na defesa dos direitos doadquirente.

O artigo 42, caput , do Código de Processo Civil demonstra claramente odistanciamento que pode haver entre a lagitimatio ad causam e a legitimatio ad

processum, pois a parte que remanesce no processo tem só legitimatio ad processume o adquirente é que tem legitimatio ad causam, pela ficção trazida por meio da

perpectuatio legitimationis.

Para que haja sucessão inter vivos na relação processual, é necessário:

•admissibilidade por disposição legal (artigo 41 do Código de Processo Civil);

•manifestação concordante da parte contrária (artigo 42, § 1.º, do Código deProcesso Civil).

Observa-se que, no caso de sucessão causa mortis, a manifestação de vontadeda parte contrária é irrelevante, uma vez que, excetuando-se os casos de legitimação

personalíssima, é possível a continuação da relação jurídica pelos sucessores, estesentendidos de forma ampla (artigo 43 do Código de Processo Civil).

6.6. Procuradores

Os procuradores, nos termos do diploma processual, são indispensáveis, via deregra, ao exercício do direito de ação, e suas regras estão dispostas nos artigos 36 a45 do Código. A capacidade postulatória, pressuposto de existência do processo, vem

disciplinada junto ao tema, e já se encontra explicitada neste trabalho.Excepcionalmente poderá a parte fazer-se representar sem advogado, quando



Excepcionalmente poderá a parte fazer se representar sem advogado, quando

texto legal a possibilidade de advogar em causa própria, quando devidamentehabilitado.

A parte pode revogar o mandato outorgado ao seu advogado, mas precisaconstituir outro patrono, pena de extinção do feito por falta de pressuposto deexistência. Da mesma forma, o advogado que renuncia deve evitar a ocorrência de

prejuízo à parte dantes patrocinada, e, para tanto, dispõe a lei processual que deve

continuar representando-a por, pelo menos, mais dez dias, até que seja constituídooutro procurador.

7. LITISCONSÓRCIO

Define-se litisconsórcio como a pluralidade de partes em litígio, em qualquer dos

pólos da relação jurídica processual. Com efeito, é um dos fenômenos processuais demaior ocorrência, por atender a princípios, tais como a instrumentalidade das formas,economia e celeridade processual, além de evitar decisões conflitantes no exercícioda jurisdição, isto sem contar a hipótese de instituição obrigatória do litisconsórcio,como requisito de validade de toda a relação processual. Costuma-se, ab initio,denominar o litisconsórcio de acordo com o pólo da ação em que se verifica: havendo

pluralidade de réus, o litisconsórcio é passivo; de autores, o litisconsórcio é ativo; sehá pluralidade de réus e autores, o litisconsórcio é denominado misto.

7.1. Classificação

Há várias classificações a que se submete o instituto do litisconsórcio,

conforme os critérios abaixo explicitados.

7.1.1. Quanto à formação• Litisconsórcio necessário: existem algumas situações em que o litisconsórcio

deve ser formado obrigatoriamente. Não há nenhuma opção das partes emformar ou não o litisconsórcio. Com efeito, determina o parágrafo único doartigo 47 que ao autor é obrigatória a promoção de citação de todos osinteressados, sob pena de extinção do feito sem julgamento do mérito.

• Litisconsórcio facultativo: é aquele formado por opção do autor, que podiaingressar com ação autônoma em relação aos seus litisconsortes, ou ainda

podia mover ação em face de um réu, mas move em face de todos, aexemplo dos devedores solidários.



7.1.2. Quanto à decisão

• Litisconsórcio unitário: verifica-se o litisconsórcio quando o juiz deve,obrigatoriamente, proferir sentença igual para todos os litisconsortes. O juiznão tem opção de decidir de forma igual ou diferenciada a todos oslitisconsortes de um mesmo pólo.

• Litisconsórcio simples: é a modalidade de litisconsórcio quanto à decisão, emque o juiz pode optar por dar decisões diferentes às partes integrantes deum mesmo pólo da relação jurídica. O juiz pode optar por proferir sentençaigual ou diversa para cada um dos litisconsortes.

7.2. Litisconsórcio Multitudinário

É a denominação conferida ao litisconsórcio excessivo, em que figuram

número expressivo de partes em quaisquer dos pólos da relação jurídica processual. OCódigo de Processo Civil, atendendo à celeridade processual, de forma a garantir queo litisconsórcio seja um instrumento e não um antiinstrumento à rápida solução delitígios, passou a permitir ao juiz, no caso de litisconsórcio multitudinário facultativo(ressalte-se: facultativo), a redução do número de litigantes em duas situações, asaber:

•quando, pelo excesso do número de partes, houver prejuízo à rápida soluçãodo litígio;

•quando, pelo excesso do número de partes, houver prejuízo ao direito dedefesa, evitando que a lide seja julgada pela questão jurídica em teselevantada, sem aplicação aos inúmeros casos em concreto.

Presentes quaisquer dessas hipóteses, o juiz tem o poder de reduzir o númerode litisconsortes facultativos. O entendimento absolutamente dominante é no sentidode que o juiz tem poderes para determinar de ofício o desmembramento do processo,com a conseqüente redistribuição de feitos e redução do número de litigantes. Aqui,cabe salientar que, ressalvada a análise do caso em concreto, a jurisprudência entende

satisfatória a divisão dos litisconsortes em grupos de dez pessoas.

Há um entendimento minoritário, sustentado pelo Prof. Nelson Nery Júnior,segundo o qual, se houver prejuízo à rápida solução do litígio, o juiz poderádeterminar de ofício a redução do número de litisconsortes, visto ser de interesse

público; entretanto, havendo prejuízo do direito de defesa, o juiz não pode reduzir onúmero de litisconsortes de ofício, tendo em vista a análise da existência ou não dedeficiência no exercício da defesa configurar interesse privado das partes em litígio.

Verificado o número excessivo, o juiz deverá determinar o desmembramento

do processo, não havendo extinção do processo para nenhuma das partes. Estedesmembramento será feito, conforme dito, observando-se o caso concreto. Quem



Caso o juiz não determine o desmembramento do processo, cabe ao réuformular o pedido de desmembramento. Este deve formular requerimento no prazo dacontestação. Em havendo vários réus, basta que um deles requeira odesmembramento.

O requerimento de desmembramento interrompe o prazo para o oferecimentoda contestação, ou seja, o réu receberá de volta o prazo para a contestação em sua

integralidade. O prazo ficará interrompido até o momento em que o réu for intimadoda decisão do juiz, desmembrando ou não o processo. Esse requerimento, ainda queseja feito por apenas um dos réus, interrompe o prazo para todos osdemais.

Caso o requerimento de desmembramento seja abusivo, percebendo o juiz queo réu agiu de má-fé, interrompe-se o prazo, mas são aplicadas as penas da litigânciade má-fé.

7.3. Litisconsórcio FacultativoPara que haja um litisconsórcio facultativo, deve haver entre os litisconsortes

um mínimo de relação de semelhança no que tange aos interesses defendidos por meio da relação jurídica processual. O artigo 46 do Código de Processo Civil traz ashipóteses em que se permite a formação de um litisconsórcio facultativo:

•Quando houver comunhão de direitos e obrigações: é uma forma de cuidar das hipóteses de solidariedade, ou seja, haverá litisconsórcio facultativoquando houver solidariedade entre nas obrigações de titularidade dos

possíveis litigantes (exemplo: A é credor; e B, C e D são devedoressolidários; A pode ingressar com cobrança tanto contra cada um,separadamente, ou contra os três, solidariamente).

•Quando houver identidade de fundamentos de fato ou de direito: é causa de pedir, ou seja, quando duas pessoas desejarem mover uma ação com osmesmos fatos ou fundamentos jurídicos de seus pedidos, poderão optar por ingressar com a ação conjunta ou separadamente.

•Quando houver conexão: a conexão inclui a identidade de pedido e aidentidade de causa de pedir. Em razão desse fato, a doutrina aponta adesnecessidade de previsão dessa hipótese, por haver a previsão anterior deidentidade apenas de pedido ou causa de pedir, tornando-a inócua.

•Quando houver afinidade por um ponto de fato ou direito: situações afins sãoaquelas que possuem alguma semelhança. A palavra “afinidade” utilizada

pelo legislador não é uma palavra exata. O vocábulo vago foi utilizado propositalmente para que se permita ao juiz uma certa margem de“discricionariedade”, por óbvio, dentro dos limites legais, para verificar se

há ou não similitude que permita a formação do litisconsórcio.

7 4 Litisconsórcio Necessário



7 4 Litisconsórcio Necessário

Existem certas situações em que o litisconsórcio é necessário por força de lei,ou seja, existe um dispositivo em lei que determina que se forme o litisconsórcio(exemplo: pólo passivo em ação de usucapião etc).

Existem outras situações em que o litisconsórcio é necessário, ainda que nãoexista lei determinando sua formação. Há certas situações em que existe uma únicarelação jurídica que pertence a mais de uma pessoa, a exemplo do casamento, relação

jurídica pertencente a, no mínimo, duas pessoas. Quando há uma relação jurídica que pertença a duas ou mais pessoas, qualquer ação que envolva essa relação jurídicadeverá, obrigatoriamente, haver a formação de um litisconsórcio necessário, aindaque não disposto em lei. Assim, a título de exemplo, se o Ministério Público propor entrar uma anulação de casamento, obrigatoriamente, haverá um litisconsórcionecessário no pólo passivo, composto pelos cônjuges.

Em síntese, o litisconsórcio será necessário por duas razões:

• por força de lei;

• pela natureza da relação jurídica (relação jurídica única que envolve mais deum interessado).

Em regra, quando o litisconsórcio for necessário em razão da natureza darelação jurídica, além de necessário, ele será também unitário, por exigir uma únicasentença de igual dispositivo para todos os litisconsortes de determinado pólo. Comoexemplo de exceção à hipótese descrita, aponta-se a decisão de nulidade decasamento, considerado putativo e surtindo efeitos a um dos cônjuges, por estar de

boa-fé. De modo diverso, via de regra, o litisconsórcio necessário será simples,quando considerado necessário por força de lei.

Havendo uma única relação jurídica que envolva mais de um interessado,cumpre observar que, caso haja lei autorizando que apenas uma das partes defenda ointeresse conjunto dos litisconsortes na relação jurídica processual (legitimaçãoextraordinária ou substituição processual), estar-se-á criando um litisconsórciofacultativo, mas ainda unitário, visto que a relação jurídica é única.

Desta feita, conclui-se que, no campo da normalidade, quando há uma relação

jurídica que pertença a várias pessoas, formar-se-á um litisconsórcio necessário.Entretanto, excepcionalmente, quando houver autorização expressa em lei deocorrência de legitimação extraordinária ou substituição processual, poderá se formar um litisconsórcio facultativo. Nos dois casos haverá, sempre, um litisconsórciounitário, uma vez que a sentença deve ser a mesma para todos os litisconsortes.

Quando há legitimação extraordinária, os litisconsortes que não intentaram aação poderão ingressar no processo, posteriormente, como assistentes litisconsorciais.A essa possibilidade, o eminente doutrinador José Carlos Barbosa Moreira dá o nomede litisconsórcio facultativo unitário ulterior, em razão de sua pretensa formação

tardia.

Q d h li i ó i á i ól i ã



Q d h liti ó i á i ól i t ã

a inicial, prazo este de dez dias. Caso não haja a inclusão do requerido faltante no pólo passivo da ação, o juiz deverá indeferir a petição inicial, extinguindo o processosem julgamento do mérito ante a falta de pressuposto de desenvolvimento válido eregular do processo.

Entretanto, se houver um litisconsórcio necessário no pólo ativo e um dosautores se recusar a ajuizar a ação, haverá uma grande discussão doutrinária sobre a

possibilidade de forçá-lo a litigar em conjunto como os demais autores, ou não. Adoutrina tradicionalista entende que não há como obrigar alguém a propor uma ação,então a ação estaria inviabilizada. Outros doutrinadores, no entanto, entendem queseria injusto inviabilizar a ação somente pelo fato de um dos litisconsortesnecessários não aceitar ingressar com a ação, visto que estaria impossibilitando queos outros tivessem acesso à justiça, determinando, por conseguinte, como forma deresolução do problema prático de como compelir o outro litisconsorte a ingressar em

juízo, a citação do litisconsorte ativo que se manteve omisso, abrindo-lhe trêshipóteses:

• quedar-se inerte;

• assumir sua posição de litisconsorte ativo;

• contestar a ação, tornando-se verdadeiro assistente do réu.

7.5. Regime do Litisconsórcio

Não é relevante, para o regime do litisconsórcio, a classificação do

litisconsórcio em necessário ou facultativo. Para que seja definido o regime do

litisconsórcio, deve-se saber, em primeiro lugar, se o litisconsórcio é simples ou

unitário.

Se o litisconsórcio é simples, a priori, o regime é de independência, ou seja, osatos praticados por um dos litisconsortes não afetarão os interesses do outro, nostermos do artigo 48 do diploma adjetivo. Entretanto, mesmo nos casos delitisconsórcio simples, se a contestação de um dos litisconsortes for comum aolitisconsorte revel, em relação às alegações, a contestação daquele irá aproveitar aeste, permitindo assim que os atos praticados por um dos litisconsortes interfiram nosinteresses do outro.

Se o litisconsórcio for unitário, não pode haver entre eles o regime daindependência, visto que a sentença, ao final, deverá ser a mesma para todos; então,os atos praticados por um dos litisconsortes afetam os outros obrigatoriamente.

Embora a regra relativa ao litisconsórcio unitário seja a da interferência naesfera dos direitos dos demais litisconsortes por atos de um deles, é prevista aseguinte exceção: no caso de uma confissão em litisconsórcio unitário ela não



seguinte exceção: no caso de uma confissão em litisconsórcio unitário ela não

etc.) afetam os demais litisconsortes, mas quando o ato for prejudicial (a exemplo daconfissão) não poderá afetar os demais litisconsortes, visto que ninguém pode ser

prejudicado por ato que não praticou. Em síntese: no caso de litisconsórcio unitário,se houver confissão de somente um dos litisconsortes, a confissão será ineficaz, dadoque não poderá atingir os demais e a sentença deverá ser igual para todos. O ato

prejudicial, que não for praticado por todos os litisconsortes, será sempre ineficaz,visto não poder atingir aqueles que não o praticaram.




1. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

São cinco as hipóteses de intervenção de terceiros previstas no CPC:assistência, denunciação da lide, oposição, chamamento ao processo e nomeação àautoria.

1.1. Assistência

Foi inserida fora do capítulo destinado à intervenção de terceiros. A conclusãoda doutrina é unânime de que foi um equívoco do legislador deixá-la fora do capítulo

destinado à intervenção de terceiros.

1.1.1. Assistência simples

Assistente Simples é aquele que tem interesse jurídico que a sentença sejafavorável a uma das partes. Então, o assistente simples não é alguém indiferente ao

processo. Não basta que haja o interesse meramente econômico, deve haver ointeresse jurídico.

Para saber se o terceiro interessado terá interesse jurídico na ação, deve-seresponder três perguntas:

• Terceiro possui relação jurídica com uma das partes?

• Esta relação jurídica é diversa da que está sendo discutida?

• Resultado da ação afeta a relação jurídica entre o terceiro e a parte?

a) 1.º exemplo

A celebrou com B contrato de locação, e B celebrou com C um contrato desublocação. Num determinado momento, A move contra B uma ação de despejo.Decretado o despejo, o contrato entre B e C será prejudicado (contrato derivado).

Neste caso, as três perguntas são respondidas afirmativamente, então, C poderáingressar como assistente na ação de despejo movida por A contra B.

b) 2.º exemplo

A é credor de B. A move contra B uma ação de cobrança. B tem uma segundadívida para com C Neste caso B tem dois credores A e C Movida esta ação de



dívida para com C Neste caso B tem dois credores A e C Movida esta ação de

improcedente. C poderá ingressar na ação como assistente? As duas primeiras perguntas são respondidas afirmativamente. Entretanto, o resultado da ação não afetaa relação jurídica entre B e C , havendo um interesse meramente econômico. Então,neste caso, C não poderá requerer seu ingresso como Assistente desta ação (não háinteresse jurídico).

c) 3.º exemplo A é vítima de acidente de trânsito e move ação contra o causador do acidente,

B, que possui um contrato com a seguradora C ( B no caso de procedência da ação terádireito de regresso em relação à C ). C quer que a ação seja julgada improcedente paranão haver o direito de regresso. Neste caso, se a ação for julgada procedente, B terádireito de regresso; se a ação for julgada improcedente, B não terá direito de regresso.Então C poderá ingressar como assistente.

d) 4.º exemplo

A é credor que move ação contra fiador B, deixando de fora o devedor principal, C . O devedor principal poderá ingressar como assistente pelos mesmosmotivos do 3.º exemplo.

O assistente simples deve possuir uma relação jurídica com uma das partes -esta relação jurídica deve ser diversa da que estiver sendo discutida - e o resultado daação deve afetar a sua relação jurídica com uma das partes do processo.

O assistente simples tem uma atuação subordinada, ou seja, não pode praticar nenhum ato que contrarie a vontade do assistido. E ainda, não pode ser atingido pelacoisa julgada, visto não ser titular do direito que está sendo discutido. Entretanto, oassistente simples sofre os efeitos da justiça, da decisão se efetivamente ingressou no

processo como tal. Isto significa que o assistente simples, em nenhum outro processo, poderá discutir os fundamentos da sentença.

Contudo, o assistente simples não será atingido pela justiça, da decisão se eleingressou em uma fase muito adiantada do processo ou se o assistido impediu ou

tolheu a efetiva participação do assistente.

1.1.2. Assistente litisconsorcial

Assistência litisconsorcial só pode ocorrer se previamente ocorrer o fenômenoda legitimação extraordinária ou substituição processual. A pessoa que pode ingressar no processo como assistente litisconsorcial é aquela que tem a qualidade desubstituído processual (aquele que não é parte no processo, mas é titular do direito).

A partir do momento que ingressa no processo, o assistente litisconsorcial terád d li i d i i li i i l



d d liti t t d i t i t t liti i l

O assistente litisconsorcial será atingido pela coisa julgada material, tendo emvista que possui a qualidade de substituído processual, ou seja, o assistentelitisconsorcial não é atingido pela coisa julgada pelo fato de ter intervindo no

processo como assistente, mas sim pelo fato de ser titular do direito que está sendodiscutido.

1.2. Denunciação da Lide

Tem natureza jurídica de verdadeira ação do denunciante contra o denunciado.São duas ações em um só processo. Existe, também, a denunciação da lide feita peloautor. Todas as hipóteses de denunciação da lide estão associadas ao direito deregresso. As hipóteses de cabimento estão descritas no art. 70 do CPC e este rol étaxativo.

1.2.1. Quando houver evicção (inc. I)

Evicção é um instituto de direito civil, especificamente da parte dos contratosonerosos no direito das obrigações. Existe quando uma pessoa adquire um bem e

perde este bem pelo fato de ele pertencer a um terceiro que não o vendedor. A pessoaque adquire o bem tem direito de regresso em face ao vendedor. São sempre três

personagens: o vendedor; o comprador crédulo e o verdadeiro proprietário do bem.

O verdadeiro proprietário move uma ação contra o comprador. Este denuncia ovendedor. Somente haverá direito de regresso se esta ação for julgada procedente e ocomprador tiver que devolver o bem ao verdadeiro proprietário.

Pode haver a denunciação da lide pelo autor no caso de o comprador adquirir um bem de alguém que já não é mais proprietário (caso o bem esteja usucapido, por exemplo). Neste caso, o comprador ingressa com uma ação reivindicatória contra oterceiro que está na posse do imóvel e denuncia o vendedor para que, ao final – casoa ação seja julgada improcedente –, possa exercer o direito de regresso contra ele. Seo vendedor estiver de boa-fé, terá a obrigação de devolver o dinheiro ao comprador;

se estiver de má-fé, além de devolver o dinheiro, deverá pagar uma indenização por perdas e danos.

1.2.2. Do possuidor direto ao possuidor indireto ou proprietário (inc. II)A posse se desmembra sempre que houver um contrato ou um direito real sobre

coisa alheia, pelo qual há a entrega temporária de um bem (ex.: contrato de locação,usufruto, etc.).

Podem ocorrer situações em que o possuidor indireto não será o proprietário,visto que a posse poderá se desmembrar várias vezes (ex.: A é proprietário de um



possuidor direito do imóvel, e A e B serão possuidores indiretos, sendo que B não é proprietário do imóvel).

Cabe, então, denunciação da lide do possuidor direto contra o possuidor indireto ou o proprietário. O possuidor direto terá direito de regresso (ex.: A loca umapartamento a B; o apartamento tem um vazamento que inunda o apartamento

vizinho que pertence a C . Este ingressa com uma ação contra B para receber indenização pelos danos obtidos. B denuncia A para que possa, caso a ação seja julgada procedente, exercer seu direito de regresso.

1.2.3. Quando houver direito de regresso por contrato ou lei

• por contrato: ocorre, por exemplo, nos casos de seguro contra terceiros.O segurado denuncia a seguradora para que possa exercer seu direito de

regresso.• por lei: ocorre, por exemplo, no caso de patrão que responde pelos atosde seu empregado, deve denunciar o empregado para que possa exercer seudireito de regresso.

Quando a denunciação da lide estiver fundada no inc. III, tem-se formado umacorrente doutrinária que entende que o Juiz não deve deferir a denunciação da lide

quando ela introduzir um fundamento novo à demanda. Este fundamento novo deveser aquele que alonga o processo, tendo em vista haver necessidade de produção de prova que irá prejudicar a vítima pelo retardamento do processo.

O entendimento majoritário é de que a denunciação da lide somente éobrigatória na hipótese de evicção sob pena de perda do direito de regresso. Evicção éum instituto de direito material; o art. 1.116 do CC dispõe que, se houver evicção, oevicto deverá fazer a denunciação da lide. Portanto, a hipótese de evicção dadenunciação da lide é considerada obrigatória.

a) Procedimento da denunciação da lide

• Denunciação da lide feita pelo réu: o momento adequado para que o réu façaa denunciação da lide é no prazo da contestação (no prazo da contestaçãosignifica junto com a contestação). A denunciação da lide deve ser apresentada simultaneamente com a contestação, sob pena de preclusão,

podendo ser apresentada na própria contestação ou em peça autônoma,devendo ser fundamentada. Se o Juiz entende que não é caso de

denunciação da lide, ele indefere de plano; o recurso cabível, neste caso, é oagravo de instrumento. Se o Juiz deferir a denunciação da lide, determinaráque o denunciado seja citado para oferecer contestação. Além de o



que o denunciado seja citado para oferecer contestação. Além de o

conteste a petição inicial, tendo em vista ter interesse em que a ação seja julgada improcedente. Quando o denunciado é citado e vem ao processo, odenunciante e o denunciado serão considerados pela parte contrária comolitisconsortes. Entretanto o Código foi impreciso, visto que com a relaçãoque se forma no caso de denunciação da lide, o denunciado seria assistentesimples. O STJ proferiu um entendimento de que deve-se interpretar

gramaticalmente a letra da lei, então o denunciado será considerado umlitisconsorte, tendo direito ao prazo em dobro para contestar.

• Denunciação da lide feita pelo autor : quando a denunciação da lide é feita pelo autor, deve ser feita na própria petição inicial, o que implicará noseguinte: haverá uma única petição inicial, na qual serão veiculadas duasações (ação principal e denunciação da lide). Se a petição inicial estiver emtermos, o Juiz deverá mandar citar tanto o réu quanto o denunciado.Deferida a denunciação da lide, o denunciante e o denunciado serãoconsiderados como litisconsortes perante o réu. Então o denunciado será co-autor, possuindo poderes para aditar a petição inicial. Por este motivo, eledeverá ser citado para manifestar-se nos autos antes da citação do réu.

• Denunciação sucessiva: Exemplo: A compra uma linha telefônica da empresa B. Certo tempo depois a empresa B abre falência e os efeitos retroagem àdata da compra efetuada (termo legal da quebra); a compra efetuada por A éconsiderada, portanto, ineficaz. Entretanto, antes da falência, A teriatransferido a linha para C , que transferiu para D, que transferiu para E . Osíndico da massa falida move uma ação contra E para reaver a linha

telefônica. E deve fazer denunciação da lide a D que fará denunciação dalide a C que fará denunciação da lide a A que deverá habilitar o crédito parareceber da empresa B.

1.3. Chamamento ao Processo

O chamamento ao processo, como a denunciação da lide, está relacionado aodireito de regresso. Entretanto, o chamamento ao processo é mais específico, cabendo

apenas quando houver direito de regresso proveniente de fianças ou solidariedade.

Sempre que houver solidariedade, aquele que pagou a dívida integralmentesomente poderá cobrar dos demais as respectivas quotas.

1.3.1. Fiança

Se o fiador não faz o chamamento ao processo, ele não perde o direito de

regresso. A vantagem de o fiador chamar o devedor ao processo é do ponto de vistade economia processual, visto que exercerá o direito de regresso no mesmo processo.Na execução da sentença condenatória se o fiador tiver chamado ao processo o



Na execução da sentença condenatória se o fiador tiver chamado ao processo o

devedor, terá beneficio de ordem, ou seja, poderá exigir que sejam penhorados os bens do devedor antes dos deles.

1.3.2. Solidariedade

O chamamento ao processo traz a possibilidade de o réu interferir no pólo passivo, o que causou grande problema quanto ao assunto, pois quem escolhe o réuem uma ação é o autor da mesma na petição inicial.

Uma primeira posição entende que, se o réu chama terceiros ao processo, estesterceiros não integram o pólo passivo da ação, ou seja, o autor não terá uma relação

jurídica com os terceiros chamados. Então, se a ação for julgada procedente, o autor somente poderá executar o réu, e este, ao final, poderá cobrar dos terceiros o que foi

pago ao autor.

Uma segunda corrente entende que os terceiros chamados integram o pólo

passivo na qualidade de co-réus, havendo uma relação jurídica direta entre o autor eos terceiros chamados. Então, se a ação for julgada procedente, o autor poderáexecutar tanto o réu quanto os terceiros chamados ao processo. O CPC adotou estasegunda corrente, permitindo que o réu traga ao processo terceiros que não foramacionados pelo autor. Para o autor da ação, esta segunda corrente é mais benéfica,visto que dá ao autor a possibilidade de atingir os bens do réu e dos terceiros.

O chamamento ao processo deverá ser feito na contestação oferecida pelo réu.Se o Juiz defere o chamamento ao processo, os chamados deverão ser citados. É

possível o chamamento sucessivo.

1.4. Oposição

A oposição é uma forma de intervenção espontânea de terceiros, ou seja, oterceiro vem ao processo por iniciativa própria. Na oposição, o terceiro surgealegando que o objeto litigioso não pertence nem ao réu nem ao autor, mas sim a ele

próprio. O que o terceiro opoente deseja é o objeto litigioso, que será disputado nãosomente pelo autor e pelo réu, mas também pelo opoente.

A oposição é sempre prejudicial à ação principal, visto que o resultado daoposição afeta no resultado da ação principal. Se o Juiz acolhe a oposição, ele não

poderá acolher a ação principal, sob pena de haver uma sentença conflitante.

A oposição é uma forma de intervenção de terceiros que possui natureza jurídica de ação, o que significa que, havendo oposição, haverá duas ações. Na ação principal, figura no pólo ativo o autor e no pólo passivo o réu. Na oposição, o opoentefigura no pólo ativo e o autor e o réu da ação principal figuram no pólo passivo,

formando um litisconsórcio necessário.Cabe a oposição se o processo principal estiver entre a fase de citação e a fase



estiver em fase de recurso. O procedimento da oposição variará conforme a fase emque esteja a ação principal, não tendo um procedimento único:

• entre a citação e antes do início da audiência de instrução : se a oposição éajuizada nesta fase, não se formará um novo processo, utilizando-se o mesmo

processo da ação principal. Têm-se, então, um único processo para duas ações;

• entre a audiência de instrução e a sentença: se a oposição for ajuizada nesta fase,haverá a criação de um processo autônomo. Tem-se, então, dois processos e duasações (a oposição deve ser distribuída por dependência).

P.: Ajuizada uma oposição, o Juiz entendendo descabida indefere de plano. Neste caso, qual o recurso cabível?

R.: Depende da fase em que a oposição foi interposta. Se foi ajuizada no procedimento “a”, não se forma um novo processo e, portanto, o recurso cabível seráo agravo de instrumento; se foi ajuizada no procedimento “b”, forma-se novo

processo e o recurso cabível será a apelação.

No procedimento “a”, a sentença será formalmente única; entretanto, devido arelação de prejudicialidade entre a oposição e a ação principal, deverá o Juiz apreciar a oposição antes da ação principal.

Se a oposição foi proposta antes da audiência, o Juiz julga primeiro a oposição

e em seguida julga a ação principal numa única sentença. Caso a oposição sejaajuizada após a audiência, o processo principal estará numa fase mais adiantada que aoposição. Do ponto de vista lógico, a oposição deveria ser julgada antes do processo

principal, entretanto este estará em fase final e aquele estará em fase inicial.

O CPC trouxe uma solução parcial: o Juiz deveria suspender o processo principal para permitir que a oposição tenha a possibilidade de chegar à mesma faseda ação principal. Entretanto, o Código estabeleceu um limite de, no máximo, 90 dias

para a suspensão do processo principal.

Esse prazo de 90 dias dado pelo legislador, muito provavelmente, não serásuficiente para a oposição chegar à mesma fase da ação principal. Chega-se, então amaior dificuldade da oposição. Se acontecer de a oposição não chegar à mesma faseda ação principal no prazo dos 90 dias, o Juiz deverá proferir sentença na ação

principal, ainda que não tenha sido julgada a oposição (situação extraordinária).

Sendo julgada a ação principal, a disputa na oposição ficará entre o terceiro quea ajuizou e aquele que ganhou a ação principal.

Exemplo: A move ação contra B. C ajuíza uma oposição após a audiência. Os

90 dias previsto no CPC não são suficientes para que a oposição chegasse à mesmafase da principal e o Juiz deverá julgar a ação principal antes da oposição. Podem



• Juiz julga procedente a ação principal e improcedente a oposição: nestecaso A terá direito ao objeto do litígio;

• Juiz julga improcedente a ação principal e improcedente a oposição:neste caso B teria direito ao objeto do litígio;

• Havendo desistência da ação principal, a oposição prossegue com oterceiro no pólo ativo e com o réu da ação principal no pólo passivo daoposição.

O CPC tem um artigo expresso que dispõe que, havendo oposição, os opostosdevidamente citados terão o prazo de 15 dias para contestar. Há, então, uma exceçãoà regra geral de que, quando houver um litisconsórcio contra advogados diferentes, o

prazo será em dobro.

Entretanto, deve-se deixar claro que o CPC excepciona a regra geral tão

somente para o caso de contestação; portanto, os prazos para quaisquer outros atos processuais serão em dobro.

1.5. Nomeação à Autoria

É uma intervenção de terceiros provocada pelo réu. A nomeação à autoria sócabe numa hipótese específica, por este motivo raramente ocorre. O instrumento danomeação à autoria só se justifica devido à dificuldade de se destinguir posse e

detenção. Portanto, a nomeação à autoria está restrita ao problema de posse e dedetenção. A nomeação à autoria existe quando se move uma ação equivocadamentecontra quem é mero detentor.

Exemplo: A é proprietário de um terreno. B invade este terreno e coloca umempregado seu (C ) para tomar conta do terreno. A descobre a invasão e interpõe aação contra C (que está com a detenção do terreno). C é parte ilegítima na ação (vistoser mero detentor), então deverá fazer a nomeação à autoria em face de B, que é olegítimo possuidor.

A nomeação à autoria serve para que se resolva o problema, a ilegitimidade da

ação, devido à confusão que o autor possa vir a fazer em relação à posse e à detenção.O CPC dispõe que a nomeação à autoria é obrigatória, ou seja, o réu está obrigado afazer a nomeação à autoria sob pena de responder por perdas e danos.

A nomeação à autoria é a única espécie de intervenção de terceiros que precisaser aceita, ou seja, existe a possibilidade de que a nomeação à autoria seja rejeitada

pela parte. Possui esta característica, tendo em vista que, se a nomeação à autoria for acolhida, o réu originário será substituído pelo réu nomeado. A nomeação à autoriadeve ser aceita pelo autor e pelo nomeado.

O prazo que o mero detentor tem para fazer a nomeação à autoria é o mesmoda contestação (15 dias no procedimento ordinário). Não cabe nomeação à autoria no



da contestação (15 dias no procedimento ordinário). Não cabe nomeação à autoria no

O detentor pode fazer a nomeação à autoria no prazo da contestação, mas nãohá necessidade de contestar neste prazo, visto que, se a nomeação à autoria for aceita,ele sairá do pólo passivo; e se a nomeação à autoria for rejeitada, ele terá seu prazodevolvido.

Apresentada a nomeação à autoria, o Juiz deve intimar o autor que deverá se

manifestar acerca da aceitação ou não (prazo de 5 dias). Se o autor recusar anomeação à autoria e for comprovado que o réu originário é parte ilegítima, o processo será extinto sem julgamento do mérito. O silêncio do autor na nomeação àautoria significa a aceitação da nomeação por parte do autor.

Se o autor aceitar a nomeação, o Juiz determinará que o nomeado seja citado.Citado, o nomeado tem a possibilidade de aceitar ou recusar a nomeação à autoria no

prazo para contestação (15 dias). Se ele aceitar, deverá apresentar conjuntamente acontestação. Se, nesses 15 dias, ele silenciar, presume-se a aceitação da nomeação àautoria e será considerado revel.

Se o nomeado recusa a nomeação, a ação continurá correndo contra o réuoriginário (a nomeação fica sem efeito), havendo o risco de o processo ser julgadoextinto sem julgamento do mérito. Entretanto, se o nomeado recusar indevidamente anomeação à autoria, ele deverá arcar com perdas e danos.

Se a nomeação à autoria for recusada, seja pelo autor, seja pelo nomeado, aação continuará a correr contra o réu originário e a ele será devolvido, na íntegra, o

prazo para contestação.

2. DA PETIÇÃO INICIAL

Petição inicial é o ato por meio do qual se solicita a tutela jurisdicional. Por meio de petição inicial está sendo exercido o direito de ação.

2.1. Característica

• É o ato que “quebra” a inércia da jurisdição.

• É o ato que delimita a extensão da tutela jurisdicional (arts. 128 e 460,CPC).

2.2. Efeitos

As regras de competência são aquelas que prevalecem no momento da



A ação considera-se proposta no momento que a petição inicial é apresentada.

Em relação ao réu, a ação só produzirá efeitos no momento da citação; noentanto, a lei prestigia a data do ajuizamento da ação para efeitos de contagem.Portanto, a partir da citação do réu, a interrupção da prescrição retroage à data dadistribuição da petição inicial.

2.3. Requisitos

• Indicação da autoridade judicial (endereçamento).

• Nome e qualificação das partes: em primeiro lugar, a qualificaçãocorreta cuida do problema de homonímia, para que uma terceira pessoa nãoseja prejudicada com os efeitos do ajuizamento da ação. Entretanto, aqualificação do réu não é obrigatória, devido ao fato de que, em certasocasiões, o autor poderá não saber a identificação correta do réu. Os arts.907, inc. I, e 942 do CPC prevêem dois casos em que os réus não precisamser identificados por não se conhecer sua existência.

• Fatos e fundamentos jurídicos do pedido (causa de pedir): o queinteressa para o sistema jurídico brasileiro são os fatos em concretonarrados, é o conjunto de fatos narrados pelo autor. O Juiz sentenciaráexclusivamente sobre os fatos narrados na petição inicial. O Código deProcesso Civil proíbe que a causa de pedir e o pedido sejam alterados após

o saneamento.

• Pedido: objeto imediato (provimento jurisdicional) e objeto mediato(bem da vida).

• Valor da causa: toda causa deve ter valor certo, ainda que não tenhaconteúdo econômico imediato (art. 258 do CPC). Havendo um conteúdoeconômico, o valor da causa deve-se espelhar nele. Duas correntes versamsobre a impugnação ao valor da causa: simplista, onde somente o réu

poderá impugnar o valor da causa; e híbrida, onde, além do réu, o Juiz

poderá, de ofício, ordenar que o autor modifique o valor da causa nos casosem que a lei expressa qual ele será (ex.: art. 259 da Lei das Locações). Ovalor da causa tem três aspectos:

ـ fiscal (o valor da causa determina o recolhimento das custas);

ـ interferência na fixação de competência (dependendo do valor da causa,o processo poderá correr na Justiça Comum ou nos Juizados Especiais);

ـ fixa o rito (ordinário ou sumário – art. 275, I, do CPC). O pedido afeta o

valor da causa, visto que este é diretamente influenciado pelo objeto.

P di di á i ã é ã i N



P t t di t di á i ã é tã i t t N

quesitos (se houver perícia) e indicar assistente técnico. A jurisprudênciatem sido benevolente quanto a estes aspectos, tendo em vista aimpossibilidade de se prever o que será alegado em contestação e oscontornos da lide.

3. PEDIDO (ART. 286 DO CPC)

O pedido deve ser certo e determinado, ou seja, o autor deve expor qual asolução que ele acha acertada e o Juiz a acolherá ou não. Ainda, o objeto da

providência deverá ser definido, por exemplo, se está se requerendo uma declaração,deve-se definir qual é a declaração; se está se requerendo uma soma em dinheiro,deve-se definir o quanto se requer.

Existem, no entanto, algumas exceções em que a lei admite pedido genérico,

quais sejam:• quando se fala em universalidade de bens sem que seja possível sedefinir quais bens constituem esta universalidade (ex.: herança, massa falidaetc.);

• nos casos de atos ilícitos, quando não for possível estabelecer aconseqüência definitiva destes atos (ex.: acidente de carro sem que a vítimatenha se curado completamente);

•

quando o valor final da condenação dependa de um ato final do réu (ex.:na ação de prestação de contas).

O pedido tem um conteúdo explícito e um conteúdo implícito. O conteúdoexplícito é o mediato e o imediato. O conteúdo implícito são os elementos queconsideram-se incluídos no pedido mesmo que o autor não chegue a mencioná-lo, ouseja, os pedidos implícitos são considerados integrantes do pedido principal (ex.:honorários advocatícios, correção monetária, prestações vincendas etc.).

Pode acontecer de existir mais de um pedido dentro de um único processo. À

essa hipótese, dá-se o nome de cumulação, que pode ocorrer de duas formas:subjetiva e objetiva.

3.1 Cumulação Subjetiva (Litisconsórcio)

São diversos pedidos feitos por sujeitos diferentes dentro de um mesmo processo. Esta multiplicidade de pedidos deriva do fato de existir mais de um pedidodevido à existência de mais de um sujeito fazendo ou sofrendo tais pedidos.



Quando o autor cumula vários pedidos contra o réu. Esta cumulação poderáser:

• Própria ou em sentido estrito: modalidade de cumulação onde o autor formula vários pedidos e espera que todos eles sejam acolhidos. Pode ser:

ـ simples: quando cada pedido for autônomo em relação ao outro, ou seja,a apreciação de cada pedido não interfere no julgamento do outro;

ـ sucessiva: haverá necessidade de uma coerência lógica das decisões doJuiz, existindo uma interligação entre os pedidos, ou seja, o acolhimentode um segundo pedido terá, necessariamente, influência no primeiro

pedido (ex.: investigação de paternidade cumulada com pedido dealimentos. Se o Juiz não reconhecer a filiação, não terá sentido acolher o

pedido de alimentos).

•

Imprópria ou em sentido lato: modalidade de cumulação onde o autor formula vários pedidos, mas não espera que todos eles sejam acolhidos. Sãoos casos de:

ـ pedidos alternativos: quando o autor se encontra diante de umaobrigação alternativa, ou seja, o devedor se exonerará pelo cumprimentode uma das opções existentes;

ـ cumulação eventual : quando o autor faz um segundo pedido visando a prevenção para eventual improcedência do primeiro pedido.

Os requisitos para que possa haver cumulação objetiva estão previstos no art.292, § 1.º, do CPC e são:

• compatibilidade: deve haver compatibilidade entre os pedidos para quehaja coerência na sentença;

• igualdade de competência: todos os pedidos devem ser da competência

do mesmo juízo;• adequação de procedimento: o procedimento deve ser o mesmo paratodos os pedidos.

3.3. Deferimento ou Indeferimento da Petição Inicial

Para que o Juiz dê o provimento jurisdicional, há necessidade do preenchimento dos requisitos “condição da ação” e “pressupostos processuais”. Se oJuiz puder verificar a inexistência destes requisitos nos primeiros momentos doprocesso, ou mandará que se corrija o erro ou extinguirá o processo sem julgamento



processo, ou mandará que se corrija o erro ou extinguirá o processo sem julgamento

Se o Juiz verificar que a petição inicial está em ordem, as condições da açãoestão presentes e os pressupostos processuais estão preenchidos, determinará acitação do réu (art. 285 do CPC). Com essa determinação, pode-se afirmar que o Juizestá deferindo a petição inicial.

A petição inicial poderá apresentar dois tipos distintos de vícios:

•

insanáveis: se os vícios não forem passíveis de correção, a petição inicialserá indeferida por meio de sentença, extinguindo o processo sem julgamento do mérito. Contra essa sentença cabe recurso de apelação (art.296 do CPC). De posse da apelação, o Juiz terá a possibilidade de retratar-se da sentença que indeferiu a inicial. Esse Juízo de Retratação éobrigatório, visto que a faculdade que o art. 296 dispõe é quanto aretratação ou não. No entanto, o Juiz deverá, obrigatoriamente, examinar aapelação para verificar se irá ou não retratar-se;

• sanáveis: quando o vício for sanável, o Juiz é obrigado a dar a

oportunidade para que o autor corrija o erro, ou seja, o Juiz não poderáindeferir de plano, sendo obrigado a dar um prazo de 10 dias para que oautor regularize a petição inicial (ex.: falta do valor da causa, falta dedocumentos etc.). Este prazo, disposto no art. 284 do CPC, não é

peremptório, podendo o Juiz prorrogá-lo se achar que seria apropriado.

O autor, ao final do prazo, ou apresentará a emenda da inicial ou não. Se o errofor corrigido, tem-se uma petição inicial apta, seguindo-se o processo regularmente.Se não for corrigido, a petição inicial será indeferida, extinguindo-se o processo sem

julgamento do mérito.Se o Juiz declarar a petição inicial inepta, após a apresentação da contestação

do réu, não será indeferimento da inicial, mas sim a extinção do processo sem julgamento, não sendo analisado pelo art. 286 do CPC.

4. CITAÇÃO

4.1. Conceito

Conforme o art. 213 do CPC, a citação é “o ato pelo qual se chama a juízo oréu ou o interessado a fim de se defender”. Visa assegurar o direito a ampla defesa doart. 5.º, LV, da CF.

É impossível a existência da relação jurídico-processual sem a realização dacitação, porque nenhum efeito surgirá da sentença sem ampla defesa e contraditório.

A bilateralidade é fundamental para uma sentença de mérito. O próprio art. 214determina que é indispensável a citação do réu para a validade do processo.



4.2. Efeitos da Citação

De acordo com o art. 219 do CPC, temos os seguintes efeitos:

• Prevenção do Juízo: é a fixação da competência para que um único juízodecida demandas conexas ou continentes. Caso ocorra prevenção entre juízosda mesma comarca, aquele que primeiro despachou atrairá os outros feitos paradecisão conjunta (art. 106 do CPC). Caso sejam demandas que tramitem emcomarcas diferentes, aquele que primeiro cita, chamará os outros feitos paradecisão conjunta (art. 219 do CPC);

• Litispendência: aqui significa uma lide pendente. Existe um processo em cursoe a parte ingressa com outra ação preexistindo um outro processo (art. 301, §3.º, do CPC);

• Faz litigiosa a coisa: com a citação válida, o bem jurídico passa a ser litigioso,

devendo se submeter a uma decisão. Por conseguinte, a litigiosidade faz comque as partes mantenham a coisa no estado em que se encontra, no momento dacitação válida. Qualquer alteração ilegal no estado da coisa é considerado umatentado (art. 879, III, do CPC), podendo gerar indenização;

• Constitui em mora: a citação constitui em mora o devedor nas obrigações semvencimento certo. Portanto, temos um efeito material em um instituto

processual;

• Interrompe a prescrição: caso a parte promova a citação do réu nos dez dias

subsequentes ao despacho (art. 219, § 2.º e 3.º, do CPC), cessa a contagem da prescrição e o prazo volta ao seu início. Porém, se ocorrer fora desse prazo dedez dias da ordem do Juiz, ainda assim paralisa a contagem do prazo

prescricional, mas por ficção não volta o prazo à data da propositura da ação,sendo que, se já ocorreu a prescrição, não tem benefício a parte.

4.2.1. Observações quanto ao efeito “Prevenção do Juízo”

Em razão das recentes reformas operadas no Direito Processual Civil, pelasLeis n. 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02, cumpre informar que, em relação à

prevenção, houve sensíveis modificações no sentido de se preservar a figura do juiznatural e a seriedade com que devem se pautar as partes e seus procuradores, na

propositura de demandas, senão vejamos:

“Art. 253:

Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza:

I – quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada;

II quando tendo havido desistência o pedido for reiterado mesmo que em



II – quando tendo havido desistência o pedido for reiterado mesmo que em

• Alteração processada pela Lei n. 10.358/01”.

As previsões instituídas no artigo acima refletem a preocupação com oscritérios de distribuição, de forma a proteger a figura constitucionalmente prevista do

Juiz Natural , e como conseqüência previne que eventuais desistências tenham ocondão de modificar o juiz competente para a causa, objetivando sentenças

favoráveis. Com efeito, nas ações em que há conexão e continência, causas estas demodificação de competência, o juiz é definido de acordo com o critério da prevenção,consoante as novas regras acima previstas. E, em havendo desistência e conseqüenterepropositura, ainda que haja litisconsortes junto ao autor originário, a competênciado juiz já havia sido fixada pela distribuição, dentre os diversos juízos existentes nacomarca.

4.3. Comparecimento Espontâneo do Réu

Conforme o art. 214, no seu § 1.º, do CPC, o comparecimento espontâneo doréu, supre a falta de citação. Aliás, supre a falta e a nulidade.

Portanto, se a parte, por outras vias, soube da existência da demanda proposta eespontaneamente compareceu para responder, não poderá alegar ausência ou nulidadede citação. Caso o réu compareça apenas para alegar a nulidade e esta realmenteexista, o Juiz deverá declarar a nulidade e reiniciar o prazo de contagem de resposta a

partir da intimação do despacho da nulidade.

4.4. Pessoalidade e Localidade

De acordo com o art. 215 do CPC, “far-se-á citação pessoalmente ao réu, aoseu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado”. O réu menor impúbere será citado por intermédio de seu representante legal, e se o réu for menor

púbere, tanto ele quanto o representante serão citados. É válida a citação feita a procurador com poderes específicos para receber citação.

A citação pode ser feita em qualquer lugar que o réu seja encontrado, porém, preferencialmente no seu endereço.

Existem algumas situações em que a citação não pode ocorrer (art. 217 doCPC).

• Na prática de cultos religiosos;

• No dia do falecimento, ou nos sete dias subsequentes de parentes próximos doréu;

• Noivos no dia do matrimônio, e nos três dias subsequentes;



• Os doentes, enquanto grave o estado de saúde. Caso a saúde implique emdemência, o Juiz deverá verificar se o indivíduo já foi interditado. Caso játenha sido, citar o curador, e, caso contrário, após aferição do problemanomeará um curador ao réu para que promova a defesa.

4.5. Modalidades de Citação

• Citação real pelo correio: a regra geral é a citação pelo correio, a não ser nasações de estado, quando o réu for incapaz ou pessoa jurídica de direito público.A citação será feitta mediante “AR”.

• Citação real por oficial de justiça: em todos os casos em que seja inadequada acitação por correio ou quando esta for frustrada, deverá a citação ser feita por mandado.

• Citação ficta: aqui não existe certeza, mas suposição jurídica de que o réutenha ciência do fato e que foi citado.

• Citação ficta por edital : aqui o autor deve demonstrar que esgotou todas ashipóteses para localizar o réu. Normalmente, o oficial de justiça informa que oréu está em local incerto e não sabido.

• Citação ficta com hora certa: é a hipótese em que o oficial de justiça por trêsvezes não encontra o réu e suspeita que o mesmo está se ocultando. O oficial

de justiça, então, informa a qualquer pessoa da família ou a qualquer vizinhoque no dia imediato voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar.

Tutela AntecipadaDa Resposta do Réu

Da Ação Declaratória IncidentalDa Revelia

1. TUTELA ANTECIPADA

Como corolários do caráter instrumental dos processos, como instrumentos decomposição de litígios, aplicando aos casos concretos o direito pleiteado, de acordocom a decisão judicial, são previstos institutos que visam a garantir ou antecipar os

efeitos concretos que seriam atribuídos às decisões finais dos feitos, como forma deoutorgar efetividade aos procedimentos levados ao seu final pelo Judiciário, pois,

f i ã d fi i A i é l d l



f it ã t t d fi i A i é l t d l

notadamente pela Lei n. 10.444/02, surge a tutela antecipada, instituto que ao lado datutela cautelar compõe o gênero tutela de emergência.

1.2. Diferença Entre Tutela Antecipada e Tutela Cautelar

Em toda ação judicial há sempre um pedido. O Juiz só atende ao pedido,como regra, no final de sua atividade jurisdicional, que se opera com o julgamento demérito. Por vezes, ante a necessidade de resguardo da efetividade do provimentofinal, pelo decurso de lapso que possa tornar ineficaz a decisão judicial, ou mesmoante a possibilidade de antecipar os efeitos substanciais da sentença final(plausibilidade do pedido), incidem as tutelas de emergência. A tutela antecipada,modalidade de tutela de urgência, conforme dito, consiste em atender ao que foi

pedido antes do término da ação.Ao conceder a tutela antecipada, o Juiz satisfaz provisoriamente a pretensão

material do autor. Logo, é forçoso concluir de antemão que a tutela antecipada temsempre natureza satisfativa, ao contrário do que ocorre com a tutela cautelar, que possui natureza meramente assecuratória e protetiva. Há parte da doutrina que advogaa existência de medidas cautelares satisfativas, situações nas quais o juiz alberga o"bem da vida" pleiteado pela parte._ Assim, aquele que pede uma tutela cautelar nãodeseja antecipar o que só será concedido no fim, mas, devido à demora que por ventura venha a esvaziar os efeitos práticos da decisão de procedência, a solicitacomo forma de garantia da futura satisfação do direito.

As liminares concedidas em ação cautelar, notadamente após a ampliação do

instituto da tutela antecipada, operada com a reforma de 1994, de acordo com adoutrina só podem ter natureza cautelar, de cunho eminentemente protetivo. Já aliminar no processo de conhecimento, tem o condão de, ao menos por via de regra,antecipar os efeitos substanciais da sentença final, conforme dito, isto é, proceder amodificações, desde logo, no campo fático. Logo, tem natureza de verdadeira tutelaantecipada e, como tal, devem ser regidas.

1.2.1. Origem do instituto

A tutela antecipada só passou a ser tratada, de forma ampliada e de aplicaçãogenérica, pelo Código de Processo Civil, a partir de 1994. Isso fez com que algunsdoutrinadores viessem a afirmar que o instituto da tutela antecipada foi criado noBrasil somente nesse período. Com efeito, as referidas lições preconizadas por parteda doutrina não merecem acolhida, pois mesmo antes de 1994 já havia previsão legalde liminares com natureza de tutela antecipada, por conferir ao beneficiado efeitossubstanciais do provimento final (todavia, não com essa denominação) em situaçõesespecíficas para algumas ações de rito especial, a exemplo dos alimentos provisórios.Assim, tem-se como principal inovação do artigo 273 do Código de Processo Civil,

com suas ulteriores modificações operadas pela Lei n. 10.444/02, a extensão da tutelaantecipada a qualquer modalidade de ação de conhecimento.



1.3. Cognição

Significa “conhecimento”. Assim, cognição é tudo aquilo que pode ser levadoao conhecimento do juiz e por ele apreciado para que possa o magistrado proferir adecisão de “acertamento”, consistente na determinação, durante a análise do casoconcreto, de quem possui o direito sobre o qual versa a lide.

1.3.1. Classificação da cognição

A cognição pode ser classificada, nos termos das lições do eminentedoutrinador paulista Kazuo Watanabe, sob dois primordiais aspectos, quais sejam,sob o plano horizontal e vertical.

Sob o ponto de vista horizontal, a cognição classifica-se em:

plena: é aquela modalidade de cognição em que não há limitação, por partedo legislador, das matérias que serão conhecidas pelo juiz, quando daanálise do caso em concreto. Exemplo: se a execução é fundada emtítulo executivo extrajudicial, o devedor pode alegar em seus embargos(verdadeira ação de conhecimento incidental em processo de execução)qualquer matéria lícita, em sua defesa, nos termos do artigo 745 doCódigo de Processo Civil. Logo, a cognição do juiz será, por conseguinte, plena;

parcial : é aquela em que há limitação, por parte do legislador, das matériasque poderão ser apreciadas pelo juiz, quando do proferimento de suadecisão, no caso concreto. Explicitamos, também, a título de exemplo o

processo de execução em que são opostos embargos do devedor, pois sea execução é fundada em título judicial, o devedor não pode alegar emseus embargos qualquer matéria de defesa, pois encontra barreiras nas

previsões legais do artigo 741 do Código de Processo Civil. Logo, acognição é parcial, notadamente em relação às matérias de defesa. Naação possessória, a cognição também é parcial, já que não se podediscutir domínio, nos termos do artigo 923 do diploma processual.

Em síntese: do ponto de vista horizontal, o que se leva em consideraçãoé a extensão das matérias que podem ser alegadas pelas partes eapreciadas pelo juiz.

Sob o ponto de vista vertical, classifica-se a cognição em:

exauriente: é aquela em que o juiz decide com base na plena certeza dodireito. Nos casos em que deixa de ser cabido recurso (coisa julgada), adecisão do juiz denomina-se “de cognição exauriente”;



cognição está sempre associada à existência de urgência na tomada de providência judicial.

Concluindo: no plano vertical, o que se leva em consideração é o graude profundidade das matérias alegadas e apreciadas.

Durante muito tempo, no Brasil, a cognição superficial foi exemplificada comoaquela que embasava as decisões judiciais quando da concessão ou denegação de

pedido em sede de cautelares. Atualmente, entretanto, difundiu-se o entendimento deque a concessão de tutela antecipada também se baseia em cognição superficial. Esteentendimento solidificou-se à partir de 1994, com a denominada “mini-reforma”.

1.4. Requisitos da Tutela Antecipada (artigo 273 do Código de Processo Civil)A tutela antecipada, já existente em ações de cunho específico no Código de

Processo Civil, mesmo antes da mini-reforma de 1994 que, por sua vez, a ampliou,sofre nova extensão em seus institutos, operada pela Lei n. 10.444/02.

Esta última lei imprimiu ao processo maior efetividade, visto que com a

concessão da tutela antecipada os resultados buscados pelo autor (na esfera fática)são alcançados com maior brevidade, por força da antecipação da tutela jurisdicional.Há grande discricionariedade por parte do magistrado, pois decide com a cogniçãolimitada à tese de uma das partes.

Apresentam-se como requisitos exigidos para a concessão da tutela antecipada:Prova inequívoca da verossimilhança do direito alegado (caput );fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (incido I); ou abuso de

direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (inciso II);(requisitos alternativos)

Inexistência de risco de irreversibilidade do provimento antecipado (§ 2.º)Incontrovérsia de um ou mais pedidos cumulados, ou parcelas destes, quando na

ação houver cumulação de pedidos (§ 6º do artigo 273 do Código de ProcessoCivil – incluído, recentemente, pela Lei n. 10.444/02)

Por “prova inequívoca da verossimilhança das alegações” deve-se entender asalegações plausíveis, das quais haja provas inequívocas (constem nos autos provasinequívocas daquilo que a parte alega). Este requisito é entendido como mais intensodo que o requisito “fumaça do bom direito” ( fumus boni juris), exigido paraconcessão da tutela cautelar, uma vez que a tutela antecipada é medida mais efetivado que a cautelar (traz maiores efeitos na esfera dos fatos). Portanto, para sua



do que a cautelar (traz maiores efeitos na esfera dos fatos). Portanto, para sua

concessão, deve o juiz considerar as alegações plausíveis, e não apenas prováveis e,dessas alegações, deve a parte fazer prova satisfatória.

Além de serem requisitos a plausibilidade do pedido, bem como a provainequívoca do direito pleiteado, necessária a presença de uma das situações abaixomencionadas, arroladas nos incisos I e II do artigo 273 do diploma processual civil:

perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação: nesse caso, uma vezmais, guarda semelhança com a tutela cautelar; ao autor cabe demonstrar que existe perigo na demora da concessão do provimento pleiteado, isto é,deve demonstrar que a demora na obtenção do provimento poderá causar-lhe prejuízo que seja, no mínimo, de difícil reparação; denominado, emlatim, periculum in mora.

Abuso de direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu: caso oréu faça uso de subterfúgios visando a impedir ou dificultar a decisão da

causa; buscando, exclusivamente, ganhar tempo. Nesse caso, a antecipaçãotem quase um caráter punitivo, com intento de coibir a utilização incorretados direitos afetos ao princípio do contraditório.

No momento da apreciação do pedido, para decidir quanto à concessão ou nãoda tutela antecipada, o juiz deve nortear-se pelo princípio da proporcionalidade, ouseja, deve verificar as possíveis conseqüências da concessão ou não da tutelaantecipada, apreciando a proporção entre elas.

A teor do que dispõe o parágrafo 2º do artigo 273, é essencial à concessão datutela antecipada que não exista risco de irreversibilidade do provimento, isto é,devem ser vedados provimentos que possam se tornar irreversíveis. Cumpre registrar que este requisito negativo, ou seja, a inexistência de risco de irreversibilidade do

provimento antecipado, deve ser interpretado com parcimônia, ou, nas lições doeminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira,“cum granu salis”. Além disso, não se pode distanciar do princípio da

proporcionalidade, como acima mencionado.

A tutela antecipada, até a edição da Lei n. 10.444/02, demonstrava-se provimento inexoravelmente provisório. Vejamos as modificações operadas peloatual §. 6.º do artigo 273 do diploma processual:

“§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou maisdos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.”

O §6.º do artigo 273, ao prever a possibilidade de concessão de tutelaantecipada quando, entre os pedidos cumulados, houver pedido incontroverso, quebraa dogmática tradicional do instituto ao afastar o arraigado modelo de tutela



a dogmática tradicional do instituto ao afastar o arraigado modelo de tutela

acordo com recente doutrina ainda não sedimentada, conviver dois princípios que, nomodelo anterior, pareciam confrontar-se, quais sejam, o princípio da eventualidade,também entendido como concentração da defesa, e o princípio do contraditório, que

prevê a ciência bilateral dos termos do processo, com possibilidade de exercício dedefesa.

Assim, a previsão legal dá efetividade ao princípio da eventualidade de defesa,

uma vez que, sem preterir o contraditório, concede benefícios satisfativos ao credor em relação aos pedidos não impugnados, admitidos na seara civil comoincontroversos.

Quanto à interpretação do que seja pedido parcial ou totalmente incontroverso,dentre os pedidos cumulados, a doutrina menciona que seja ponderada, ou de acordocom consagrada expressão latina cum granu salis, mormente quando houver aimpugnação de tais pedidos por vias reflexas, fora da contestação.

Cabe ressaltar que não se aplica a concessão de tutela exclusivamente após acontestação, pois, apesar de nosso sistema processual basear-se em preclusões, em

determinadas hipóteses, nas quais a tutela antecipada será concedida somente quandoda sentença, cabendo apenas efeito devolutivo no recurso que a atacar (artigo 520,inciso VII, do Código de Processo Civil), poder-se-á vislumbrar de maneira plena aincontrovérsia de determinados pedidos.

Com efeito, esses pedidos considerados incontroversos, porque não atacados,serão submetidos à efetivação da tutela, e essa, pelo menos em tese, deverá, adepender da obrigação, seguir, no que couber, os preceitos da execução provisória,ainda que não atacados estes pedidos em sede de apelação da sentença, em razão daimpossibilidade de cisão de julgados de primeiro grau.

A execução provisória da sentença reger-se-á pelo artigo 588 e incisos dodiploma processual civil, o qual sofreu alterações por força da lei n. 10.444/02, a fimde possibilitar maiores garantias ao executado, vez que as possibilidades deconcessão de tutela antecipada tornaram-se maiores.

Ficará a cargo da doutrina a definição de ser a efetivação da tutela antecipadarelativa a pedidos incontroversos, definitiva ou nos moldes da execução provisória,que, em princípio, inclina-se para este último entendimento, ante as previsões dosartigos 273 e 588. Registra-se, aqui, que dessa modalidade de efetivação, apesar denão ter relação com as tutelas de urgência e punitiva, também caberá o recurso deagravo, pois o processo segue quanto à parte incontroversa, quer em primeira, quer em segunda instância.

Na realidade, a previsão de antecipação de tutela quanto aos pedidosincontroversos decorre de imperativo lógico: não tendo havido impugnação do

pedido, presume-se que restem aceitos e que sejam verdadeiras as afirmações daoutra parte.

1.4.1. Momento oportuno para concessão da tutela antecipadaNo caso de abuso de direito de defesa só pode ser pedida a tutela antecipada



No caso de abuso de direito de defesa, só pode ser pedida a tutela antecipada

Se a tutela antecipada tiver por base perigo de prejuízo irreparável, é possível o pedido desde a inicial (inaudita altera parts).

O Código de Processo Civil não previu a possibilidade de audiência de justificação para a concessão de tutela antecipada, mas isso é perfeitamenteadmissível.

A tutela antecipada pode ser requerida no curso da ação e até mesmo na fase desentença, desde que a apelação tenha efeito suspensivo, pois, se não tiver, já poderá oautor executar a sentença.

Do ponto de vista prático, dar ao juiz o poder de conceder tutela antecipada nafase da sentença significa dar a ele o poder de tirar da apelação o efeito suspensivo.

Cabe novamente relembrar que, com as novas disposições do § 6.º do artigo273, não se aplica a concessão de tutela exclusivamente após a contestação, pois,

apesar de nosso sistema processual basear-se em preclusões, em determinadashipóteses a apreciação dos pedidos incontroversos far-se-á possível somente quandoda sentença.

Trata-se de grande equívoco o juiz proferir sentença e conceder a tutelaantecipada no corpo da mesma, em decorrência da existência do princípio daunirrecorribilidade, com relação aos recursos, segundo o qual é cabível apenas umrecurso de cada decisão. Por esse motivo, a doutrina entende que a concessão deveráse concretizar em despacho autônomo, fora do corpo da sentença, a fim de

possibilitar maior amplitude na defesa (caberá apelação contra a sentença e agravo deinstrumento contra a decisão que conceder a tutela antecipada).

Após a prolação da sentença ainda é cabível a concessão de tutela antecipada.Contudo, caberá ao relator do recurso a apreciação do pedido de antecipação datutela, e não ao juiz de 1.ª instância. Contra a decisão do relator cabe “agravoregimental”, o qual será julgado pela turma do relator no prazo de cinco dias.

A concessão de tutela antecipada na fase de recurso extraordinário ou recursoespecial faz-se impossível, uma vez que tais recursos não têm efeito suspensivo.

1.5. Observações Gerais em Sede de Tutela Antecipada

1.5.1. Tutela antecipada em reconvenção

Considerando-se que a natureza jurídica da reconvenção é de ação, o pedido detutela antecipada por meio deste veículo não encontra qualquer restrição.



A possibilidade de concessão de tutela antecipada em sede de denunciação dalide está vinculada à existência deste mesmo pedido na ação principal.

1.5.3. Tutela antecipada em face da Fazenda Pública

A Lei n. 9.494/97 traz limitação à concessão de tutela antecipada contra aFazenda Pública em certas ações referentes a funcionários públicos. Os TribunaisRegionais Federais, em sua maioria, reputaram-na inconstitucional por violar os

princípios da isonomia e do acesso à jurisdição.

Não obstante tal posicionamento, o pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da lei.

1.5.4. Tutela antecipada no processo de execução

Em sede de execução, a antecipação de tutela não é cabível.

Tal instituto perde o objeto, uma vez que na fase de execução o que se visa é asatisfação do exeqüente. Portanto, não há mais o que antecipar.

A Fungibilidade do Pedido Cautelar e Antecipatório

Com a Lei 10.444/02, uma série de modificações foi inserida no ordenamento jurídico. Dentre as quais, surge a fungibilidade do pedido cautelar e antecipatório, oque permite ao juiz conceder medida cautelar mesmo que pleiteada a título deantecipação de tutela.

Tal possibilidade é vislumbrada em decorrência da inserção do § 7º ao artigo273 do Código de Processo Civil:

“§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência denatureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos

pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processoajuizado.” (NR)

Como acima mencionado, o § 7.º do artigo 273 inova ao tornar possível afungibilidade entre o pedido de tutela antecipada equivocado e a tutela cautelar,

permitindo, destarte, a proteção de direitos da parte. Portanto, ainda que sejam

levados pedidos cautelares de forma errônea a juízo, revestidos impropriamente de pedido antecipatório substancial, e não protetivos, por erros dos respectivos patronos,o juiz pode utilizar se do princípio da fungibilidade



o juiz pode utilizar-se do princípio da fungibilidade

O novo dispositivo mitiga os princípios da acessoriedade e a autonomia do processo cautelar; todavia, essa interpretação iconoclasta ocorre com o fito deresolver problemas ante a constatação de situações dúbias, controversas em relação à

possível colidência dos institutos a serem aplicados, mesmo que tenha havido errogrosseiro, inescusável, ocasião em que o juiz deve conceder liminarmente o pedidoverdadeiramente cautelar, fundamentado em seu poder geral de cautela previsto no

artigo 798 do Diploma Processual Civil, cuja finalidade é garantir a realinstrumentalidade do processo.Em síntese, a nova sistemática tem por objetivo a não-rejeição de plano do

pedido, a ser interpretado com parcimônia, de modo a permitir que eventual erro sejasanado pela fungibilidade, e desde que presentes os requisitos de concessão dascautelares, cabendo ressaltar que é de difícil aplicação em sede de cautelaresnominadas.

Outrossim, cumpre salientar que a concessão de tutela antecipada quando o pedido do autor tratar-se de tutela cautelar demonstra-se impossível.

A Efetivação da Tutela Antecipada e suas Recentes Alterações

Dentre as alterações trazidas pela Lei n.10.444/02, encontra-se a que fazreferência à efetivação da tutela antecipada nos moldes da execução provisória dasentença, utilizando-se dos artigos 588, 461, §§ 4º e 5º e 461-A, como se verifica

abaixo:

“§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber econforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e461-A. (NR)

O §3.º do artigo 273 amplia a aplicação da execução provisória aos casos deefetivação de tutela antecipada, que, por sua vez, também sofreu inúmerasmodificações, a serem oportunamente estudadas.

A doutrina, ainda que informalmente, inclina-se para a interpretação do parágrafo 3.º, não de forma cumulativa, mas sim de forma a observar a natureza daobrigação cujos efeitos serão antecipados por meio da aplicação das regras daexecução provisória e execução específica das obrigações de fazer, não fazer eentrega de coisa, pois, uma vez inequívoca a intenção do legislador em buscar asatisfatividade específica do credor, atendendo ao princípio do exato adimplemento,deverá promover a aplicação dos institutos previstos no parágrafo 3.º, de maneira asimplificar a efetivação da tutela. Assim como, por exemplo, nas obrigações de

pagamento de quantia, aplicar-se-ão, em regra, os expedientes da execução provisória

do artigo 588; na efetivação da tutela antecipada sobre a entrega de coisa, a priori,aplicam-se os institutos do recém-criado artigo 461-A; e, por fim, na execução das



Necessário salientar que há possibilidade de o juiz aplicar qualquer institutodestes artigos, caso entenda necessário à eficaz efetivação da tutela antecipada.

Em relação à aplicação, no que couber, dos artigos 588, 461 e 461-A para aefetivação do instituto, parece-nos correto afirmar que, justamente em razão dasexpressões “no que couber” e “efetivação da tutela”, a eficácia do sistemaantecipatório se amplia, admitindo, ao menos em tese, a concessão de tutela

antecipada até mesmo em ações de cunho declaratório, desde que não hajaescoamento do objeto da ação inicialmente formulada. Amplia-se,conseqüentemente, o entendimento que determina a aplicação de todo o artigo 588,inclusive o seu caput , à efetivação da tutela antecipada, deixando inequívoca, mesmonesta seara, a idéia da responsabilidade objetiva do credor pelo resultado decorrenteda revogação da tutela provisoriamente efetivada, em razão da previsão de correr aexecução provisória por conta e risco do credor.

2. DA RESPOSTA DO RÉU

Regularmente citado, o réu deverá se desincumbir do ônus de oferecer suaresposta.

Nessa fase, três são as atitudes possíveis de serem tomadas pelo réu: manter-seinerte, reconhecer juridicamente o pedido, responder à demanda.

2.1. Manter-se Inerte

Citado regularmente o réu deixa transcorrer o prazo para resposta, não semanifestando no processo.

No presente caso, verificar-se-á o instituto da revelia, a ser estudado adiante,cujos efeitos são previstos nos artigos 319 a 322 do diploma processual civil.

2.2. Reconhecer Juridicamente o Pedido

Com o reconhecimento do pedido pelo réu ocorrerá a desconsideração dosfatos e fundamentos apresentados pelo autor (causa de pedir), passando-se à análisetão-somente do pedido; desta forma, o reconhecimento jurídico do pedido é umaresposta do réu que aceita a pretensão do autor, isto é, reconhece aquilo que o autor

pleiteia em juízo (o pedido, não a causa de pedir).

Com o reconhecimento, discute-se exclusivamente se o réu pode ou não seb à ã á d d d id l O j i á i did d



b t à t ã tá d d d id l t O j i tá i did d

O reconhecimento jurídico do pedido, entretanto, só se demonstra possível noscasos em que é permitida a transação; sendo assim, resulta vedado quando se tratar dematéria indisponível ou nas hipóteses em que a lei processual não autorizar.

Não se confunde essa figura com a confissão, uma vez que, na confissão, o réuadmite como verdadeiros os fatos alegados pelo autor , tendo características

eminentemente processuais, não significando que os fundamentos e o pedido estejamcorretos.

2.3. Responder à Demanda

Neste caso, o réu apresentará os motivos pelos quais não concorda com aquiloque tenha sido exposto pelo autor em sua inicial.

A resposta do réu poderá ser veiculada por meio de contestação, exceção oureconvenção.

2.4. Prazo Para Resposta do Réu

A resposta deverá ser apresentada pelo réu dentro de um prazo pré-estabelecido, sob pena de ser considerado inerte.

A regra geral, no procedimento comum ordinário determina que o prazo pararesponder será de 15 dias.

Tal regra, entretanto, não é absoluta. Conforme se pode verificar, há hipóteses,em que a lei permite o prazo em quádruplo ou em dobro para que o réu veicule suaresposta, conforme se pode verificar nos artigos 188 e 191 do Código de ProcessoCivil.

A contagem do prazo, via de regra, inicia-se quando da juntada aos autos domandado de citação devidamente cumprido. Saliente-se que, no caso de

litisconsórcio, a contagem iniciar-se-á quando da juntada do último mandado.


Exceção ou Defesaem sentido am lo

Exceçõessubstanciais

(defesa de mérito)Sempre oferecidasem Contestação.

Exceções oferecidas em preliminar de contestação:Defesa processual constantedo artigo 301 do Código deProcesso Civil.

Defesa de Mérito Direta:Atinge os fatos constitutivosdo direito do autor.

Defesa de Mérito Indireta:Atinge os fatos impeditivos,modificativos ou extintivos

do direito do autor.



f id

Genericamente, a exceção, ou defesa, pode se dar sob dois enfoques, a saber:

a) defesa de mérito (substancial);

b) defesa processual (preliminar).

Essas defesas, por sua vez, subdividem-se, conforme organograma acima

explicitado.

2.5.1. Defesas processuais (preliminares)

Essa modalidade de defesa destina-se a apontar vícios no processo.

Apresentando tal defesa processual, o réu estará afirmando que o autor não preenche os requisitos legais para que a demanda seja julgada. As defesas processuais

podem ser:

peremptórias: se o juiz acolher a tese de defesa, o processo deverá ser extinto, ou seja, não há condições de desenvolvimento válido do processoem razão do vício processual apontado. Trata-se do acolhimento dealegação de um vício insanável, como por exemplo, a alegação deilegitimidade de parte;

dilatórias: a defesa, ainda que acolhida, não produzirá a extinção do processo, uma vez que faz referência a vícios sanáveis. Pode haver duassituações diferentes:

em algumas circunstâncias, tem-se a certeza de que a defesa dilatória pois, se acolhida, será regularizada com certeza, visto que aregularização depende apenas do Estado-juiz; ou seja, será feita pelo

próprio juízo. A título de exemplo, temos a alegação de suspeição do juízo, sobre a qual deverá se pronunciar o juiz e, caso se declarerealmente suspeito, declinará da competência, sanando o vício;

em algumas circunstâncias, com o acolhimento da defesa, caberá aregularização pelo autor. Caso o autor não regularize essa situação, oprocesso será extinto Nesse caso é considerada defesa dilatória pois

ExceçõesPreliminares

(defesa preliminar)



processo será extinto Nesse caso é considerada defesa dilatória pois

citar a alegação de falta de documento essencial ao processo, a qualdeverá ser elidida pelo autor da ação, mediante sua juntada oumediante prova de que não há necessidade de tal documento.

2.5.2. Defesas de mérito (substanciais)

Nesta modalidade de defesa, o réu apresenta oposição à própria pretensãodeduzida pelo autor.

As defesas de mérito podem ser classificadas em dois grupos:

diretas: reputam-se diretas quando o réu impugna os fatos constitutivos e/ou

suas conseqüências jurídicas do direito invocado, isto é, impugnadiretamente a pretensão do autor. Nesse caso, o ônus da prova permanececom o autor;

indiretas: o réu, ao impugnar a demanda, a princípio, concorda com anarrativa do autor, entretanto, alega, em sua defesa, a existência de outrosfatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Nessecaso, o ônus da prova transfere-se ao réu. Parte considerável da doutrinadivide, ainda, a defesa de mérito indireta em:

defesa de mérito indireta peremptória: aquela que, acolhida, conduz àinexistência de direito por parte do autor, como é o caso da alegação deque já houve o pagamento da obrigação;

defesa de mérito indireta dilatória: aquela que, acolhida, impede o autor deexercer seu direito naquele momento, como é o caso de o réu alegar quenão cumpriu sua parte no contrato, visto que o autor também não o fez.

2.6. Espécies de Respostas

O Código de Processo Civil prevê três espécies de respostas possíveis de seremapresentadas pelo réu, em sede de defesa:

contestação: prevista nos artigos 300 a 304, trata-se de meio de defesa processual e material; é considerada a mais importante espécie de respostado réu, devido ao seu maior alcance, uma vez que pode abranger tanto adefesa processual quanto a material (possível ao réu alegar toda matéria de

defesa – artigo 300, Código de Processo Civil);



reconvenção: prevista nos artigos 315 a 318, tem por objetivo garantir que oréu deduza uma pretensão de mérito em face do autor, assim, abrange adefesa material;

exceções: previstas nos artigos 304 a 314, visam a garantir a dedução, peloréu, de pretensão de caráter processual, podendo ser, tais exceções, de

suspeição, de impedimento ou de incompetência (esta última só se aplica àincompetência relativa).

2.7. Contestação

Conforme se verificou acima, encontra-se regulada pelos artigos 300 a 304 dodiploma processual civil, constituindo-se o meio processual utilizado pelo réu paraopor-se formal ou materialmente ao direito do autor ou formular pedido contraposto.

Como regra geral, o autor terá deduzido uma pretensão em juízo (por meio desua petição inicial) e o réu irá defender-se, e essa defesa, normalmente, é veiculada

por meio de uma contestação.Deve-se entender Defesa Formal como a Defesa Processual , enquanto tem-se

por Defesa Material a Defesa de Mérito.

2.7.1. Pedido contraposto X reconvenção

Quando a doutrina fala em defesa a um direito do autor, faz referência aodireito que o autor tem de deduzir uma pretensão em juízo. Assim, refere-se adoutrina a um direito formal .

O meio material para o réu deduzir uma pretensão é a reconvenção, que se tratade nova ação, proposta no bojo do mesmo procedimento. Entretanto, determinadas

pretensões poderão ser apresentadas diretamente na contestação.

São os casos em que o réu, excepcionalmente, pode formular pedido

contraposto, que é uma pretensão em face do autor.

O fato de o Código prever o pedido contraposto não exclui a reconvenção,tendo em vista serem institutos diversos. O que ocorre, muitas vezes, é que o sistema,além de prever o pedido contraposto, proíbe expressamente a reconvenção, como, por exemplo, nos Juizados Especiais.

O rol dos pedidos contrapostos, segundo entendimento doutrinário, é taxativo,ou seja, o que não estiver disposto no rol deverá ser matéria de reconvenção.

De se salientar que a contestação tem maior abrangência do que o pedidocontraposto. Abaixo, transcrevemos as características dos dois institutos:



a) Pedido contraposto

Só poderá ter como base os fatos alegados pelo autor na inicial, fazendo-se,somente, novo enquadramento jurídico.

Como regra, o réu admite que os fatos alegados pelo autor existem,entretanto apresenta outros fundamentos jurídicos, alegando que não é oautor quem tem direito (exemplo: num acidente de trânsito, o autor alegaque o réu é culpado e o réu, no pedido contraposto, alega que o autor éculpado).

b) Reconvenção

Admitem-se como base da reconvenção novos fatos alegados pelo réu.

Pode ter dois fundamentos: ou o réu dá um outro enquadramento jurídico ao pedido do autor (ficando semelhante ao pedido contraposto) ou tem por base umdireito alegado na defesa (exemplo: numa cobrança, o réu alega em reconvenção quetambém tem um crédito devido pelo autor).

2.7.2. Conteúdo

No artigo 300 do diploma processual civil, verifica-se que a contestação é meiode defesa por excelência, podendo englobar matéria processual e de mérito.

A estrutura a ser seguida na contestação, segundo a doutrina, é aquela traçadano artigo 282 do Código de Processo Civil, qual seja, a mesma de uma petição inicial.

A defesa processual deverá anteceder a discussão do mérito, conforme severifica no artigo 301. Assim, o réu discutirá questões processuais (peremptórias oudilatórias) para, após, passar a atacar o mérito.

A defesa do réu deverá obedecer algumas regras, a fim de apresentar maior efetividade na busca de seu objetivo primordial: afastar a pretensão do autor.

a) Regra da eventualidade

O réu, na sua contestação, deve trazer toda a matéria de defesa, ou seja, devededuzir todas as suas alegações, sejam elas de matéria processual ou referentes aomérito. Caso o réu não alegue a matéria na contestação, preclue o direito deapresentar qualquer alegação. Portanto, cabe ao réu a apresentação de todas as suasalegações de defesa na contestação, ainda que elas sejam conflitantes, visto que o que

não for alegado em contestação não poderá ser feito em outro momento.

A regra relacionada à preclusão possui três exceções:



A regra relacionada à preclusão possui três exceções:

fato superveniente: a ocorrência de fato posterior ou cuja existência édesconhecida pelo réu poderá ser alegado a qualquer momento;

matéria que pode ser reconhecida de ofício: matérias de ordem pública, comocarência de ação, podem ser alegadas a qualquer momento pelo réu;

quando a lei expressamente autorizar : existe uma única hipótese prevista, que éa prescrição. Portanto, mesmo que o réu não alegue a prescrição nacontestação, poderá alegá-la a qualquer momento.

b) Regra da impugnação específica

O réu deve impugnar todos os fatos alegados pelo autor, pois os fatos que nãoforem impugnados (incontroversos) serão considerados verdadeiros, ou seja, devehaver uma impugnação individualizada.

Essa regra, no entanto, encontra três exceções previstas no próprio Código deProcesso Civil:

Não se aplica aos fatos que não podem ser objeto de confissão, ou seja, asmatérias em que a lei não permite que o réu reconheça o pedido do autor;

portanto, na falta de impugnação, não se pode considerar o pedido verdadeiro.Assim, não poderão estar sujeitas a essa regra todas as hipóteses de direitoindisponível. Portanto, a título de exemplo, temos que, num pedido de

separação litigiosa, o requerido não poderá confessar os fatos alegados nainicial.

Quando a inicial não estiver acompanhada de documento essencial à propositura da demanda, ou seja, os fatos que dependem de provadocumental não podem ser considerados verdadeiros quando o documentonão estiver acompanhando a inicial.

Quando a defesa, em seu conjunto, implicitamente se opõe a um determinado fato, ainda que não tenha sido impugnado diretamente.

Além dessas hipóteses previstas no código existem outras não previstas em lei,mas nas quais não serão aplicadas as regras da impugnação específica. São elas:

Quando existir litisconsórcio passivo e, sendo os fatos comuns, um dos réusoferecer defesa a respeito do fato.

Quando o réu estiver sendo representado por advogado dativo, curador especial

ou pelo Ministério Público, não será aplicada a regra da impugnaçãoespecífica dos fatos, tendo em vista que o representante não tem contato como réu ou não tem condições de especificar os fatos que são efetivamente



o réu ou não tem condições de especificar os fatos que são efetivamente

verdadeiros, como no caso de doente mental representado por curador, o qualnão poderá especificar os fatos.

2.7.3. Preliminares de mérito

A defesa processual deverá anteceder a discussão do mérito, conforme severifica no artigo 301. Assim, o réu apresentará as preliminares para, após, atacar omérito. Constituem defesas preliminares:

Inexistência ou nulidade da citação: podem ser alegadas em preliminar, noentanto podem ser alegadas a qualquer tempo.

Incompetência absoluta: as incompetências absolutas são matéria de ordem pública, que podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz e, portanto, são alegadas em preliminar, ao

passo que as incompetências relativas devem ser objeto de exceção. Trata-se de defesadilatória e o juiz deverá remeter o processo para o juiz competente, salvo os casos emque a lei determine que haja a extinção do processo sem julgamento do mérito, como nocaso de uma ação que deveria ser proposta no Juízo Comum e o autor a propõe noJuizado Especial.

Inépcia da inicial : alegada a inépcia, trata-se de defesa de caráter peremptório;se for acolhida, leva à extinção do processo.

Perempção: penalidade de caráter processual segundo a qual, se o autor der

causa à extinção do processo por três vezes, por abandono, estará impedida arepropositura da demanda. É defesa de caráter peremptório, ou seja, seacolhida, leva à extinção do processo;

litispendência: ocorrerá a litispendência quando existir um processo anterior idêntico ao em andamento. Trata-se de defesa de caráter peremptório, ou seja,a segunda demanda (a demanda proposta posteriormente) deverá ser extinta.

No sistema processual civil brasileiro, o que induz a litispendência é a citaçãoválida e não a propositura da demanda, ou seja, no momento em que o réu for

citado, forma-se a relação processual. Se mais tarde houver uma segundademanda idêntica, nesse momento o segundo processo deverá ser extinto.

Coisa julgada: refere-se à coisa julgada material, à decisão de mérito, ou seja,àquela que impediria o autor de repropor a demanda. É uma defesa

peremptória, tendo em vista que, acolhida, causa a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Conexão: a parte pleiteará a reunião de dois ou mais processos para que tenham processamento e julgamento conjunto em razão de terem o mesmo objeto ou a

mesma causa de pedir. Essa preliminar tem algumas características particulares. Embora a matéria seja preliminar de contestação, pode ser

l d l é l d i ã l



l d t t l é t l t t d i t ã l

vício, mas sim que se visa preservar a garantia da harmonia dos julgados e daeconomia processual. Trata-se de defesa processual dilatória.

Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização: ocódigo se refere aos pressupostos processuais subjetivos relativos à parte. Oque se alega, nesse caso, é que o autor não tem capacidade de ser parte, não

tem capacidade de estar em juízo ou não há capacidade postulatória, trata-sede defesa processual peremptória.

Existência de convenção de arbitragem: é bastante importante, pois é a única preliminar que pode ser vista dentro do sistema processual como exceção enão como objeção, na medida em que a existência de convenção dearbitragem deve ser alegada obrigatoriamente pelo réu e na contestação, sob

pena de preclusão. Não há necessidade de que as partes, após o litígio, tenhamfirmado um compromisso. Basta que no contrato objeto do litígio exista essacláusula de convenção de arbitragem. Se não for alegada na contestação,

pressupõe-se a renúncia à arbitragem.

Carência de ação: alega-se a falta das condições da ação. Trata-se de umadefesa peremptória, ou seja, extingue-se o processo sem julgamento demérito. O Código de Processo Civil, ao relacionar essas preliminares, não foi

preciso do ponto de vista técnico, tendo em vista que a preliminar de inépciade inicial engloba, também, impossibilidade jurídica do pedido. Do ponto devista prático, entretanto, esse conflito não tem nenhuma relevância.

Quando a lei exige caução ou outra prestação que não é atendida pelo autor : seo autor não prestar caução ou outra prestação exigida em lei, o réu poderá alegar tal fatoem preliminar, como no caso do autor que não é residente no Brasil e não tem bens deraiz, que deverá prestar uma caução para garantir eventuais ônus de sucumbência nos

processos de conhecimento;também, temos o caso do autor proponente de uma demandaque é extinta sem julgamento de mérito. Como regra, o autor pode repropor a demanda,entretanto deverá ter pagado os ônus de sucumbência do processo anterior, visto que, senão houver o pagamento, o processo poderá ser extinto. É uma defesa que, em princípio,é dilatória: se o autor sanar o vício, o processo seguirá; caso contrário, o processo seráextinto.

2.8. Exceções

Embora localizada no capítulo que trata da resposta do réu, artigos 304 a 315,em verdade trata-se de espécie de incidente processual visando a assegurar aimparcialidade do órgão jurisdicional pois, por meio da exceção, tanto o autor quantoo réu podem alegar as exceções de suspeição e impedimento, e não só o réu (artigo304 do Código de Processo Civil).

Saliente-se que a exceção de incompetência é a única que pode ser argüidaexclusivamente pelo réu, uma vez que cabe ao autor a escolha do foro onde serádistribuída a ação



distribuída a ação

Tomadas como meio de defesa, as exceções terão sempre caráter dilatório, ouseja, nenhuma delas conduz à extinção do processo.

Ao tratar, de modo genérico, das exceções, nosso diploma processual civil, emseu artigo 305, afirma que deverão ser apresentadas no prazo de 15 dias, contados dofato que as ocasionou. Deve-se entender que a contagem desse prazo inicia-se na data

do conhecimento do fato.Desta regra, extrai-se uma série de implicações, dentre as quais, temos que a

exceção, mesmo que utilizada como meio de defesa, não necessitará,obrigatoriamente, ser apresentada na contestação. Também, naquelas situações emque o autor antes de ingressar com a ação já tem ciência de que o juiz é suspeito ouimpedido, o início da fluência do prazo para apresentação da exceção coincide com adata da distribuição da ação.

Com relação à exceção de impedimento, é de se frisar que o prazo de 15 dias

não é preclusivo, ou seja, extrapolado esse prazo a parte não perderá o direito deapresentar tal exceção, arcando apenas o apresentante com as custas de retardamentodo processo.

2.8.1. Efeitos da apresentação da exceção

Em decorrência de sua natureza de incidente processual, o artigo 306 doCódigo de Processo Civil dispõe que seu recebimento causará a suspensão processualaté que se dê seu julgamento.

Aspecto importante a ser observado é que, havendo necessidade da tomada demedidas de urgência, caberá a análise do órgão competente para sua apreciação. Noscasos em que a exceção é de incompetência, competirá ao próprio juízo a apreciaçãoda medida; se a exceção for de impedimento ou de suspeição, o entendimentodominante é de que a cautelar ou a medida de urgência deverá ser apreciada pelotribunal, haja vista que as exceções também serão julgadas pelo tribunal e, enquantonão julgada a exceção, haverá a suspensão de todos os atos processuais e toda a

competência será transferida ao tribunal.

Com relação ao prazo para interposição da exceção, a posição majoritáriaentende que, se ocorrer no 15.º dia, esta deverá ser acompanhada da contestação.Deve-se lembrar que uma parte minoritária entende que, interposta a exceção no 15.ºdia, suspende-se imediatamente o processo, visto que o réu terá ainda mais um dia

para a apresentação de sua resposta.

O código dispõe que o prazo para resposta volta a fluir do julgamento daexceção, entretanto não esclarece se o prazo volta a fluir do julgamento do tribunal ou

da ordem proferida pelo juiz de 1.º grau, determinando que a decisão do tribunal sejacumprida (“cumpra-se o acórdão”). É posição majoritária a que sustenta a fluência do



incompetência, remeterá os autos ao juiz que entende competente, que irá recebê-losou não, voltando a fluir o prazo para resposta quando o juiz, ao qual foram remetidosos autos, aceitar a competência, segundo posição majoritária da doutrina.

2.8.2. Processamento das exceções

O Código de Processo Civil diferencia os procedimentos para que se processem as exceções: um aplicável à exceção de incompetência e outro aplicáveltanto para a exceção de impedimento quanto para a exceção de suspeição.

Segue, abaixo, o procedimento cabível a cada uma das exceções:

Exceção de incompetência (artigo 307 e seguintes, do Código de ProcessoCivil): não basta a simples fundamentação das razões de incompetência,devendo a parte, além de fundamentar, instruir a peça e indicar qual o órgão

julgador competente. Caso o réu interponha uma exceção de incompetênciaabsoluta, mesmo que não esteja formalmente em ordem, deverá o juizconhecer a exceção, uma vez que a matéria veiculada em tal exceção é deordem pública. Neste último caso, entretanto, o prazo para a defesa não serásuspenso. Interposta a exceção formalmente em ordem, o juiz intimará oexceto para defender-se no prazo de 10 dias. Apresentada a defesa, o juizimediatamente proferirá a sentença ou designará audiência de instrução. Essaaudiência somente versará sobre matéria de incompetência e, até 5 dias antesda audiência, as partes deverão apresentar as testemunhas. Dessa decisão cabeagravo.

Exceção de impedimento e exceção de suspeição (artigo 312 e seguintes, doCódigo de Processo Civil): além de alegar as razões pelas quais o juiz seriasuspeito ou estaria impedido (artigos 124 e 125 do Código de Processo Civil),a parte deverá juntar toda a documentação comprobatória e o rol detestemunhas que pretende ouvir (uma vez que, nos casos em que não houver

reconhecimento do impedimento pelo juízo a quo, caberá remessa ao tribunal, para decisão).

Embora o diploma processual civil pátrio não traga dispositivo expresso nessesentido, por muito tempo entendeu-se que a procuração do advogado deveria conter

poderes especiais para a apresentação de exceção. Esse entendimento, no entanto, foimodificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Atualmente, prevalece o entendimentode que a procuração para o foro em geral já é suficiente para interposição de exceção.

Na exceção de impedimento ou suspeição, exceto é o juiz e, portanto, nol b ã d á h d i ã



t l b ã d á h d i ã

encaminhando os autos para o tribunal, apresentando também documentos e eventualrol de testemunhas, o qual decidirá sobre a exceção.

Observe-se que, com relação à justiça comum de São Paulo, o julgamento daexceção está afeto ao Tribunal de Justiça (TJ/SP).

2.9. Reconvenção

Normalmente, o réu apenas se opõe às alegações do autor, ou seja, somente sedefende; entretanto, em alguns casos, o réu poderá formular uma pretensão em facedo autor, exercendo o direito de ação, passando a figurar como se fosse umverdadeiro autor. A esse instituto confere-se o nome reconvenção.

Trata-se de mecanismo por meio do qual o réu vem a juízo deduzir uma

pretensão em face do autor. É uma nova ação, no mesmo procedimento, por força daqual ocorre verdadeira inversão nos pólos da demanda (réu na ação principal passa aser autor/reconvinte enquanto que o autor da ação principal passa a ser réu/reconvindo).Tem, como fundamento principal, o princípio da economia

processual.

Há casos nos quais, a lei autoriza o réu a deduzir sua pretensão na própriacontestação. Quando não, o meio ordinário a ser empregado é a reconvenção, que éapresentada em peça apartada.

É sua característica marcante a ampliação do objeto litigioso (mérito), ou seja,o mérito é alargado, passando a ser a soma da pretensão deduzida pelo autor com a

pretensão deduzida pelo réu.

2.9.1. Condições e pressupostos da reconvenção

Dentre suas condições e pressupostos encontram-se aquelas comuns a qualquer ação (legitimidade das partes, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido,capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória).

Entretanto, por se tratar de uma medida de caráter incidental, além dessas condições e pressupostos, deve preencher alguns pressupostos e condições específicas:

Tempestividade: a reconvenção será apresentada simultaneamente com acontestação. A doutrina considera que a reconvenção e a contestação deverãoser apresentadas no mesmo instante processual, mas não no mesmo prazo.Assim, seria possível a apresentação da reconvenção no 10.º dia e aapresentação da contestação no 15.º dia.O Superior Tribunal Justiça tem umadecisão que considera que devem ser apresentadas simultaneamente, inclusiveno mesmo prazo.

Existência de um processo em curso e em fase de resposta: o réu, para oferecer



exija um processo em curso e seu caráter incidental, deverá existir umaautonomia entre a ação principal e a reconvenção.

Forma: o Código de Processo Civil determina que a reconvenção sejaapresentada em peça apartada da contestação. O código não determina queseja juntada em apenso, visto serem a contestação e a reconvenção dois atos

processuais distintos no mesmo processo, então, a reconvenção será juntadanos mesmos autos. A jurisprudência tem admitido que, se houver condição dedistinguir com absoluta clareza a contestação e a reconvenção (havendoclareza da intenção do réu em reconvir), elas poderão ser apresentadas namesma peça. Entende-se que não poderá haver reconvenção de reconvenção.Quando a lei admitir pedido contraposto, não será admitida a reconvenção.

Identidade de procedimento: a lei exige que haja uma compatibilidade procedimental entre a ação principal e a reconvenção, ou seja, por analogia,devem ser observados os requisitos para a cumulação de pedidos. Ainda que o

procedimento seja diferente, se entre os pedidos puder haver uma adaptação, areconvenção é admitida. Na reconvenção, os pedidos seguem como se fossemordinários.

Competência: a reconvenção permite a chamada prorrogação da competência(competência relativa), ou seja, é admitida a reconvenção desde que sejacompetente o mesmo órgão julgador, se a incompetência for relativa. Não seadmite reconvenção se for caso de incompetência absoluta.

2.9.2. Requisitos da reconvenção

Conexão: a reconvenção deverá, obrigatoriamente, guardar liame subjetivo comos fundamentos de defesa ou com os fundamentos da demanda proposta peloautor. Parte da doutrina defende que somente o exemplo da compensação seenquadra na conexão com fundamento de defesa e todos os outros seenquadram na conexão com fundamento na demanda.

Inexistência de impedimento ou suspeição: pode haver casos em que o julgador não é suspeito nem impedido para o julgamento da demanda, entretanto, nareconvenção, apresenta-se impedido ou suspeito para julgar. Caso hajaimpedimento ou suspeição, desloca-se o processo, tanto o principal quanto areconvenção.

Legitimidade das partes: pode haver casos em que o autor tenha legitimidade para propor a ação, mas não para figurar no pólo passivo em umareconvenção, como no caso de um autor que ingressa com uma demanda por

meio de representante, visto a sua menoridade. Nesse caso, o réu não poderáreconvir em face do representante do autor.



2.9.3. Procedimento da reconvenção

Formalmente, a reconvenção deverá respeitar os requisitos de uma petiçãoinicial, ou seja, aqueles previstos nos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil.Apresentada a reconvenção, o autor-reconvindo será intimado para defender-se, ouseja, o autor-reconvindo não será citado pessoalmente para defender-se da

reconvenção, mas sim será intimado na pessoa de seu advogado. Sua defesa se dará por meio de contestação, no prazo do artigo 297 do Código de Processo Civil.

A partir da apresentação da defesa do autor/reconvindo, as duas demandascorrerão simultaneamente, formando um único processo.

2.9.4. Observações

a) Cabimento de litisconsórcio na reconvenção

Sendo a reconvenção uma nova ação, com a inversão nos pólos da demanda,não pode ela causar alteração das partes que integravam originalmente tal demanda.A doutrina tem admitido apenas a existência de litisconsórcio necessário (exemplo:autor vem a juízo cobrando dívida do réu e este quer reconvir pleiteando umaanulação contratual; se no contrato figurar como parte da relação uma terceira pessoa,forma-se um litisconsórcio necessário).

b) Intervenção de terceiros em sede reconvencional

Na verificação da possibilidade de intervenção de terceiros em sede dereconvenção, a regra é de que, se o terceiro puder ser autor da demanda principal, aintervenção deve ser admitida. Assim, em princípio, admissíveis seriam apenas aoposição e da denunciação da lide. Entretanto, há decisões do Superior Tribunal deJustiça admitindo o chamamento ao processo, não obstante este se fundar emlitisconsórcio facultativo.

Portanto, atualmente, só há vedação total à nomeação à autoria pois, nesta,ocorre verdadeira modificação nos pólos da demanda.



c) Reconvenção da reconvenção

A posição mais arraigada na doutrina é no sentido da admissão, ou seja, emtese é possível uma reconvenção da reconvenção, entretanto está se estreitando ahipótese de cabimento.

Verifica-se posição doutrinária que prega pela vedação desta prática, afirmandoque o artigo 316 do Código de Processo Civil determina que o autor reconvindo seráintimado para “contestar a reconvenção”, e não “oferecer resposta a ela”. Assim,segundo essa corrente, será cabível reconvenção da reconvenção apenas comfundamento no artigo 326 do diploma processual civil.

d) Reconvenção em ação rescisória

Admite-se a reconvenção em ação rescisória desde que a reconvenção tambémtenha natureza de rescisória, ou seja, o pedido na demanda reconvencional deverá ser também de natureza rescisória.

e) Julgamento separado das duas demandas

Considerando a autonomia existente entre a ação principal e a reconvenção,estas podem ser julgadas separadamente, desde que por extinção anômala doincidente, ou seja, se por qualquer razão o juiz tiver que extinguir a principal ou a

reconvenção, com fundamento em uma situação anômala, haverá o julgamentoseparado. A título de exemplo, temos o caso do autor que renuncia à demanda principal, cabendo ao juiz extinguí-la; entretanto, não haverá necessidade de extinçãoda reconvenção. Saliente-se que o recurso cabível contra a extinção de qualquer umadas demandas é o agravo.

3. DA AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL

Em regra, os limites objetivos da demanda (matéria sobre a qual o juiz se pronunciará no dispositivo da sentença, fazendo coisa julgada) são fixados nomomento em que o réu responde à demanda. A ação declaratória incidental tem por objetivo permitir à parte, diante de um fato superveniente, ampliar esses limites,levando ao juiz fatos novos, referentes à mesma matéria, sobre os quais ele terá quese pronunciar, decidindo e evitando uma nova demanda que verse sobre questão que

prejudicaria o julgamento da demanda inicial.

3.1. Requisitos de Admissibilidade

P d i ã á i b â i d i i i



P d i ã á i b â i d i t i it

Identidade de partes: necessitam ser as mesmas partes uma vez o que se visa coma ação declaratória incidental é a alteração dos limites da coisa julgada.

Ação pendente: pois é ação incidente sobre outra ação (dita principal).

Litigiosidade superveniente: somente se admite declaratória incidental em virtudede fato que se tornou litigioso após a resposta do réu;.

Prejudicialidade: só pode ser objeto de declaratória incidental a relação jurídica prejudicial. É o nexo de prejudicialidade que permite a declaratória incidental.Considera-se prejudicial toda e qualquer matéria que, embora não diretamentede mérito, deva ser julgada como requisito para o exame de mérito.

Competência para julgamento da prejudicial : o juiz deverá ser competente para julgar, além da ação principal, a prejudicial.

Procedimentos compatíveis: necessário que os procedimentos da principal e daincidental sejam compatíveis, pois ambas seguirão em conjunto e serão julgadas namesma sentença.

3.2. Legitimidade e Interesse de Agir

No tocante à legitimidade, a declaratória incidental poderá ser proposta peloautor ou pelo réu da demanda. A declaratória incidental amplia o limite objetivo, masnão pode ampliar o limite subjetivo, ou seja, não altera os limites da cognição judicial(não se levam ao conhecimento do juiz fatos que não digam respeito ao pedidoinicial).

No tocante ao interesse de agir, a declaratória incidental está fundada no direitode ação e, portanto, a parte deve demonstrar a necessidade daquela tutela

jurisdicional. O objeto da declaratória incidental será, de qualquer modo, decidido no processo; no entanto, sem a declaratória incidental, ele seria objeto da fundamentação

(e, portanto, não teria força de coisa julgada).

Quando a parte interpõe uma declaratória incidental, deve demonstrar anecessidade de que a matéria objeto da fundamentação seja objeto do dispositivo,fazendo coisa julgada. Deverá demonstrar qual a utilidade de decidir a matéria dentrodo dispositivo, demonstrar que o julgamento daquilo prejudica a decisão final demérito.

3.3. Procedimento da Declaratória Incidental



O Código de Processo Civil não tem um capítulo destinado ao estudo dadeclaratória incidental, existindo somente dois artigos, um afirmando seu cabimento(artigo 5.º do Código de Processo Civil) e outro afirmando, quando trata da réplica,que o autor pode ingressar com a declaratória incidental no prazo de 10 dias (artigo325 do Código de Processo Civil). Surge, então, uma discussão quanto ao prazo paraa propositura da declaratória incidental. Parte dominante da doutrina entende que o

prazo de 10 dias, de que trata o artigo 325, valerá para todas as hipóteses dedeclaratória incidental.

Apresentada a declaratória incidental, a parte contrária será intimada, na pessoado seu advogado, para defender-se. Nesse caso, o prazo, segundo a doutrinadominante, será de 15 dias (prazo para resposta).

Essa intimação é uma verdadeira e própria citação, entretanto, em razão de oCódigo falar em intimação, não há necessidade de mandado, podendo haver aintimação pelo Diário Oficial. Nas hipóteses de revelia do réu, necessária será a

citação.

Apresentada a resposta à declaratória incidental, o processamento deverá ser conjunto, sendo proferida uma única sentença. Nesse caso, o recurso cabível será aapelação. Se o juiz julgar isoladamente a declaratória incidental, o recurso cabívelserá o agravo.

Tecnicamente, a declaratória incidental deve tramitar simultaneamente com arelação principal para uma decisão única. Se o juiz, por qualquer motivo, determinar que a declaratória incidental siga autonomamente, haverá dois processos; então, nessecaso, contra a decisão do juiz, o recurso cabível será a apelação.

4. DA REVELIA

É fenômeno processual que ocorre quando o réu, regularmente citado, deixa deresponder à demanda. O Código de Processo Civil regulou esse instituto,considerando revel o “réu que deixa de oferecer contestação após regularmente

citado”. Saliente-se que, devido a esta definição, o réu que apresenta exceção oureconvenção sem contestar será considerado revel.

A doutrina discute a diferença entre revelia e contumácia, visto que a expressão“revelia” somente passou a ser utilizada a partir do Código de 1973. Alguns autorescolocam a contumácia como sinônimo de revelia, outros entendem que a contumáciaseria qualquer atitude de inércia, tanto do autor quanto do réu. A posição que

prevalece hoje, entretanto, é a de que revelia é a inércia do réu, enquanto contumáciaé a inércia do autor. Portanto, hoje, a revelia está diretamente relacionada ao réu.



Se o réu deixar de se defender no prazo legal, várias conseqüências surgirão,dentre as quais:

4.1.1. Presunção de verdade dos fatos alegados pelo autor

A respeito desta norma do Código de Processo Civil consagrada pela doutrina,

é essencial a observação de dois pontos:a presunção da verdade se limita à matéria de fato, não podendo englobar, em

hipótese alguma, o enquadramento jurídico e suas eventuais conseqüências,ou seja, a revelia atinge somente a narrativa dos fatos e não o enquadramento

jurídico;

a presunção em torno da verdade da matéria de fato é relativa. Se o conjunto probatório trazido na inicial não conduz à prova de que os fatos narrados sãorealmente verdadeiros, o juiz poderá iniciar uma instrução probatória ou, em

alguns casos, julgar a demanda improcedente.

Existem três exceções a essa aplicação da presunção da verdade:

nos casos de pluralidade de réus em que pelo menos um deles contesta e os fatoscontestados são comuns (nesses casos, pouco importa o tipo delitisconsórcio);

se o litígio versar sobre direitos indisponíveis. Isto se deve a um imperativológico: se a legislação não permite que as partes transacionem ou se o réu não

pode reconhecer o pedido do autor, não há como aplicar a presunção daverdade. Nesses casos, ainda que o réu silencie, o autor continuará com o ônusda prova, não havendo a presunção da verdade;

se a inicial não estiver acompanhada de documento essencial. Essa regra é umreflexo direto do art. 283 do Código de Processo Civil, que dispõe que ainicial deve estar acompanhada de documentos essenciais, caso contrário ademanda não continuará, podendo ser extinta se não houver emenda da

inicial. O código, quando fala da não aplicação da presunção da verdade nessecaso, dispõe sobre documento público, entretanto o entendimento doutrináriodominante é o de que se deve aplicar interpretação extensiva a essa regra, ouseja, não importa a natureza do documento, basta que seja documentoessencial para que não seja aplicado o efeito da presunção da verdade.

A presunção da verdade trazida pelo Código de Processo Civil só deve ser aplicada nas situações de inequívoca verdade dos fatos ou inequívoca falta de

intenção do réu de se opor aos fatos.

O di d i d é l d i



O t di t d i t d é t t t l d i

cautelar para o processo principal, visto que as demandas correm no mesmo juízo. Aoréu revel, neste caso, não será aplicado o efeito da presunção da verdade.

4.1.2. Os prazos correrão contra o revel independentemente de intimação No caso de o réu se tornar revel, todos os prazos começarão a correr não da

intimação, mas do momento em que os atos são praticados e publicados. Isto ocorre pois não há comunicação pessoal nem publicação para o réu, passando os prazos acorrerem a partir da disponibilização dos atos em cartório. Se houver a publicação dadecisão no Diário Oficial para efeitos de intimação do autor, essa publicação estendeo prazo para o réu revel, que terá o prazo fluindo a partir da data da publicação.

Este, entretanto, não é um efeito perpétuo, ou seja, a partir do instante em queo réu ingressar nos autos, essa penalidade não mais ocorrerá, cessando o efeito darevelia a partir do momento em que o réu estiver regularmente representado nosautos.

Após a declaração da revelia do réu, se o autor, eventualmente, quiser alterar o pedido ou a causa de pedir, deverá, obrigatoriamente, requerer nova citação do réu para responder à demanda. O réu, porém, somente poderá contestar o que foi objetode alteração, não havendo possibilidade de contestar toda a demanda.

Nas hipóteses em que o juiz não aplica a penalidade de presunção de verdade(pluralidade de réus em que pelo menos um deles contesta e os fatos contestados sãocomuns, se o litígio versar sobre direitos indisponíveis e se a inicial não estiver acompanhada de documento essencial), deve-se determinar o prosseguimento dademanda com a especificação de provas pelo autor.



Do Julgamento Conforme do Estado do Processo

Teoria Geral da Prova

Da Prova Documental

1. DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Como regra, o chamado julgamento conforme o estado do processo ocorre após

o término da fase postulatória, podendo o Juiz proferir uma sentença extinguindo o processo após essa fase.

O Código de Processo Civil, ao tratar do julgamento conforme o estado do processo, tecnicamente, não se ateve à sistemática normal, visto que a doutrina e o próprio Código admitem que o Juiz pode extinguir o processo sem julgamento demérito ou com julgamento de mérito, e, no caso do julgamento conforme o estado do

processo, o Código apresentou uma subdivisão. De um lado, colocou o que a doutrinachama de julgamento conforme o estado do processo (que engloba julgamento semexame de mérito e julgamento de mérito sem exame direto da lide); de outro lado,

colocou o chamado julgamento antecipado da lide.

1.1. Extinção do Processo sem Julgamento do Mérito

1.1.1. Indeferimento da petição inicial

Não devemos esquecer que o Código, neste ponto, não traz uma regracompletamente definidora, visto que, se o Juiz indeferir a petição inicial com base na

decadência, estará examinando o mérito.

1.1.2. Abandono da causa pelo autor

O diploma processual civil determina que, se o autor abandona a causa por mais de 30 dias, deverá ser intimado pessoalmente a dar andamento em 48h. Se não ofizer, o processo será extinto.

1.1.3. Abandono do processo por ambas as partes pelo prazo de um ano



p p p p p

É também uma situação excepcional dentro do sistema, visto que, se autor eréu não estão dando andamento ao processo na fase instrutória, o Juiz pode proferir uma sentença, não havendo obrigatoriedade de extinção do processo sem julgamentode mérito. Somente haverá a extinção por abandono das partes quando o Juiz, com oque foi apresentado pelo autor e pelo réu, não puder proferir uma sentença (ex.: noscasos de demanda de interdição, deverá haver perícia. Se não se puder fazer a perícia

por inércia do autor e do réu, o Juiz poderá julgar extinto o processo por abandono).

1.1.4. Quando o autor for carecedor de ação

O autor é carecedor da ação quando está ausente qualquer das condições daação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade de parte).

1.1.5. Quando ausente um dos pressupostos processuais

Caso possa ser regularizado, não será causa de extinção, devendo o Juiz dar aoportunidade para a regularização; caso não seja regularizado, haverá a extinção do

processo sem julgamento do mérito.

1.1.6. Quando ocorrer perempção, litispendência ou coisa julgada

Quando o Juiz extingue a demanda com base nesta hipótese, o autor ficaimpossibilitado de repropor a demanda.

1.1.7. Existência de convenção de arbitragem

Somente pode ser alegada pelo próprio réu.

1.1.8. Quando o autor desistir da ação

O Código prevê que o autor poderá desistir da demanda até a contestação doréu. No momento em que o réu apresenta a resposta, o autor somente poderá desistir da ação com a anuência do réu. Essa regra se aplica exclusivamente ao processo deconhecimento. Em algumas hipóteses, aplica-se ao processo cautelar, mas emnenhuma hipótese será aplicada ao processo de execução, visto não haver nada queimpeça o exeqüente de desistir deste.

1 1 9 Nos casos em que uma das partes vier a falecer e a ação for considerada



1 1 9 Nos casos em que uma das partes vier a falecer e a ação for considerada

São exemplos desses casos: separação judicial, anulação de casamento, mortedo locatário sem sucessores em ação de despejo etc.

1.1.10. Quando ocorrer a confusão entre autor e réu

Trata-se da possibilidade de autor e réu tornarem-se o mesmo sujeito dedireitos.

1.2. Extinção do Processo com Julgamento do Mérito

1.2.1. Extinção pela renúncia

O autor renuncia ao direito em que se funda a ação. Cabe ressaltar que arenúncia, diferentemente da desistência da ação (que produz efeitos processuais),refere-se diretamente ao direito material – o que leva o Juiz a julgar improcedente aação.

1.2.2. Transação das partes

A transação, como regra, produz uma sentença meramente homologatória esomente poderá produzir efeitos nas hipóteses em que for admissível. A transação éinadmissível nos casos de direito indisponível, entretanto essa inadmissibilidade deveser no limite da indisponibilidade do direito.

1.2.3. Quando ocorrer decadência ou prescrição

Tanto na prescrição quanto na decadência, o direito da parte não pode mais ser

exercido e, mesmo que não se refiram à questão principal de mérito, impedirão aapreciação do mérito no processo atual ou em qualquer outro.

1.3. Julgamento Antecipado da Lide

Tem-se por julgamento antecipado da lide a hipótese em que o juiz, logo após afase postulatória, verifica ser possível, de plano, o julgamento da demanda em cursode forma legal, sem necessidade de dilação probatória, ante a existência de requisitoslegalmente previstos. As hipóteses em que se mostram presentes os requisitosencontram-se abaixo descritas.

1.3.1. Quando o julgamento for exclusivamente de direito



Não há julgamento de direito em abstrato. Ocorre o julgamento nesse casoquando as partes não divergem quanto aos fatos, mas somente quanto aosfundamentos jurídicos, sendo a demanda julgada somente na matéria de direito.

1.3.2. Quando o julgamento for de direito e de fato, mas não houver necessidade dedilação probatória

O não cabimento de dilação probatória pode estar baseado em doisfundamentos: ou o Juiz formou sua convicção ou não pode fazer a dilação probatória,ou seja, nos casos em que existe restrição à prova não documental.

1.3.3. Quando ocorrer a revelia

Deve ser interpretada sistematicamente, ou seja, somente haverá o julgamentoantecipado da lide quando forem imputados os efeitos da revelia, em especial a

presunção da verdade.

1.3.4. Características do julgamento antecipado da lide

O julgamento antecipado da lide possui algumas características específicas, sãoelas:

quando o Juiz julga antecipadamente a lide, trata-se, na verdade, de convencimentomotivado, ou seja, para que o Juiz julgue antecipadamente a lide, a situaçãoconcreta deve estar enquadrada nos casos dispostos em lei. Não há uma completaliberdade do Juiz, devendo a decisão sempre ser motivada;

nas hipóteses em que ocorre o julgamento antecipado da lide, não há audiência deconciliação. O Código de Processo Civil permite que o julgador convoque as

partes para uma tentativa de conciliação, entretanto essa audiência não seráobrigatória;

no caso de julgamento antecipado da lide, não há apresentação de alegações finais. Afinalidade das alegações finais é simplesmente garantir uma última análise arespeito da dilação probatória, ou seja, as partes deverão se manifestar acerca das

provas apresentadas. Então, se não há dilação probatória, não há necessidade deapresentação de alegações finais;

no julgamento antecipado da lide, não se permite cisão do julgamento, ou seja, o Juiznão poderá proferir duas decisões (ex.: no caso de cumulação de pedidos, o Juiz

não pode julgar antecipadamente um dos pedidos e determinar a dilação probatória para o outro pedido, proferindo uma segunda sentença).



1.4. Da audiência preliminar (prevista no artigo 331 do Código de ProcessoCivil)

Antes de o juiz decidir-se pelo julgamento antecipado da lide, contudo, deve,sempre que possível, realizar uma audiência preliminar, destinada a tentar conciliar as partes, em caso de direitos transacionáveis, atendendo assim ao dever de

conciliação imposto aos magistrados pelo artigo 125 do Código de Processo Civil.Em não havendo conciliação, verificará se é caso ou não de julgar antecipadamente alide; após isso, deverá resolver questões processuais pendentes; fixar os pontoscontrovertidos sobre os quais se manifestarão as partes; e por fim, deferir a produçãode provas.

Essa audiência também sofreu modificações com a recente reforma pela qual passaram alguns institutos do direito processual civil, senão vejamos:

Artigo 3.o da Lei n. 10.444/02:

“A Seção III do Capítulo V do Título VIII do Livro I da Lei no 5.869, de 11de janeiro de 1973, passa a denominar-se 'Da Audiência Preliminar'.”

A lei corrige a nomenclatura da “audiência do 331”, assim denominadainclusive em manuais editados por expoentes consagrados de nossa doutrina

processualista, passando a chamá-la audiência preliminar . Fixa a necessidade de suaocorrência, fazendo-se imprescindível nos momentos em que possa vir a ser eficazem relação à conciliação das partes em litígio, permitindo a passagem (posterior àtentativa infrutífera de conciliação) à fase de julgamento antecipado, fixação de

pontos controvertidos, deferimento de prova, conforme anteriormente definido.

“Artigo 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juizdesignará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias,

para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-serepresentar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. .........

§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias dacausa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desdelogo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o.(NR)”

As novas disposições fixam a obrigatoriedade da audiência preliminar sempreque os direitos forem transacionáveis, palavra mais adequada que a anterior (disponíveis), por ser mais coerente com as posições já sedimentadas na

jurisprudência, permitindo, em casos de impossibilidade de transação, a ocorrênciado saneador por escrito, hipótese em que, neste ato, poderá determinar o juiz o



do sa eado po esc to, pótese e que, este ato, pode á dete a o ju o

fundamentação. Dessa feita, reduz, ao menos em tese, a possibilidade de ocorrênciado saneador em audiência, de forma não condizente com a boa técnica, pois, comefeito, a audiência preliminar não deve cingir-se à tentativa de conciliação somente.

O texto permite ainda a não-realização da audiência preliminar se o juiz, nocaso, considerar pouco provável a conciliação. Podemos citar como exemplo, o caso

em que o juiz determina que as partes se manifestem sobre as provas a serem produzidas, e ambas esclarecem ser impossível a conciliação.

A lei, por fim, sedimenta o que a jurisprudência já atenuava, a saber, a possibilidade de presença de procurador ou preposto da parte com poderes paratransigir, e não ambos. Saliente-se que, em não comparecendo as partes, nada ocorre,

pois a conciliação é ato disponível, tendo apenas o condão de levar o feito à faseinstrutória, ou mesmo ao julgamento antecipado, nos casos em que a lei permitir.

2. TEORIA GERAL DA PROVA

2.1. Conceito de Prova em Processo Civil

Há um conceito objetivo e um conceito subjetivo. No tocante ao conceitoobjetivo, prova é o instrumento hábil à demonstração de um fato, confundindo-secom o meio de prova, ou seja, a forma pela qual a parte pode demonstrar que

determinado fato ocorreu. Sob o prisma do conceito subjetivo, a prova é a certezaquanto à existência de um fato, ou seja, refere-se à eficácia da prova, que é feita sob o prisma do julgador. Por esse motivo, afirma-se que o destinatário da prova é o Juiz,competindo a ele deferi-la ou não. Da junção desses dois conceitos, pode-se afirmar que, em Direito Processual Civil, prova é a soma dos fatos produtores da convicçãodo julgador e apurados no processo. O Juiz somente poderá formar sua convicçãocom base naquilo que foi demonstrado no processo, não podendo utilizar o seuconhecimento específico para proferir a sentença.

2.2. Objeto da Prova

O diploma processual prevê provas no tocante à matéria de fato eexcepcionalmente à matéria de direito, em especial à existência e conteúdo de umadeterminada norma legal, ou seja, não basta que a parte afirme que tem o direito, eladeve demonstrar que o seu direito está previsto em lei e que essa lei está em vigor. Ascircunstâncias em que podem ser exigidas as provas de direito são: legislaçãomunicipal, estadual, estrangeira e normas consuetudinárias – essas quatro normasdeverão ser objetos de provas pelas partes. Somente pode ser exigida da parte a provadesse direito quando se tratar de norma que não está em vigor na comarca na qual ademanda está em andamento. O controle do direito é do julgador, não estando ele



de a da está e a da e to. O co t o e do d e to é do ju gado , ão esta do e e

apresentadas. No caso das normas consuetudinárias, a parte deve fazer prova dos usose costumes de qualquer lugar; essa prova é feita basicamente por prova testemunhal,visto que não há um órgão que dispõe sobre usos e costumes.

Ao lado da prova a respeito de direito, tem-se a prova a respeito de fatos e,como regra geral, o fato que deve ser provado em juízo, deve ser determinado,

relevante e controverso: fato determinado: é o fato individualizado, ou seja, o fato que foi expresso na inicial

será objeto de prova, caso contrário, não havendo a parte individualizado o fato,não poderá ser objeto de prova;

fato relevante: é aquele necessário ao deslinde da causa, ou seja, são aqueles fatosque precisam ser examinados para que o Juiz julgue procedente ou improcedenteuma demanda. O julgador somente vai permitir a prova daqueles fatos relevantes

para o julgamento da demanda;

fato controverso: a parte somente deverá fazer prova quando o fato for impugnado pela outra parte ou quando o fato depender de prova por força de lei. O fatoincontroverso não precisa ser provado.

2.3. Finalidade

A finalidade da prova é o convencimento do Juiz. Pode-se concluir, portanto,

que não se busca uma certeza absoluta sobre o fato, mas sim uma certeza relativa queimplica o convencimento do Juiz.

2.4. Objeto

O objeto da prova é o fato controvertido. O fato incontroverso, em regra, nãodepende de prova, salvo se houver necessidade de prova legal, se a essência do atofor um instrumento público.

Como regra, o direito não é objeto de prova, salvo o direito municipal,estadual, estrangeiro e consuetudinário (artigo 337 do Código de Processo Civil). Adoutrina afirma que cabe ao Juiz conhecer o direito do local onde ele exerce o seucargo (lei municipal e lei estadual). O direito federal nunca poderá ser objeto de

prova, pois deve ser do conhecimento do Juiz. O Juiz, ainda que esteja convencido daexistência do fato, não poderá dispensar a prova se esse fato for controvertido.

Independem de prova:

fatos incontroversos: são aqueles aceitos expressa ou tacitamente pela parte contrária(artigo 302 do diploma processual civil);



fatos notórios: são aqueles de conhecimento geral. Basta a notoriedade relativa, ouseja, a notoriedade do local, regional, do pessoal do foro (essa notoriedadetambém deve ser do tribunal);

os que possuem presunção legal de existência ou veracidade: ex.: instrumento público traz a prescrição de existência ou veracidade.

Conclui-se, então, que objeto da prova são os fatos pertinentes, relevantes,controvertidos, não notórios e não submetidos à presunção legal.

A prova do direito estrangeiro se faz:

pelos compêndios ou legislação;

por certidão diplomática;

por livros ou pareceres doutrinários;

por testemunhas que tenham conhecimento jurídico.

A prova do direito estadual ou municipal se faz:

por repertórios oficiais;

por certidões do Legislativo Estadual ou Municipal.

É impossível provar a vigência da lei (apesar do que dispõe o artigo 337 doCódigo de Processo Civil), visto que ela depende de interpretação da norma pelo Juiz.O que é possível é obter certidão de que não houve revogação expressa.

2.5. Classificação das Provas

A doutrina apresenta uma classificação de três ordens.

2.5.1. Quanto ao objeto

Diretas: servem para a demonstração do fato principal.

Indiretas: servem para a demonstração de fatos secundários, ou seja, decircunstâncias, das quais se pode extrair a convicção da existência do fato

principal.



2.5.2. Quanto ao sujeito de que emana a prova

Pessoal: são as testemunhas e os depoimentos pessoais das partes.

Real: são os objetos ou as coisas.

2.5.3. Quanto à preparação

Casuais ou simples: são aquelas que surgem casualmente, ou seja, não foram criadascom a intenção de produzir prova em uma futura demanda.

Pré-constituída: são aquelas previamente criadas com a finalidade probatória em umadeterminada demanda futura.

2.6. Princípios Relativos à Prova

2.6.1. Constitucionais

a) Princípio da ampla defesa (artigo 5.º, V, da Constituição Federal)

Estabelece que o Juiz deve conferir ampla oportunidade às partes para que possam fazer valer, em juízo, as suas pretensões. O Juiz deve dar a oportunidade paraque as partes demonstrem, comprovem nos autos, as suas alegações. O indeferimentosem motivo de alguma prova requerida pelas partes acarreta o cerceamento de defesa(artigo 332 do Código de Processo Civil). A prova somente poderá ser indeferidaquando for inútil, meramente protelatória (artigo 130 do Código de Processo Civil),ou ainda quando for ilícita.

b) Proibição da prova obtida ilicitamente (artigo 5.º, LVI, da ConstituiçãoFederal)

Essa questão relacionada à prova obtida ilicitamente é controvertida nadoutrina no que tange à sua aceitação ou à sua recusa. Vicente Greco Filho afirmaque essa regra não é absoluta, devendo ser analisada e conciliada com outrasgarantias constitucionais. Nelson Nery Júnior afirma que devem ser afastados osextremos, ou seja, a negativa absoluta e a aceitação pura e simples, portanto,estabelece um princípio denominado “princípio da proporcionalidade”, ou seja, deveser analisado o interesse juridicamente tutelado, então pretendido na ação, e, de outrolado, o mal relacionado à prova obtida ilicitamente, visto que, às vezes, não há outraforma de demonstrar o fato, o que levaria ao julgamento improcedente do pedido.

Exemplo de prova obtida ilicitamente: gravação oculta de conversa. Não éadmitida, visto que viola a intimidade da pessoa. Gravação feita por quem participou



Prova ilícita se relaciona ao aspecto material, ou seja, é a prova obtidailicitamente, como é o caso de documento obtido mediante furto.

Prova ilegal é aquela que viola o ordenamento jurídico como um todo, como areconstituição de um fato que afronta os bons costumes.

2.6.2. Gerais ou Processuais

a) Princípio do livre convencimento motivado do Juiz

Esse princípio estabelece que o Juiz tem liberdade para formar sua convicção,ou seja, ele aprecia livremente as provas, porém deverá fundamentar suas decisões.Também denominado princípio da persuasão racional, disposto no artigo 131 dodiploma processual civil.

b) Princípio da oralidade (artigo 336 do Código de Processo Civil)

Estabelece que as provas devem ser realizadas preferencialmente em audiênciade instrução e julgamento.

c) Princípio da imediação (artigo 446, II, do Código de Processo Civil)

Estabelece que o Juiz é quem colhe direta e imediatamente as provasrequeridas, sendo facultado às partes as reperguntas.

d) Princípio da identidade física do Juiz (artigo 132 do Código de ProcessoCivil)

O Juiz que concluir a audiência de instrução fica vinculado ao processo,devendo proferir a sentença, salvo se for promovido, convocado ou aposentado.

e) Princípio da aquisição processual ou da comunhão da prova

Estabelece que a prova produzida é adquirida pelo processo, sendo irrelevantesaber quem a produziu, podendo ser utilizada, inclusive, contra a própria parte que a

produziu.2.7. Meios de Prova

Meios de prova são os instrumentos, pessoais ou materiais, levados ao processo para demonstrar a verdade dos fatos ao Juiz. No que tange aos meios de prova, devemser observados os princípios da moralidade e legalidade.

O rol previsto no diploma processual civil apresenta-se na seguinte ordem:

depoimento pessoal;confissão;



;

prova documental;

prova testemunhal;

prova pericial;

inspeção judicial.

Na inspeção judicial, encontra-se uma referência sobre a reconstituição dosfatos como meio de prova, entretanto o Código de Processo Civil não prevê o

procedimento dessa reconstituição, devendo se apoiar no Código de Processo Penal.Esse rol não é taxativo.

Outros meios de prova admitidos e não previstos expressamente no diploma processual são:

reconhecimento de pessoas ou coisas;

prova emprestada (retirada de outro processo, só tem validade contra quem também participou do outro processo e pôde contraditá-la).

Requisitos para a validade da prova emprestada:

existência da prova, reconhecida por sentença transitada em julgado;

sujeição da prova às pessoas litigantes;observância do contraditório.

Não existe, em princípio, hierarquia entre os meios de prova. Isso se extrai emface do princípio da persuasão racional, previsto no artigo 131 do Código de ProcessoCivil. Deve-se ressalvar a prova legal, cuja aceitação e valoração estão previstasantecipadamente na lei, prevalecendo sobre todo e qualquer meio de prova. O

princípio da persuasão racional fica mitigado em face da prova legal.

A doutrina, de modo contrário ao entendimento embasado na persuasãoracional do juiz, estabelece uma prevalência de eficácia entre os meios de prova, naseguinte ordem:

prova legal;

confissão;

prova pericial;

prova documental;

prova testemunhal;



2.7.1. Inovações a respeito da Prova Testemunhal

“Artigo 407:

Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da

audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes onome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rolserá apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência. .....

Alteração processada pela Lei n. 10.358/01”.

Regrando de forma nova a propositura da prova testemunhal, o artigo emestudo não prevê somente prazo para apresentação do rol de testemunhas,determinando, preliminarmente, a fixação de prazo pelo juiz para a apresentação doreferido rol e, posteriormente, de forma subsidiária fixa o prazo máximo de 10 (dez)dias antes da audiência para o oferecimento da lista, com dados completos referentesàs testemunhas a serem ouvidas, caso o juiz não fixe prazo para a apresentação, deforma a possibilitar, com o prazo e dados especificados, notificação eficaz e posterior comparecimento destas, de forma a imprimir eficiência à instrução probatória. Olegislador alterou o antigo prazo de 05 dias para o atual prazo de 10 dias, com afinalidade ainda de possibilitar a correta intimação das testemunhas, exigindo por conseguinte a precisão de todos os dados destas, facilitando a cognição pela outra

parte, para fins de argüição de impedimentos e suspeição.

2.7.2. Inovações a respeito da Prova Pericial

As recentes modificações operadas no sistema processual resolvem problemas já sedimentados na doutrina, a respeito da necessidade de observância docontraditório em relação à produção da prova pericial, senão vejamos:

“Artigo 431 – A . As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.

Artigo 431 – B. Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais deuma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico.

Alterações processadas pela Lei n. 10.358/01”.

Com o intuito de prestigiar o princípio do contraditório, garantindo assim aampla defesa, em sua modalidade técnica, foram inseridos os artigos acima na lei

processual, determinando ao juiz ou ao perito, quando da fixação do início da perícia por estes, a necessidade de notificação das partes, de forma que venham a nomear

eventuais assistentes técnicos, de sua confiança, para acompanhamento da perícia.

N t à ibilid d d ã d i it



N t à ibilid d d ã d i it

específico, quando a prova crítica (perícia) necessitar de conhecimentos específicosem mais de uma área, salienta-se que tal regra, agora legalmente prevista, já vinhasendo autorizada pela jurisprudência, por ser óbvia.

“Artigo 433................

Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazocomum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação dolaudo.(NR)


O dispositivo incluso eliminou eventuais dúvidas a respeito da apresentaçãodos pareceres dos assistentes técnicos e efetuou algumas modificações em suasistemática, determinando a sucessividade dos pareceres, que antes eram oferecidosno prazo comum ao laudo pericial, e agora têm prazo contado a partir da apresentação

do laudo, prazo este de dez dias. Esclarece ainda que não há intimação direta aosassistentes, da apresentação do laudo pericial, mas intimação das partes em litígio,deixando claro o legislador que o controle procedimental é efetuado pelas próprias

partes, uma vez que os assistentes são meros auxiliares destas.

(!!!)

2.8. Ônus da Prova

Ônus significa cargo, fardo. A inobservância do ônus gera uma desvantagem à

parte, ou seja, uma conseqüência negativa. Difere-se da obrigação, visto que ainobservância desta provoca uma sanção. No que tange ao ônus da prova, devem-seobservar duas questões básicas: a quem cabe provar e qual a conseqüência paraaquele que deveria provar e não o fez, ou o fez de modo insuficiente.

Ônus da prova não é regra de procedimento, é regra de juízo, ou seja, é regrado julgamento, cabendo ao Juiz verificá-lo no momento de prolação da sentença. Asregras de juízo sobre o ônus da prova somente serão aplicadas pelo Juiz se o fato nãoestiver provado; estando provado o fato, o Juiz aplicará o princípio da comunhão da

prova ou da aquisição processual.

No que tange ao ônus da prova, destacam-se três princípios:

princípio da indeclinabilidade da jurisdição: o Juiz não pode deixar de julgar sob oargumento de que existe lacuna na norma ou de que a questão é complexa;

princípio dispositivo: estabelece a iniciativa às partes quanto à ação e estabelece ainiciativa às partes quanto às provas que pretendam produzir nos autos, cabendoao Juiz apenas uma atividade de complementação (preservação do princípio daimparcialidade);

princípio da persuasão racional : o Juiz decide segundo o alegado e provado nost



t

A doutrina classifica o ônus da prova em ônus objetivo e ônus subjetivo. Noônus subjetivo, o enfoque relaciona-se a quem cabe a produção da prova. O ônusobjetivo relaciona-se à apreciação da prova pelo Juiz. O artigo 333 do Código deProcesso Civil estabelece o ônus subjetivo:

cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. A prova do fato constitutivo

do direito leva à procedência do pedido. Já a dúvida ou a insuficiência de provasobre esse fato milita contra o autor;

ao réu cabe a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.São as denominadas exceções materiais (ex.: exceção do contrato não cumprido;novação e compensação; pagamento, prescrição e decadência).

A teor do disposto no artigo 302 do Código de Processo Civil, via de regra, aoréu incumbe o ônus da impugnação especificada dos fatos narrados pelo autor (exceção substancial – defesa direta de mérito), visto que o fato não impugnado será

considerado incontroverso e fato incontroverso não depende de prova.A regra do artigo acima mencionado não é absoluta, visto que seu parágrafo

único determina que não estão obrigados a impugnar de maneira especificada oadvogado dativo, o órgão do Ministério Público e o curador especial, os quais podemapresentar defesa por negativa geral. Salienta-se que os casos de nomeação decurador especial são delineados pelo artigo 9.º do diploma processual civil pátrio.

Como meio de defesa, ainda resta ao réu a “defesa indireta processual”, como aexceção de impedimento do Juiz (artigo 134 do Código de Processo Civil), exceção

de suspeição do Juiz (artigo 135 do Código de Processo Civil) e exceção deincompetência do juízo.

Quando há um fato negativo, o ônus da prova incumbe a quem nega o fato. Oônus da prova da existência das condições da ação e dos pressupostos processuaiscompete ao autor.

Ação de estado: a revelia não dispensa o autor de provar os fatos constitutivosde direito.

Caso fortuito ou força maior : o ônus da prova incumbe a quem alega casofortuito ou força maior.

Na ação de despejo, o autor deve provar a relação locatícia.

A inversão do ônus da prova está prevista no Código de Defesa doConsumidor, em seu artigo 6.º, VIII. Essa inversão é possível para beneficiar oconsumidor e pode ocorrer quando o consumidor for hipossuficiente (econômica,

jurídica e moralmente) e quando for verossímil a sua alegação. Essa inversão ocorre por obra do Juiz, que poderá determiná-la no momento do despacho da petição inicialou no momento do despacho saneador. O que deve nortear o Juiz quando eledetermina a inversão do ônus da prova é a noção de quem tem mais condições de



dete a a ve são do ô us da p ova é a oção de que te a s co d ções de

relativa. Aquele, em favor de quem milita a presunção relativa, está liberado da prova, ou seja, a prova em contrário caberá à parte contrária.

2.9. Momentos da Prova

São quatro os momentos da prova:

requerimento: pelo autor na petição inicial e pelo requerido na defesa;

deferimento: por ocasião do saneamento, o Juiz analisará a pertinência das provas, deferindo-as ou não;

produção: em regra, a prova oral é produzida na audiência de instrução e julgamento;

valoração: ocorre na sentença.

2.9.1. Rito Sumário

É o rito utilizado para ações cujo valor da causa não ultrapasse 60 saláriosmínimos e para as ações relacionadas no rol do artigo 275 do diploma processualcivil (exceto ações que dizem respeito à capacidade ou estado de pessoas, quecorrerão sempre no rito ordinário, independentemente do valor).

A petição inicial no rito sumário tem como peculiaridade o fato de que o autor,nesta peça, já arrola suas testemunhas e também deve requerer a citação do requerido

para que compareça à audiência de conciliação sob pena de revelia. A provadocumental e, se houver necessidade de prova pericial, os quesitos também devemser apresentados na própria petição inicial.

Na audiência de conciliação, em havendo esta, lavra-se o termo que gera otítulo judicial. Não havendo conciliação, o Juiz deve verificar as questões processuais

pendentes (que devem ser apreciadas imediatamente) e, em seguida, abrir espaço para

a resposta do réu. A defesa consiste na contestação e nas exceções (não cabereconvenção, declaração incidental e, em regra, intervenção de terceiros). Admite-se,na defesa, o pedido contraposto, desde que esteja apoiado nos fatos narrados na

petição inicial. Nesse momento, o requerido deve indicar testemunhas, apresentar documentos e requerer perícias. O Juiz deverá deferir ou não o pedido do requerido,verificando, nessa mesma audiência, se cabe julgamento antecipado ou até mesmo aextinção do processo (artigos 267 e 269, II a V, do Código de Processo Civil). Sehouver deferimento do pedido do requerido, designa-se audiência de instrução e

julgamento, lembrando que, se houver prova pericial, esta deve ser apresentada até 15

dias antes da audiência.

Na audiência de instrução e julgamento haverá uma seqüência para a



Na audiência de instrução e julgamento haverá uma seqüência para a

depoimento dos peritos e assistentes técnicos;

depoimento pessoal das partes;

oitiva das testemunhas do autor;

oitiva das testemunhas do réu.

A audiência de instrução e julgamento segue o princípio da unidade ouconcentração, sendo una e indivisível.

Após a apresentação das provas, ocorrem os debates orais, que, a critério doJuiz, podem ser apresentados sob forma de memoriais.

Se o requerido não comparecer na audiência de conciliação ou comparecer semadvogado, aplicam-se os efeitos da revelia e a ação será julgada.

Há alguns autores que entendem que, se o autor não comparecer, aplica-se anorma do artigo 51 da Lei n. 9.099/95 por extensão, extinguindo-se o processo.Outros autores, entretanto, entendem que, se o autor não comparecer à audiência,significa que está renunciando à conciliação e o Juiz deverá dar oportunidade para adefesa e designar a data para audiência de instrução e julgamento.

Inovações do Rito Sumário

As modificações realizadas no procedimento comum de conhecimento, em seurito sumário, são pragmáticas e visam à adequação de tal rito às demais proposições

dos ritos existentes, notadamente dos Juizados Especiais.

Promovem melhor operacionalização e celeridade às demandas que, a partir davigência desta lei, correm no rito sumário de conhecimento, conforme será explicadoa seguir.

Reza o artigo 275, em sua nova redação, que o valor das causas que podem ser impetradas no rito sumário foi elevado para 60 (sessenta) salários mínimos,equiparando-se, assim, ao valor das causas a serem julgadas pelos Juizados EspeciaisCíveis da esfera federal (instituídos pela Lei n. 10.259/01). Interessante notar,todavia, que a aplicação do referido dispositivo restringe-se aos feitos propostos a

partir da vigência da lei modificadora, pois, para fins de competência, essa se perpetua no momento da propositura da ação, atendendo às regras de direitointertemporal, regidas pelos princípios da imediatidade e do isolamento dos atos

processuais, não sendo aplicáveis às exceções constantes do artigo 87 do Código deProcesso Civil.

Antes de avançarmos nesse tema, é importante relembrar que, em relação a perícias eventualmente necessárias, mesmo no rito sumário, em que estas são

permitidas (artigo 276 do Código de Processo Civil), em que pese à indispensávelceleridade desse rito, o juiz fixará prazo para entrega do laudo, seguindo-se, dai ti ã d t à t d 10 di i t t té i



i ti ã d t à t d 10 di i t t té i

para entrega de seus pareceres, nos termos do artigo 433, caput e parágrafo único, doCódigo de Processo Civil, já modificado pela Lei n. 10.358/01.

A Lei n. 10.444/02 dá nova roupagem ao regime do agravo em sede de ritosumário, acabando com a previsão específica de agravos retidos somente para esserito, complementando, dessa forma, as alterações promovidas pela Lei n. 10.352/01,

que deu nova redação ao § 4.º do artigo 523 do Código de Processo Civil, que possibilita a aplicação igualitária do regime de agravo em determinadas situações, atodos os ritos, e não exclusivamente ao sumário. Nesse sentido, em determinadassituações, e ante o risco fundado de dano irreparável ou de difícil reparação, mesmoem decisões tomadas em audiência, caberá o recurso de agravo, em sua modalidade“agravo de instrumento”, de apreciação imediata, e não vinculada a futura e eventualapelação.

Em relação à criação da possibilidade de intervenção de terceiros no ritosumário quando oriundas de responsabilização decorrentes de contrato de seguro,

prevista no texto do artigo 280, devidamente modificado, as novas determinaçõescorrigem problemas práticos de defesa do réu, que, em primeiro lugar, precisava sedefender para que pudesse garantir eventual e futuro direito de regresso em caso desucumbência, regresso esse exercitável contra a companhia com a qual possuíssecontrato de seguro. Dessa feita, a nova redação do artigo permite a intervenção deterceiros no rito sumário, em princípio na modalidade de assistência; todavia, quandoa intervenção de terceiros estiver fundada em contratos de seguro, poderá ocorrer emqualquer de suas modalidades.

Dessa forma, o que se reduzia a eventuais ações regressivas por parte de réussucumbentes às respectivas seguradoras, será melhor solucionado em sede deintervenções de terceiros, pois, onde o legislador não distingue, não cabe aointérprete distinguir, notadamente para promover restrições a institutos jurídicos.

Como exemplo dessas intervenções, cite-se a denunciação da lide à seguradoraresponsável, e mesmo o chamamento ao processo de co-seguradoras.

2.9.2. Rito Comum Ordinário No momento da petição inicial, o autor deve requerer as provas. A petição

inicial deve vir acompanhada dos documentos indispensáveis para a propositura daação (artigo 283 do Código de Processo Civil). Prova técnica requerida nessemomento deve vir acompanhada dos quesitos.

O Juiz receberá ou não a petição inicial. Nesse momento, tem-se o despachoinicial do Juiz, que poderá ser de três naturezas:

despacho positivo: aquele que recebe a petição inicial e determina o processamentoda ação;



despacho correcional : quando há eventuais defeitos existentes na petição inicial,concedendo-se o prazo de 10 dias para a correção – artigo 284 do Código deProcesso Civil;

despacho negativo: que, na verdade, é uma sentença terminativa que extingue o processo. O Juiz poderá reconhecer a decadência, havendo uma sentença de

mérito que extingue o processo. O Juiz não poderá, de ofício, reconhecer a prescrição nesse momento. O despacho inicial negativo, na verdade, será umasentença terminativa, extinguindo o processo sem julgamento do mérito. Dessadecisão cabe recurso de apelação e o Juiz terá o prazo de 48 horas para reformar sua sentença. Se não o fizer, deverá encaminhar os autos para instância superior,independentemente de apresentação de contra-razões.

Deferida a petição inicial, o Juiz deverá mandar citar o requerido. A citaçãoserá pelo correio, salvo nas ações de Estado, nas ações em que o requerido for pessoa

jurídica de direito público, nas ações de alimentos, nas ações relativas à capacidade,

nas situações em que não houver serviço de correio no domicílio do requerido equando o autor requerer a citação de outro modo.

Concretizada a citação, abre-se o prazo para defesa. Se for pelo correio, conta-se o prazo da juntada da AR; se pessoal, da juntada do mandado; ou, se por edital, do

prazo nele indicado. Nos casos de citação feita por edital ou hora certa ou quando orequerido estiver preso, o Juiz deverá nomear um curador especial, que poderá fazer,na contestação, a impugnação genérica.

O autor poderá modificar o pedido, livremente, até a citação ou com anuênciado requerido após a citação e, após o despacho saneador, não poderá mais modificá-lo. No caso de requerido revel, pode-se modificar o pedido, entretanto, deverá ser

promovida nova citação.

Há três modalidades de defesa:

contestação: o réu deverá impugnar todos os fatos alegados na petição inicial, salvose houver sido nomeado curador especial. Os fatos não impugnados serãoconsiderados verdadeiros. Ainda, o requerido deverá argüir fatos modificativos,

impeditivos ou extintivos;exceções: impedimentos do Juiz, suspeição do Juiz ou incompetência do juízo.

Oferecidas as exceções, será suspenso o processo;

reconvenção: somente é admitida no rito comum ordinário.

O momento seguinte é o da réplica do autor. O Juiz só vai deferir o prazo de 10dias para réplica se o requerido, na contestação, argüir as preliminares do artigo 301do Código de Processo Civil, ou se argüir fatos impeditivos, modificativos ou

extintivos. Na réplica, poderá o autor juntar documentos. Apresentados osdocumentos, o Juiz deverá conceder um prazo de 5 dias para o requerido semanifestar acerca dos documentos juntados na réplica



manifestar acerca dos documentos juntados na réplica

Se a parte quiser argüir incidente de falsidade, deverá fazê-lo no prazo de 10dias. Caberá o incidente de falsidade se o falso estiver relacionado ao aspecto formaldo documento (falsidade material). A falsidade relacionada ao conteúdo dodocumento somente poderá ser alegada em ação autônoma (ação de anulação dedocumento), tendo em vista ser falsidade ideológica.

Após a réplica, passa-se por uma fase anterior à audiência preliminar, na qual oJuiz irá analisar as providências preliminares, verificando se é caso de extinção do processo ou se cabe julgamento antecipado da lide. Aplicam-se, nesse momento, osefeitos da revelia.

Designa-se a data da audiência preliminar. Haverá intimação das partes para ocomparecimento. Se o advogado tiver poderes específicos para transigir, as partes

poderão ser intimadas somente na pessoa de seu procurador.

A audiência preliminar tem dupla finalidade: conciliação e saneamento. É

obrigatória no interesse da Administração da Justiça, ou seja, a solução mais rápida

possível da situação conflitante. A doutrina entende que essa audiência preliminar é

obrigatória tanto para direitos disponíveis (em que se admite a transação plena)

quanto para ações relacionadas a direitos indisponíveis (admite-se a transação

parcial). Ainda, no momento da audiência preliminar, poderá haver a conciliação; se

não houver, o Juiz proferirá o despacho saneador (no qual irá deferir as provas, fixar

os pontos controvertidos e designar a audiência de instrução e julgamento).

A natureza jurídica da conciliação é de um negócio jurídico processual entre as partes (fora do processo, é transação). O Juiz demonstra às partes as conseqüências daimprocedência ou procedência do pedido. Na conciliação, é possível a composição daquestão que está no pedido e de outras que não estão.

É possível que a parte se faça representar por preposto, desde que ele tenha poderes para transigir. No rito ordinário, o não comparecimento das partes ou dos

procuradores com poderes específicos para transigir implica a renúncia tácita daconciliação.

São legítimos para conciliação na audiência preliminar as partes ou os procuradores com poderes específicos para transigir. Na hipótese de substituição processual, não se aplica a conciliação, ou seja, o substituto processual não poderátransigir (ex.: marido que defende os bens dotais da mulher).

A ausência da tentativa de conciliação não gera nulidade, salvo nas questõesrelacionadas à família. (Lei n. 968/49). Nos casos de separação litigiosa, aplica-se a

Lei n. 968/49, a qual dispõe que o Juiz, ao despachar a petição inicial, deve designar uma audiência de tentativa de conciliação entre as partes; a ausência dessa audiência



i li lid d

Não se aplica a audiência de conciliação nas ações de nulidade ou anulação decasamento, visto ser direito indisponível. A intimação das partes para essa audiênciase faz na pessoa de seu advogado.

Não havendo conciliação, o Juiz passa para o saneamento em que fixará os pontos controvertidos (artigo 331 do Código de Processo Civil). Alguns autores

entendem que os pontos controvertidos poderão ser revistos na audiência de instruçãoe julgamento (artigo 451 do Código de Processo Civil). Outros autores entendem queo artigo 451 está tacitamente revogado, cabendo a fixação dos pontos controvertidostão-somente na audiência preliminar. Do ato do Juiz que fixa os pontoscontrovertidos cabe agravo. Além da fixação dos pontos controvertidos, nosaneamento, o Juiz irá decidir as questões pendentes (matérias relacionadas no artigo301). A única hipótese do artigo 301 em que opera a preclusão caso não hajaalegação no momento da defesa, é a hipótese prevista no inciso IX, qual seja,convenção de arbitragem. Ainda, deve-se verificar a presença das condições da açãoe os pressupostos processuais. O Juiz, nesse momento, deverá deferir as provasapresentadas pelas partes e designar audiência de instrução, debates e julgamento. As

partes serão intimadas na própria audiência preliminar.

A teor das modificações trazidas pela Lei n. 10.358/01, temos que o momento para as partes arrolarem suas testemunhas será determinado pelo Juiz e, caso haja suaomissão, será até dez dias antecedentes à audiência de instrução, debates e

julgamento. O termo inicial para a contagem desse prazo é a data da audiência, não secontando o dia designado, começando a contar do primeiro dia útil anterior.

A audiência de instrução, debates e julgamento é una, ou seja, se houver asuspensão e a designação de nova data para seu prosseguimento, não se reabre o prazo para indicação de testemunhas (princípio da concentração). Na audiência deinstrução, debates e julgamento, haverá a colheita de provas orais.

Alguns incidentes possíveis:

pedido de antecipação da audiência (artigo 242, § 2.º, do Código de Processo Civil) :

se houver o pedido de antecipação da audiência, haverá necessidade da intimação pessoal dos advogados. Se o pedido de antecipação foi requerido em comum por ambas as partes, não há necessidade de intimação pessoal, bastando a intimaçãosobre o deferimento do pedido e da data antecipada pelo órgão oficial;

adiamento da audiência: se for pedido adiamento por convenção das partes, será possível apenas uma vez por período não superior a 6 meses. A audiência pode ser adiada pelo não comparecimento do advogado por motivo justo (deve ser apresentada a justificativa até o momento da abertura da audiência).Excepcionalmente, admite-se a justificativa a posteriori. Se o advogado não

comparecer sem motivo justo, o Juiz poderá dispensar a prova requerida pela parte(artigo 453, § 2.º, do Código de Processo Civil).



A omissão no apregoamento, que é essencial, pode gerar nulidade se houver prejuízo às partes. Deve ser argüida no momento certo.

3. DA PROVA DOCUMENTAL

3.1. Conceito

No campo da prova judiciária, documento é coisa representativa de um fatodestinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo. Nessecontexto, a prova judicial tem por objeto fatos que são reproduzidos pelo documento.O documento é considerado prova histórica e prova real decorrente de uma obrahumana. Existem três elementos do documento: autoria, meio de informação econteúdo.

3.1.1. Autoria

Autor é a pessoa a quem se atribui a formação do documento. É consideradoautor do documento não só quem o forma materialmente para si, mas também quemmanda outrem formá-lo para si (ex.: mandar um secretário confeccionar um recibo).

A autoridade pública também pode ser autora de documento. Muitas vezes, o

oficial público elabora o documento no interesse de outras pessoas que pretendem produzir efeitos jurídicos com o documento. Então, em sentido estrito, tem-se como oautor do documento o oficial público (autor material), entretanto, em sentido amplo,tem-se como o autor do documento o interessado na sua formação (autor intelectual).

Com relação à autoria de documento particular, há a regra do artigo 371 dodiploma processual civil. Ainda, a doutrina fala em documento autógrafo(coincidência entre o autor do documento e o autor do ato ou fato documentado,como os escritos particulares) e documento heterógrafo (quando não há coincidência

entre o autor do documento e o autor do ato ou fato documentado, como osdocumentos públicos em geral).

3.1.2. Meio de informação

O documento decorre das atividades do seu autor sobre uma coisa, normalmentesobre um papel mediante escrita. Existem, entretanto, outros meios, que não sereferem ao uso do papel e da escrita. Classificam-se em:

gráficos: as idéias ou fatos são representados no papel por outros sinais diversosda escrita (ex.: plantas etc.);



( p );

diretos: o fato representado se transmite diretamente para a coisa representativa(ex.: fotografia, fonografia e cinegrafia).

No caso dos escritos e dos gráficos, diz-se que são documentos indiretos, tendoem vista que o fato representado passa, necessariamente, pela mente do autor dodocumento.

3.2. Conteúdo

Os documentos normalmente contêm declarações de ciência ou de vontade.Quando se está diante de mera declaração de ciência, diz-se que os documentos sãonarrativos ou enumerativos. Quando se está diante de declaração de vontade, osdocumentos são dispositivos ou constitutivos.

3.3. Autenticidade do Documento

É a certeza de que o documento proveio do autor nele indicado. Em princípio,essa certeza só se verifica em relação aos documentos públicos, visto que carregamuma presunção de autenticidade. Os documentos particulares não têm essa presunçãode autenticidade, visto que a subscrição pode ser falsa. Então, no caso de documento

particular, a autenticidade depende de confirmação.

3.4. Classificação dos Documentos quanto à sua Finalidade

Podem ser pré-constituídos ou casuais.

3.4.1. Pré-constituídos

São chamados de instrumentos. O instrumento é um documento que foi

elaborado para prova de um ato ou um negócio jurídico. O CC dispõe sobre osinstrumentos nos arts. 135, 138 e 139. Os instrumentos podem ser públicos (ex.:testamento público, sentença judicial, ato de nomeação de um funcionário etc.) ou

particulares (ex.: nota promissória, recibo, letra de câmbio etc.).

3.4.2. Casuais

Também chamados de documentos em sentido estrito. Não se caracterizam

como prova pré-constituída de um ato, mas fornecem elementos para prová-lo. Aquitambém existem documentos públicos (ex.: mensagens do Chefe do Executivo,bli õ d t d i i t ti t ) d d t ti l ( t



publicações de atos administrativos etc ) e de documentos particulares (ex : cartas

3.5. Eficácia Probante dos Documentos

3.5.1. Documento público

Carrega uma presunção de autenticidade. Essa presunção de autenticidade

incide sobre três situações:

elementos da formação do ato (data, local, qualificação etc.);

declarações ouvidas pelo oficial público;

fatos que o oficial declarar que ocorreram na sua presença.

Essa presunção de autenticidade não incide sobre o conteúdo das declarações prestadas, ou seja, o oficial atesta que ouviu as declarações, mas não que elas sejam

verdadeiras (verdade extrínseca das declarações). O Juiz não pode formar suaconvicção contra o teor do documento público, só podendo desconsiderá-lo se atestar falsidade das declarações ou vícios sociais ou de consentimento (artigo 364 doCódigo de Processo Civil).

Quando a lei exigir como prova da subsistência do ato um instrumento público,nenhuma outra prova poderá suprir a sua ausência (artigo 366 do Código de ProcessoCivil).

3.5.2. Documento particular

Não possui presunção de autenticidade. O documento particular passa a ser considerado autêntico nas hipóteses mencionadas nos artigos 369 e 372 do diploma

processual civil:

artigo 369: reconhecimento de firma especial. O oficial público reconhece afirma do signatário, afirmando que ela foi aposta em sua presença;

artigo 372: autenticação de documento particular em juízo. Essaautenticação decorre da ausência de impugnação quando o documento éapresentado para fazer prova em processo em andamento. Essa

presunção deixa de prevalecer se a parte demonstrar posteriormente queo documento foi obtido por erro, dolo ou coação.

A autenticidade se refere à integridade formal do documento, ao seu aspectoexterior, e a veracidade se refere ao conteúdo do documento, à sua conformidadecom a verdade

Não havendo dúvida quanto à autenticidade do documento particular, ele provaque seu autor fez as declarações que lhe foram atribuídas. A presunção do artigo 372



3.6. Data Lançada em Documento Particular

Em princípio, em relação a terceiros, a data lançada em documento particular éineficaz, sendo limitada às partes. Existem, entretanto, algumas exceções a essa regrano artigo 370 do diploma processual civil. Todos esses eventos enumerados no artigo370 do Código de Processo Civil se prestam a caracterizar a formação do documento

particular.

Processo de Conhecimento

1. AUDIÊNCIA

Audiência é um ato processual complexo, porque é resultado de vários atos,envolvendo o incidente de conciliação, a colheita de prova oral, as alegações finais,que completam a fase postulatória, e o julgamento.

A audiência pode ser adiada, ou seja, pode não ser realizada na data marcada.

São hipóteses de adiamento: por convenção das partes, admissível uma única vez (art. 453, I, do CPC);

o não comparecimento por motivo justificado, das partes, do perito, dastestemunhas e dos advogados (art. 453, II, do CPC). O advogado deve

provar o impedimento até o início dos trabalhos. A jurisprudência temadmitido algumas hipóteses de justificativa posterior, quando não é possívelfazê-la até o início dos trabalhos. Se o advogado não comparecer injustificadamente, o Juiz pode dispensar a prova requerida pela parte que

ele representa. Eventualmente, pode determinar a prova de ofício (art. 130do CPC).

1.1. Tentativa de Conciliação

A tentativa de conciliação na audiência de instrução e julgamento acontecerámesmo que já tenha ocorrido a hipótese do art. 331 do CPC (audiência deconciliação). A jurisprudência, no entanto, entende que a falta de comparecimento

das partes na conciliação não impede o prosseguimento da audiência e nem acarretanulidade do processo (recusa de conciliação). A lei determina que o Juiz fixe os



1.2. Instrução

Preceitua o art. 451 do CPC que, “ao iniciar a instrução, o Juiz, ouvidas as partes, fixará os pontos controvertidos sobre que incidirá a prova”.

1.2.1. Colheita das provas

Ordem da colheita de prova oral:

oitiva dos peritos e assistentes;

depoimento pessoal do autor e, depois, do réu;

oitiva das testemunhas, primeiro as do autor e depois as do réu. No que diz respeito à colheita das provas, a audiência deve observar certos

princípios: Princípio da publicidade, pois a audiência é ato público. A audiência somente

pode ocorrer a portas fechadas nas hipóteses do art. 155 do CPC, queestabelece o segredo de Justiça em determinadas causas, visando resguardar o interesse público e a privacidade (intimidade) das partes.

Princípio da oralidade, que se desdobra em outros princípios, quais sejam:

Imediação, pelo qual o Juiz, as partes e os advogados travam contato direto,imediato.

Concentração dos atos processuais, pois a audiência é una e contínua. Deveiniciar-se e terminar em uma única oportunidade. Não sendo isso

possível, o Juiz pode suspender os trabalhos e marcar uma nova data para a sua continuação.

Identidade física do Juiz, significa que o Juiz que travou contato direto com

as partes, peritos, testemunhas (imediação) está melhor habilitado para julgar. Aplica-se a regra do art. 132 do CPC, o qual estabelece que o Juizque conclui a instrução deve julgar a causa, salvo as exceções alirelacionadas. É também chamada de regra de vinculação. Essavinculação resulta de atos de instrução, pois, se o Juiz apenas tentar aconciliação, não estará vinculado ao processo.

1.2.2. O Juiz na audiência

No curso da audiência, o Juiz exerce o que se chama de Poder de Polícia,d d idi t b lh ti t h l d l i t



quando deve presidir os trabalhos e garantir que tenham um regular desenvolvimento

1.3. Alegações Finais

Concluída a instrução, o Juiz deve passar à fase dos debates orais. A regra éque as alegações finais sejam feitas oralmente em audiência, exceto se a controvérsiaenvolver questões complexas de fato ou de direito. Nesse caso, o debate oral pode ser substituído por memoriais escritos. A avaliação da existência de complexidade ficasempre a critério do Juiz.

1.4. Julgamento

Aos debates eventualmente segue a prolação da sentença, que será publicadaem audiência, e dela saem intimadas as partes.

2. SENTENÇA

De acordo com o conceito legal, sentença é o ato pelo qual o juiz extingue o processo com ou sem o julgamento do mérito. De acordo com o critério doutrinário,todavia, é o ato que põe fim ao procedimento em 1.º grau da jurisdição. Em 2.º grau,as decisões recebem o nome de acórdãos.

2.1. Requisitos da Sentença (elementos ou partes)

Relatório: consiste em um resumo dos principais dados e ocorrências do processo.

Motivação ou fundamentação: o Juiz aprecia e decide as questões surgidas aolongo do processo. Questão é todo ponto controvertido de fato ou de direitoque, exatamente por ser controvertido, deve ser decidido pelo Juiz. Aexigência da motivação é regra constitucional (art. 93 da CF), e sua

ausência ou insuficiência acarretam a nulidade da sentença. A motivaçãoconcisa não acarreta a nulidade, desde que seja suficiente.

Dispositivo: é a parte da sentença em que o Juiz acolhe ou rejeita o pedido nassentenças de mérito; é a conclusão da sentença; em que o Juiz declarainadmissível a tutela jurisdicional, nos casos de sentença terminativa (emque não foi julgado o mérito); é a parte em que o Juiz homologa atos dedisposição das partes.

Há duas correntes que tratam da ausência de dispositivo na sentença: a primeiradiz que a sentença é inexistente e, portanto, não há o trânsito em julgado, não sendonecessária a interposição de ação rescisória. A segunda diz que a sentença é nula,



p ç ç g q ç ,

porém depende de argüição contrária da parte para ser anulada, e, em não sendoalegada, haverá o trânsito em julgado.

2.2. Regras de Correlação da Sentença com a Demanda

O processo inicia-se por iniciativa da parte (art. 2.º do CPC) e em regra o Juiz nãodeve proceder de ofício.

O Juiz deve julgar a lide nos limites em que foi proposta, de acordo com o princípioda adstrição, ou correlação, sendo vedado a ele conhecer de questões cujainiciativa dependa de alguma das partes (art. 128 do CPC).

O Juiz não pode conceder ao autor providência diversa, ou por causa jurídica diversa,da pleiteada. A sentença que viola essa regra é extra petita, e traz comoconseqüência a sua nulidade (art. 460 do CPC).

O Juiz está proibido de conferir ao autor quantidade superior à pleiteada, se issoocorrer, teremos uma sentença ultra petita. Para a jurisprudência, esse tipo desentença deve ser anulada somente naquilo que extrapolar o pedido. O Tribunalapenas reduz o valor da sentença.

A sentença citra ou infra petita é aquela que julga menos do que deveria, ou seja,deixa de apreciar algum pedido ou parte dele. É diferente da sentença de

procedência parcial.

Quando a sentença for omissa, ou seja, deixar de apreciar um pedido ou partedele, essa omissão pode ser sanada por embargos de declaração.

2.3. Sentença Terminativa

Sentença terminativa é aquela que põe fim ao processo sem apreciação domérito. Não há julgamento da controvérsia. Sua eficácia é apenas processual. É apta afazer apenas a coisa julgada formal.

Hipóteses de incidência da sentença terminativa:

Inércia do autor ou de ambas as partes.

Falta de alguns dos pressupostos processuais (são os requisitos de constituição edesenvolvimento válido e regular do processo). Ex.: inépcia da petição inicial por ser o menor impúbere representado por assistente com procuração particular.

Falta de alguma das condições da ação. São requisitos relativos à ação necessários

para que o Juiz possa analisar o mérito do processo.



A sentença terminativa não impede a repropositura da ação ou demanda(mesmo que idêntica). O autor pode repropor a ação desde que recolha as custas do

processo anterior, porém não pode ter ocorrido a perempção.

Perempção é a perda do direito de ação por ter a parte dado causa àextinção do processo sem julgamento do mérito, por três vezes e por inércia (não ter

dado andamento ao processo), porém não impede que o direito material seja argüidocomo defesa. Os fundamentos da ação perempta podem ser expostos como exceção,como defesa. A perempção é uma sanção processual. Não impede a propositura deoutra ação com elementos diferentes.

2.4. Sentença Definitiva

Define a lide ou a controvérsia, ou seja, julga o mérito, o pedido, podendoacolhê-lo ou rejeitá-lo.

As hipóteses de sentença de mérito estão relacionadas no art. 269 do CPC, que prevê outras hipóteses qualificadas como sentença de mérito, pois fazem coisa julgada material.

Vejamos algumas hipóteses:

reconhecimento da procedência do pedido pelo réu;

autor renuncia ao direito em que se funda a ação;

quando houver a transação;

quando o Juiz pronunciar a prescrição ou a decadência.

A sentença de mérito é a única apta a formar coisa julgada material. Ela possuiefeitos substanciais, projeta efeitos para fora do processo, regra e define acontrovérsia, por isso torna-se coisa julgada material, sendo imutável.

Obs.: A sentença homologatória, na transação, a princípio não é apelável,somente se padecer de algum vício.

2.5. Sentença Líquida ou Ilíquida

Sentença líquida é aquela que desde logo quantifica a obrigação ouindividualiza o objeto da obrigação. É a que determina o quantum debeatur .

Sentença ilíquida é aquela que, embora reconheça a existência da obrigação,não a quantifica (an debeatur ).

Quando o autor formula um pedido líquido, é vedada a prolação de sentençailíquida. A nulidade decorrente da violação dessa regra, diz o Superior Tribunal de Justiça,ó d l d l t j í é d l T bé é d d J i



só pode ser alegada pelo autor porque o prejuízo é dele Também é vedado ao Juiz

proferir sentença líquida quando o autor deduzir um pedido ilíquido (jurisprudênciadominante do STJ). Nesse caso, a sentença é nula por ser extra petita.

Observação.: não existe mais liquidação por cálculos do contador.

2.6. Publicação

Publicar é tornar público. A sentença começa a existir juridicamente nomomento em que é publicada. Tal publicação pode se dar por dois modos:

em uma sessão pública, ou seja, em uma audiência;

quando é juntada aos autos, que serão entregues ao cartório.

Ao publicar a sentença, o Juiz cumpre e esgota o ofício jurisdicional, e,conseqüentemente, é vedado a ele modificá-la, exceto para:

corrigir inexatidão material (ou erro material) ou erro de cálculo, por requerimento das partes ou de ofício;

por meio de embargos de declaração quando a sentença for omissa, emhavendo contradição ou obscuridade.

Inexatidão material ou erro material é aquele equívoco cuja retificação(correção) não implica alteração de cunho jurídico, pois se o Juiz alterar a critério

jurídico estará infringindo a própria sentença.

2.7. Intimação

Intimação da sentença é o ato pelo qual se dá conhecimento dela,especificamente, às partes a fim de que possam, se for o caso, interpor algum recurso.O prazo para interposição conta-se da data da intimação. Nas comarcas em quecircula o Diário Oficial , a intimação das partes se dá por meio dos advogados,mediante publicação naquele veículo oficial.

2.8. Hipoteca Judiciária

No capítulo da sentença, o CPC trata de um dos seus efeitos secundários, ahipoteca judiciária (art. 466).

A sentença que condena o réu ao pagamento de determinada quantia ou entregade coisa é título hábil para constituição da chamada hipoteca judicial ou judiciária,

cuja inscrição deverá ser feita pela forma prescrita na Lei de Registros Públicos (Lein. 6.015/73, art. 167, inc. I, 2). Inscrita a hipoteca, os bens do devedor passam ati d f i il i d f t ã



garantir de forma privilegiada a futura execução

3. COISA JULGADA

O CPC emprega dois sentidos a coisa julgada: objeção e atributo, qualidade dos

efeitos da sentença.

3.1. Objeção

Objeção é matéria que a parte tem o ônus (relativo) de alegar, mas o Juiz podee deve conhecer de ofício. Normalmente objeção tem caráter preliminar ao mérito. Oacolhimento da objeção em caráter preliminar normalmente conduzirá à extinção do

processo sem julgamento do mérito.

Fala-se também em objeções de mérito, ou seja, a matéria de mérito que o Juiz pode conhecer de ofício. Ocorre quando se repete uma ação já definitivamente julgada.

A litispendência também tem o sentido de objeção. Configura-se quando serepete uma ação idêntica em curso.

Observação.: litispendência também significa a pendência de um processo.

3.2. Atributo, ou qualidade dos efeitos da Sentença

Coisa julgada é atributo da sentença e divide-se em coisa julgada formal ecoisa julgada material.

3.2.1. Coisa julgada formal

É a imutabilidade da sentença dentro do processo por falta de meios deimpugnação possíveis, recursos ordinários ou extraordinários. É a imutabilidadeendo-processual da sentença. Corresponde à preclusão que atinge a sentença.

Há três formas de preclusão:

preclusão consumativa: é aquela resultante do exercício da faculdade e práticado correspondente ato processual;

preclusão temporal : é aquela que decorre do decurso do prazo sem a prática doato;



É defeso discutir no processo questões sobre as quais incidiu a preclusão (art.473 do CPC). É vedado ao Juiz reapreciar questões sobre as quais ocorreu a

preclusão. Exceções:

Não estão sujeitas à preclusão as questões relativas às condições da ação, quenão tenham sido apreciadas no momento adequado, ou que já tenham sido

apreciadas. Súmula do STF diz que o despacho saneador irrecorrido transitaem julgado. A doutrina e jurisprudência entendem que essa Súmula nãoalcança as condições da ação. Não há preclusão tanto se a questão não tiver sido apreciada antes da prolação da sentença quanto se tiver sido apreciada.A carência da ação pode ser reexaminada até mesmo em grau de recurso,desde que a matéria seja devolvida por meio de recurso.

Além das condições da ação, os pressupostos processuais constituem matériade ordem pública, que pode ser conhecida a qualquer momento, de ofício.

Não há preclusão para o Juiz em matéria probatória, porque o Juiz é odestinatário da prova e é investido de poderes instrutórios (art. 130), razão pela qual é dado a ele completar o quadro instrutório do processo (quadrode provas).

Diante dessas exceções, pode ser dito que a preclusão em princípio não atingeo Juiz, pois na matéria que lhe diz respeito (condições da ação, pressupostos

processuais e matéria probatória) não há preclusão.

3.2.2. Coisa julgada material

É uma especial qualidade dos efeitos da sentença. É a imutabilidade dos efeitosda sentença. Somente a sentença de mérito é apta à formação da coisa julgada, porquesomente ela define a lide, resolve a controvérsia e, portanto, projeta efeitossubstanciais para fora do processo. O fundamento da coisa julgada material é anecessidade de estabilidade nas relações jurídicas.

3.3. Limites da Coisa Julgada

3.3.1. Limites objetivos

Fazem-se necessárias as seguintes indagações: o que transita em julgado? Oque é coberto pela imutabilidade?

O que transita em julgado, em princípio, é o dispositivo, a conclusão, o tópicoda sentença que acolhe ou rejeita o pedido.



a fundamentação da sentença, os motivos, por mais relevantes que sejam paradeterminar o dispositivo;

a verdade dos fatos estabelecidos como premissa da sentença;

a questão prejudicial julgada incidentemente como motivo da sentença.

Questão prejudicial é uma questão que se apresenta como antecedente lógicodo julgamento da lide.

Obs.: a questão prejudicial fará coisa julgada quando tiver por objeto umarelação jurídica, houver pedido declaratório incidental feito pelo autor ou por qualquer das partes, o Juiz for competente em razão da matéria e tal questãoconstituir pressuposto para o julgamento da lide.

Quando o réu nega a relação jurídica que serve de fundamento à pretensão doautor, o autor pode pedir que sobre essa relação seja proferida uma declaração por sentença. É a chamada declaração incidental por sentença. É uma certeza declarada

por sentença.

3.3.2. Limites subjetivos

Neste caso é preciso que questionemos: perante ou para quem transita em julgado? Quem é atingido?

A coisa julgada atinge apenas as partes, não prejudicando e nem beneficiandoterceiros; lembrando que coisa julgada é diferente de efeitos da sentença.

Os efeitos da sentença podem atingir a órbita jurídica de terceiros, incluindo osque não são partes.

A lei estabelece formas de intervenção de terceiros, das quais a maisimportante é a assistência, que pressupõe a existência de interesse jurídico. A

princípio, o terceiro nunca é atingido pela coisa julgada, em razão da imutabilidadeda sentença. Essa regra do CPC não se aplica às ações para tutela de interessesdifusos e coletivos.

Nas ações de estado, a coisa julgada tem efeito erga omnes, ou seja, contratodos, se forem citados como litisconsortes necessários todos os interessados.

O estado da pessoa está ligado de tal forma à personalidade que ninguém podeter um estado para alguns e outro para outros. Ex.: ser casado perante alguns edivorciado perante outros.

Não são atingidas pela coisa julgada as sentenças que julgam relaçõescontinuadas, que se protraem no tempo, as quais só podem ser revistas se houver alteração na constituição de estado de fato. É uma aparente exceção.



ç ç p ç

3.3.3. O Reexame Necessário (Condição de eficácia da Sentença)A lei estabelece em determinadas situações uma condição para que a sentença

transite em julgado, é o duplo grau de jurisdição, ou reexame necessário, ou remessaoficial, ou recurso de ofício, o qual não tem natureza de recurso, pois é condição paraque certas sentenças transitem em julgado.

As causas sujeitas ao reexame necessário, de acordo com as modificaçõesoperadas pela Lei n. 10.352/01, são:

Sentenças desfavoráveis às Fazenda Públicas da União, dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípios;

Sentenças que julgarem procedentes, no todo ou em parte, os embargos àexecução fiscal das respectivas fazendas públicas;

Segundo a jurisprudência dominante, o reexame necessário se dá em favor da

pessoa jurídica de Direito Público, daí decorrer que do reexame necessário não podehaver agravamento da condenação ou situação da pessoa jurídica de Direito Público(Súmula n. 45 do STJ). Seria fenômeno análogo à reformatio in pejus.

A jurisprudência é controvertida acerca do cabimento de embargos infringentes emacórdãos não unânimes proferidos em reexame necessário. O STJ tem entendimento nosentido de descabimento, pois a matéria é muito controvertida. Todavia, a Súmula 77 doextinto Tribunal Federal de Recursos admite os embargos infringentes em sede de acórdãonão unânime que julga reexame necessário.

As previsões de reexame necessário, alteradas pelo novo texto do artigo 475,visam a dinamizar a prestação jurisdicional e proteger apenas a pessoa jurídica dedireito público interno nos casos que dispõe, senão vejamos:

Da Anulação de Casamento: a nova redação exclui do rol de causas dereexame necessário a sentença que anula o casamento, como forma de reduzir ocontrole estatal relativo a este instituto de direito civil. É bom deixarmos claro que amatéria caiu em desuso no sistema civil em face da possibilidade do divórcio. Amatéria só possuía relevância jurídica quando o vínculo matrimonial era indissolúvel.(EC n. 9/1977).

Da abrangência da Administração Pública: de acordo com o novo texto, aabrangência das sentenças objeto de reexame subsume-se à definição da doutrina emrelação ao termo Fazenda Pública, assim considerada a União, os Estados, o DistritoFederal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações, excluindo-se associedades de economia mista e empresas públicas. Assim, somente as sentenças dequalquer natureza proferidas contra as Fazendas Públicas serão objeto de reexame.As disposições do novo texto encontram-se previstas no artigo 41 da Lei n. 10.406/02(Novo Código Civil).

Dos embargos contra execuções da Fazenda Pública: os embargos objeto dereexame de acordo com o artigo são somente aqueles em que se verifique



reexame de acordo com o artigo são somente aqueles em que se verifique

procedência parcial ou total, não estendido o reexame às sentenças de extinção daexecução (art. 795, do CPC).

Das causas com valores inferiores a 60 (sessenta) salários mínimos:Determina o novo texto do art. 475 que, nas causas de valor certo em que acondenação ou o direito controvertido (e não o valor atribuído à causa na inicial)

forem inferiores a 60 vezes o salário mínimo, não haverá reexame necessário. Assim,é o valor da condenação que determinará a aplicação ou não das regras atinentes aoreexame necessário. Observa-se que, em relação à procedência dos embargos àsexecuções propostas pela Fazenda, o valor de 60 salários mínimos será auferido sobreo valor da dívida exeqüenda, se os embargos versarem o total da dívida, e sobre a

parcela do valor contestado na pretensão executiva, quando os embargos se referirema parcela desta, para fins de aplicação das regras de reexame, de acordo com adoutrinadora Tereza Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier.

O instituto visa trazer ao reexame dos tribunais apenas questões com relevância

macroeconômica, evitando procrastinar feitos que, sob este ponto de vista, não têmgrande interesse para os tribunais, todavia auxiliam em muito a maior parcela do

jurisdicionado. Tais ações, todavia, permanecem sujeitas ao reexame voluntário.

Da contrariedade à Jurisprudência: O reexame necessário não se aplicará noscasos de existência de Súmulas vigentes dos tribunais superiores, ou do SupremoTribunal Federal; em relação ao Pretório Excelso, igualmente não se aplicarão asregras a respeito do reexame, quando a decisão de 1.º grau for consoante a

jurisprudência de seu “ Pleno ”. Embora contestável por grande parte da doutrina,

para determinada parte desta, tal previsão justifica-se, pois, ainda que por viasreflexas, está pretensamente atendida uma das finalidades do princípio do duplo graude jurisdição, qual seja, a revisão e adequação da decisão da sentença de primeirograu no que tange às questões de direito, por juízes mais experientes.

3.4. Eficácia Preclusiva da Coisa Julgada

Consiste na impossibilidade de se rediscutirem as questões e os fundamentos que

foram ou poderiam ter sido alegados, quer como fundamento da defesa, quer comofundamento do pedido, em ações posteriores. Coisa julgada propriamente não é, pois olimite objetivo da coisa julgada é o dispositivo. Preclusão também não é correto dizer queseja, uma vez que seus efeitos são exclusivamente dentro do processo. Logo, conjugando-seo princípio da eventualidade, com o conceito de preclusão, e atendendo ao princípio

plurivalente em nosso direito, que determina a necessidade de segurança nas relações jurídicas, obtém-se o que se denomina eficácia preclusiva da coisa julgada, verdadeira preclusão sui generis que projeta seus efeitos para fora do processo, em relação àimpossibilidade de rediscussão de fundamentos suscitados ou não em outras ações.

T i G l d R



T i G l d R

1. TEORIA GERAL DOS RECURSOS

Recurso é o meio voluntário pelo qual se busca, dentro de um mesmo processo,

invalidar, reformar ou integrar uma decisão.

É meio voluntário, pois é ato da parte, o juiz não pode recorrer. É, ao mesmotempo, um direito e um ônus, pois quem não recorre, em princípio, sujeita-se à

preclusão.

Recurso é meio impugnativo dentro de um mesmo processo. O exercício dorecurso provoca a continuação do processo, não gerando um novo processo.

Há meios impugnativos que geram novos processos. São as chamadas ações

autônomas de impugnação.

Principais ações autônomas de impugnação:

Ação rescisória: é uma ação destinada à desconstituição da sentença de méritotransitada em julgado. É uma ação típica, porque as suas hipóteses decabimento estão taxativamente previstas na lei (art. 485 do CPC). Ex.:violação de literal disposição de lei.

Ação anulatória de ato processual (art. 486 do CPC): é anulatória de atos das

partes praticados em Juízo, nas formas da lei civil. Os fundamentos dessaação estão previstos pelo direito material. Ex.: se a parte realizar umatransação em erro, pode ela ser anulada por meio dessa ação anulatória;

Mandado de segurança: a Lei n. 1.533/51, que trata do mandado de segurança,veda seu uso quanto a ato judicial em face do qual caiba recurso. A

jurisprudência ao longo de muito tempo atenuou esse rigor legal e passou aadmitir o mandado de segurança contra determinados atos judiciais, porémnas seguintes condições:

em caso de ato ilegal;

ato apto a causar dano irreversível;

se o recurso cabível não tiver efeito suspensivo;

uso concomitante com o recurso cabível, para se evitar a preclusão.

Após a reforma, o CPC estabeleceu que é possível dar efeito suspensivo aoagravo de instrumento e à apelação nos casos do art. 520 do CPC (casos de apelaçãoó f it d l ti ) E f it i d d f id hi ót d



só no efeito devolutivo) Esse efeito suspensivo pode ser deferido nas hipóteses do

Hoje não é cabível o mandado de segurança para dar efeito suspensivo aorecurso, pois esse efeito suspensivo pode ser obtido dentro do próprio processo,sendo que há carência do mandado de segurança por falta de interesse de agir.

Correição parcial : é uma medida para corrigir atos que impliquem inversãotumultuária dos atos e termos do processo. No sistema das Justiças

Estaduais, a correição parcial está prejudicada, pois toda decisão é passívelde agravo e, além disso, é matéria processual de competência legislativa daUnião. A correição parcial deve ser recebida como agravo. Já na JustiçaFederal, a correição parcial é regulada por lei federal, pelo que é,eventualmente, cabível. Também vigora a regra de que toda decisão éagravável.

Ação declaratória de nulidade por vício de citação: a falta ou nulidade decitação também pode ser alegada por meio das seguintes vias judiciais:embargos à execução (art. 741, inc. I, do CPC), desde que o processo tenha

corrido à revelia do réu, e ação rescisória.

Habeas corpus: é também empregado em matéria civil, porém de uma maneiramuito limitada. É cabível nos casos de prisão civil do devedor de alimentose do depositário infiel. O CPC prevê o agravo de instrumento com efeitosuspensivo para as decisões que imponham a prisão do devedor. A

jurisprudência revela casos de concorrência de medidas, podendo tambémse impetrar o habeas corpus.

1.1. Invalidar, Reformar ou Integrar uma Decisão

Invalidar é desconstituir, decretar a nulidade de uma decisão. A invalidação doato acarreta a nulidade de todos os atos subseqüentes naquilo em que elesforem dependentes. Quando o órgão ad quem decreta a invalidade, devedeterminar o retorno dos autos ao Juízo a quo, para que ele profira umanova decisão. O órgão ad quem não pode prosseguir no julgamento, sob

pena de supressão de instância.

Reformar é inverter o resultado do julgamento. A regra é que o acórdão,mesmo quando mantém a sentença, a substitui.

Integrar é completar. Consiste em fazer com que a decisão seja reeditada. Oórgão esclarece o que havia dito com obscuridade, omissão ou contradição.

1.2. Pressupostos de Admissibilidade dos Recursos

Os recursos, como a própria ação, estão sujeitos a um duplo Juízo, ou seja, umJuízo de admissibilidade e um Juízo de mérito.

No Juízo de admissibilidade estão situados os pressupostos recursais, que são



os pressupostos processuais. O Juízo de admissibilidade negativo não conduz aoconhecimento do recurso, por falta de um ou mais pressupostos processuais.

No Juízo de mérito, haverá a apreciação da pretensão recursal, podendo ocorrer o provimento ou o improvimento do recurso.

Os pressupostos processuais dividem-se em:

pressupostos objetivos: cabimento, tempestividade, regularidade formal,inexistência de fato impeditivo ou extintivo;

pressupostos subjetivos: interesse processual e legitimidade.

1.3. Pressupostos Objetivos

1.3.1. Cabimento

O recurso deve ser o cabível. É o Princípio da Taxatividade ou Tipicidade dosRecursos, pelo qual o recurso cabível é o previsto em lei. O recurso pode até ser inominado, não afastando a sua legalidade.

Além de previsão legal, há a necessidade de se usar o recurso adequado. Aadequação do recurso se dá pela natureza do ato recorrido.

As sentenças são apeláveis, sendo que sentença é o ato pelo qual o juiz põe fimao processo, com ou sem julgamento do mérito. É ato que põe fim ao procedimentoem 1.º grau e, como tal, é apelável.

As decisões interlocutórias (ato pelo qual o juiz decide uma questão incidentesem pôr fim ao processo) são agraváveis. Ex.: indeferimento liminar da reconvenção,embora seja uma ação, é considerada pelo STJ como uma questão, sendo agravável.

Em princípio, os despachos de mero expediente (destinam-se a dar impulso

ao processo) são irrecorríveis; presume-se que eles não têm conteúdo decisório.A regra da unicidade, singularidade ou unirrecorribilidade dos recursos

significa que o recurso cabível é um só, excluindo-se outras formas de recurso.

Essa regra possuiu, por muito tempo, aparentes exceções, assim consideradas pela doutrina. Todavia, com a edição das Leis n. 10.352/01 e 10.358/01, queoperaram reformas ao Código de Processo Civil, os exemplos que tratavam destasexceções ficaram desprovidos de base legal, senão vejamos:

a) Acórdão proferido em parte por unanimidade e em parte por maioria de



a) Acórdão proferido em parte por unanimidade e em parte por maioria de

Como exemplo, cite-se a apelação que, por dois votos a um foi conhecida; e por unanimidade é provida. A parte vencida, de acordo com a sistemática anterior,deveria interpor simultaneamente embargos infringentes contra a parte não unânime erecurso especial ou extraordinário contra a parte unânime do decisum. O recursoespecial e o recurso extraordinário teriam apenas seu processamento sobrestado até o

julgamento dos embargos, cumprindo observar que estes recursos são interpostos

simultaneamente pois cada um desses recursos se volta para fundamentações diversasa respeito da validade do acórdão (seus objetivos são diferentes). De acordo com anova sistemática imposta pela reforma de dezembro de 2001, devidamentecomplementada pela Lei n. 10.444/02, temos o seguinte:

“Art. 498

Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votose julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo

para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao

julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nosembargos.

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargosinfringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia deinício aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos.(NR)


Explicação necessária:

Ante a necessidade de esgotamento das instâncias ordinárias para posterior recurso aos tribunais superiores, a lei processual já previa a interposição de embargosinfringentes, em caso de existência de julgados em parte unânimes, e em parte por votação majoritária, embargos estes capazes de sobrestar a interposição de recursoespecial e extraordinário relativamente à parte julgada por maioria no acórdão.Todavia, os embargos infringentes, no que tange à parte unânime da decisão,sobrestavam somente o processamento dos referidos recursos.

A nova lei, objetivando dar clareza aos prazos de interposição e processamentode tais recursos, consoante inclusive com o princípio da unirrecorribilidade, quedetermina haver um único recurso para cada decisão, dispôs o seguinte:

Não corre o prazo para interposição de recurso especial ou extraordinárioreferente a todo o julgado, enquanto não forem as partes intimadas dadecisão referente aos embargos infringentes interpostos contra a parte não

unânime da decisão, determinando a intimação da decisão o dies a quo do prazo para interpor os recursos aos tribunais superiores.



Em caso de não interposição de embargos infringentes, das decisões em queeste caiba, o início do prazo para a interposição de recurso especial eextraordinário, que caberá exclusivamente da parte unânime da decisão nãorecorrida, contar-se-á a partir da data do trânsito em julgado da decisão nãounânime constante do acórdão, e por embargos não atacada. Essa previsão

justifica-se pois só assim haverá o preenchimento do requisito do

exaurimento das instâncias inferiores, pressuposto de admissibilidade darecorribilidade extrema, de acordo com expressão da doutrina.

b) Interposição simultânea de recurso especial e recurso extraordinário.

Neste caso será julgado, em um primeiro momento, o recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça. Posteriormente, se não restar prejudicado o julgamento do recursoextraordinário (em decorrência da decisão do recurso especial), caberá ao Supremo TribunalFederal a decisão do recurso de sua competência, a teor do que dispõe o parágrafo 1.º, do artigo543, do diploma processual civil.

O Princípio da Fungibilidade Recursal consiste na possibilidade de que umrecurso seja conhecido como outro recurso. Essa regra não está previstaexpressamente no Código de Processo Civil, havendo registro de previsão expressano diploma processual de 1939. Contudo, a jurisprudência a reconhece, em razão desua necessidade ainda patente, não considerada quando da edição do atual Código,em 1973. Tem apoio na instrumentalidade das formas, sendo que o recurso éaproveitado se puder atingir seu objetivo. São requisitos para que isso possa ocorrer:

Inocorrência de erro grosseiro (inescusável). Exemplo: a lei dispõeexpressamente que o recurso cabível é a apelação e o recorrente interpõeum agravo.

Dúvida objetiva acerca do cabimento do recurso.

Ausência de má-fé por parte do recorrente. Aquele que atua com dolo processual, objetivando um fim ilícito, para tumultuar o processo, não teráem seu favor o reconhecimento do princípio da fungibilidade recursal.

Preservação do prazo do recurso cabível, ou seja, interposição do recurso no prazo menor. Uma parte da doutrina dispensa esse requisito, a exemplo de Nelson Nery Junior. Com as modificações, na década de 90, do regime deagravo de instrumento, parte da doutrina não mais admite a fungibilidadeentre apelação e agravo, porque esses recursos são dirigidos a órgãos egraus diferentes.

Dois problemas, porém, surgem com a fungibilidade:

problema de preparo simultâneo;



1.3.2. Tempestividade

Consiste na observância do prazo para interpor o ato. Prazo é o lapso temporal previsto pela lei para a prática de determinado ato.

Vigoram as regras gerais sobre prazos do CPC, quais sejam:

a contagem do prazo se dá pela exclusão do dia inicial e inclusão do dia final;

os prazos não se suspendem, nem se interrompem pela superveniência deferiados;

os prazos somente se suspendem nas férias, exceto naquelas causas que têmcurso nas férias (correm nas férias aquelas taxativamente previstas em lei).

Há regras especiais que se aplicam à interposição dos recursos. São elas:

se ocorrer a morte da parte ou do advogado, ou causa de força maior no cursodo prazo recursal, haverá a integral devolução do prazo, ou seja, ainterrupção do prazo;

o termo inicial do prazo recursal está condicionado à cientificação da parte:

prazo começa a fluir da leitura da sentença em audiência, desde que as partes tenham sido intimadas para a audiência;

quando a sentença não for prolatada em audiência, o prazo começa a fluir a partir da intimação das partes na pessoa de seus advogados;

conta-se o prazo a partir da publicação da súmula do acórdão no Diário Oficial ,desde que o inteiro teor do acórdão seja acessível à parte.

1.3.3. Regularidade formal ou procedimental

Requisitos do recurso:

Fundamentos da impugnação: os fundamentos devem ser apresentados no atoda interposição do recurso.

Pedido: vigoram os princípios da demanda e dispositivo. O pedido é que vaidar a extensão do efeito devolutivo do recurso; vigora a regra de que tantose devolve ao Tribunal, quanto se impugna.

Preparo: não é ato exclusivo da disciplina recursal. O preparo consiste no



regras do preparo no âmbito estadual estão reguladas nos chamadosRegimentos de Custas. No âmbito federal, na respectiva Lei da OrganizaçãoJudiciária. Também estão reguladas nos regimentos dos Tribunais. Ex.: STJnão exige custas. O art. 511 do CPC exige que a prova do preparo seja feitano ato da interposição do recurso. Há duas interpretações a respeito:

STJ (interpretação literal): a interposição do recurso e a prova do preparodevem ser simultâneas, sob pena de preclusão consumativa;

permite uma dissociação entre recurso e preparo, desde que preservado o prazo recursal.

O preparo é dispensado para o MP, a Fazenda Pública e para outras pessoas quegozem de isenção legal. Ex.: pessoas que gozam do benefício da justiça gratuita.

Não sendo efetuado o preparo de maneira tempestiva e regular, o recurso édenominado deserto. A deserção, em princípio, pode ser declarada pelo Juízo a quo,quando esse é competente para receber o recurso.

A deserção poderá ser relevada pelo Juízo, se a parte provar justo impedimento(impedimento imprevisível e inevitável). Pedidos de reconsideração não suspendem enem interrompem prazos para o recurso, salvo se a lei expressamente falar. Segundoa jurisprudência, se o juiz já tiver decretado a deserção, o pedido de reconsideraçãonão suspende nem interrompe o prazo para o recurso, o qual deverá ser manifestado

juntamente com o pedido de reconsideração, sob pena de preclusão.

1.4. Pressupostos Subjetivos

1.4.1. Interesse processual de recorrer

Traduz-se na utilidade do provimento pleiteado, que é dada por meio danecessidade e adequação, que convergem em utilidade ou interesse. No âmbito

recursal, o interesse é dado pela sucumbência (derrota), que não se confunde comônus da sucumbência.

A sucumbência ocorre quando a parte tem uma frustração de expectativadentro do processo, podendo obter uma situação mais vantajosa. Por exemplo,sentença de mérito e sentença de carência, em que a primeira gera coisa julgadamaterial, em caso de ser favorável para o réu, ao contrário do que ocorre na segunda.

No Processo Civil, não há interesse para se alterar a motivação da sentença,quando essa for favorável.

A sucumbência pode ser recíproca, isto é, autor e réu podem ser vencidos e



aderir ao recurso da outra parte. Há uma analogia entre o recurso adesivo e areconvenção. Há uma restrição da doutrina quanto à nomenclatura do recurso adesivo,

podendo esse ser chamado de recurso subordinado.

A parte que perdeu e não recorreu não está propriamente aderindo ao recursodo outro, pois segue a sorte do recurso principal.

O recurso adesivo é cabível nas hipóteses de apelação, embargos infringentes,recurso extraordinário e recurso especial.

O recurso adesivo se submete a todos os pressupostos gerais de admissibilidadedos recursos em geral. Sua admissibilidade fica condicionada à admissibilidade dorecurso principal ao qual está aderindo. O não conhecimento do recurso principal leva aonão conhecimento do recurso adesivo.

O recurso adesivo não é espécie de recurso, é uma forma de interposição de um

recurso existente. Segundo a jurisprudência e a doutrina, quem recorrer de forma principal não pode mais recorrer adesivamente, pois já ocorreu a preclusãoconsumativa.

Para a jurisprudência majoritária, o recurso adesivo não precisa necessariamentese contrapor à matéria do recurso principal, podendo atacar qualquer ponto dasucumbência, sem vinculação com o recurso principal. Quanto ao prazo, se o recurso

principal for interposto e for tido como intempestivo, não se pode valer do recursoadesivo, pois ocorreu a preclusão consumativa.

1.4.2. Legitimidade

Legitimadas para recorrer são as partes, que não são apenas o autor e réu, mastodo aquele que se encontra em contraditório com o juiz.

Pode também recorrer o terceiro prejudicado, que é todo aquele que não é parte, que não integra uma dada relação jurídica perante o juiz. Ele não é totalmenteindiferente ao desfecho do processo. Esse terceiro é titular de uma relação jurídica

conexa à outra relação jurídica que é o objeto do processo.O recurso de terceiro é uma forma de intervenção de terceiro lato sensu.

São terceiros prejudicados:

litisconsorte necessário (por força de lei ou relação jurídica material) que nãointegrou a relação jurídica;

aqueles terceiros que poderiam, em tese, intervir sob alguma das modalidades

de intervenção de terceiros; mas a interposição do recurso não produz osmesmos efeitos da intervenção, que tem o seu momento próprio.



O MP também pode recorrer, pois tem legitimidade quando é parte ou quandoé fiscal da lei. Pode recorrer mesmo que, eventualmente, não haja recurso das partes.

Indaga-se: o MP está vinculado ao interesse que motivou o seu ingresso?

Em princípio, não está vinculado, ele é fiscal do direito objetivo, porém o temaé bastante controvertido.

1.5. Efeitos dos Recursos

1.5.1 Impedir a preclusão

A decisão recorrida não se torna imutável, podendo ser revista. Em se tratando

de sentença, impede a coisa julgada. Libera a competência do órgão ad quem.

1.5.2. Efeito Devolutivo

É inerente a qualquer modalidade de recurso, porque por meio dele é que sedevolve ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada. Ocorre a transferência damatéria impugnada ao órgão ad quem. Varia de recurso para recurso. O efeito devolutivo

pode ser visto sob dois enfoques:

a) Extensão

O efeito devolutivo está relacionado com o dispositivo (conclusão) de umadada decisão. Em princípio, dispositivo não impugnado é dispositivo não devolvidoao conhecimento do Tribunal. Ocorre a preclusão, e a sentença, neste ponto, transitaem julgado. Vigora a seguinte regra: a devolução se dá na medida da impugnação.Tanto se devolve quanto se impugna. Essa regra é um desdobramento do Princípio

Dispositivo . Aplicam-se as regras dos arts. 2.º, 128 e 460 do CPC.

b) Profundidade

Refere-se aos fundamentos e às questões que se relacionam ao dispositivo. Adevolução em profundidade depende da devolução em extensão. Por exemplo, oartigo 515 do Código de Processo Civil dispõe que o recurso devolve ao Tribunal amatéria impugnada (devolução em extensão). Os parágrafos desse artigo dizem

respeito à devolução em profundidade. Em profundidade ficam devolvidas todas asquestões suscitadas e debatidas em 1.º grau, ainda que não julgadas em 1.º grau.Fi d l id f d t d d d d d f i d ã j l d



Ficam devolvidos os fundamentos da demanda e da defesa ainda que não julgados

em 1.º grau. Se a demanda ou a resposta (defesa) tiverem mais de um fundamento,esses fundamentos também ficam devolvidos (art. 515, § 2.º, do CPC).

As questões de fato não propostas em 1.º grau não podem ser propostasoriginariamente em grau recursal, salvo por motivo de força maior.

Observações.: a prescrição é um caso particular, porque, se o Tribunal afasta a prescrição e há outras questões, surgem duas correntes: a primeira corrente diz que seanula a decisão e o Tribunal não prossegue no exame das demais questões,devolvendo-se ao 1.º grau para a sua apreciação. A segunda corrente diz que se

prossegue na apreciação das demais questões devolvidas pelo artigo 515 do Códigode Processo Civil.

1.5.3. As inovações relativas ao artigo 515, e o princípio devolutivo, considerado

em sua profundidadeA lei inova a dogmática do processo civil brasileiro, ao relativizar a regra do

duplo grau de jurisdição, que, para parte da doutrina, é princípio adotadoimplicitamente pela constituição inclusive, e o faz com o objetivo de dinamizar aatuação do Estado-juiz em sua função típica, a jurisdicional, conforme o texto doartigo, devidamente modificado, in verbis:

“Art. 515..................

§ 3.º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito(art.267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questãoexclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.(NR)

Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01.”

Com efeito, preenchidos os requisitos do novo § 3.º: causa que verse sobre

questão exclusiva de direito; processo em condições de imediato julgamento erecurso voluntário contra sentença terminativa (art. 267), o tribunal não se limitará aanular a decisão e remeter os autos à 1.ª instância, mas poderá julgar a lide,determinando o acertamento, ou seja, a aplicação do direito ao caso concreto expostoao Judiciário pelas partes.

Cumpre observar que, de acordo com a lição da doutrina, deve-se entender como feito em condições de imediato julgamento, aquele em que o contraditório

encontra-se concluído, excluindo-se de plano hipóteses como o julgamento de méritoem apelação interposta contra indeferimento liminar de inicial, por exemplo.



A hipótese em questão é deveras inovadora, uma vez que os tribunais, diante dereforma de decisão monocrática extintiva sem julgamento de mérito, remetiamautomaticamente os autos para nova decisão em 1.º grau de jurisdição, por entenderem que decisão colegiada implicaria quebra do princípio do duplo grau de

jurisdição. Os tribunais entendiam, de forma majoritária, que não poderiam tratar dequalquer tema que não tiver sido objeto de decisão monocrática. Por ser o princípio

do duplo grau um princípio relativo, a disposição legal está em consonância com amodernidade do sistema processual.

1.5.4. Efeito Suspensivo

Quando esse efeito existe, a interposição do recurso impede a produção dosefeitos da decisão recorrida. A suspensividade é a regra no recurso de apelação.

1.6. Renúncia e Desistência

Pressupõem a renúncia ao direito de recorrer ou a desistência do recurso. Arenúncia é um ato de disponibilidade do recurso que ainda não foi interposto pela

parte. A desistência é um ato de disponibilidade do recurso já interposto.

A renúncia e a desistência podem ser expressas ou tácitas:

Renúncia e desistência expressas: resultam de uma manifestação expressa das partes.

Renúncia e desistência tácitas: são aquelas que decorrem de uma condutaincompatível com a vontade de recorrer. Ocorre quando a parte dácumprimento à decisão sem nenhuma ressalva. Por trás desses institutos, háuma preclusão lógica do direito de recorrer.

Tanto a desistência quanto a renúncia independem de anuência da parteadversária.

Se houver desistência da apelação, ela transita em julgado. Depois da sentença,não há mais como desistir da ação, só sendo possível desistir do recurso, pois adesistência da ação se dá apenas em 1.º grau.

A desistência e renúncia não necessitam da anuência dos litisconsortes, mas asconseqüências sobre os demais litisconsortes que não recorreram dependerão danatureza do litisconsórcio.

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É o recurso cabível contra a sentença (ato que põe fim ao processo).

Deve ser interposta perante o Juízo a quo (órgão que proferiu a sentença). É elequem realiza o primeiro controle de admissibilidade do recurso, que pode ser positivoou negativo. Sendo positivo o juízo de admissibilidade realizado no órgão a quo, aapelação é recebida. Se negativo, denega-se a apelação.

Recebendo a apelação, o juiz deve declarar os efeitos em que ele a recebe, nãohavendo discricionariedade em relação a esses efeitos.

Mesmo que o juízo seja positivo, o apelado, em contra-razões, pode alegar afalta de alguns dos pressupostos de admissibilidade, podendo o juiz voltar atrás,convolando o juízo positivo em negativo.

O juízo negativo ocorre quando o juiz não admite o processamento daapelação. Dá-se por meio de uma decisão interlocutória. Caberá agravo deinstrumento, pois se fosse retido não haveria como fazer subir a apelação paraconhecer do agravo retido.

O juízo positivo do órgão a quo é irrecorrível, pois o órgão ad quem não estávinculado à admissibilidade de 1.º grau, que será objeto de preliminar no Tribunal.

O juiz deve prover os efeitos. A parte da decisão que regula os efeitos érecorrível por meio de agravo de instrumento.

2.1. Efeitos do Recurso de Apelação

Em regra, a apelação tem duplo efeito, devolutivo e suspensivo. Somente nashipóteses taxativamente previstas pela lei terá exclusivamente efeito devolutivo.

As hipóteses de recebimento da apelação somente com o efeito devolutivoestão previstas no art. 520 do Código de Processo Civil, devidamente alterado pelaLei n. 10.352/01, e são as apelações tiradas contra as decisões:

de processo cautelar;

que condenam à prestação de alimentos;

que rejeitam os embargos do devedor, ou os julga improcedentes;

que homologam divisão ou demarcação de terras;

que julgam liquidação de sentença;

que deferem instituição de arbitragem nas hipóteses de descumprimento dacláusula compromissória;



cláusula compromissória;

e recentemente, as decisões que confirmam a antecipação dos efeitos da tutela.(art. 520, inc. VII, incluído pela Lei n. 10.352/01)

Em relação a essa última hipótese, cumpre salientar que a lei nova inclui no roldo art. 520 do diploma processual o inciso VII, determinando assim que processos emque seja concedida antecipação de tutela liminarmente, devidamente confirmada pela

sentença, devam ser, a priori, desde a sentença de 1.º grau, provisoriamentecumpridos.

Nos casos do art. 520, pode o apelante requerer o efeito suspensivo na formado artigo558, par. ún., do diploma processual civil, analogamente ao que ocorre nocaso do agravo de instrumento.

Parte expressiva da doutrina entende que a regra do artigo558, par. ún., aplica-se também aos demais casos de apelação sem efeito suspensivo (hipóteses fora do art.520).

Há três correntes quanto à forma de se requerer o efeito suspensivo: a primeiradiz que deve ser diretamente ao Tribunal, por meio de uma medida cautelar. Issoocorre nas hipóteses de recurso especial e recurso extraordinário, que não têm efeitosuspensivo. São previstas no regimento interno (artigo 800 do Código de ProcessoCivil: interposto o recurso, a cautelar será diretamente requerida perante o Tribunal).A segunda corrente diz que se requer ao próprio juiz da causa; e a terceira diz que é

por meio de mandado de segurança.

Quanto ao efeito devolutivo, aplicam-se as regras do artigo515 do Código de

Processo Civil.

A apelação tem também o efeito translativo, ou seja, ficam transferidas aoTribunal pela apelação as questões anteriores à sentença acerca das quais não tenhaocorrido a preclusão (condições da ação e pressupostos processuais, ainda que nãotenham sido objeto de decisão). Na apelação, por força dos efeitos devolutivo etranslativo, é vedada a reformatio in pejus (reforma para pior). O Tribunal não podeagravar a situação de quem recorreu, favorecendo a situação de quem não recorreu.Pelo efeito devolutivo, não ficam transferidas ao Tribunal questões de fato não

propostas em 1.º grau, salvo caso de força maior.Quando a apelação for recebida só no efeito devolutivo, cabe ao vencedor

promover a execução provisória.

3. AGRAVO

É o recurso adequado contra decisões interlocutórias.

O Códi d P Ci il tá j it d i i



O Códi d P Ci il tá j it d i i

retido;

instrumento.

Em princípio, o regime de agravo fica a critério do agravante. Há exceções,todavia, houve, em sede de exceções, modificações ainda recentes, notadamente antea reforma de dezembro de 2001 e de maio de 2002, senão vejamos:

a) Por expressa disposição legal, no rito sumário, ditando a forma do agravo

A Lei n. 10.444/02 dá nova roupagem ao regime do agravo em sede de ritosumário, acabando com a previsão específica de agravos retidos para esse rito,complementando, dessa forma, as alterações promovidas pela Lei n. 10.352/01, quedeu nova redação ao § 4.º do artigo 523 do Código de Processo Civil, que possibilitaa aplicação igualitária do regime de agravo em determinadas situações, a todos osritos, e não exclusivamente ao sumário.

Nesse sentido, em determinadas situações ocorrentes no rito sumário, e ante orisco fundado de dano irreparável ou de difícil reparação, mesmo em decisõestomadas em audiência, caberá o recurso de agravo, em sua modalidade “agravo deinstrumento”, de apreciação imediata, e não vinculada a futura e eventual apelação.

b) Decorrentes do interesse recursal, a depender do crivo do agravante

A título de exemplo, em que se aplica a regra geral, pode-se citar as decisõesque concedem ou indeferem providências liminares: cabe o agravo de instrumento.Se entrar com o agravo retido, só se evitará a preclusão.

3.1. Agravo Retido

O prazo para sua interposição é de 10 dias. É processado nos próprios autos e

independe de preparo. Permite a retratação, ou seja, a reforma da decisão proferida pelo juiz.

A sua interposição gera a necessidade de oitiva, manifestação do agravado.Esse prazo de resposta do agravado, de acordo com a doutrina e o texto legal após areforma de 2001, é de 10 (dez) dias.

O agravo retido pode ser interposto oralmente na audiência.

As modificações operadas em sede de agravo, afastam a exigência de agravo

exclusivamente sob a modalidade retida nos autos para o rito sumário, aplicando regimeigualitário, a seguir explicitado, conforme se colhe das anotações e do texto legal abaixo



“Art. 523................................................................................

§. 2.º Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão........

§. 4º Será retido o agravo das decisões proferidas na audiência de instruçãoe julgamento e das posteriores à sentença, salvo nos casos de dano dedifícil e de incerta reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativosaos efeitos em que a apelação é recebida.(NR)


Em relação ao parágrafo segundo, o legislador torna o prazo para que o juizouça o agravado, comum ao já admitido pela doutrina, para posterior análise do efeitoregressivo previsto aos recursos de agravo.

Prevê o parágrafo quarto, como regra, a admissão na forma retida nos autos doagravo tirado das decisões em audiência de instrução ou posteriores à sentença de 1.ºgrau, em quaisquer dos ritos. Todavia, prevê exceções, admitindo-o na forma deinstrumento, com possibilidade de concessão e efeito suspensivo inclusive, nascausas:

em que se vislumbre dano de difícil e incerta reparação;

nos casos de inadmissão de apelação;

nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.

Interposto oralmente, deve vir acompanhado das razões e do pedido dereforma.

O agravo retido tem o seu conhecimento condicionado à expressa reiteraçãoem razões de apelação ou contra-razões de apelação. Nas contra-razões,

normalmente, é condicional.

Das decisões proferidas após a sentença, salvo de inadmissibilidade do recurso,diz a lei que o agravo deve ser sempre retido. Essa regra não é absoluta, ela não seaplica ao processo de execução, que segue a sentença, e é preciso verificar o interessede agir para o recurso.

O dispositivo está inspirado na economia processual; subindo a apelação, sobeo agravo retido.

3 2 A d I t t



3 2 Agravo de Instrumento

É interposto diretamente perante o Tribunal. Os requisitos e documentosnecessários à interposição são:

Razões de reforma do pedido.

Indicação do nome e endereço dos advogados (o objetivo é a intimação).

O agravante desde logo deve instruir o recurso com as peças necessárias. Há peças que são obrigatórias e peças que são facultativas. As peçasobrigatórias são a cópia da decisão agravada, a certidão de intimação, a

procuração de ambas as partes. As peças facultativas são peças essenciais àcompreensão da controvérsia.

Entende-se que a falta de peças obrigatórias ou facultativas acarreta o nãoconhecimento do agravo, sem a possibilidade de suprimento mediante conversão do

julgamento em diligência.

3.2.1. Procedimento

As maiores modificações operadas pela reforma de dezembro de 2001, emrelação aos agravos de instrumento, com certeza se referem ao seu processamento.Para maiores esclarecimentos, faz-se necessária a reprodução do novo texto do artigo527 do Código de Processo Civil, in verbis:

“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuídoincontinenti, o relator:

I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557;

II – poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvoquando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo delesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivosautos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendoagravo dessa decisão ao órgão colegiado competente;

III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art.558), ou deferir, emantecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal,comunicando ao juiz sua decisão;

IV – poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias;

V – mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofíciodirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para

que responda no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes; nas comarcas sede de tribunal e naquelascujo expediente forense for divulgado no diário oficial a intimação far se á



cujo expediente forense for divulgado no diário oficial a intimação far-se-á

VI – ultimadas as providências referidas nos incisos I a V, mandará ouvir oMinistério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10(dez) dias. (NR)


O artigo 527 prevê a distribuição , incontinenti, imediata do agravo deinstrumento, de forma a possibilitar a análise de eventuais pedidos de efeitosuspensivo e, como conseqüência, concluso ao relator, este poderá:

a) Desde logo, indeferir liminarmente o agravo, negando-lhe seguimento, nas hipóteses doartigo 557.

Tais hipóteses ocorrem quando:

o recurso for inadmissível;

não vier instruído com as peças necessárias;

for ele improcedente;

o recurso estiver prejudicado;

o recurso contrariar Súmula do Tribunal.

Se o agravo de instrumento for indeferido liminarmente pelo relator, caberecurso de agravo, no prazo de 5 dias, nos próprios autos. É o chamado agravoregimental, que é dirigido ao órgão colegiado competente para julgar o agravo deinstrumento.

b) Converter o agravo de instrumento em retido.

Com efeito, pode o relator, a seu juízo, converter o agravo de instrumento emretido, a ser examinado quando da interposição de futura e eventual apelação, caso

não haja urgência ou perigo de lesões qualificadas para a parte e, como conseqüência,remeter o recurso a apensamento no feito de primeira instância, cabível de taldecisão, agravo (regimental) ao tribunal, endereçado à câmara competente para julgar o agravo convertido ( art.527, inc.II);

c) Atribuir Efeito Suspensivo ao agravo de instrumento, ou conceder tutelaantecipada da pretensão do agravo.

Cabe ao relator, atribuir efeito suspensivo ao agravo, nos termos do artigo 558,ou ainda conceder tutela antecipada total ou parcial da pretensão do agravo, ocasiãod á i j i d d i ã ibilit



em que deverá comunicar ao juiz da causa sua decisão para que se possibilite

Contra o deferimento ou indeferimento de efeito suspensivo, não há previsãode recurso cabível no Código de Processo Civil.

Majoritariamente, entende-se que a concessão do efeito suspensivo (art. 558) eda tutela antecipada dependem de pedido da parte, sendo que o juiz não podeconceder de ofício. Discute-se se o relator pode dar o efeito “ativo”.

d) Solicitar informações ao juiz da causa, no prazo de 10 dias

O relator pode requisitar informações da autoridade que proferiu a sentença(Juízo a quo). É procedimento semelhante ao previsto nos mandados de segurança.

Caso esta faculdade seja exercida, imporá ao magistrado a obrigatoriedade defornecimento das informações em 10 (dez) dias;

e) Intimar o agravado para exercer o contraditório

A intimação do agravado, para exercer o contraditório referente ao recurso emquestão, por meio de contra-minuta, é determinada pelo relator e será realizada, viade regra, pelo diário oficial, quando este divulgar o expediente forense da comarca,como ocorre, por exemplo, em todo o Estado de São Paulo, inclusive no interior.Todavia, nas comarcas em que não for divulgado o expediente forense pelo diáriooficial, o agravado será intimado por meio de correio, com aviso de recebimento,dirigido ao seu advogado.

Nos casos em que seja necessária a intimação do Ministério Público, esta sedará com prazo de 10 (dez) dias para que o Parquet se pronuncie, todavia, havendoregular intimação, não ocasionará nulidade do feito a ausência de parecer doMinistério Público.

Interposto o agravo, o agravante tem o prazo de 3 dias para fazer juntar aosautos principais a cópia do agravo que interpôs e a relação dos documentos que

instruíram esse agravo. Se não fizer isso, entende-se que, mediante requerimento e prova do agravado, o recurso não deve ser conhecido (de acordo com as disposiçõesda Lei n. 10.352/01).

Assim, o não arquivamento, no juízo a quo, de cópia do instrumento interposto pode acarretar a inadmissibilidade do recurso, desde que argüido e provado peloagravado, conforme se vê do excerto a seguir:

“Art. 526.......................................................................



Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde queargüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.(NR)


A lei nova incluiu um parágrafo único, que possibilita ao agravado requerer e provar a falta da tomada da providência prevista no caput, com a finalidade de causar a inadmissibilidade do agravo. Tal medida objetiva proteger não só o contraditório ea regularidade do andamento processual, mas também possibilitar ao juiz substrato

para que forneça corretas informações ao tribunal, quando da solicitação.

Se o juiz reformar a sua decisão, dispõe a lei, o agravo ficará prejudicado. Oagravado não pode assumir a posição de agravante, como era feito no sistema do

Código anterior. Assim, é ônus do agravado interpor novo recurso de agravo contra adecisão do juiz, visando à restituição ao status quo ante .

4. REGRAS PARA JULGAMENTO, PELOS ÓRGÃOS COLEGIADOS, DAAPELAÇÃO E DO AGRAVO

O julgamento dos recursos de apelação e de agravo pelos órgãos colegiadosdos tribunais também foi regulamentado na Lei n. 10.352/01.

Assim, disciplina o novo texto do artigo 555 o julgamento dos recursos, por aomenos três juízes do órgão responsável, seja este órgão câmara, turma, grupos decâmaras e etc, geralmente composto por cinco membros.

Prevê ainda, como forma de prevenir a conflitância de julgados, dentro de ummesmo tribunal, atendendo ao princípio da harmonia dos julgados, a possibilidade deo relator pedir seja o julgamento realizado pelo órgão maior previsto no regimento,que por sua vez, dependerá de reconhecimento pelo órgão maior da relevante questãode direito constante do recurso, capaz de tornar conveniente a composição ou

prevenção de divergência no tribunal.Por fim, o artigo prevê a possibilidade de qualquer julgador, da câmara ou

turma, ou dos órgãos maiores, quando incumbido do julgamento, pedir vista por umasessão, caso não esteja habilitado a proferir seu voto, como forma de garantir segurança no julgamento pela autoridade judicial de segunda instância. Abaixo,encontra-se transcrito o texto do artigo 555 do diploma processual civil, para melhor entendimento:

“Art. 555

No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão será tomada, na câmarat l t d 3 (t ê ) j í



t l t d 3 (t ê ) j í

§. 1.º Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que oregimento indicar; reconhecendo o interesse público na assunção decompetência, esse órgão colegiado julgará o recurso.

§. 2.º A qualquer juiz integrante do órgão julgador é facultado pedir vista por uma sessão, se não estiver habilitado a proferir imediatamente o seuvoto (NR).

Processo de Conhecimento

1. EMBARGOS INFRINGENTES

Entende-se como o recurso cabível contra acórdão não unânime proferido emapelação ou ação rescisória.

De plano, cumpre informar que não cabem embargos infringentes:

nos julgamentos não unânimes, de Recurso Especial e de RecursoExtraordinário;

segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em reexamenecessário (contrariamente à Súmula 77 do extinto Tribunal Federal deRecursos, que permite os embargos infringentes);

nas decisões dos plenários dos Tribunais em incidente deinconstitucionalidade;

Em acórdão proferido em agravo de instrumento. Tratando-se de agravo retido, esendo ele julgado simultaneamente com a apelação, admitem-se os embargos

em duas hipóteses:

quando nele se discutir matéria de mérito; por exemplo, prescrição;

quando nele se discutir matéria de ordem pública.

Observação: também não cabem embargos infringentes contra mandado desegurança, por se tratar de lei especial (Lei n. 1.533/51).

Os embargos infringentes são uma modalidade de recurso voltada ao próprio

órgão colegiado julgador, ou seja, ao Juízo prolator da sentença. Tem como principalobjetivo convolar o voto minoritário em voto majoritário. Para alguns, subsume-se aé i d did d t t ã



uma espécie de pedido de retratação

Para que caibam os embargos infringentes, a divergência deve referir-se aodispositivo do acórdão (conclusão). Em princípio, é irrelevante a divergência nafundamentação, se ela conduzir à mesma conclusão, qual seja, o julgamento unânime.

1.1. Cabimento dos Embargos Infringentes

Muitas foram as modificações operadas em sede de embargos infringentes,notadamente quanto ao seu cabimento, bastante restringido pela Lei n. 10.352/01,conforme transcrição do artigo 530, a seguir:

“Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânimehouver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver

julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargosserão restritos à matéria objeto da divergência (NR)”.

Assim, verifica-se, com a nova lei, que a admissibilidade do recurso deembargos infringentes limita-se, em caso de apelação, às reformas das sentenças de

mérito de 1.º grau, não cabendo das confirmações pela superior instância dassentenças de mérito, ainda que por maioria, nem de eventuais reformas ouconfirmações de sentenças unicamente terminativas.

No tocante às ações rescisórias, não cabem embargos infringentes das decisõesque julguem improcedentes estas ações ou venham a extingui-las, cabendo o referidorecurso unicamente da procedência de ação rescisória, por maioria.

1.2. Efeitos dos Embargos Infringentes

Os embargos infringentes têm efeito devolutivo, efeito este que fica limitado àdivergência e à impugnação pelo agravante.

Com relação à parte unânime de um acórdão sobre o qual haja interposição deembargos infringentes, cumpre observar que, em razão das disposições da alínea “a”,do item 1.3.1. deste módulo, ficam sobrestados os prazos de interposição de eventualimpugnação por meio dos recursos especial e extraordinário, até a intimação dadecisão dos embargos ou do trânsito em julgado da parte não-unânime da decisão,quando o prazo correr in albis. Atende-se, assim, de forma efetiva ao princípio daunirrecorribilidade, uma vez que não só o processamento, mas também asinterposições dos recursos especial e extraordinário ficam suspensas.

Em princípio, os embargos infringentes possuem efeito suspensivo, caso aapelação que deu origem ao julgamento embargado tenha obtido esse efeito. Asuspensividade só atinge o que foi objeto de devolução.

1.3. Procedimento dos Embargos Infringentes

Houve preocupação com a normatização do procedimento dos embargosinfringentes pela reforma operada em dezembro de 2001.



ge tes pe a e o a ope ada e de e b o de 00 .

Em relação à admissibilidade dos embargos infringentes, observa-se que esta éfeita pelo relator da própria apelação ou rescisória, podendo o referido relator inclusive indeferir o recurso. Se indeferir os embargos infringentes, cabe recurso deagravo para órgão colegiado competente para julgar os embargos.

Nos termos do atual texto do artigo 531, o juízo de admissibilidade do referido

recurso é realizado após a apresentação de contra-razões pelo embargado. Conformedito, é realizado pelo relator e sua concretização após o oferecimento de contra-razões, objetiva a eficiência e celeridade do processamento do recurso.

Os artigos 533 e 534 determinam ser os embargos infringentes submetidos àsregras regimentais em relação ao seu processamento.

De acordo com o novo texto, o novo relator dos embargos será escolhidosomente se houver previsão no regimento; nesse caso, preferencialmente entre os

juízes que não tenham participado do julgamento anterior.

Cumpre registrar a existência de embargos infringentes que são cabíveis execuçõesfiscais de reduzido valor. São interpostos para julgamento do próprio órgão ad quem eestão previstos na Lei n. 6.830/80 (lei de Execuções Fiscais).

2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Há divergência na doutrina quanto à natureza jurídica dos embargos dedeclaração. No sistema brasileiro têm natureza de recurso.

O embargo de declaração é um recurso que tem finalidade de suprir umaomissão ou afastar uma contradição ou obscuridade. No Código de Processo Civilhoje não se faz remissão à dúvida, porque é aspecto subjetivo que resulta dos demais(omissão, contradição, obscuridade). A Lei n. 9.099/95 faz menção à dúvida.

Contradição: É de natureza formal lógica entre os elementos da decisão embargada.

Não é contradição com provas dos autos ou com o direito aplicado.Obscuridade: É um obstáculo que impede a inteligência, a compreensão da sentença.

Omissão: Sentença omissa é aquela que deixou de se manifestar sobre uma questãorelevante para a solução da controvérsia. Questão é um ponto de fato ou de direitoque se tornou controvertido.

Os embargos são aptos a estabelecer o pré-questionamento (consiste em que adecisão tenha apreciado uma questão).

Havendo questão de fato ou de direito relevante para a controvérsia, o órgão julgador comete uma omissão. O pré-questionamento corresponde à apreciação da



j g p q p p ç

Os embargos de declaração não se prestam a introduzir questões novas que nãoforam anteriormente introduzidas.

Do julgamento dos embargos, nessas hipóteses examinadas, pode resultar umamodificação da decisão embargada. Além disso, a jurisprudência tem admitido,excepcionalmente, embargos declaratórios infringentes, com caráter deliberadamente

modificativo. São casos de erro material evidente. Por exemplo: falta de intimaçãodas partes para o julgamento, questões afetas à tempestividade do recurso etc.

Os embargos podem ser interpostos contra sentença ou contra acórdão, e uma boa parte da doutrina admite-os contra decisão interlocutória.

Devem ser opostos no prazo de 5 dias, quer no caso de sentença, quer no casode acórdão.

Os embargos declaratórios interrompem o prazo para o recurso principal.

Na Lei n. 9.099/95 fala-se em dúvida, como uma das hipóteses de interposiçãoos embargos de declaração, e não há interrupção do prazo para interposição dosdemais recursos, mas somente suspensão do prazo.

Essa interrupção ocorre mesmo que os embargos não venham a ser conhecidos,salvo na hipótese de intempestividade.

Os embargos declaratórios não estão sujeitos ao contraditório, mas casovenham a possuir caráter infringente, pode o juiz ou o Tribunal determinar que haja o

contraditório.Se os embargos forem tidos por protelatórios (pois paralisam o processo), pode

ser aplicada uma multa, de 1% sobre o valor da causa, ao embargante. Essa multa poderá ser majorada até 10% em caso de reiteração, ficando condicionada ainterposição do recurso ao pagamento da multa.

3. RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO

São recursos que se voltam à tutela do direito objetivo, isto é, o recursoextraordinário visa ao controle de ofensa ao texto constitucional e o recurso especialtutela o direito objetivo mediante a uniformização da aplicação da lei federal.

O recurso extraordinário e o recurso especial não abrem uma terceira instância para a parte.

O recurso extraordinário é da competência do Supremo Tribunal Federal e orecurso especial é da competência do Superior Tribunal de Justiça.



3.1. Pontos em Comum dos Recursos Especial e Extraordinário

São recursos destinados à discussão de questões de direito, portanto, nãoadmitem reexame de prova nos autos ou interpretação de cláusula contratual (vontadedas partes).

Não dispensam o requisito do pré-questionamento, sendo que essa exigênciaimpede a supressão de graus de jurisdição. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm exigido o pré-questionamento explícito, não admitindo oimplícito, nem mesmo se a violação do preceito for contemporânea à edição doacórdão.

Exigem o prévio exaurimento dos recursos ordinários cabíveis.

Nesses dois recursos, quando o acórdão tiver mais de um fundamentosuficiente, todos eles devem ser impugnados através dos recursos. Se a decisão

contiver fundamento constitucional e infra-constitucional, deverão ser atacados pelosdois recursos diferentes (Súmula n. 126 do STJ). Nenhum dos dois recursos se prestaà discussão de direito local.

3.2. Procedimento

O recurso extraordinário e o recurso especial são interpostos perante o Tribunala quo, competindo à presidência ou vice-presidência o controle da respectiva

admissibilidade.Interposto o recurso, a parte contrária é intimada para contra-arrazoar. Duas

hipóteses podem ocorrer: o recurso será admitido ou será inadmitido.

O primeiro juízo de admissibilidade destes recursos é feito pelo tribunal a quo,conforme dito, e sofreu melhor regulamentação com a edição da Lei n. 10.352/01,conforme redação dada ao artigo 542 do diploma processual, in verbis:

“Art. 542

Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido,abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões (NR).


Até a vigência da lei em estudo, fazia-se necessário o protocolo do recurso nasecretaria do tribunal recorrido. A inovação trazida pela Lei n. 10.352/01 é salutar por suprimir do texto do artigo 542 qualquer exigência de protocolo, adotando aexpressão “recebida”, o que dá margem à possibilidade de interposição por meio dos

protocolos descentralizados, denominados integrados, caso o tribunal delegue taisfunções aos ofícios distribuidores de primeira instância, nos termos da nova redaçãodo artigo 547 também alterado pela Lei n 10 352/01 a seguir comentado



do artigo 547 também alterado pela Lei n 10 352/01 a seguir comentado

“Art. 547.......

Parágrafo único. Os serviços de protocolo poderão, a critério do tribunal,ser descentralizados, mediante delegação a ofícios de justiça de primeirograu (NR).

Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01 ”.

A regra acima prevista corrobora a possibilidade já explicitada de interposiçãode recursos aos tribunais diretamente em primeiro grau de jurisdição, desde que osreferidos tribunais deleguem, no âmbito de suas competências, tal possibilidade,garantindo a grande parte do jurisdicionado menor onerosidade, ante adesnecessidade de custeio de viagens de advogados que residam em cidade diversadaquela em que funciona o tribunal.

3.2.1. Caso o Recurso seja Inadmitido

Contra a decisão de inadmissibilidade dos recursos especial e extraordinário, pelo órgão ad quem, cabe recurso de agravo.

Esse agravo se interpõe perante o Tribunal a quo, e não perante o SupremoTribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça.

Não se aplicam as regras dos arts. 523 e ss. Esse agravo deve estar, desde logo,acompanhado das peças destinadas à formação do instrumento, sob pena de nãoconhecimento. O Tribunal a quo não pode negar seguimento ao agravo, mesmo queseja intempestivo. Nos Tribunais Superiores, esse agravo será desde logo distribuídoa um relator, para processamento.

a) Processamento do Agravo contra o órgão a quo

O processamento do recurso de agravo tirado contra a inadmissão dos recursosespecial e extraordinário pelo órgão a quo, também sofreu modificações pela Lei n.10.352/01, quais sejam:

“Art. 544.............

§ 1.º O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de nãoconhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectivaintimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das

procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. Ascópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelopróprio advogado sob sua responsabilidade pessoal



próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal

§. 2º A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem,não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravadoserá intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será

processado na forma regimental (NR).


Ponto interessante é a dispensa de autenticação em cartório das peçasencaminhadas junto ao recurso, prestigiando a nova lei a declaração de autenticidadedos documentos pelo advogado, sendo o causídico, nos termos da lei, pessoalmenteresponsável por eventuais declarações falsas.

De acordo com as novas disposições do artigo, o processamento ocorrerá notribunal de origem até a completa formação do instrumento, sendo conferido ao

recorrido 10 (dez) dias para a apresentação de documentos e peças para inclusão noinstrumento, que após estar completo, será enviado ao tribunal ad quem para processamento, nos termos das previsões constantes do regimento interno, segundo adoutrina.

Neste processamento, a partir da análise do agravo pelo relator, duas situações podem ocorrer:

relator nega prosseguimento ao agravo, ou seja, nega julgamento ao recurso. Dessadecisão cabe novo agravo, que é previsto no Código de Processo Civil e nos

Regimentos Internos. É o agravo regimental que será julgado pela Turma.

relator dá juízo de admissibilidade positivo ao agravo, ocasião em que outras duascoisas podem acontecer:

os autos sobem para serem julgados;

se as peças que instruíram o agravo permitirem, o relator converte o agravoem recurso especial.

3.2.2. Caso o Recurso seja Admitido

Interpostos simultaneamente, recurso especial e recurso extraordinário,suponha-se que ambos tenham sido admitidos, ainda que por conversão, no caso dorecurso especial.

A lei determina que o recurso especial seja julgado primeiro. Se o Superior Tribunal de Justiça entender que o recurso extraordinário é prejudicial, ele remeterá

os autos ao Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível.



Destarte, se o Supremo Tribunal Federal entender que não há prejudicialidade,ele devolve os autos ao Superior Tribunal de Justiça, em decisão irrecorrível, ocasiãoem que, inexoravelmente, o recurso especial deverá ser julgado em primeiro lugar.

Processo de Execução

1. INTRODUÇÃO

Na execução, não há uma sentença de mérito, mas uma resposta de mérito, ouseja, o juiz toma providência para a satisfação do pedido, que, no processo deexecução, é a satisfação do direito (crédito). A execução é, portanto, uma ação, já quehá uma resposta de mérito. Existe, portanto, necessidade de preencher as condiçõesda ação, a saber : possibilidade jurídica do pedido, legitimidade de parte e interessede agir.

Quem tem legitimidade ativa é o credor, o espólio ou herdeiros, e ocessionário.

Para o credor efetuar a cessão de crédito, não é preciso o consentimento dodevedor. É necessário, porém, notificar o devedor sobre essa cessão de crédito.Iniciada a execução, o credor pode ceder seu crédito. O Supremo Tribunal Federal,

porém, diz que, no processo de execução, não se aplica o artigo 42 do Código deProcesso Civil, porque, havendo execução de um crédito, esse crédito pode ser cedidoa terceiro; o artigo 42 diz que a ação continua correndo entre as partes originárias,contudo, o Supremo afirma que, no processo de execução, não continua entre as

partes originárias, mas sim entre o cessionário (adquirente) e o devedor.

No processo de execução é muito comum haver litisconsórcio. Basta que, notítulo executivo, haja mais de um credor ou mais de um devedor.

Quanto à intervenção de terceiros, é impossível ocorrer no processo deexecução. O que se admite é a figura de assistência nos embargos à execução, quetêm natureza de processo de conhecimento.

O artigo 570 do Código de Processo Civil trata de situações em que há umtítulo executivo judicial e o credor não toma a iniciativa da execução. O devedor

assume a iniciativa para que o credor seja citado e venha receber. O artigoestabelece que o devedor assume, no processo, posição idêntica à do exeqüente.Esse artigo permite que o devedor use o mesmo processo os mesmos autos em que



Esse artigo permite que o devedor use o mesmo processo os mesmos autos em que

foi condenado, para promover contra seu credor uma ação de consignação em pagamento.

Quem tem legitimidade passiva – para figurar num processo de execução – é odevedor que figurar como tal no título executivo.

A cessão de débito, porém, é possível, desde que com a anuência do credor.Isso porque quem responde pelas dívidas do devedor é seu patrimônio.

Haverá interesse de agir quando houver necessidade e adequação. A execuçãoserá necessária quando houver um inadimplemento do devedor. Por isso, se nãohouver vencido a dívida, falta interesse para a execução. A execução é adequada pelaexistência de um título executivo.

O artigo 592 do Código de Processo Civil permite que a execução atinja bensde terceiros, que não os do devedor, desde que os terceiros tenham responsabilidade

patrimonial. Ex.: bens da esposa, desde que a dívida reverta em proveito do casal.

2. REQUISITOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Para uma execução, é necessário o preenchimento de dois requisitos essenciais: oinadimplemento do devedor e a existência de um título executivo.

No processo de execução, parte-se do princípio de que já se sabe quem estácom a razão, visto que o autor possui um título executivo judicial (que se caracteriza

por uma sentença), ou um título executivo extrajudicial. Esses títulos executivos só podem ser criados por lei, ou seja, o rol enumerado nos artigos 584 e 585 do Códigode Processo Civil é taxativo (numerus clausus).

O título executivo contém uma obrigação, que se reveste de atributos deliquidez, certeza e exigibilidade.

Liquidez consiste na determinação ou determinabilidade do quantum debeatur

(quantidade devida ao credor), a partir dos elementos contidos no título. Um títulotem liquidez quando, a partir dele próprio, se chega ao valor devido ao credor.

Exigibilidade decorre do alcance do termo da obrigação. A título de exemplo,cite-se que o cheque é sempre exigível, por ser uma ordem de pagamento à vista.

Certeza consiste na determinação do objeto do direito a ser satisfeito.

A execução tem que ser feita no documento original, exceto no caso de o títulofazer parte da instrução de um outro processo, a exemplo de um processo criminal,

quando a jurisprudência admite cópia autenticada. Exemplo: ladrão que rouba chequee é pego. O cheque deve ser juntado ao processo-crime.



Outra exceção é o caso das apólices de seguro, que podem ser executadas por meio de cópias autenticadas.

2.1. Títulos Executivos Judiciais (art. 584 do CPC)

O primeiro título é a sentença civil condenatória. Vale lembrar que essa sentençanão precisa transitar em julgado para que se possa iniciar a execução, bastando apenasque não caibam mais recursos dotados de efeito suspensivo, ocasião em que será

possível a utilização da execução provisória.

O segundo título é a sentença penal condenatória transitada em julgado. Essa,sim, precisa transitar em julgado, como o próprio nome já diz, para que se possainiciar a execução. A razão para esse trânsito é a obediência ao Princípio daPresunção de Inocência.

A sentença penal condenatória transitada em julgado, porém, apesar defuncionar como título executivo, necessita da liquidação, visto que essa espécie desentença não trata do montante do prejuízo sofrido pela vítima e, mesmo quequisesse, não poderia fazê-lo, em função da falta de participação da própria vítimano processo criminal.

Exemplos:

Atropelamento

De um atropelamento resultam dois tipos de ação: penal e civil.Imaginemos que as duas foram propostas. Podem ocorrer, entre outras, duassituações:

A ação penal foi julgada improcedente por falta de provas e, nesse caso, aação civil pode perfeitamente prosseguir;

A segunda situação possível é a ação penal ser julgada procedente. Nessecaso, a ação civil perde seu interesse jurídico, visto que a condenação

penal transitada em julgado já é um título executivo. O juiz, dessaforma, teria que extinguir a ação civil por falta de interessesuperveniente. Vale ressaltar que as custas ficariam a cargo do réu,visto já ter sido apurada sua responsabilidade penal.

Encontramos exceção quando a ação estiver bem adiantada, já na fase deavaliação do quantum debeatur , perfazendo uma perícia bastante onerosa, por exemplo. Nessa situação, o juiz não extinguiria a ação civil, mas também não mais

falaria sobre a culpa do réu (visto já ter sido condenado penalmente), trataria apenasda liquidação do prejuízo.



Duas ações: uma penal e uma civil

A ação civil foi julgada improcedente e transitou em julgado por incompetência do advogado. A ação penal condena o réu. Nesse caso, pode a vítima,que perdeu a ação no âmbito civil, usar a sentença penal como título executivo? Aopinião do STJ é que a vítima não pode usar a sentença penal condenatória – mesmo

após o trânsito em julgado – como título executivo, visto que na esfera cível deve prevalecer a coisa julgada que, neste caso, especificamente, se formou em primeirolugar. Uma única saída talvez fosse possível nessa situação: a ação rescisória com afinalidade de anular a ação civil.

A sentença arbitral, regulamentada na nova Lei de Arbitragem, é prevista comotítulo executivo judicial.

O quarto título é a sentença homologatória de acordo. Quando o juiz homologaum acordo, isso implica extinção do processo com julgamento de mérito, nos termos

do artigo 269 do diploma processual. Ressalte-se que não é a homologação judicialque atribui eficácia ao acordo, pois o que vale é a manifestação de vontade das partes, já que depende disso. Depois de feito o acordo e antes de homologado, portanto, a parte não pode desistir sem a anuência da outra.

As reformas operadas em dezembro de 2001, regulamentam de forma a nãodeixar dúvidas quanto à natureza de títulos executivos judiciais da sentença arbitral ehomologatória de acordo. Assim, as alterações da lei incluem como títulos

executivos judiciais, no artigo 584 do diploma adjetivo, a sentença homologatória deconciliação ou de transação, ainda que verse matéria não posta em juízo (reforçandoa possibilidade legal de autocomposição), e também a sentença arbitral .

O quinto título é a sentença estrangeira. Sobre esse título, vale dizer que énecessária a homologação da sentença pelo Supremo Tribunal Federal.

O sexto título é o formal e a certidão de partilha, expedido após o inventário ouarrolamento. Aquilo que consta do formal de partilha vale como título executivo.

A decisão do juiz, que defere a tutela antecipada, vale como título executivo judicial, pois já pode ser efetivada, de acordo com a atual expressão utilizada pela lei,mesmo que provisoriamente. O rol legal de títulos executivos é taxativo e, como atutela antecipada foi criada por lei, não fere a taxatividade.



Os títulos executivos extrajudiciais encontram previsão no artigo 585 doCódigo de Processo Civil, a exemplo do cheque, nota promissória, duplicata, letra decâmbio etc.

Quanto ao cheque, só é possível promover a sua execução enquanto não estiver prescrito, podendo ser cobrado, quando assim estiver, por ação de cobrança ou ação

monitória.A duplicata é um título causal, ou seja, só pode ser emitido com base em uma

determinada fatura (como a venda mercantil ou uma prestação de serviços). Se ela for aceita (aceite do devedor), por si só já é suficiente para a execução. Se não aceita,

poderá ser executada, se vier acompanhada de dois documentos – nota fiscal, comrespectivo comprovante de entrega de mercadoria ou prestação do serviço, e oinstrumento de protesto.

A escritura pública e o instrumento particular feito pelo devedor e assinado por

duas testemunhas, também são títulos executivos extrajudiciais.A lei considera título executivo o acordo firmado por duas pessoas e assinado

por seus advogados.

O contrato de locação tem validade de título executivo extrajudicial. Não é preciso estar assinado por duas testemunhas.

O boleto de cobrança de condomínio não é título executivo extrajudicial e, portanto, para ser cobrado, deve ser acionado em ação de cobrança, não em execução

direta.

2.3. Da Competência para o Processamento das Execuções

As regras a respeito da competência para o processamento das execuçõesencontram-se previstas nos artigos 575 a 579 do Código de Processo Civil, ediferenciam-se a depender da natureza do título executivo.

a) Título executivo Judicial

A execução fundada em título executivo judicial tem como foro competente,em regra, o juízo em que se decidiu a causa, em primeiro grau ou nos casos decompetência originária.

Exceção é apontada pelas disposições do artigo 575, inseridas pela reforma dedezembro de 2001. Com efeito, a lei define a competência para a execução da

sentença arbitral como sendo o juízo cível competente, via de regra, o do local emque o laudo arbitral foi efetivado. A mesma previsão de competência vale para aexecução da sentença penal condenatória transitada em julgado Ambas as sentenças



execução da sentença penal condenatória transitada em julgado Ambas as sentenças

Título executivo extrajudicial

As regras de competência utilizadas para a execução dos títulos executivosextrajudiciais são as mesmas utilizadas para a propositura de ações de conhecimento,sendo, via de regra, o domicílio do réu, o local de cumprimento da obrigação, ouainda, as previsões especiais, a exemplo do foro do alimentando para a execução dealimentos. Remete-se ao estudo da competência.

3. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

A execução pressupõe título executivo que seja líquido e, portanto, pode ser

precedida de um processo de liquidação.

A liquidação será necessária quando houver condenação genérica (é aquela quenão estabelece o quantum debeatur ou não individualiza a coisa objeto da obrigação).

A liquidação, assim, é objeto de um novo processo, que complementa o processo de conhecimento e prepara o processo de execução. Pode ter duas formas,segundo o Código de Processo Civil: por artigos e por arbitramento.

Com a nova redação do artigo 604 do Código de Processo Civil, foi suprimida

a liquidação por cálculos do contador; se a apuração do crédito depender de umaoperação aritmética, o credor deve apresentar uma memória do cálculo e desde logo

promover a execução.

Para se opor a esse cálculo, o devedor se utiliza dos embargos do devedor.

Parte da doutrina entende que esse dispositivo (art. 604 do CPC) não se aplicaà Fazenda Pública, porque ele faz menção à execução por penhora, e a execução daFazenda Pública tem seu regime especial. Ressalta-se, também, a indisponibilidadedo interesse público.

O artigo 604 é inaplicável, em se tratando de pensão alimentícia, quer pelaindisponibilidade, quer pelo fato de a prisão poder ser decretada. Na execução de

pensão alimentícia, a prisão é uma das formas, e, além disso, quando o devedor écitado para pagar sob pena de prisão, a ele é dado justificar as razões, quer já tenha

pagado ou haja impossibilidade de fazê-lo.

A supressão da liquidação por cálculo do contador não impede que o juiz sevalha do seu auxiliar da Justiça, que é a Contadoria. Aliás, outras não são as

disposições engendradas no texto do artigo 604 pela reforma operada no sistema, por meio da Lei n. 10.444/02 , in verbis:



§ 1o Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dadosexistentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento docredor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até 30 (trinta) dias para ocumprimento da diligência; se os dados não forem, injustificadamente,apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados

pelo credor e a resistência do terceiro será considerada desobediência.

§ 2o Poderá o juiz, antes de determinar a citação, valer-se do contador do juízo quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder oslimites da decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária.Se o credor não concordar com esse demonstrativo, far-se-á a execução

pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador. ”(NR)

Em relação às execuções por quantia, o referido artigo já havia extirpado dosistema, quando da mini-reforma de 1994, a liquidação por cálculo do contador, por

considerar acertadamente que, quando é necessário somente cálculo aritmético para aapuração do quantum devido, com efeito, a sentença já é líquida. Assim, exige-se docredor, em regra, a apresentação da memória de cálculo discriminada, e, se amemória depender de dados em poder do devedor ou de terceiros para ser apresentada, o juiz deve exigir a apresentação desses dados. O mecanismo utilizado éo mesmo referente à exibição de documento ou coisa, tratando-se de verdadeiro ônus

para a parte devedora, ou seja, a partir da omissão o credor tem o direito dedemonstrar seu crédito.

Porém, para o terceiro, é dever a apresentação em juízo dos dados solicitados,sob pena de responder por crime de desobediência.

As modificações operadas pelo parágrafo 2.º referem-se à possibilidade de o juiz controlar superficialmente, com o auxílio do contador do juízo, e semhomologação, o valor apresentado pelo credor. Discordando o credor da correção

preliminar feita em juízo no valor do cálculo, a execução prosseguirá pelo valor originalmente apresentado por este; todavia, a penhora terá como valor máximo oquantum apurado na correção feita em juízo, visando a evitar danos irreparáveisdecorrentes de excesso de execução. Assim, é reforçado o entendimento que prevê o

amplo cabimento de exceções de pré-executividade, reconhecível de ofício pelo juiz,e fora dos embargos, portanto, sem necessidade de garantir a execução.

A liquidação por Artigos

Essa modalidade de liquidação tem lugar quando é preciso alegar e provar fatonovo, para se chegar ao quantum debeatur . Sempre que houver insuficiência de

provas na liquidação por artigos, a sentença será de extinção sem julgamento de

mérito (diferente do processo de conhecimento, em que a sentença será deimprocedência).



A Liquidação por Arbitramento

Nesta modalidade de liquidação, não há necessidade de se alegar fato novo,mas apenas de quantificar o que já está expresso, em termos qualitativos, pelasentença. Exemplo: alguém danificou determinado bem da pessoa. É preciso, apenas,determinar o valor da indenização.

Para isso a lei estabelece que o juiz se valha de um perito, pois, com efeito,arbitramento nada mais é que modalidade de perícia valorativa, geralmente atribuindovalor a bens que não sejam objeto de avaliação, a exemplo dos incorpóreos, ou aindanos casos de serviços prestados.

Tanto na liquidação por artigos quanto na liquidação por arbitramento,teoricamente, é possível chegar à liquidação zero, ou seja, apesar de reconhecido odever de pagar, em concreto a obrigação não ter valor.

A sentença que a decretar é uma sentença de mérito e, como tal, fará coisa julgadamaterial. Para outra parte da doutrina, se o autor não provar, na liquidação, o quantumdebeatur , ele pode promover outra liquidação para prová-lo.

O processo de liquidação finda por sentença, que é apelável, sendo recebidasomente no efeito devolutivo. Excepcionalmente, quando houver liquidaçõesincidentais, a exemplo de obrigações de entrega de coisa cujo objeto haja perecido,convolando-se em perdas e danos, a liquidação será finda por meio de interlocutória,e será atacável pelo recurso de agravo.

Não se confunde sentença de liquidação, que é apelável, com decisões sobreatualizações de valores, que são agraváveis.

Na liquidação, é vedado discutir novamente a lide. É a regra da fidelidade daliquidação ao título executivo (art. 610 do CPC).

A liquidação precisa respeitar a coisa julgada e a eficácia preclusiva da coisa julgada.

4. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

Inicialmente, é necessário distinguirmos débito de responsabilidade. Nodébito, o sujeito deve, sendo ele o titular da obrigação de pagar. Naresponsabilidade, a pessoa responde, com o seu patrimônio, pelo pagamento dodébito.

Na maioria das vezes, quem possui o débito possui também aresponsabilidade (obrigações civis). Todavia, há determinados casos em que apessoa tem o débito mas não a responsabilidade (a exemplo das obrigações naturais



pessoa tem o débito mas não a responsabilidade (a exemplo das obrigações naturais

débito, mas não existe uma forma de acioná-lo judicialmente, visto que o objeto éilícito, causando a carência da ação. Outro exemplo é a dívida prescrita).

Outra situação corrente se dá quando a pessoa não tem o débito, mas tem aresponsabilidade, a exemplo da fiança – contrato pelo qual alguém sujeita seu

patrimônio a uma dívida que não é sua.

Para a execução, só pode ser sujeito passivo quem tem o débito, porém, aexecução admite que a ação recaia sobre o patrimônio de quem tem aresponsabilidade, mesmo que essa pessoa não seja o titular do débito. Exemplo:empresa fantasma – o sócio abre uma empresa com amigos e faz empréstimos emum determinado banco em nome da empresa, não investindo o dinheiro, adquirido

pelos empréstimos, na empresa, apesar de o empréstimo ter esta finalidade. Quandoda execução, o juiz percebe que a empresa não possui nada em seu nome e desconfiada fraude. O juiz pode decretar a desconsideração da personalidade jurídica daempresa e penhorar os bens dos sócios, mesmo que eles não integrem o pólo passivo

da relação jurídica (banco x empresa). Caso os sócios queiram contestar essa decisãodo juiz, podem opor embargos de terceiros (seria esse o recurso, pelo fato de ossócios não fazerem parte do pólo passivo da relação), argumentando a inexistênciade fraude na relação, o que obrigaria o juiz a se estender um pouco mais no estudoda eventual fraude.

Indaga-se: um dos cônjuges contrai uma dívida (emite uma promissória) sema assinatura do título pelo outro cônjuge. Nesse caso, o cônjuge que não assinou otítulo responde pela dívida contraída pelo outro? Depende. Se a dívida beneficiar

apenas o cônjuge que contraiu a dívida, o outro não responderá. Por outro lado, se adívida contraída pelo cônjuge for revertida em proveito da família, então o outroresponderá por ela também, e aqui encontramos uma presunção relativa de quequalquer dívida, contraída por um dos cônjuges, beneficia aos dois. Nesse caso, ooutro cônjuge tem que provar que não adquiriu nenhum benefício proveniente dadívida, ou seja, o ônus da prova é do cônjuge que não contraiu dívida nenhuma.Existem duas exceções a essa regra. Importante ressaltar que as regras dispostas aseguir valem para qualquer regime de bens:

Dívida de aval: se um dos cônjuges der o seu aval, apenas os bens dele

respondem pela obrigação assumida. Diferentemente da fiança, que obrigaa existência da outorga uxória.

Dívida decorrente de ato ilícito.

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no caso de um doscônjuges ser acionado pelo banco, o outro cônjuge, apesar de não ser devedor, podeescolher qual embargo prefere opor: se embargos de devedor (caso queira discutir adívida) ou embargos de terceiro (caso queira livrar os seus bens). No caso docônjuge preferir opor embargos de devedor, surge uma situação de legitimaçãoextraordinária ou substituição processual oriunda da jurisprudência, não da lei, que éa regra.



a regra.

Soma de todos os bens em dinheiro e divisão pela metade.

Cálculo global: calcula-se bem a bem, dividindo-se o valor de cada um pelametade.

O cálculo admitido pela doutrina e a jurisprudência é o global.

No caso de dívida contraída por um cônjuge, que não reverteu para a família,o bem vai inteiro a hasta pública e a metade é devolvida ao outro cônjuge, sem

prejuízo. Nesse caso, quando a penhora recair sobre bem imóvel, o outro cônjugetem que ser citado – ato que abre o prazo para o outro cônjuge opor embargos deterceiro.

Outra situação interessante sobre responsabilidade patrimonial é a fraude naexecução, que ocorre quando a pessoa do devedor vende bens e fica insolvente. Afraude aqui é mais grave, porque já existe a demanda contra ele.

Para a caracterização da fraude na execução, é necessário o preenchimento dedois requisitos: alienação de bens e insolvência na execução. Para que haja esse tipo defraude, é preciso que o devedor efetue a alienação dos bens a partir da citação do

processo de conhecimento; mas o juiz do conhecimento não pode decretar a citadafraude, visto que o devedor pode repor o bem que alienou. A fraude à execução só podeser decretada na fase de execução, quando finda a possibilidade de o devedor voltar aser solvente.


PRINCÍPIOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

1.1. Princípio da Máxima Utilidade da Execução (exato Adimplemento)

De acordo com esse princípio, o processo de execução tem que ser extremamente proveitoso ao credor, o mais próximo do que ele teria caso nãohouvesse ocorrido transgressão ao seu direito. O princípio em questão é um coroláriodo princípio da máxima utilidade da atuação jurisdicional. A relevância, porém, émuito maior no processo de execução, na medida em que o processo de execução éinstrumento do processo de conhecimento e visa assegurar o “bem da vida” aocredor, por meio de resultados materiais. É necessária a mudança da realidade,

fazendo surgir situação concreta e muito aproximada ao cumprimento espontâneo por parte do devedor. Para tal, a celeridade e o rigor dos atos são fundamentais.



aplicação de multa diária na execução das obrigações de fazer e não fazer (astreintes);

execução provisória;

a antecipação da tutela para garantir o resultado do processo executório (arts. 273 e 461do CPC);

sanção ao devedor desleal (arts. 600 e 601 do CPC);

arresto de bens do devedor não localizado (art. 653 do CPC).

Salientamos que algumas dessas medidas serão estudadas à luz das recentesmodificações introduzidas no Código de Processo Civil, após a explicitação dosdemais princípios atinentes à matéria.

1.2. Princípio do Menor Sacrifício do Executado (menor onerosidade)O caminho buscado deverá ser sempre o menos oneroso para o devedor. O

próprio artigo 620 determina: “quando por vários meios o credor puder promover aexecução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”.

É importante ressaltarmos que não se busca sanção ao devedor, mas sim asatisfação ao credor. Deve haver uma proporcionalidade, pois sempre que houver necessidade de sacrifício, deverá ser no limite do necessário.

Temos como efeitos:direito do devedor nomear bens à penhora;

direito do devedor de pedir a substituição do bem penhorado por dinheiro (art. 668, doCPC);

direito do devedor de remanescer como depositário de seus bens penhorados (art. 666,do CPC);

proibição da arrematação de bens do devedor por preço vil (art. 692, do CPC);impenhorabilidade de alguns bens do devedor (arts. 649 e 650 do CPC e Lei n.

8.009/90).

1.3. Princípio do Contraditório

Não é somente o credor quem participa do processo de execução, pois o textoconstitucional garante a ampla defesa e o contraditório em todas as fases processuais(art. 5.º, LIV e LV, da CF). O princípio do contraditório garante inclusive ao devedor inadimplente, a oposição de embargos do devedor. Aliás, o contraditório é inerente a



p , p ç g ,

todas as modalidades de processo, de acordo com as garantias constitucionais.Ademais, o princípio do menor sacrifício implica o contraditório.

1.4. Medidas previstas para assegurar maior índice de satisfatividade àsexecuções

As previsões do procedimento ordinário, de aplicação subsidiária a todo osistema, e das execuções provisórias, foram reformuladas e ampliadas com o fim de

permitir maior índice de satisfatividade nas efetivações de tutelas antecipadas eexecutivas.

Entre as medidas necessárias para albergar os princípios em questão,garantindo assim maiores índices de satisfatividade às execuções e a obtenção deefetividade à execução forçada, encontram-se:

aplicação de multa diária (astreintes) na execução das obrigações de fazer, não fazer, eentrega de coisa, esta última incluída pela Lei n. 10.444/02;

execução provisória;

a antecipação da tutela para garantir o resultado do processo executório (arts. 273 e 461do CPC);

1.4.1. Aplicação da Multa diária na Execução das obrigações de Fazer, não-Fazer e entrega de Coisa

Muitas e importantes foram as alterações operadas em sede de execução dasobrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa. Para fins de estudo, apresentam-setais institutos em disposições tópicas.

“Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da práticade algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa,

poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso dedescumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts.461, § 4o e 461-A).” (NR)

A execução das obrigações de fazer, de não fazer e de entrega de coisa passa ater um regime uniforme, de acordo com as regras estabelecidas pelos artigos 461 e461-A, além de poder ser aplicado o disposto no artigo 588, no que couber, conformeexpressão da própria lei.

O artigo 287 dispõe sobre a possibilidade de fixação de multa diária

(“astreintes” ou “astrentes”) em qualquer antecipação de tutela, como forma decompelir o obrigado à execução da prestação objeto de efetivação. Ressalte-se que,na doutrina e na jurisprudência tal hipótese já se admitia de modo pacífico



na doutrina e na jurisprudência tal hipótese já se admitia de modo pacífico

Com efeito, a lei qualificou a providência de efetivação da medida satisfativacomo de antecipação de tutela e não como providência cautelar, quer seja concedidade modo antecipado ou no momento da sentença, e em qualquer tipo de ação, mesmoem ações civis públicas, e para efetivação desta antecipação tornam-se cabíveis as“astreintes”.

Conforme se verá no texto da nova redação do artigo 461, § 6.º, é mantida a possibilidade de o juiz modificar de ofício o valor da multa fixada a título de“astreintes”; todavia, a reforma vai além, pois foi introduzida a possibilidade dealteração da periodicidade da multa.

Seguindo a tendência uniformizadora da lei, em aplicar institutos semelhantes para a efetivação de tutelas cujos objetos sejam parecidos, foram incluídas novas proposições ao artigo 461, além da inserção do artigo 461-A, no Código de ProcessoCivil.

O artigo 461-A passa a tratar especificamente das regras a serem utilizadas pelo magistrado quando da aplicação de preceitos coercitivos visando à efetivação daentrega de coisa concedida em sede de tutela antecipatória.

Como regra, e com o objetivo de atender ao princípio do exato adimplemento,utiliza-se para efetivação de tutela de obrigações de fazer e de não fazer o

provimento mandamental, em que o juiz ordena e impõe medidas de apoio para pressionar a vontade do devedor, ao passo que, na efetivação da tutela de entrega decoisa, haverá identificação com as ações executivas lato sensu, ou seja, apesar desuas decisões não possuírem cunho ordenatório com sanções específicas, uma vez

proferidas podem ser efetivadas desde logo, nos mesmos autos, sem necessidade denovo processo executivo.

Assim, a técnica de sub-rogação, ou execução em sentido estrito, em que há asubstituição da vontade do devedor pela atuação judicial, só tem lugar se os

provimentos mandamentais não surtirem efeitos. O exato adimplemento, previsto noCódigo de acordo com a expressão “resultado prático equivalente” (artigo 461, § 5.º,do Código de Processo Civil), portanto, deve ser buscado primordialmente pelomagistrado, a exemplo dos alimentos.

No entanto, não se afigura possível a decretação de qualquer restrição deliberdade, ainda que pudesse ser alegada sua eficácia na obtenção do dito resultadoequivalente, uma vez que, na hipótese, seria de rigor observar um injustificávelretrocesso em relação às conquistas obtidas pela sociedade, inclusive em sede dedireitos individuais, a começar pela negação da consagrada lex poetelia papíria, quetraduz o princípio da patrimonialidade.

“Art. 461.............................................................................

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado



§ 5 Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado

as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo deatraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento deobras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição deforça policial.”

O artigo 461, em seu § 5.º, apresenta um rol exemplificativo de medidas a

serem tomadas pelo juiz quando da busca da efetivação de tutela de obrigações defazer e de não fazer, que vão desde o provimento mandamental até a sub-rogação(execução indireta, em sentido estrito), dependendo do grau de resistência dodevedor.

Considera-se na doutrina, ainda incipiente, esse rol exemplificativo, uma vezque no texto do referido parágrafo encontra-se a expressão “tais como” , de forma aindicar a possibilidade de aplicação de outras medidas não previstas neste artigo,corroborando, assim, a previsão do artigo 273, § 3.º, que prega a aplicação, no quecouber, dos institutos dos artigos 588, 461 e 461-A do Código de Processo Civil.

Dessa maneira, o limite das tutelas é o limite das restrições expressas nos comandosconstitucionais.

“§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade damulta, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.”(NR)

Conforme se colhe da nova redação do artigo 461, § 6.º, é mantida a possibilidade de o juiz modificar de ofício o valor da multa fixada a título de“astreintes”; todavia, a reforma vai além, pois foi introduzida a possibilidade dealteração da periodicidade desta. Pode-se, então, vislumbrar a não-obrigatoriedade docritério diário de fixação da multa ante a possibilidade conferida ao juiz de modificar sua periodicidade, apesar de continuar a ser o mais fácil e prático dos critérios

possíveis.

“Artigo 2.o da Lei n. 10.444/02 : A Lei n.o 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 461-A:

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, aoconceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da

obrigação.§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade,o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha;cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazofixado pelo juiz.

§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á emfavor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse,conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art.461 ”(NR)



461 (NR)

Atendendo à uniformização das efetivações de tutela proposta pela lei, foiinserido no texto do Código de Processo Civil o artigo 461-A, que determina aaplicação de regras semelhantes às previstas para a execução de obrigações de fazer ede não fazer, para a entrega de coisa, com pequenas alterações que a assemelham àsações executivas lato sensu.

Assim, mantém-se a primazia da tutela específica, remetendoexcepcionalmente o credor às perdas e danos, se impossível a obtenção do resultadoequivalente. Ao menos a princípio, a doutrina parece inclinar-se à visão de que oartigo 461-A aplica-se nos casos de efetivação de títulos executivos judiciais eantecipações de tutela (por meio de decisões interlocutórias). Não se aplicam àexecução de títulos executivos extrajudiciais, pois para esses há previsão de regras

próprias nos artigos 621 e seguintes do Diploma Processual Civil.

Surge da aplicação das regras acima, a dedução de que, na execução dasobrigações de fazer e de não fazer, fundadas no artigo 461, aplicam-se

subsidiariamente as regras dos artigos 632 e seguintes do Código, e na execução dasobrigações de entrega de coisa (artigo 461-A), subsidiariamente as regras dos artigos621 e seguintes, quando se tratar de título executivo extrajudicial.

Dessa feita, principiam vozes na doutrina no sentido de identificar erro na lei, pois quem não possui título executivo tem a possibilidade de obter efetivação maisrápida da decisão interlocutória concessiva de tutela antecipada (nos moldes do artigo461-A) do que aqueles que possuem títulos executivos extrajudiciais, que devemseguir as regras dos artigos 621 e seguintes, em que são previstos embargos com

possibilidade de suspensão da execução etc.Para a correção do problema apontado, parte incipiente da doutrina sustenta a

possibilidade de opção pela ação de conhecimento àquele que possui título executivoextrajudicial, dada a vantagem de obtenção dos efeitos da tutela antecipada, comaplicação do artigo 461-A, e subsidiariamente os artigos 621 e seguintes do Códigode Processo Civil. Todavia, é ainda majoritário o entendimento da doutrina clássica,que entende haver carência de ação de conhecimento para o possuidor de títuloexecutivo extrajudicial, em razão da falta de interesse de agir, em sua modalidadeinadequação.

Cabe multa para forçar o devedor à entrega de coisa, o que possibilita ainterpretação no sentido da “não-aplicação” da Súmula n. 500 do Supremo TribunalFederal, que, em seu texto, a vedava. In verbis: “Não cabe ação cominatória paracompelir-se o réu a cumprir obrigação de dar”.

Incursão necessária:

Mais uma vez, cumpre observar o texto dos artigos 273, § 3.º, 461 e 461-A,que, ao utilizarem a expressão “efetivação da tutela”, assume visão iconoclasta do

sistema, quebrando, assim, a idéia da tripartição dos feitos em virtude de seusobjetivos, conseqüentemente deixando de exigir um novo processo de execução para



Uma vez que se fala em efetivação, surge o complicador de, quando emantecipação de tutela de pagamento de quantia e ante a aplicação irrestrita de todo oartigo 588, devidamente ampliado, ser possível ou não o cabimento de embargos dodevedor, pois não há propriamente execução e, via de regra, não há possibilidade desurgimento de fatos novos não discutidos em contestação (matéria superveniente)que pudessem embasar a interposição de embargos. Somente se vislumbra a

possibilidade de, por meio de petição atravessada nos autos, apresentar fatos novosque possibilitem a revogação da tutela antecipada, notadamente ante o seu caráter rebus sic stantibus, ou, imediatamente após a decisão concessiva, interpor recurso deagravo.

1.4.2. A Execução Provisória das Sentenças

Execução provisória das sentenças é a modalidade de execução de sentença

ainda não transitada em julgado, atacada por recurso recebido somente no efeitodevolutivo. Encontra previsão no artigo 588 do CPC.

As modificações da execução provisória foram realizadas em dois planos:interna e extensivamente. Internamente houve ampliação das disposições do artigo588 do Código de Processo Civil; extensivamente foi ampliada a aplicação desseartigo, agora por inteiro, às efetivações de tutela antecipada, de acordo com as novasregras do artigo 273 do mesmo diploma.

Vejamos as alterações processadas:

“Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo quea definitiva, observadas as seguintes normas:”

De plano, nota-se a supressão da exigência de caução, como regra geral,seguindo, destarte, a jurisprudência dominante nos tribunais.

Em relação à aplicação da lei no tempo, a partir de sua vigência configura-se ahipótese de utilização das regras previstas no novo artigo 588, em execução de

processos pendentes, não sendo possível a alegação de direito adquirido por parte do

devedor executado.

“I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se asentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha asofrer;

II - o levantamento de depósito em dinheiro, e a prática de atos queimportem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano aoexecutado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos própriosautos da execução; ”

Uma excelente novidade é a possibilidade de alienação de domínio, desde que



restituição ao status quo ante em caso de reforma ou anulação da decisão exeqüenda,qualquer que seja seu objeto, a saber, obrigações de fazer e de não fazer, de entregade coisa ou ainda pagamento de quantia, pois, onde o legislador não distingue, nãocabe ao intérprete distinguir (aliás, prevê o artigo 273 a aplicação, no que couber , dosreferidos institutos). Somente se houver impossibilidade de restituição das coisas aoestado anterior é que se resolve em perdas e danos o prejuízo indevidamente causado,

com a execução da caução idônea.“III - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule asentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior;

IV - eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo.

§ 1o No caso do inciso III, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará semefeito a execução.”

Embora o referido artigo, em seu inciso III, determine ficar sem efeito os atosobjeto de execução provisória de sentença posteriormente modificada, deve-se dar especial atenção aos atos que envolvam terceiros de boa-fé, que, salvo melhor juízo,devem ser mantidos, com conseqüente indenização do devedor prejudicado, por meioda execução da caução acima referida, que por sua vez, serve mesmo no caso derestituição efetiva ao status quo ante, a exemplo da ocorrência de lucros cessantes

pela temporária privação da coisa.

“§ 2o A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de naturezaalimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando oexeqüente se encontrar em estado de necessidade. ”(NR)

O parágrafo 2.º do modificado artigo 588 prevê ainda a dispensa de caução para a execução dos créditos alimentares, esses interpretados amplamente, ante anão-diferenciação do legislador, caso seu valor não exceda a 60 salários mínimos e o

exeqüente esteja em estado de necessidade. Mesmo que o valor ultrapasse os 60salários mínimos, atendendo à mens legis do artigo em questão, deve o juiz se limitar ao valor legal apenas para o fim da não-exigência de caução. Assim, a tendência é aincorporação no conceito de créditos alimentares, até mesmo daqueles decorrentes deilícito (judiciais), mesmo porque, aqui, a medida coercitiva adotada não é a prisãocivil do devedor, mas apenas a inexigência de caução, ante a consagrada orientaçãode interpretação parcimoniosa (cum granu salis) do risco de irreversibilidade do

provimento antecipatório, com fulcro na proporcionalidade.



Em relação às efetivações de tutela antecipada, cumpre observar que, ante asmodificações operadas, e em razão da adoção de uma visão verdadeiramenteiconoclasta do sistema, no sentido de busca da satisfatividade, privilegiandosobremaneira o princípio da instrumentalidade das formas, as regras atinentes à

efetivação deste instituto salutar devem ser analisadas em conjunto, de acordo com asdisposições já explicitadas dos artigos 273, 287, 461, 461-A e 588 do Código deProcesso Civil.

DAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

2.1. Execução por Quantia Certa

Divide-se, conforme a situação econômica do devedor em:

execução por quantia certa contra devedor solvente;

execução por quantia certa contra devedor insolvente.

São modalidades de execução por expropriação.

Pelas dívidas, responde o patrimônio do devedor. A expropriação começa com

o ato de penhora, sendo que o devedor poderá ficar como depositário. Mais tarde, o bem será alienado para pagar o credor.

Pode o credor satisfazer o seu crédito, aceitando o próprio bem penhoradocomo pagamento, ocorrendo o que se denomina adjudicação. Nesse caso, para queesta seja possível, não pode haver outros credores habilitados.

O credor, havendo mais interessados no adimplemento de seus créditos,também pode arrematar o bem, porém concorrerá em iguais condições com todos osque participarem da hasta pública.

A execução contra devedor insolvente é universal e tem embasamento no princípio da pars conditio creditorum. Todos os credores vão ao juízo universal e, aoinvés da penhora, ocorre a arrecadação de todos os bens do devedor, que é verdadeiraexpropriação de todo o seu patrimônio.

Pergunta-se: Cabe execução por quantia certa com penhora dos bens daFazenda Pública?

Resposta: Não. Porque esse tipo de execução leva à expropriação, e o bem da

Fazenda Pública não pode ser expropriado (arts. 730 e ss. do CPC).

C b B d F íli ã é h á l iá l



Cumpre observar que o Bem de Família não é penhorável nem expropriável

2.2. Execução para Entrega de Coisa

Divide-se em:

execução para entrega de coisa certa;

execução para entrega de coisa incerta.

As execuções para entrega de coisa são aquelas em que o credor, vitorioso em processo de conhecimento, objetiva reaver para si coisa móvel ou imóvel que seencontra em posse do devedor inadimplente. Desta feita, conclui-se que abrangemnão só as obrigações não-adimplidas de entrega, mas também de restituição de coisasmóveis e imóveis.

A partir de 1994, as execuções para entrega de coisa passaram a permitir seu

fundamento em título executivo extrajudicial. Não se aplicam as disposições relativasà execução para entrega de coisa às ações denominadas executivas lato sensu, umavez que podem ser efetivadas por medidas diretas, sem necessidade de novo processode execução. Ressalte-se que as ações executivas lato sensu não dispensam processode execução em relação às verbas de sucumbência, custas e honorários advocatícios,que devem ser pagos ao vencedor.

São execuções por desapossamento. Na realidade, por ser a liquidez um dosrequisitos do título para a execução, somente a execução para entrega de coisa é por desapossamento ( arts. 621 e ss. do CPC). Nesse passo, salienta-se que odesapossamento cabe contra a Fazenda Pública, a exemplo da obrigação de entregar coisa, em que o juiz entende não pertencer a coisa à Fazenda Pública, mas aoexeqüente. Via de regra, a execução contra a Fazenda é por quantia.

A maior diferença em relação ao processamento de tais execuções para entregade coisa está na necessidade de o devedor, quando a este couber, exercer seu direitode escolha em relação à coisa a ser entregue, quando incerta, pois se a escolha couber

ao credor, este deverá indicá-la na inicial. Ato contínuo, a parte contrária poderáimpugnar a escolha no prazo de 48 horas, e decidida a questão, segue-se o rito daentrega de coisa certa.

Na execução de entrega de coisa certa, o devedor é citado para entregar o bemem 10 dias, ou, seguro o juízo, apresentar embargos. Conforme as lições de MarcusVinícius Rios Gonçalves, o depósito da coisa é suficiente para garantir o juízo.

Não havendo satisfação da obrigação, ou o depósito da coisa para possibilitar os embargos, o juiz expede mandado para :

Buscar e apreender o bem móvel em posse do devedor;



Após o julgamento dos embargos, se houverem, duas situações podem ocorrer:

Procedentes os embargos, libera-se a coisa depositada judicialmente;

Improcedentes os embargos, ou inadmitidos, o credor levanta a coisa, e a execução

estará extinta.

Em relação à possibilidade de fixação de astreintes para coerção ao devedor de entrega de coisa, tal hipótese veio a ser sedimentada com as reformas operadas em2002, além de medidas destinadas a imprimir maior celeridade e satisfatividade aoinstituto, senão vejamos:

“Art. 621. .....................................

Parágrafo único. O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia

de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeitoa alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo.”(NR)

Em que pese ao artigo em estudo ter acrescentado a possibilidade de fixação de“astreintes” para coagir o obrigado à entrega de coisa, a possibilidade de interposiçãode embargos do devedor, com conseqüente suspensão da execução, nos remete àdiscussão já apresentada, a respeito da divisão da doutrina ante a possibilidade deingresso de ação de conhecimento mesmo que o credor possua título executivoextrajudicial, em razão da maior celeridade deste rito, para fins de efetivação de

tutela.“Artigo 624. Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivotermo e dar-se-á por finda a execução, salvo se esta tiver de prosseguir parao pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos. (NR)”.

Via de regra, com a entrega da coisa objeto da execução, quer da tutelaantecipada, quer da sentença, extingue-se o feito. No entanto, resta a possibilidade decorrer a execução pelo restante, a exemplo de lucros cessantes pela temporária

privação da coisa, que pode, em havendo caução, executá-la inclusive.

“Art. 627...........................................................................

§ 1o Não constando do título o valor da coisa, ou sendo impossível a suaavaliação, o exeqüente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento

judicial.

§ 2o Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos.” (NR)

Em caso de inexistência da coisa a ser entregue, seu valor deve ser apurado em

avaliação, por regra. Não sendo essa possível, o credor exeqüente faz estimativa e o juiz arbitra o valor, que deve ser apurado, de acordo com a correção terminológicaconferida ao parágrafo 2 º do referido artigo em liquidação por arbitramento mesmo



conferida ao parágrafo 2 do referido artigo em liquidação por arbitramento mesmo

2.2.1. A questão dos Embargos de Retenção por benfeitorias em sede de execução para entrega de coisa

Há muito na doutrina se discute a possibilidade ou não de o devedor, nas açõesexecutivas lato sensu , invocar no momento do cumprimento da medida, o direito de

retenção por benfeitorias mediante embargos, uma vez que não há propriamente processo de execução e, conseqüentemente, a questão estaria atingida pela preclusão,em razão de dever ser argüida na contestação, durante a fase de conhecimento.

Essa mesma discussão foi transferida, com menor força, todavia, ao processode execução para a entrega de coisa, pois, em que pese a ter havido a possibilidade,ao menos em regra (quando da execução fundada em título executivo judicial), de odevedor deduzir seu direito de retenção por benfeitorias em sede de contestação,quando da execução para a entrega de coisa há a possibilidade de embargos, que

possuem natureza de ação.

Em razão destas dúvidas, na reforma concluída com a Lei n. 10.444/02, aosistema processual, foi modificado o texto do artigo 744 do Código de processoCivil, in verbis :

“Art. 744. Na execução para entrega de coisa (art. 621) é lícito ao devedor deduzir embargos de retenção por benfeitorias (NR)...”.

Alteração processada pela Lei n. 10.444/02.

Contrariando parte minoritária da doutrina e da jurisprudência, a lei, de acordocom a nova redação dada ao artigo 744 do Código de Processo Civil, permite ainterposição de embargos de retenção por benfeitorias em sede de execução, aindaque não interpostos no processo de conhecimento.

Permanece, todavia, a dúvida, a ser extirpada pela doutrina, se cabemembargos por retenção na execução por título judicial ou na efetivação de tutelaantecipada nas obrigações de entrega, em razão da remissão ao artigo 621, no caput do artigo 744, que se refere ao título extrajudicial somente.

2.3. Execução das Obrigações de Fazer e Não Fazer

É uma execução por transformação.

A execução pode ser classificada em :

expropriação;

desapossamento;transformação.



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A execução pode ser, ainda:

definitiva;

provisória.

Será definitiva quando fundada em título executivo extrajudicial ou judicial,

este último materializado em sentença transitada em julgado.

Qualquer que seja a modalidade das execuções de fazer ou não-fazer, é regida por meios de coerção e princípios expressos no Código, notadamente no texto doartigo 644, alterado pela Lei n. 10.444/02, conforme segue:

“Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-sede acordo com o artigo 461, observando-se, subsidiariamente, o dispostoneste Capítulo (NR)”.

O texto do artigo supra exige que a efetivação das obrigações de fazer e de nãofazer sejam cumpridas, primordialmente, de acordo com as regras do artigo 461,atendendo assim ao princípio do exato adimplemento, e subsidiariamente é que seobservam as proposições dos artigos 632 e seguintes do Código de Processo Civil,conforme já explicitado.

Será provisória a execução das obrigações de fazer e não-fazer, quandofundada em sentença sujeita a recurso, ou em decisões de antecipação de tutela,apesar de, neste último caso, as atualizações o Código indicarem a expressão

“efetivação de tutela”, de acordo com uma visão iconoclasta do sistema, unificando-o, conforme já explicado.

A execução provisória é regida por certos princípios constantes no artigo 588do Código de Processo Civil, já explicitados quando do estudo deste instituto.

Se a execução for definitiva, se houver embargos do devedor e esses foremrejeitados, a execução prosseguirá, mesmo se houver apelação da decisão dosembargos, porque a apelação só tem efeito devolutivo (art. 520 do CPC). Nesse caso,há controvérsia. A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça diz que

a execução prossegue como definitiva; o que começa definitivo, termina comodefinitivo. Já na doutrina, a exemplo de Vicente Greco Filho, há quem diga que aexecução se torna provisória enquanto pendente o recurso de apelação.

A execução começa por iniciativa da parte, do credor, que pode desistir total ou parcialmente da execução.

Pergunta-se: Algumas providências podem ser tomadas de ofício?

Resposta: Não, porque a execução é feita pela iniciativa da parte.



Momentos em que a desistência pode ocorrer:

Até a oposição de embargos, a desistência é livre pelo exeqüente: Diferente dadesistência do processo de conhecimento, em que o autor pode desistir livremente até a citação; na verdade, pode alterar a causa de pedir até acitação, mas a desistência até decorrer o prazo para a defesa.

Após a oposição de embargos: Se os embargos versarem apenas sobre matéria processual, o exeqüente poderá desistir, desde que pague os honorários doadvogado do executado. Se os embargos versarem sobre matéria de mérito,a extinção da execução por desistência não impedirá o prosseguimento dosembargos como ação autônoma para declarar a inexistência da obrigação ou

para desconstituir o título. Exemplo: Numa execução foi proposta a ação deembargos, em que o embargante declara não existir o débito. O autor daexecução desiste. Mesmo que haja desistência, os embargos prosseguirão

para declarar a inexistência da obrigação ou para desconstituir o título.

O mérito da execução é julgado nos embargos que têm natureza de ação deconhecimento. No processo de conhecimento, o Juiz profere uma sentença, enquantono processo de execução, a sentença apenas põe fim ao processo, não julga o pedido.

Na execução, pode-se alegar o pagamento, mesmo não sendo nos embargos,desde que haja prova, sem necessidade de garantir o Juízo. É uma das hipóteses dadenominada exceção de pré-executabilidade.

A desistência não se confunde com a renúncia ao crédito. A renúncia é desistir

do direito material, enquanto a desistência refere-se aos atos do processo.

A execução é feita em proveito do credor, porém deverá ser feita de formamenos gravosa para o devedor (v. art. 620 do CPC), desde que não prejudique asatisfação do credor.

Na Justiça do Trabalho, quando se penhorava linha telefônica, essa eradesligada. Feita a penhora, o devedor ficava como depositário do bem até quehouvesse a desapropriação. Mas, às vezes, o juiz oficiava para que a linha fossedesligada – se não fosse feito o pagamento, perdia-se a linha, não tendo dessa formacomo garantir o Juízo. Então, defendeu-se que se o devedor pagava as contas,continuaria a fazê-lo. É nesse sentido que se deve fazer a execução de forma menosgravosa, ficando, dessa forma, o devedor como depositário, usufruindo do bem

penhorado.

3. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

3.1. Fase Inicial



A abordagem desta forma de execução deve ser bastante criteriosa, já que amesma serve como substrato para as demais formas de execução. Ademais, tem maisincidência prática.

3.1.2. Estrutura procedimental

Há uma rigidez nos procedimentos executivos aqui retratados. Temos uma faseinicial, uma fase preparatória e uma fase final.

A fase inicial engloba a petição inicial, citação, arresto e nomeação de bens à penhora.

A fase preparatória engloba a penhora, o momento para embargos, a avaliaçãodos bens e atos preparatórios à satisfação.

A fase final abarca a expropriação ou remição, a satisfação do credor e aextinção da execução.


O processo de execução é um processo autônomo em que deve haver petiçãoinicial. Pode tramitar nos próprios autos do processo de conhecimento, que, nessecaso, ocasionará a instrumentalização de dois processos distintos e sucessivos nos

mesmos autos.

A inicial do processo de execução é similar à do processo de conhecimento,com os mesmos requisitos e pressupostos. Deve ser formulado um pedido mediato eum pedido imediato, que é a própria execução. Deve haver correlação entre a causade pedir e o pedido.

3.1.4. Efeitos e prescrição

Ao processo de execução, aplicamos os mesmos dispositivos e efeitos do processo de conhecimento a que se refere o artigo 219 do Código de Processo Civil.Dessa forma, fazemos remição à análise daquela matéria já tratada.

O prazo prescricional da pretensão executiva pode variar, dependendo se otítulo executivo for judicial ou extrajudicial. Sendo o título executivo extrajudicial,afora as espécies específicas, aplicamos o artigo 177 do Código de Processo Civil .

Já os títulos executivos judiciais prescrevem em vinte anos. Temos a Súmula n.

150 do Supremo Tribunal Federal, que determina que a execução prescreve nomesmo prazo da ação de conhecimento, bastando verificar hipótese por hipótese para



3.1.5. Citação e efeitos

A citação normalmente deve ocorrer por mandado, mas poderá ocorrer por edital, desde que o executado não seja localizado e todas as providências sejamtomadas. Não cabe citação postal, e nem citação por hora certa.

Uma vez citado, o devedor deverá pagar em 24 horas, sob pena de penhora,sob pena de o Oficial de Justiça definir os bens a serem penhorados. Aqui não hádefesa, mas sim um prazo para o devedor cumprir voluntariamente a obrigação. O

prazo é de 24 horas e não de um dia, pois contamos em minutos. Assim, se o réu for citado às 13:05 horas, terá até às 13:05 horas do dia seguinte para nomear bens à

penhora e não até o final do dia, pois o prazo não é contado em dias, como jáfalamos. Por isso, o Oficial deve mencionar o horário em que efetuou a citação. Casoo Oficial de Justiça não certifique o horário, o prazo correrá até o final do dia

seguinte.Havendo vários devedores, o prazo é independente para cada um, não existindo

a prerrogativa de se aguardar que o último seja citado.

3.2. Processamento da Execução e Penhora de Bens

A execução por quantia só termina com a expropriação, adjudicação, usufruto

de empresa ou de imóvel, ou arrematação e conversão do valor obtido no pagamentoda dívida.

Pode ser contra devedor solvente, ocasião em que se procederá de formasingular, e também pode haver execução por quantia certa contra devedor insolvente,que é a execução universal por concurso de credores.

Execução contra devedor solvente = execução singular.

Execução contra devedor insolvente = execução universal.

A penhora estabelece preferência sobre produto da alienação.

Execução por quantia certa contra devedor solvente começa com aapresentação de memória de cálculo, que é um demonstrativo (arts. 604 e 614 doCPC).

O credor pede que o réu seja citado para pagar ou nomear bens à penhora emvinte e quatro horas, sob pena de ter tantos bens penhorados quanto bastem parasatisfazer o crédito.

O pedido é que sejam praticados atos de invasão da esfera do patrimônio dodevedor até a satisfação integral do credor.



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A forma da citação, em regra, é pessoal, feita por Oficial de Justiça emcumprimento de mandado. Não cabe citação por via postal, nem citação com horacerta. A execução fiscal pode ser por via postal.

Pergunta-se: Cabe citação por hora certa em execução?

Resposta: Há entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça,determinando caber nomeação de curador especial ao devedor que foi citadofictamente, com hora certa, na execução. Logo, é plausível o entendimento quedetermina caber tal modalidade de citação, exceto na execução por quantia certacontra devedor solvente, em razão primordialmente de seus objetivos.

Quando da entrega da coisa, se o devedor está se ocultando, o juiz, em setratando de bem imóvel, determina a imissão na posse, e se for móvel, determina a

busca e apreensão do bem.

Na execução por quantia, se o Oficial não encontra o devedor, mas localiza oseu patrimônio, ele deverá proceder ao arresto (art. 653 do CPC).

Arresto, genericamente, é um ato de apreensão de patrimônio do devedor. Todoarresto se converte em penhora. A rigor, o arresto é uma pré-penhora porque, casotudo se dê em conformidade com as regras legais, converte-se em penhora.

Para a doutrina dominante, o arresto em sede de execução tem naturezaexecutiva, ou seja, não tem natureza cautelar (art. 653 do CPC). Para Vicente GreccoFilho, todavia, é verdadeira medida cautelar.

Cumpre observar que o arresto não se confunde com a ação cautelar de arresto(arts. 813 e ss. do CPC), que dá início a um processo cautelar e que tem comorequisitos fumus boni iuris e o periculum in mora.

Todo ato de apreensão só se complementa com o depósito, portanto, a penhorasó se aperfeiçoa com a apreensão e o depósito.

Se o devedor se recusar a ser depositário, nomeia-se o credor, porém o devedor terá que sair da posse.

Feito o arresto, deverá haver uma nova tentativa de localização e citação pessoal do réu. Não sendo possível, terá lugar a citação por edital (art. 653 do CPC),sendo que, nessa ocasião, faz-se a citação e a conversão do arresto em penhora.

A jurisprudência majoritária, do Superior Tribunal de Justiça inclusive, exige a publicação de um novo edital para que seja feita a intimação da penhora.

Aplicam-se ao arresto as regras da penhora. Não se faz penhora se essa nãocobrir nem mesmo as despesas e custas, atendendo assim ao princípio da utilidade da

execução. Quando não localizados bens do devedor, suspende-se o processo.



O prazo para opor embargos corre a partir da juntada do mandado de intimaçãodo réu. Se a intimação for feita por edital, neste haverá um prazo, sendo quedecorrido esse, inicia-se o prazo para embargar.

A citação por edital pressupõe a prévia tentativa de encontrar o réu pelos meiosde citação pessoal. Em relação ao curador especial, essa citação é inválida.

O réu tem o ônus de impugnação especifica (art. 302 do CPC), tal regra não seaplica ao curador e ao Ministério Público, que podem embargar inclusive por negativa geral.

Não se encontrando o devedor, nem bens penhoráveis ou arrestáveis, suspende-se o processo. Mesmo sem arresto, ocorre a citação por edital.

Ocorre a interrupção da prescrição com a citação, retroagindo à propositura,desde que a citação tenha sido feita conforme o artigo 219 do Código de Processo

Civil. Não citado o devedor em virtude de não ter sido encontrado, e não havendo bens penhoráveis, não corre a prescrição.

A citação ficta deve ser feita apenas quando o réu não for localizado ou seu paradeiro for desconhecido. A jurisprudência exige primeiramente o esgotamento dosmeios de localização pessoal. O esgotamento ocorre no momento do arresto.

Se o executado for localizado, ele será citado e poderá nomear bens à penhora.Penhora é ato de apreensão de patrimônio sujeito à regra de responsabilidade

patrimonial. O devedor responde por suas dívidas com seu patrimônio.

Nos casos em que o devedor tenta evitar que a regra de responsabilidade recaiasobre seu patrimônio, está configurada fraude contra credor.

A penhora estabelece um vínculo entre um bem e o processo, conferindo aocredor um direito de preferência sobre o produto da alienação.

Na execução por quantia, ocorre a expropriação e, ao fazê-la com o produto, paga-se o credor. Se várias pessoas penhoram o bem, receberá primeiro quem penhorou primeiro, porém o credor hipotecário terá preferência.

A nomeação de bem à penhora deve obedecer a ordem do artigo 655 doCódigo de Processo Civil , que vai do líquido para o ilíquido.

Artigo 655 do Código de Processo Civil : o primeiro bem penhorável é odinheiro. Posteriormente, as pedras preciosas e outros bens.

Se o devedor não fizer uma nomeação válida, o credor poderá recusá-la, casoem que o direito passará para ele, o exeqüente.

Compete ao devedor nomear bens à penhora; não o fazendo, caberá ao credor,que vai poder invadir o patrimônio do devedor.



Feita e aceita a nomeação, a penhora é posta a termo e completa-se com odepósito. Por regra, a coisa é depositada em mãos do próprio devedor (art. 620 doCPC).

Se a penhora recair sobre bem imóvel, a lei fala em registro da penhora.

Para a doutrina dominante, o registro não é constitutivo da penhora, mas umônus do exeqüente para dar eficácia erga omnes, impedindo o sucesso de eventuaisembargos de terceiro.

Neste passo, cumpre observar as regras atinentes à penhora, modificadas pelasrecentes reformas operadas no sistema processual no ano de 2002:

“Art. 659..............................................................................

§ 4o A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação doexecutado (art. 669), providenciar, para presunção absoluta deconhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofício imobiliário,mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato eindependentemente de mandado judicial.”

O parágrafo 4.º do respectivo artigo altera a lei para estabelecer que o registroda penhora não é constitutivo do ato, pois, com efeito, há penhora sem registro.Todavia, é ônus do exeqüente o registro desta em cartório, mediante apresentação decertidão de inteiro teor da decisão e independentemente de mandado, para que o

exeqüente obtenha a presunção absoluta de conhecimento por terceiros, da penhoraefetivada.

“§ 5o Nos casos do § 4o, quando apresentada certidão da respectivamatrícula, a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem,será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado,

pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituídodepositário. ”(NR)

O parágrafo 5.º determina que, apresentada a certidão de matrícula para a

penhora de bem imóvel, realiza-se esta por termo nos autos, dos quais deve-se tirar certidão de inteiro teor, para fins de registro no Cartório de Registros de Imóveiscompetente. Ato contínuo à penhora, deve-se intimar o executado, ainda que na

pessoa de seu advogado, para que o executado seja constituído depositário do bem,com todas as obrigações decorrentes desse ônus.

Se sobre o bem penhorado recair garantia real, o credor titular dessa garantiadeverá ser intimado da penhora. Garantia real : hipoteca, penhor, anticrese (sobre areceita, renda).

O credor não hipotecário pode penhorar bem sobre o qual recaia uma hipoteca, porém deverá intimar o credor hipotecário. Intimado o credor com garantia real, é



po é deve á t a o c edo potecá o. t ado o c edo co ga a t a ea , é

pena de se extinguir a garantia, dando margem ao devedor opor embargos dedevedor.

Se o credor hipotecário não for citado, poderá opor embargos de terceiros.

Não opostos ou rejeitados os embargos do devedor, passa-se à fase deavaliação do bem penhorado.

A avaliação não tem natureza de prova. É um ato preparatório ( prova pericial :exame, vistoria e avaliação) da expropriação. Por isso, a jurisprudência dominante dizque não se admite assistentes técnicos, pois não é prova pericial.

Quando não se faz a avaliação:

Quando o credor aceita o valor dado pelo devedor no ato de nomeação(requisito indispensável da nomeação), sob pena de a avaliação ser ineficaz;

Quando os bens têm cotação em bolsa;

Quando os bens forem de pequeno valor (ou, na hasta pública, forem vendidosou não).

Feita a avaliação, pode ser determinada a ampliação ou redução, outransferência para outros bens da penhora. Nesse momento é que se alega o excesso,insuficiência de penhora.

Excesso de penhora pode ser alegado fora de embargos, no próprio processo de

execução. É diferente de execução porque, nessa, cobra-se mais do que o título permite. O excesso de execução (art. 741 c.c. art. 743, CPC) é alegado nos embargos.

Após a avaliação, o juiz designa hasta pública para a alienação.

A hasta pública deve ser precedida, em regra, de publicação de edital (art. 620do CPC). Quanto mais patrimônio se obtiver na hasta pública, menos gravosa é aexecução para o devedor, evitando-se que nova penhora aconteça. Então, quanto mais

pessoas estiverem na hasta pública, melhor será para o devedor.

Leilão é para bem móvel e Praça, para bem imóvel. O gênero é hasta pública.

Hasta pública ordinariamente tem duas seções: Na primeira, o bem só poderáser alienado pelo valor da avaliação, na segunda, por qualquer valor, desde que nãoseja por preço vil que, conforme a jurisprudência, é relativo. Aceita-se em torno de60% a 70% para não ser vil, o juiz é quem decidirá.

Na hasta pública, o bem poderá ser arrematado (ato de alienação). Poderá ser arrematado por uma terceira pessoa, ou pelo próprio credor (oferecendo o valor doseu crédito para pagamento). Se o credor arremata e o seu crédito é superior ao valor do bem, ficará com crédito.



Se o bem não for arrematado por falta de licitante, ele poderá ser adjudicado pelo credor; a adjudicação é uma figura análoga à dação em pagamento.

Arrematação: Há licitantes e um deles paga a avaliação; poderá ser o credor.

Adjudicação: Pelo valor da avaliação. Não havendo licitante, ficará com ocredor.

A jurisprudência equipara a arrematação pelo credor e a adjudicação. Adiferença é que, na primeira, o credor está disputando com outros licitantes.

Alienado o bem em hasta pública pela arrematação, passa-se à entrega dodinheiro, do pagamento ao credor. Nesse momento, poderá ser instaurado o chamadoconcurso de credores, se mais de um tiver penhorado o mesmo bem.

Concurso de credores: Nesse caso, o devedor é solvente, há mais de um credor que penhorou o bem e é necessário ver quem receberá primeiro (execução singular).É diferente daquele concurso de credores da execução contra devedor insolvente(execução universal, insolvência civil).

Esse concurso se resolve por dois critérios:

Preferência decorrente de direito material, direito real de garantia geralmente.

Preferência decorrente da propriedade de ordem da penhora, ou seja, quem penhorou primeiro leva. Penhora estabelece direito de preferência, assim, se penhorou primeiro, mas tem credor hipotecário, esse é quem leva primeiro.



Execução por Quantia Certa contra Devedor Solvente

1. DEPÓSITO – AVALIAÇÃO – ALIENAÇÃO ANTECIPADA DOS BENS

1.1. Depósito de Bens Penhorados

Depósito é o ato pelo qual alguém se incumbe da conservação e guarda dos bens empenhados. Ocorre a transmissão da posse direta de tais bens, sendo parte

constitutiva da penhora. Não podemos confundir o depósito do Código Civil (art. 627) com o depósito

processual, pois este tem caráter executivo e é público, não tendo qualquer naturezacontratual. Aqui temos uma relação entre o depositário e o Estado, que se torna

perfeita no momento em que ocorrem a nomeação e a aceitação da parte.

Depositário é auxiliar do juiz, sendo sua longa manus. Conforme dispõe oartigo 139 do Código de Processo Civil, passa a ser um auxiliar do juiz. Aliás, odispositivo processual faz menção expressa ao depositário, para não restar dúvida da

inexistência meramente contratual. A partir daí, surgem deveres, direitos eresponsabilidades.

No processo de execução, de preferência, deve ser depositário o própriodevedor. Porém tal munus pode recair a um terceiro qualquer, inclusive ao credor.

O princípio adotado está no artigo 666 do Código de Processo Civil, queestabelece o menor sacrifício, devendo, em princípio, o devedor tornar-se depositário.A jurisprudência oscila na hipótese de o executado recusar o encargo sem

justificativa, havendo julgados do Superior Tribunal de Justiça entendendo que ele pode ser compelido, e outros entendendo que ele não pode ser compelido a aceitar omunus.

Por outro lado, o credor pode impugnar a designação do devedor comodepositário, desde que fundamente tal discordância. O juiz deve, com base no artigo620 do Código de Processo Civil, estabelecer a forma menos gravosa ao devedor.

São credores preferenciais (art. 666):

o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal, os bancos estaduais ou até os bancos particulares, quando a penhora recair em dinheiro, títulos de crédito,metais preciosos e pedras;



metais preciosos e pedras;

depositário particular, quando se tratar de bens de quaisquer outras espécies.Aqui, o juiz pode e deve acolher sugestões das partes.

Em algumas situações onerosas é de bom alvitre que o credor se tornedepositário, sendo, nessa hipótese, parte e longa manus do juiz. O ideal, porém, é queo próprio devedor seja nomeado depositário, porque tem interesse na conservação do

bem.

1.2. Obrigações do Depositário

De acordo com o artigo 148 do Código de Processo Civil, a guarda e aconservação dos bens penhorados são confiadas ao depositário, salvo se a lei dispuser de outro modo.

O depositário não pode usar nem fruir da coisa conforme desejar. Aliás, oartigo835 do Código Civil expressamente determina que o depositário responda pelos

prejuízos a que der causa por dolo ou culpa, subjetivamente com base na lex aquilia(art. 186 do Código Civil). O credor ou terceiro interessado terá, portanto,legitimidade ativa para propor ação reparatória contra o depositário ou contra oEstado, que é objetivamente o responsável, conforme artigo 37, § 6.º, da ConstituiçãoFederal. Aliás, o Estado não só é responsável quando o depositário for público, mastambém quando for particular, já que o munus exercido por ele é público. Alguns

doutrinadores entendem que é possível a exclusão estatal, outros entendem que não,no caso de a escolha ser da parte, o que não parece a melhor posição.

Muitas vezes, o depositário tem o dever de administrar, por exemplo, em casode estabelecimentos comerciais e industriais ou mesmo empresas que sãoconcessionárias de serviços públicos. Aqui, os poderes do depositário são muitoamplos, considerada toda a atividade de gestor. Pode ser, inclusive, responsável pelacontratação e fiscalização de pessoas. Para isso, o depositário responde in vigilando ein eligendo na hipótese de dano. Se a contratação for expressamente autorizada pelo

juiz, o depositário será responsável pela fiscalização da atuação do preposto.

O depositário tem o dever de entregar o bem depositado assim que for determinado pelo juiz, sob pena de se tornar infiel, gerando até a possibilidade de

prisão, conforme artigo 5.º, inc. LXVII, da Constituição Federal.

De acordo com a Súmula n. 619 do Supremo Tribunal Federal, “A prisão dodepositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constitui oencargo, independentemente da propositura de ação de deposito”, podendo o juizdeterminar a entrega do bem no próprio processo de execução. Não há ofensa ao

devido processo legal. Ressalte-se que o juiz deve ter o cuidado de ouvir odepositário e produzir prova na própria execução.



Ademais, a não entrega do bem pelo depositário caracteriza crime, conforme oartigo 168, § 1.º, e artigo 178, ambos do Código Penal.

A lavratura do termo de depósito é fundamental, pois, apesar de não ser nula a penhora, proíbe a imposição dos deveres e penas ao depositário. A advertência aodepositário tem de ser expressa quanto aos seus direitos e obrigações.

O depositário é o titular de ação possessória contra terceiros, inclusive do próprio titular, pois é o possuidor direto da coisa.

O depositário deve receber rendimentos e frutos da coisa e prestar contas ao juiz. As partes, credor e devedor, podem ajuizar prestação de contas contra odepositário.

1.3. Direitos do Depositário

O grande direito do depositário é ser remunerado pelo seu munus. Caso odepositário seja público, haverá o pagamento por meio de uma tabela oficial de custase emolumentos. Se o depositário for particular, o juiz fixará o pagamento de acordocom todo o trabalho que teve o depositário (art. 173 do Código Civil).

Caso o devedor fique como depositário, não deverá ser remunerado, até porqueestará sendo beneficiado por isso.

1.4. Avaliação dos Bens

Trata-se de uma perícia em que será definido o valor dos bens penhorados,visando à expropriação de tais bens. É o passo seguinte à decisão dos embargos àexecução. Isso porque o processo já foi decidido e o ato seguinte será o daexpropriação (art. 680 do Código de Processo Civil).

De acordo com o artigo 680 do Código de Processo Civil, o juiz nomeará perito para estimar os bens penhorados se não houver na comarca avaliador oficial. Olaudo deverá ser apresentado em dez dias.

O juiz pode dispensar a avaliação:

Se o credor aceitar a estimativa feita pelo devedor na nomeação da penhora(art. 481 do Código de Processo Civil). Obviamente deverá ocorrer umaatualização nos valores.

Se for título com cotação oficial em bolsa.

Sendo bens de pequeno valor, em que o custo do trabalho é mais oneroso que o próprio valor da coisa.



O laudo do perito, conforme determina o artigo 681 do Código de ProcessoCivil, como já dissemos, será apresentado em dez dias e conterá a descrição dos bens,características e indicação do estado em que se encontram. Indicará, ainda, o valor dos bens. Também deverá indicar todos os critérios que utilizou para a avaliação.

Haverá em seqüência o contraditório, já que as partes serão instadas a se

manifestar sobre a avaliação. As partes, portanto, controlam e apresentam eventuaisfalhas do laudo. Em seguida, o juiz decidirá fundamentadamente, podendo a parteagravar da decisão.

De acordo com o artigo 683 do Código de Processo Civil, a avaliação serárepetida:

quando houver erro ou dolo do avaliador;

quando houver mudança no valor dos bens;

quando houver dúvida sobre o valor atribuído ao bem.

1.5. Alienação Antecipada dos Bens Penhorados

A alienação pode ser requerida pelo credor, pelo devedor ou pelo depositário,sempre motivadamente. O juiz deverá se ater ao princípio da máxima utilidade daexecução e do menor sacrifício do devedor. Obviamente, o juiz deve sempre ouvir a

parte contrária antes, devendo fundamentar a decisão.

É importante ressaltar que a venda antecipada não é cautelar. Antecipa-se aarrematação da coisa, visando à obtenção de dinheiro para satisfação do crédito, queserá depositado em guia judicial, não sendo entregue ao credor.

2. ALIENAÇÃO JUDICIAL (ARREMATAÇÃO)

2.1. Expropriação dos Bens Penhorados

Temos aqui a transferência forçada dos bens do devedor, visando à satisfaçãodo credor exeqüente. É muito raro a penhora recair sobre dinheiro, sendo, por isso,necessária a expropriação dos bens do devedor.

O artigo 647 do Código de Processo Civil prevê três casos de expropriação:

alienação de bens do devedor;

adjudicação em favor do credor;



Enquanto, na arrematação, a satisfação é prorrogada para momento posterior,no usufruto e na adjudicação, a satisfação é instantânea. A alienação e a adjudicaçãogeram uma expropriação total da coisa. O usufruto é uma expropriação parcial, já quesó os frutos e os rendimentos são expropriados.

2.2. Natureza da Alienação Judicial

A alienação judicial tem natureza pública, sendo um ato de império do Estado,de caráter executivo. O órgão da jurisdição transfere, a título oneroso, o direito doexecutado para terceiro.

Temos um ato público e de coerção, independentemente da vontade dodevedor. O aspecto contratual é subsidiário e ocorre na manifestação expressa devontade do arrematante. O negócio é processual, não tem qualquer relação comcompra e venda.

2.3. Conceito de Alienação Judicial

Como já dissemos, a alienação judicial é uma coerção estatal executiva, na qualos bens penhorados são transferidos por licitação, o que está a cargo do juízo daexecução. Visa, na realidade, à transubstanciação da coisa em dinheiro parasatisfação do credor, por meio da obtenção do melhor peço, com a transferência paraterceiro.

2.4. Espécies de Hasta Pública

Temos duas espécies de hasta pública:

Leilão: é a hasta pública de todos os bens móveis, exceção feita aos títulos de

bolsa de valores (art. 704 do Código de Processo Civil).

Praça: é a hasta pública de todos os bens imóveis (art. 697 do Código deProcesso Civil), excepcionando os alienados antecipadamente.

É bom observar que o leilão é dirigido por leiloeiro público, escolhido pelocredor, enquanto a praça é dirigida por oficial porteiro no átrio do Fórum. Na penhorade ações, cuja competência é da Bolsa de Valores, sua arrematação se fará por

intermédio de corretores.



2.5. Atos Preparatórios da Arrematação

Temos os seguintes atos:

Avaliação.

Publicação de editais: visa garantir publicidade à hasta pública, para que ummaior número de pessoas possam se interessar em arrematar os bens. Suafalta gera nulidade absoluta (art. 694, par. ún., do Código de ProcessoCivil). O edital deverá conter a descrição detalhada dos bens, a localizaçãoe o valor, além do dia, hora e local da hasta pública. Será afixado no átriodo Fórum, onde ficam os editais, e publicado em jornal de amplacirculação, pelo menos cinco dias antes da data convencionada. O credor

beneficiário da gratuidade da Justiça pode publicar no órgão oficial. Os

bens inferiores a vinte salários mínimos não precisam de publicação deedital.

Intimações: o devedor e todos os credores serão intimados via AR(aviso derecebimento).

Intimação do exeqüente: deve, pelo menos, ser intimado a retirar os editais, não precisando ser intimação específica. Só quando não houver edital é quedeverá ser especificamente intimado.

2.6. Legitimidade para Arrematar

Todos os que estão na livre administração dos seus bens são legitimados paraarrematar. Não podem arrematar todos aqueles que têm responsabilidades e guardasde bens que lhe são confiados, por exemplo, os tutores e os curadores, os mandatáriosem bens que devem administrar e alienar, além de, obviamente, o juiz, o escrivão, odepositário, o avaliador e o oficial de justiça (art. 690, § 1.º, incs. I, II e III, do Códigode Processo Civil).

Todos aqueles que não honraram os compromissos no procedimento licitatóriode arrematação também estão vedados (art. 695, § 3.º, do Código de Processo Civil).

3. ADJUDICAÇÃO – USUFRUTO EXECUTIVO – ENTREGA DO DINHEIRO

3.1. Adjudicação

É a prerrogativa em que o exeqüente tem de adquirir o bem penhorado, nas



A adjudicação não poderá ser feita em valor inferior ao da avaliação, e o credor abaterá o montante do seu crédito, portanto, o credor, mediante o instituto dacompensação, poderá ter crédito ou débito em relação ao bem. O bem se transfere innatura ao credor.

3.2. Legitimidade para Adjudicar

Têm legitimidade para adjudicar:

o exeqüente;

o credor com garantia real: são os credores hipotecários, no caso daadjudicação de imóveis- pode também a adjudicação recair sobre móveis,

pois aplicamos por analogia ao credor pignoratício;

outros credores com penhora.

3.3. Condições Objetivas da Adjudicação

Hasta pública infrutífera: deve ter ocorrido leilão ou praça. Com todos osrequisitos de validade, porém, sem o comparecimento de licitanteinteressado em arrematar o bem pelo valor mínimo exigido.

Concurso de credores: há critérios para resolver o concurso. Em primeirolugar, aquele que oferecer maior valor ao bem. Na igualdade de valor oferecido, o detentor de crédito privilegiado. Tendo os credores o mesmo

privilégio (dois créditos trabalhistas), terá preferência aquele que ajuizou aexecução em que ocorreu a primeira penhora sobre o bem (temos a

preferência processual atribuída pela penhora). Dessa decisão, cabe agravode instrumento. Alguns chegam a falar que caberia apelação, já que o atoseria uma sentença.

Valor não inferior ao da avaliação.

Desnecessidade da exibição da oferta.

Adjudicação e garantia real anterior .

4. REMIÇÃO DA EXECUÇÃO E REMIÇÃO DOS BENS – SUSPENSÃO EEXTINÇÃO DA EXECUÇÃO

4 1 Remição da Execução



4 1 Remição da Execução

O artigo 651 do Código de Processo Civil determina: “antes de arrematados ouadjudicados os bens, pode o devedor, a todo o tempo, remir a execução, pagando ouconsignando a importância da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios”.

Enquanto o credor pode pagar o preço da avaliação, o devedor terá de pagar ototal do crédito, objeto da execução, incluindo todos os acessórios. O devedor,

quando citado, é chamado a cumprir sua obrigação, e, não o fazendo 24 horas depoisde citado, começam os meios coercitivos. Decorrido esse tempo, também poderá pagar, só que deverá arcar com as conseqüências da mora. Logo, deverá pagar oshonorários advocatícios, os juros, a correção monetária e o principal.

4.2. Legitimidade

devedor;

qualquer terceiro que se proponha a quitar a dívida, conforme expressamente preceitua o artigo 630 e ss. do Código de Processo Civil.

É bom observar que tal ato só pode ser praticado antes da arrematação ouadjudicação. Uma vez assinado o auto, torna-se impossível a remissão da execução.

4.3. Remição dos Bens

É o resgate dos bens penhorados, por pessoas próximas ao devedor naexecução, por quantia certa, contra devedor solvente, ou dos bens arrecadados no

processo de insolvência.

Visa, mais uma vez, garantir o menor sacrifício do devedor a que se refere oartigo 620 do Código de Processo Civil, já que qualquer dos familiares do executadotem poder de impedir que os bens sejam alienados a estranhos. Os familiares podemdepositar o valor estimado dos bens, tornando sem efeito a adjudicação ouarrematação.

Conforme o artigo 787 do Código de Processo Civil, tal faculdade recai aocônjuge, aos descendentes e aos ascendentes do devedor.

Como já vimos, o próprio executado não pode remir seus bens, a não ser que pague a integralidade do débito. O rol do artigo 787 do Código de Processo Civil étaxativo, e a remição é uma figura excepcional. É óbvio que o companheiro ou acompanheira também tem tal prerrogativa, não porque o rol seja exemplificativo, massim porque o artigo 226, § 3.º, da Constituição Federal dá essa prerrogativa.

Entre as condições objetivas para remição temos o direito que deverá ser exercido entre a arrematação dos bens em hasta pública e a assinatura do auto, e nasdemais hipóteses do artigo 788 do Código de Processo Civil Antes da arrematação



demais hipóteses do artigo 788 do Código de Processo Civil Antes da arrematação

O depósito do valor deverá ser feito junto com o pedido de remição. A pessoalegitimada a remir deve acompanhar o processo expropriatório e não será intimada

para remição. Não se pode esquecer de que a remição pode ser parcial. Porém, setodos os bens forem arrematados ou adjudicados, a remição só poderá ser total.

Em igualdade de oferta, sempre terá preferência o cônjuge e, depois, o

ascendente e o descendente.A remição será formalizada por sentença, conforme o artigo 790 do Código de

Processo Civil. Parte da doutrina diz que é uma decisão interlocutória, passível deagravo. Outros falam em sentença e, portanto, em apelação. O ideal é aplicar o

princípio da fungibilidade, admitindo tanto o agravo quanto a apelação. Muitasdecisões do Superior Tribunal de Justiça entendem que é apelação, mas admite-se oagravo.

4.4. Suspensão e Extinção da Execução

Por uma questão sistemática, a suspensão e a extinção da execução serãoabordadas depois das demais formas de execução, comparativamente às execuçõesespeciais, também adiante, a serem analisadas.



Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER

1.1. Introdução

Após a reforma processual de 1994, as obrigações de fazer e não fazer ganharam grande flexibilidade e eficiência, pois a tutela da obrigação de fazer e nãofazer, do artigo 461, do Código de Processo Civil, se tornou bastante ampla. Diz oreferido artigo: "Na ação que tem por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ounão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação, ou, se procedente o

pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente aodo adimplemento". Portanto, a obrigação de fazer e não fazer não precisa acontecer só no processo de execução, pode ter lugar já no processo de conhecimento,exatamente para, numa ótica moderna, gerar efetividade processual.



Por óbvio, existem algumas tutelas mandamentais mais eficazes, como o habeascorpus, os interditos em geral e o próprio mandado de segurança, que escapam à óticado artigo 632 do Código de Processo Civil.

1.2. Execução da Obrigação de Fazer

1.2.1. Fase Inicial

O título executivo, que enseja a execução, pode ser extrajudicial ou judicial. Osubstrato da petição inicial é sempre o artigo 282 combinado com os artigos 614 e615 do Código de Processo Civil. O devedor é citado para cumprimento.

O juiz determina a expedição do mandado executivo e estabelece um prazorazoável para cumprimento, desde que o título executivo já não o contenha. O juizdeve fixar uma multa para cada dia do atraso na efetivação da medida. O juiz daexecução, de acordo com o par. ún. do art. 644, tem poder para modificar o valor damulta, para gerar eficácia na medida.

A citação deve ser feita por meio de mandado e não pode acontecer via correiocom "AR". Por exceção, é possível que seja feita por edital ou por hora certa.

Uma vez ocorrida a citação, pode o executado proceder de algumas maneiras e,dentre elas, a ideal é o cumprimento da obrigação de fazer. Deverá ainda pagar custas, despesas processuais e honorários advocatícios; e o processo será extinto. Ele

pode satisfazer a obrigação de fazer e não pagar as despesas e honorários e, nessecaso, será executado por quantia certa. Pode, ainda, o executado, embargar aexecução em dez dias da juntada do mandado, suspendendo-se o processo até adecisão dos embargos. Nesse período não pode incidir multa diária. Os embargosrejeitados fazem com que o processo retome seu curso regular. Pode, ainda, não ser cumprida a obrigação e nem serem opostos os embargos. A execução prossegue por meio da incidência da multa diária, salvo se a obrigação se tornar impossível. Énecessário, ainda, observar se a obrigação é fungível ou infungível.

1.2.2. Prestação fungível

Caso a obrigação de fazer seja fungível, isto é, substituível por outra da mesmaespécie, quantidade e qualidade, o credor poderá escolher entre pedir ao executadoque a cumpra ou pedir que seja cumprida a obrigação por um terceiro qualquer– àcusta do executado – ou a conversão em perdas e danos (artigo 249, do CódigoCivil). Assim como o diploma civil, o Código de Processo Civil, na mesma sintonia,dá ao credor prerrogativa de escolher a prestação que melhor desejar.

A escolha do terceiro deverá se feita por meio de um processo licitatório, por intermédio de conferência pública para escolha do contratante. Esse procedimento é



um edital de concorrência com o prazo de 30 dias. A seguir, as propostas sãoapresentadas, acompanhadas de comprovante de depósito da quantia fixada pelo juiza título de caução. É marcado um dia, hora e local para abertura das propostas,ocasião em que o juiz escolherá a melhor. Após isso, o credor tem cinco dias paramanifestar sua intenção de executar ou mandar executar as obras necessárias à

prestação do fato. Caso o credor não proceda pela via anterior, o vencedor da

concorrência tem cinco dias para assumir a obrigação, mediante termo no processo, erealizar a prestação, caso contrário perderá a caução, que reverterá em benefício docredor. A coisa é tão complexa, formal, que é de eficácia bastante duvidosa.

1.2.3. Prestação infungível

Tal prestação só pode ser cumprida pelo devedor que não pode ser substituído por terceiro. A obrigação é personalíssima, por exemplo, a de um famoso pianista de

tocar numa festa, obrigação essa juridicamente impossível de ser realizada por outro.Conforme o artigo 638 do Código de Processo Civil, só pode haver conversão dahipótese em perdas e danos. Cabe ressaltar que essa conversão se dá somente depoisde o devedor ser instado a cumprir a obrigação.

1.3. Execução da Obrigação de Não Fazer

O fundamento dessa obrigação pode ser um título executivo judicial ou

extrajudicial. Aqui também , além dos requisitos do artigo 282 do Código deProcesso Civil, há a incidência dos artigos 614 e 615 do mesmo dispositivo legal. Odevedor é citado e recebe uma ordem para não praticar uma conduta, ou para desfazer aquilo que já fez. Portanto, pode estar na iminência de praticar um ato – o que é raro

–,pode estar na circunstância de não praticar algum ato ou pode ser, ainda, que acitação seja para que desfaça atos lesivos já praticados. Por exemplo, pode ser obrigado a não arrancar uma árvore, ou a arrancar uma árvore, que indevidamente

plantou próximo ao muro do vizinho. Aqui também incidirá multa diária, eficaz paraa hipótese.

Algumas vias podem ocorrer pela postura adotada pelo executado. Em primeiro lugar, pode o executado atender ao mandado, fazer ou deixar de fazer o quelhe for determinado, pagar custas, despesas e honorários e gerar a extinção do

processo, com a satisfação integral das obrigações. Caso, simplesmente honre odisposto em mandado, mas não pague as verbas de sucumbência, será processado nos

próprios autos por quantia certa. Pode o executado interpor embargos à execução no prazo de dez dias da juntada aos autos do mandado de citação. Isso gera a suspensãoda execução até a decisão em primeiro grau de jurisdição. Aqui também não incide amulta. Uma vez julgados os embargos, se não acolhidos, o feito volta a tramitar normalmente. Pode acontecer, ainda, de o executado não cumprir nada e nãoembargar. Haverá incidência de multa diária, salvo na hipótese de a obrigação se



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regras de execução da obrigação de fazer. Caso a obrigação seja personalíssima, coma incidência de multa diária, ocorre a conversão em perdas e danos e em execução

por quantia certa.

1.4. Multa Processual

Como já vimos, o juiz fixa a multa, as famosas astreintes, por dia de atraso nasobrigações de fazer ou não fazer. A multa diária é uma forma eficaz de exigir aceleridade da tutela executiva. É uma pressão jurídico- psicológica, chamada por alguns de execução indireta, para satisfazer a obrigação. Ela só é indireta porqueindepende da vontade do devedor, não sendo propriamente a execução que, essa sim,é exatamente a sanção sem a vontade do devedor. É uma execução por substituição(sub-rogação). Isso porque o órgão estatal satisfaz ele próprio o titular do direitoviolado.

Ademais, resguarda o poder coercitivo da execução. A ordem estatal já se fazacompanhar da multa diária, prevista ou não no título, pois o juiz da execução ganha

poder para fixá-la ou alterá-la, para mais ou para menos.

Nessa linha de raciocínio, é bom deixarmos claro que a coisa julgada do procedimento de conhecimento é baseada na teoria da imprevisão, pois a ocorrênciade qualquer mudança na situação de fato, quando da execução, faz com que o juiz daexecução ganhe liberdade para alterá-la de ofício. Alguns autores até dizem que nemhá coisa julgada quanto à multa diária, pois seria o instrumento da jurisdição, mesmo

que componha o pedido do autor.

Apesar de boa parte dos autores entender que o juiz só tem o poder paradiminuir a multa, entendemos que ele é livre para majorá-la, já que, comomencionamos acima, é um instrumento da jurisdição. Aliás, se o juiz pode estabelecê-la, por que não pode majorá-la?

Importante também ressaltarmos que o juiz deve ser claro quando vier a fixar amulta, estabelecendo liquidez e certeza da mesma, dentro de um critério derazoabilidade, não só em relação ao quantum, mas em relação ao início de suaincidência, sempre considerando caso a caso. O juiz pode até mesmo alterar a multano próprio trâmite do processo de execução, por um mero incidente de execução arequerimento do executado, ou de ofício.

1.5. Execução da Obrigação de Declaração de Vontade

Estabelece o artigo 639 do Código de Processo Civil: "Se aquele que se

comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendoisso possível, e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza omesmo efeito do contrato a ser firmado". Aqui vemos uma fungibilidade de



mesmo efeito do contrato a ser firmado . Aqui vemos uma fungibilidade de

infungíveis, já que ninguém pode, em tese, substituir o declarante da vontade. O queocorre, na verdade, não é a emissão de declaração de vontade em substituição à dodeclarante, e sim a obtenção do mesmo resultado por outra via. É uma nova situação

jurídica com o efeito do que, na verdade, se pretende de um ato personalíssimo. Éexatamente a hipótese da adjudicação compulsória. O juiz não emite a vontade nolugar do obrigado, mas simplesmente faz com que os mesmos efeitos ocorram. Aliás,

tudo isso independe de um processo de execução, já que a decisão tem forçaexecutiva, e não há execução porque não há título executivo. É por isso que a melhor doutrina entende que se trata de uma tutela executiva lato sensu.

Há quem entenda que a tutela é constitutiva, pois cria um novo estado jurídico. Não é condenatória porque não há prestação para o réu, sendo que esse apenassuporta os efeitos da sentença. No nosso entender é melhor considerar uma tutelaautônoma, não constitutiva, porque a parte pode fazer com que a medida perca seuobjeto com a prática de ato jurídico antes do trânsito em julgado da sentença.

2. TUTELA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER (art. 461, CPC)

2.1. Introdução

A tutela das obrigações de fazer e não fazer não é uma das espécies do processo de execução. É uma figura híbrida, já que tem elementos do processo de

conhecimento e elementos do processo de execução. Temos atos executivos e atosmandamentais.

2.2. Natureza da Sentença

Já vimos as sentenças meramente declaratórias, as constitutivas e ascondenatórias. As primeiras tratam da existência ou inexistência de uma relação

jurídica ou de um fato; as segundas dão atuação ao direito, constituindo oudesconstituindo uma relação jurídica; já as terceiras implicam em sanção e formamum título executivo.

Ao lado dessas três, temos as sentenças mandamentais e as executivas lato sensu. As sentenças mandamentais impõem uma ordem para o réu, sob pena decoerção, pela multa, prisão civil ou desobediência. A efetividade da tutela está no

próprio processo, independentemente do processo de execução. É o caso do mandadode segurança e da manutenção de posse. As executivas lato sensu também têmefetividade no próprio processo em que forem proferidas. Diferenciam-se damandamental, pois não dão uma ordem ao réu, mas uma satisfação automática eindependente da vontade do devedor. É o caso da reintegração de posse ou da

prestação de contas. Também acontece isso com as obrigações de fazer e não fazer doartigo 461 do Código de Processo Civil.



Na tutela da obrigação de fazer e não fazer existe um sistema especial de proteção ao autor, por meio de uma tutela preventiva, a fim de cessar ou inibir lesãoao direito, logo no início. São ordens dadas ao réu para que cumpra o que deve, antesda tutela definitiva. O juiz passa a ter o poder para uma decisão antecipatória ou, nasentença, ordenar providências necessárias à obrigação de fazer e não fazer, sob penade desobediência.

É bom também ressaltarmos que a tutela específica poderá sempre ser convertida em perdas e danos, a fim de gerar exeqüibilidade (art. 461, § 1.º).

2.3. Eficácia Mandamental

Diz o artigo 461, § 3.º, do Código de Processo Civil: "sendo relevante ofundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento

final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente, ou mediante justificação prévia,citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo,em decisão fundamentada". Portanto, temos uma ordem para o demandado, cabendoao réu cumprir a obrigação de fazer ou não fazer. A ordem estabelecida é distintadaquela da execução da obrigação de fazer ou não fazer, na qual o devedor é citado afim de satisfazer a prestação e, caso não o faça, um terceiro a cumprirá em seulugar,ou haverá a geração de perdas e danos. É a última oportunidade antes de oEstado substituir o executado para o cumprimento do bem jurídico estabelecido. Aquinão há ordem para o executado pagar, mas para adotar o comportamento que lhe éimposto. Não é uma oportunidade para cumprir e sim uma ordem para que cumpra.

Determina o § 5.º, do artigo 461: "Para efetivação da tutela específica, ou paraobtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de

pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além derequisição de força policial".

Tudo, portanto, implica em ordem para o demandado, que deve fazer ou nãofazer algo, concernente ao "bem da vida" que se pleiteia. O mandamento aqui é

diferente do preceito executivo. Lá, o executado é citado para satisfazer a execução,sob pena de perdas e danos ou de realização por terceiros. Ocorre uma sub-rogação por parte do Estado, na constituição do "bem da vida" que se requer. Aqui, o quevisamos é o resultado – que só em hipóteses excepcionais será convertido em perdase danos. O órgão jurisdicional tem amplos poderes para a concepção da tutelaespecífica, mediante conduta do próprio demandado, sob pena de desobediência.Pode haver até prisão penal, em flagrante, do réu desobediente. Não é prisão civil.

2.4. Antecipação de Tutela e Multa Diária

A tutela antecipada do § 3 º do artigo 461 do Código de Processo Civil é a



A tutela antecipada do § 3 do artigo 461 do Código de Processo Civil é a

fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimentofinal, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente, ou mediante justificação prévia,citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo,em decisão fundamentada".

Conforme o § 4.º: "O juiz, poderá, na hipótese do parágrafo anterior, ou na

sentença, impor multa diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para ocumprimento do preceito".

Tudo isso visa induzir o réu a cumprir a ordem, não havendo nenhum caráter sub-rogatório. O quantum será fixado livremente pelo juiz, que deve levar emconsideração a suficiência e compatibilidade, sendo passível de reexame em agravode instrumento. Sendo fixado na sentença, só poderá ser revisto na apelação. O juiz

pode modificar a multa, aumentando-a ou diminuindo-a.

A multa é exigível com a preclusão da decisão que a estabeleceu, isto é, com anão interposição de agravo ou de apelação. Alguns autores entendem que incide e éexigível a partir da decisão, não ficando mais sujeita a recurso.

Determina o § 5.º do artigo 461 do Código de Processo Civil: "Para aefetivação da tutela específica ou para obtenção do resultado prático equivalente,

poderá o juiz, de ofício, ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, taiscomo a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras,impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial".

Temos várias condutas sub-rogatórias em relação ao demandado. O juiz ganhaamplos poderes coercitivos para que a ordem seja cumprida na obrigação de fazer enão fazer. Ademais, expressões a exemplo de "tais como" ampliam os poderes do

juiz, que pode adotar outras medidas úteis, adequadas e proporcionais aocumprimento da obrigação. As medidas podem ser isoladas ou cumulativas. Por issoé que o provimento é mandamental e executivo lato sensu.

Até o resultado prático equivalente deve ser buscado independentemente da participação do réu. Um terceiro pode substituir o réu e fazer ou deixar de fazer

alguma coisa. Ocorre a sub-rogação da conduta do demandado pelo Estado, paraalcançar o resultado prático.

Por tudo o que acabamos de falar, é de absoluta excepcionalidade a conversãoem perdas e danos, a sua transformação em obrigação de pagar quantia certa. Isso sóacontecerá se for impossível a tutela específica. O juiz pode, ex officio, converter em

perdas e danos, independente da anuência do réu.

A efetividade da sentença, ocorrerá no próprio processo, e isso implica nainexistência de processo executivo, que só ocorrerá na conversão de perdas e danos

excepcionais, nas multas e sucumbências em geral.



3. EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA CERTA E COISA INCERTA

3.1. Introdução

A tutela dos artigos 621 e ss. do Código de Processo Civil é enorme, pois

abrange todas as relações pessoais (entre comprador e devedor) e outras reais(propriedade e direitos reais sobre coisas alheias).

Alguns processualistas entendem que nas relações reais o próprio processo geraefetividade, pois dispensa a execução. Outros falam até que há umaincompatibilidade na execução autônoma. Entendem que uma reivindicatória ouimissiva é executiva lato sensu.

3.2. Execução para Entrega de Coisa Certa

A petição inicial deverá conter todos os requisitos do artigo 282 mais osrequisitos específicos dos artigos 614 e 615, do mesmo título. Em seguida o juizdeterminará a citação do devedor para entregar a coisa ou depositá-la em dez dias.

A citação deve ocorrer por mandado, por hora certa ou por edital.

Uma vez citado, o executado pode entregar a coisa; o credor é ouvido, lavra-seo termo e extingue-se a execução, com sentença. Caso haja perdas e danos ou outra

sucumbência, prossegue-se a execução por quantia certa. Se ilíquidas as perdas edanos, devem ser primeiro liquidadas.

Pode o executado simplesmente depositar a coisa em Juízo, no prazo de 10dias. Lavra-se o termo de depósito, e o devedor, em 10 dias, embarga. Com osembargos, o processo de execução fica suspenso; se julgados improcedentes, a coisaretorna ao exeqüente. Se procedente, o bem será devolvido ao executado, por mandado.

Pode ainda o executado não depositar nem entregar no prazo. Expede-se, por conseguinte, mandado de imissão ou apreensão, dependendo da mobilidade da coisa.Poderá haver concomitantemente uma execução por quantia certa. Após juntado omandado cumprido, o executado poderá embargar a execução.

Pode acontecer que a coisa litigiosa tenha sido alienada, então, conforme oartigo 626, o mandado recairá contra o terceiro adquirente, que somente será ouvidodepois de depositá-la. Pouco importa se a alienação aconteceu antes ou depois deinstaurada a execução. O terceiro passa a ser responsável e não se torna parte, poisnão é o executado. Tanto que o seu instrumento é o embargo de terceiro.

Em outros casos é possível a execução para entrega de coisa ser convertida emexecução monetária Isso poderá acontecer quando o bem se deteriorar quando não



execução monetária Isso poderá acontecer quando o bem se deteriorar quando não

for encontrado ou não for entregue. Deve-se apurar perdas e danos e proceder àliquidação. O próprio credor faz a estimativa e o juiz arbitra. A decisão é agravável.

3.3. Execução para Entrega de Coisa Incerta

Conforme o artigo 629 do Código de Processo Civil, tal execução visa a bensdeterminados pelo gênero e quantidade. A coisa precisa ser individualizada eindicada, porque, conforme regra do Direito Civil, no silêncio compete aodevedor.Esse, aliás, não precisa entregar a melhor, pois somente não pode entregar a

pior, o que significa que pode entregar a segunda pior. A coisa incerta é fungível, jáque precisa estar determinada pelo gênero e pela quantidade. Se a coisa for infungívele incerta, a obrigação será inexeqüível.

O devedor será então citado para, em 10 dias entregar a coisa, se lhe couber a

escolha; se couber ao exequente, esse a determinará na inicial. Caso o credor individualize a coisa, em sendo prerrogativa do executado, o juiz desconsiderará ecitará o executado para que entregue a coisa que lhe aprouver. Caso o credor nãoindividualize, transfere o benefício ao executado. Feita a escolha, cabe a impugnaçãoem 48 horas que, para o executado, flui da juntada do mandado de citação aos autosou termo certo da citação por edital. Para o exeqüente, as 48 horas fluirão quando seuadvogado for intimado da entrega da coisa. Se houver impugnação, o juiz decide,

podendo nomear perito. A decisão é agravável.

1. EMBARGOS DO DEVEDOR

1.1. Introdução

Os embargos do devedor constituem ação de conhecimento que gera um processo incidental e autônomo com a finalidade de impugnar o título executivo,ocorrendo a suspensão da execução. Por meio deles, o juiz ganha cognição na relaçãode execução, já que essa, por si mesma, é a aplicação de atividades materiais parasancionar o devedor.

Os embargos do devedor visam garantir a ampla defesa e o contraditórioconstitucionais por meio de um instrumento dado ao devedor para discutir o méritodo direito do credor, podendo ainda discutir o andamento da execução. Por conseguinte, temos um processo incidental de conhecimento dentro da execução.

1.1.1. Espécies de embargos

Embargos de primeira fase: são os embargos à execução oponíveis após a



Embargos de segunda fase: são os embargos à arrematação e à adjudicação,cabíveis na execução por quantia certa, entre a expropriação dos

penhorados e o encerramento. Ocorre depois de exaurida a faculdade deinterposição dos embargos na primeira fase.

Os próprios embargos de execução se dividem em:

Embargos á execução por título judicial (art. 741 e ss. do CPC): não podemversar sobre matéria objeto do processo de conhecimento,independentemente da coisa julgada. O contraditório e a ampla defesa jáforam feitos em procedimento anterior ao título.

Embargos à execução por título executivo extrajudicial (art. 745 do CPC):aqui podemos versar qualquer matéria de defesa. Isso porque os pontosnão foram discutidos sob o crivo do contraditório.

1.2. Condições Objetivas

Tempestividade: o prazo para propositura dos embargos é próprio, gerando preclusão na faculdade de embargar. O prazo é de 10 dias, contados da juntada aosautos da prova da intimação da penhora. Se a intimação for feita por oficial de justiça,o termo corre da juntada, aos autos, do mandado cumprido. Se a intimação ocorrer

por edital, o prazo será contado da primeira publicação, expressamente mencionadano edital.

Caso a penhora recaia sobre créditos do executado, para sua perfeição éindispensável a intimação do devedor executado.

Se a penhora é feita mediante precatória, o prazo dos embargos começa a fluir a partir da juntada do mandado de intimação da penhora aos autos da precatória. Casoexistam outras matérias a serem decididas pelo Juízo deprecante, o prazo écomputado a partir da juntada da precatória aos autos principais.

O prazo, porém, computa-se em dobro, conforme dispõe o artigo 191 do

Código de Processo Civil, para litigantes com procuradores distintos. Isso, todavia,não se aplica aos embargos– mesmo tendo os executados diferentes procuradores,não sobra o prazo para embargar. Quando proposta a ação de embargos por mais deum devedor, com procuradores diversos, passa, porém, a incidir a regra do artigo 191do Código de Processo Civil, para que falem nos autos ou recorram.

Quando houver vários réus, incidirá também a regra do artigo 241, inciso III,do Código de Processo Civil, computando-se o prazo, da data de juntada aos autos doúltimo aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido.

São inadmissíveis os embargos antes de o Juízo estar seguro. Isso ocorre por meio da penhora (execução por quantia certa) ou do depósito (execução para entrega



1.3. Legitimidade e Intervenção de Terceiros

É parte legítima, para embargar, aquele que se encontra no pólo passivo daexecução. Muito se discute se aquele que não figura no pólo passivo da execuçãoainda assim poderia embargar, sendo o caso do terceiro responsável. Se todo o ato deexecução estiver recaindo sobre o patrimônio de um terceiro responsável, o correto,até por uma isonomia constitucional, é que ele possa embargar. Devemos aplicar todas as regras de sub-rogação para a hipótese. Também é bom ressaltarmos que osvários executados solidários podem embargar, ainda que seus bens, especificamente,não tenham sofrido constrição judicial.

No que diz respeito ao cônjuge do executado intimado da penhora, tanto podeopor embargos de terceiro, para defender sua meação, quanto embargos à execução,

para discutir a relação processual.

É bom mencionarmos a Súmula n. 196 do STJ que determina: “Ao executadoque, citado por edital ou por hora certa, permanece revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”.

A legitimidade passiva dos embargos está a cargo dos exeqüentes. É bomressaltarmos que não cabe intervenção de terceiros em embargos do devedor. O que é

possível é a assistência nos embargos do devedor, podendo auxiliar tanto oembargante quanto o embargado na obtenção de sentença favorável.

1.4. Competência e Procedimento nos Embargos

Conforme o artigo 108 do Código de Processo Civil, sendo um processoincidental ao processo de execução, a competência para seu processamento é amesma do processo de execução. Apenas devemos ressaltar que, no caso de ser expedida a precatória para penhora de bens em outra Comarca, conforme novaredação do artigo 747 do Código de Processo Civil, o Juízo deprecado é o competente

para julgamento de embargos que versem sobre a validade de atos por ele praticados,

tal como penhora, avaliação e alienação. O Juízo deprecante é que tem competência para as demais matérias da execução.

A petição inicial segue as diretrizes do artigo 282 do Código de Processo Civil.O valor da causa não precisa ser o da execução, e o preparo pode ser feito 30 diasdepois da ordem que determina o seu pagamento. O indeferimento liminar geraapelação sem efeito suspensivo.

Recebidos os embargos, serão autuados em apenso aos autos do processo de

execução. O credor sai intimado para impugnar em 10 dias. Na realidade, temos umacitação, abrindo-se a oportunidade para resposta. Tal ato, porém, poderá ser praticadona pessoa do advogado do exeqüente, mediante publicação no DO.



na pessoa do advogado do exeqüente, mediante publicação no DO.

O efeito da revelia não pode decorrer da ausência de resposta pelo exeqüente, já que existe um título executivo que faz presumir a veracidade do seu conteúdo. Oideal é que isso não seja tomado como uma máxima, já que em certos casos, como osde alguns títulos extrajudiciais, cabe a presunção de verdade pela ausência deresposta.

Quanto ao saneamento do processo, muito embora a lei não diga nada, deve o juiz fazê-lo, determinando a instrução ou o julgamento antecipado da lide. É possívelfazê-lo até a designação de audiência de conciliação.

O provimento final do juiz é a sentença, julgando ou não o mérito. O recurso éa apelação, que terá efeito suspensivo no caso da sentença de procedência, emeramente devolutivo, em caso de improcedência ou de serem os embargosrejeitados sem julgamento do mérito.

1.5. Embargos Fundados em Título Judicial

Temos um rol taxativo das hipóteses embargáveis:

Nulidade ou falta de citação no processo de conhecimento em que ocorreu arevelia.

Falta de condições da ação executiva (legitimidade das partes, excesso deexecução ou inexigibilidade do título).

Falta de pressupostos do processo de execução (incompetência do Juízo,suspeição e impedimento).

Nulidades dos atos do processo de execução.

Causas modificativas, impeditivas e extintivas da obrigação de natureza material.

1.6. Embargos à Adjudicação e à Arrematação

Conforme determina o artigo 746 do Código de Processo Civil, pode o devedor oferecer embargos à adjudicação e à arrematação, fundados em nulidades daexecução, pagamento, novação, transação ou prescrição, todos supervenientes à

penhora. Tal rol não é exaustivo, mas sim exemplificativo, porque todas as hipótesesque gerem vícios supervenientes à penhora podem gerar os embargos.

1.7. Nova Penhora e Embargos

É possível haver alterações na penhora, sendo admissível novo prazo parai i ã d b d d d li i d f i Aliá d



i t i ã d b d d d li it d t f i Aliá t d

questões supervenientes devem ser analisadas, para não ferirem o contraditório e aampla defesa.

1.8. Efeitos da Interposição dos Embargos

O maior efeito é a suspensão do processo executivo. Tal suspensão pode ser total ou parcial, pois pode atacar parte da dívida ou a dívida toda. Havendo mais deum executado, os embargos suspendem a execução para todos. Mesmo a caução docredor não retira o caráter suspensivo dos embargos. Porém, como já dissemos,rejeitados os embargos, a apelação não terá efeito suspensivo, se não se tratar deexecução provisória.

1.9. Sentença dos Embargos

Sentença que julga improcedentes os embargos à execução é declaratória. Já aque julga procedentes os embargos é declaratória e desconstitutiva do título. Tem,ainda, eficácia mandamental.

Sentença de mérito faz coisa julgada material nos limites dos pedidos e dacausa de pedir.

2. EMBARGOS DE TERCEIRO

2.1. Introdução

Os embargos de terceiro são o remédio que terceiros possuem para livrar bensque não pertencem ao devedor do cumprimento de obrigações. Visa, portanto, a

proteção da posse e a propriedade de bens de terceiros contra a constrição jurisdicional. É uma ação de conhecimento de caráter possessório, de caráter

autônomo, livrando bens da apreensão judicial. É uma tutela autônoma de cognição.

Não é possível confundirmos os embargos de terceiro com os embargos dodevedor. Não só são tutelas que ocorrem em momentos distintos, mas também sãodistintas as suas funções . Os embargos do devedor, como já vimos, visam umareanálise da relação executiva por aquele que está no pólo passivo. Já os embargos deterceiros são o remédio, utilizado pelo terceiro, para defesa possessória de bensindevidamente atingidos pela execução.

2.2. Cabimento



“Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse deseus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito,arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha,

poderá requerer que lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

§ 1.º - Os embargos podem ser de terceiro senhor possuidor, ou apenas

possuidor.§ 2.º - Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende

bens que pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podemser cingidos pela apreensão judicial.

§ 3.º - Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bensdotais, próprios, reservados ou de sua meação”.

A enumeração do artigo 1.046 do Código de Processo Civil é exemplificativa.

Temos outras hipóteses, como o usufruto forçado ou a própria reintegração de posse.Os embargos de terceiro são instrumentos de defesa da posse contra atos ofensivos praticados por órgãos jurisdicionais e, por isso, guardam tamanha simetria com asações possessórias– envolvem situações de esbulho ou ameaça provenientes de atos

judiciais. Toda e qualquer ilegítima constrição judicial ofensiva à posse será passívelde embargos de terceiro. A única diferença é que os embargos de terceiro também

protegem a propriedade. O titular, porém, terá que ser proprietário e possuidor, aindaque seja de mera posse indireta.

Uma das matérias de defesa do embargado será a fraude à execução, podendo o

juiz, liminarmente, reconhecer a ineficácia da alienação. De acordo com a Súmula n.195 do STJ, porém, a fraude contra credores não poderá ser alegada contra oembargado nos embargos de terceiros, já que o seu conhecimento exige açãocognitiva especifica, ação pauliana, não podendo ter uma análise meramenteincidental.

“Admitem-se ainda embargos de terceiro:

I – para a defesa da posse, quando nas ações de divisão ou de demarcação for oimóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixaçãode muros;

II – para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto dahipoteca, penhor ou anticrese”.

O terceiro credor pode se valer dos embargos de terceiro quando titular degarantia real. É óbvio que esse credor deve ser intimado da penhora e da hasta

pública. Os embargos de terceiro, portanto, visam que o credor possa sobrestar oandamento do processo executivo quando não for intimado, ensejando a repetição dos

atos.



2.3.1. Legitimidade ativa

Como já dissemos, o autor é um terceiro qualquer estranho ao processo deexecução. Não é o caso de terceiro que entenda ser o responsável pelo débito. Nessecaso, cabe embargos do devedor. É o terceiro, estranho à dívida, que tem um bem seuconstritado. Portanto, se o terceiro é responsável, embarga como devedor; se não éresponsável,embarga como terceiro.

Na hipótese de fraude à execução, a alienação é tida por ineficaz, cabendo aoterceiro embargar como terceiro para demonstrar que não ocorreu a fraude. É o casodo cônjuge do devedor que, para defender seus bens, pode embargar como terceiro(Súmula n. 134 do STJ). Caso seja intimado da penhora ou figure na execução, ainda

pode embargar a própria execução. Caso bem diverso daquele em que o própriodevedor é o penhorado – aqui o remédio são os embargos do devedor e não embargos

de terceiro.Também temos a Súmula n. 84 do STJ que determina que “é admissível a

oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advindas docompromisso de compra e venda, ainda que desprovida do registro”. A mulher separada judicialmente também pode interpor embargos de terceiro para defender

bens que lhe couberam na partilha. Como já dissemos, é indispensável a posse dacoisa.

2.3.2. Legitimado passivo

Normalmente, é aquele que figura como autor no processo em que ocorreu aconstrição judicial. Caso o bem tenha sido nomeado à penhora pelo devedor, hálitisconsórcio passivo necessário entre esse e o exeqüente. Pode ainda o devedor figurar como assistente do embargado. Alguns autores também defendem a

possibilidade de outras formas de intervenção de terceiros. Difícil concordarmos comessa tese ante a limitada cognição e a sumariedade do rito nos embargos de terceiro.

2.4. Propositura

É muito elástica a propositura, já que os embargos podem ser propostos, aqualquer tempo, enquanto não transitada a sentença (art. 1.048, 1.ª parte, do CPC).

No processo de execução, a propositura pode ocorrer até cinco dias depois daadjudicação, arrematação ou remição, porém sempre antes da respectiva carta (art.1.048, 2.ª parte, Código de Processo Civil). Para outras hipóteses, não previstas, basta

aplicarmos a analogia, pois o termo final será sempre cinco dias depois datransferência do domínio da posse do embargante.



terceiro tem até o trânsito em julgado da sentença. Se a reintegração é determinada nasentença final e efetivada depois do trânsito em julgado, temos o prazo de cinco dias,contados da sua efetivação, para propositura dos embargos.

É bom ressaltarmos que, mesmo antes da constrição judicial, cabe embargos deterceiro como se fosse um interdito proibitório.

2.4.1. Competência

Os embargos de terceiros são conexos com o processo em que houve aconstrição judicial e, por isso, o artigo 1.049 do Código de Processo Civil determina adistribuição por dependência.

Se a constrição judicial for feita mediante precatória, será competente o Juízoque determinou a apreensão do bem. Se a carta já foi encaminhada ao Juízodeprecado, o Juízo deprecante será competente para processamento dos embargos deterceiro. Se a precatória, porém, foi expedida com requisição genérica para citação e

penhora, será o Juízo deprecado o competente para julgar os embargos de terceiro.Devemos aplicar, por analogia, o artigo 747 do Código de Processo Civil, queenvolve Juízo deprecante e deprecado.

O artigo 1.213 autoriza que as cartas precatórias da Justiça Federal sejamcumpridas pela Justiça Estadual nas comarcas em que aquela não tiver sede. Nessecaso, porém, a Justiça Federal deprecante será sempre competente para julgar seus

próprios embargos. O Juiz Estadual só deve julgar embargos de terceiro, decompetência federal, nas matérias em que tenha competência no processo principal.Se o autor dos embargos de terceiro, porém, for a União, autarquia federal ouempresa pública federal, tal fato deslocará a competência da Justiça Estadual para aFederal, não só quanto aos embargos, mas também quanto ao próprio processo

principal.

2.5. Efeitos do Recebimento

Conforme estabelece o artigo 1.052 do Código de Processo Civil, o juizdeterminará a suspensão parcial ou total do curso do processo principal, conforme osembargos de terceiro versem total ou parcialmente sobre bens objeto daquele. Asuspensão, portanto, só ocorrerá se houver recebimento, pois se houver rejeiçãoliminar, o processo principal correrá normalmente. É uma automática conseqüênciado despacho judicial.

Tal regra se aplica a todas as hipóteses, mesmo aos casos em que exista

supostamente fraude à execução. O juiz precisa de maior cognição para verificar, nosembargos, se ocorreu ou não fraude à execução. A ocorrência ofenderia as garantiasconstitucionais da ampla defesa e do contraditório.



constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

2.6. Procedimento

Na petição inicial, devem ser observados os requisitos dos artigos 282 e 1.050do Código de Processo Civil. O autor indicará a qualidade de possuidor e de terceiroe, na hipótese de designação de audiência preliminar, apresentará testemunhas. Casoo juiz extinga o processo liminarmente, cabe apelação com efeito suspensivo. Nesse

caso, porém, ela de nada adiantará, já que a constrição judicial prosseguiránormalmente.

O juiz apreciará, então, se deve ou não conceder liminar, de reintegração oumanutenção de posse, e expedirá mandado. O embargante só receberá os bens depoisde prestar caução com seus rendimentos, e tal caução só cabe na reintegração, pois,na manutenção, a parte já está com os bens. Como já dissemos, pode ocorrer naaudiência de justificação; concedendo ou não na audiência, cabe agravo deinstrumento.

O embargado será citado pessoalmente, e não por meio do seu advogado, e teráo prazo de 10 dias para contestar. Na resposta, poderá alegar qualquer matéria dedefesa, respeitada a limitação cognitiva dos embargos. Também ocorrerão os efeitosda revelia, se não houver resposta. No mais, segue o procedimento das cautelares.

Não havendo contestação, o juiz decidirá em cinco dias; em caso contrário, abrirá para produção de provas. A sentença de mérito é apelável, com efeito suspensivo, deforma que o processo e a constrição dos bens remanescerão suspensos até a decisãodo recurso.

3. EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

(PANORAMA GERAL)

3.1. Introdução

A execução por quantia certa contra devedor insolvente é o processo deexecução que procura proteger o credor do devedor não comerciante, aquele que nãotem bens suficientes para responder por suas dívidas. É uma falência civil, muitoembora tal nomenclatura só sirva para ilustrar, já que nada tem a ver com a falência.Tal processo não é mero incidente de concurso singular de credores; ele é sempre

precedido de sentença judicial na qual se reconhece a insolvência do devedor,submetendo-o a novo regime jurídico. Sempre é precedido, portanto, de processo decognição para verificar a situação patrimonial do devedor.

Tem como características:

todos os bens presentes e futuros do patrimônio do devedor estarão



todos os bens presentes e futuros do patrimônio do devedor estarão

surge uma universalidade da execução a partir da arrecadação de todos os bens, para satisfazer, na medida do possível, o crédito;

até a declaração de insolvência, é imprescindível a apresentação de título judicialou extrajudicial;

o estado econômico é de insolvência, sendo indispensável para que ocorra adeclaração judicial da execução universal.

3.1.1. Legitimidade

Podem requerer a insolvência:

o devedor ou seu espólio, por meio do inventariante;

o credor com título executivo.

3.1.2. Competência

O local de domicílio do devedor é o competente para ajuizar o pedido dedeclaração de insolvência e processar a execução universal que lhe segue.

3.2. Sentença Declaratória de Insolvência

É uma sentença, com eficácia declaratória, que reconhece a situação jurídico-econômica de insolvência. Tem duas funções: põe termo à verificação de insolvênciae instaura a execução universal.

4. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Fazenda Pública engloba a União, Estados, Distrito Federal, Municípios,Autarquias e Fundações Públicas.

Pode haver execução contra a Fazenda Pública com base em título executivoextrajudicial.

A Fazenda Pública é citada para, em 30 dias, oferecer embargos, conformeartigo 1.º-B, acrescentado à Lei 9.494/97, pela MP 2.180-35/2001. Se opuser

embargos julgados improcedentes, haverá a necessidade do reexame necessário, ateor do disposto no artigo 475, I do Código de Processo Civil.



Em caso de embargos não interpostos, ou interpostos mas julgadosimprocedentes em definitivo, o juiz, por intermédio do presidente do Tribunal,requisita o pagamento por meio de precatório.

Se a dívida tem natureza alimentar, é preciso expedir precatório que, porém,terá preferência.

Pode-se executar provisoriamente a Fazenda Pública. Expede-se o precatório,que entra na fila. Ele, porém, não será pago enquanto não houver execução definitiva.

5. EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

Se o credor preferir, poderá cobrá-la por meio da execução por quantia(execução comum).

Gera a obrigação de alimentos, sob pena de prisão civil:

casamento;

união estável;

parentesco (descendentes, ascendentes e irmãos).

A execução de sentença é sempre feita nos próprios autos. A execução dealimentos pode ser feita no domicílio do exeqüente, se ele mudou de endereço(entendimento jurisprudencial). Isso porque quem pede alimentos está numa situaçãode hipossuficiência.

Na execução de alimentos, o devedor é citado para, em três dias, efetuar o pagamento, provar que já pagou, ou justificar a impossibilidade de pagar. Nas duas primeiras hipóteses, se comprovar, a ação é extinta. Na terceira hipótese, a justificativa deve acontecer no próprio bojo da execução, sem a necessidade deembargos.

Se ficar provada a impossibilidade de o devedor pagar, isso apenas servirá paranão ser decretada a sua prisão civil, pois os alimentos continuarão devidos.

Se não efetuar o pagamento, não provar que já o fez nem justificar suaimpossibilidade de fazê-lo, o devedor terá – a requerimento da parte – sua prisãocivil decretada pelo juiz. Se houver o requerimento genérico na petição inicial, o juizdeverá, ao final dos três dias, ouvir novamente o exeqüente sobre a prisão civil.

O Ministério Público não pode requerer a prisão civil, pois a decretação dessa é

de interesse pessoal do exeqüente. O prazo da prisão civil é de 60 dias (para a maioriada doutrina). Esse prazo está na lei de alimentos. O Código de Processo Civil traz um



É cabível o agravo de instrumento contra a decisão que decreta a prisão. Deveser postulado o agravo com efeito suspensivo.

É possível que o tribunal aceite o habeas corpus dirigido ao TJ (Seção deDireito Privado). Apenas se verifica se houve ilegalidade na prisão.

Se o executado pagar, o juiz expedirá um contramandado de prisão, no caso dea prisão ter sido decretada, mas não cumprida. Se foi cumprida, expedirá um alvaráde soltura.

O direito de postular alimentos é imprescritível. O direito de cobrar as prestações já vencidas, porém, prescreve em cinco anos.

A jurisprudência tem entendido que, quando houver várias prestações vencidas,o devedor fica livra da prisão se pagar as três últimas prestações vencidas.

Admite-se a execução provisória de alimentos, a qual também sujeita o

executado à prisão. Os alimentos são irrepetíveis. Logo, não cabe repetição doindébito.

Quando já existe prova pré-constituída da paternidade, deve-se seguir o ritoespecial na ação de alimentos. Nesse rito, o juiz pode conceder uma liminar, que sechama liminar de alimentos provisórios.

Os alimentos provisórios são concedidos por meio de liminar na ação dealimentos que segue o rito especial com prova pré-constituída da paternidade.

É possível mover ação de alimentos sem ser cumulada ou antecedida daação de investigação de paternidade.

Processo Cautelar

1. TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR

Por mais célere, por mais eficaz que seja o processo de conhecimento ou deexecução, sempre será necessário um lapso temporal para que a tutela jurisdicionalseja concedida. Esse lapso temporal entre a propositura da ação e a sentença pode

colocar em risco o provimento jurisdicional requerido. Assim, o processo cautelar nasce para evitar que a tutela cognitiva ou a tutela satisfativa se tornem inúteis diantedo perecimento do processo



do perecimento do processo

1.1. Aspectos formais

O Código de Processo Civil, quando regula as cautelares, utiliza-se de umasérie de expressões que, na prática forense, são consideradas sinônimos, porém sãodistintas, quais sejam:

Ação cautelar: do ponto de vista científico seria uma expressão tecnicamenteerrada, pois ação é um direito subjetivo público a um provimento

jurisdicional acerca de um objeto. Quando o Código de Processo Civilrefere-se à ação cautelar, está se referindo ao direito de requerer um

provimento acautelatório.

Processo cautelar : processo é o instrumento cautelar; é a natureza da tutela quese está buscando (provimento). O processo é formado por dois elementos: o

procedimento, que deve desenvolver-se em contraditório. Procedimento cautelar : neste caso, a expressão cautelar designa o Livro em

que a matéria está regulada. Não tem significado de provimento, podendogerar confusão com a sua natureza.

Medida cautelar : é o provimento jurisdicional de natureza cautelar. É o ato do julgador em uma decisão interlocutória ou em uma sentença. As medidascautelares encontram-se no processo cautelar; no entanto, o sistema

processual permite que, dentro do processo de conhecimento ou do

processo de execução, o juiz determine medidas cautelares incidentais,como, por exemplo, quando o juiz, no processo de execução, manda prestar caução.

O Livro III do Código de Processo Civil possui duas “falhas”. A primeira por destacar, dar autonomia ao processo cautelar ao transportar a matéria que ora eraregulada dentro do processo de conhecimento e do processo de execução. Algunsdispositivos permaneceram nesses, ficando como matéria de natureza cautelar, mas

excluída do processo cautelar, como, por exemplo, a caução exigida pelo juiz no processo de execução.

A segunda falha ocorreu quando o legislador passou a utilizar-se do procedimento cautelar em outras situações; demandas que seguem o procedimentocautelar, mas que não possuem natureza cautelar, como busca e apreensão de menor ou incapaz fundada em sentença, regulada no Livro das Cautelares. O provimento

jurisdicional, no entanto, é satisfativo, não cautelar.

1.2. Características



Instrumentalidade: no caso, instrumentalidade tem uma conceituaçãoespecífica, qual seja: as cautelares não têm um fim em si mesmas, ou seja,quando a parte requerer uma cautelar, estará visando a preservação de umoutro direito que deverá ser reconhecido ou será objeto de um processo deconhecimento ou de execução.

Preventividade: as cautelares têm por objetivo evitar dano ou risco de dano, ouseja, depois que o dano se concretizou, a cautelar não é mais a viaadequada para se tentar revertê-lo.

Provisoriedade: as cautelares produzirão efeitos até que não mais exista o riscode dano irreparável ou de difícil reparação.

Revogabilidade: concedida ou não a cautelar, a concessão ou a decisão é dadaà luz de um determinado momento processual, ou seja, se a situação fáticafor modificada, é perfeitamente válido que a cautelar concedida possa ser

revogada, a cautelar negada venha a ser concedida ou a cautelar possa ser modificada.

Autonomia: o objeto do processo cautelar não é o mesmo do processo principal, ou seja, para que o juiz julgue procedente uma cautelar, orequerente deverá superar requisitos diferentes daqueles da procedência daação principal. No processo cautelar não há necessidade de certeza dodireito; basta que exista a possibilidade do direito (cognição sumária) e orisco de dano irreparável ou de difícil reparação. Esse dano irreparável éum dano processual, um dano que torna o provimento principal ineficaz.

Refiribilidade: tem por objetivo distinguir as cautelares das tutelas antecipadas. Nas cautelares, ao requererem a tutela, as partes invocam o risco de dano aum outro direito ou a uma outra tutela.


Uma primeira classificação, fundada no momento da propositura da cautelar,

divide as cautelares em:

Preparatórias: quando é proposta antes da ação principal. Um dos requisitosda petição inicial dessa cautelar é a lide e seus fundamentos, ou seja, énecessário que se indique qual o objeto da demanda principal. Conhecer alide principal é essencial para que o juiz julgue se a cautelar preparatóriaserá concedida ou não. As cautelares preparatórias, como regra, exigem a

propositura da ação principal no prazo de 30 dias após a execução da tutelacautelar. Essa regra geral só se aplica às cautelares restritivas de direitos,

ou seja, quando se causar algum gravame ao requerido. O objetivo do prazoé evitar que o requerente eternize a cautelar. Esse prazo tem caráter decadencial ou seja não sendo proposta a ação principal cessa a eficácia



decadencial ou seja não sendo proposta a ação principal cessa a eficácia

Incidentais: são aquelas propostas no decorrer do processo principal. No caso,é irrelevante que se indique qual o objeto da demanda principal, tendo emvista que o julgador tem conhecimento prévio do mesmo, devido ao fato de

já existir a demanda principal.

Uma segunda classificação divide as cautelares em:

Inominadas: são aquelas fundadas no Poder Geral de Cautela do juiz. O Livrodas Cautelares no Código de Processo Civil é dividido em duas partes. A

primeira é dedicada ao Poder Geral de Cautela do juiz. O Códigosimplesmente determina que, havendo risco ou ameaça de lesão, o juiz

pode conceder a tutela cautelar e, a partir daí, narra o procedimento para seconceder a tutela cautelar.

Típicas: são as denominadas na segunda parte do Código de Processo Civil.Além disso, o Código relaciona as hipóteses e os requisitos para a sua

concessão. As cautelares típicas se subdividem em:assecuratórias de bens: cautelar para assegurar o bem objeto da demanda;

assecuratórias de pessoas: cautelar para evitar que alguma das partes pereçano decorrer do processo (ex.: cautelar de alimentos provisórios);

assecuratórias de provas: cautelar para garantir a melhor sentença, preservando-se as provas (ex.: cautelar antecipada de provas);

de natureza não-cautelar: cautelares inscritas no Livro das Cautelares, masnão se encontra nelas um provimento jurisdicional cautelar (ex.: cautelar de justificação, que tem por finalidade somente a produção em juízo daexistência ou não de uma relação jurídica; o juiz não produz decisão).

Por fim, uma terceira classificação divide as cautelares em:

contenciosas: haverá o ônus de sucumbência;

não-contenciosas: não haverá o ônus de sucumbência.

1.4. Poder Geral de Cautela do Juiz

O Poder Geral de Cautela visa suprir as lacunas oriundas da impossibilidade dese prever todas as situações em que seria necessária a proteção cautelar. Esse poder será concedido tanto ao juiz, que poderá conceder providência cautelar não prevista,quanto às partes, que poderão postular concessão de providências cautelares não

previstas.

As cautelares não previstas são chamadas inominadas e, preenchidos osrequisitos específicos (fumus boni juris e periculum in mora), poderá o juiz conceder



requisitos específicos ( fumus boni juris e periculum in mora), poderá o juiz conceder

Embora o Código de Processo Civil tenha criado o Poder Geral de Cautela, noqual o juiz poderá tomar qualquer medida para que a decisão final não seja ineficaz, omesmo sofre limites em razão da própria tutela cautelar, quais sejam:

impossibilidade de o julgador conceder antecipações de tutela por meio decautelares, ou seja, não se pode desnaturar a medida;

representado pelo binômio necessidade e adequação, no Poder Geral deCautela, deve ser preservado o direito do requerente sem a imposição desacrifícios excessivos ao requerido. O juiz deve buscar o equilíbrio entre as

partes e não criar um benefício exacerbado em relação ao requerente.

O Código de Processo Civil autoriza o juiz a conceder medidas cautelaresindependentemente do requerimento da parte, desde que preenchidos dois requisitos:que exista um processo em andamento e nas hipóteses em que a lei expressa ousistematicamente autoriza (ex.: fixação de caução em execução provisória).

1.5. Requisitos Específicos

Os requisitos específicos das cautelares são aqueles que, presentes, levarão ao julgamento procedente da ação cautelar. São eles:

Fumus boni juris: é a plausibilidade do direito alegado, ou seja, arazoabilidade, não a mera lógica; deve haver uma forte possibilidade de

que a demanda será procedente. Periculum in mora: é o risco de lesão grave ou de difícil reparação. Para que

este requisito esteja preenchido, serão necessários três elementos:

risco fundado: o risco deve ser concreto, não podendo estar no campo damera hipótese (ex.: um título levado a protesto);

risco iminente: o risco deve ser próximo;

grave ou de difícil reparação: refere-se ao dano processual, ou seja, o riscode que o provimento do processo principal se torne inútil ou ineficaz.

1.6. Relação Jurídica Processual

A regra geral, no sistema processual, é que serão partes do processo cautelar osmesmos sujeitos do processo principal. Isso não significa que as partes devam estar ocupando o mesmo pólo. É absolutamente possível haver um processo cautelar emque o requerente será o réu do processo principal, e o requerido, o autor.

O fato de, eventualmente, se ter um litisconsórcio no processo principal não



propositura de uma cautelar sem a individualização do requerido, da mesma formaque no processo de conhecimento.

Alguns autores afirmam que, em situações excepcionais, seria admissível umacautelar em face de um terceiro da relação principal. Por exemplo, a possibilidade de,no decorrer do processo principal, se ingressar com cautelar de busca e apreensão em

face de terceiro que esteja em posse de documentos que seriam prova da ação principal.

A divergência existe, pois parte da doutrina não aceita a cautelar em face deterceiros, pelo fato da busca e apreensão em relação ao terceiro, que esteja em possede documentos que seriam prova da ação principal, vir combinada com a cautelar deexibição e documentos, cautelar essa que não possui natureza exclusivamenteacautelatória.

1.7. Intervenção de Terceiros

O Código de Processo Civil prevê cinco casos de intervenção de terceiros. Nem todos eles, entretanto, seriam permitidos no processo cautelar. Vejamos:

Assistência: pela sua natureza e quanto à celeridade, é permitida no processocautelar.

Oposição: pela sua natureza, a oposição não é admitida, visto que a finalidade

do processo cautelar não é a certeza do direito. Nomeação à autoria: quanto à celeridade, há uma divergência na doutrina.

Alguns afirmam que não deve ser admitida a nomeação à autoria no processo cautelar. A corrente dominante, no entanto, afirma que se deveautorizar, tendo em vista ser mais rápido do que extinguir o processo paraque seja interposto outro.

Denunciação da lide: a princípio, não se admite; entretanto existemdeterminadas cautelares cujo objeto pode influenciar/atingir diretamente o

desenvolvimento normal do processo principal, o. Nesses casos, a doutrinae a jurisprudência têm admitido.

Chamamento ao processo: pelo mesmo motivo que na denunciação da lide, a princípio não seria admitido em uma cautelar; no entanto, a doutrina e a jurisprudência têm permitido em alguns casos.

1.8. Competência

O Código de Processo Civil não traz regras de caráter geral para a competênciadas cautelares; assim será competente para julgar a cautelar o juízo competente para



das cautelares; assim será competente para julgar a cautelar o juízo competente para

A competência para as cautelares incidentais, quando o processo principal jáestá em grau recursal, será fixada de acordo com uma regra específica: “interpostorecurso quanto à decisão extintiva do processo, a competência para eventual cautelar será do juízo competente para julgar esse recurso”, ou seja, enquanto o recurso nãofor interposto, a competência é do juízo que julgou o processo principal. A partir dorecurso interposto, a competência será do tribunal que julgará o recurso.

Algumas cautelares típicas têm regra especial, como, por exemplo, a cautelar de atentado, que tem por competência sempre o juízo originário. Ainda que o

processo principal esteja no tribunal aguardando julgamento, a cautelar de atentadoserá proposta perante o juízo que julgou o processo principal.

Admite-se que o juízo incompetente aprecie eventual cautelar, desde que aurgência da medida justifique essa conduta.

1.9. Extinção e Perda da Eficácia nas Cautelares

As cautelares poderão extinguir-se e perder sua eficácia de duas maneiras:

De modo normal quando atinge o seu objetivo, que é o de fazer com que adecisão do processo principal não se torne inútil. No momento em que adecisão principal não mais correr o risco de se tornar inútil, a cautelar seextingue, perdendo sua eficácia.

De forma anômala, nas seguintes hipóteses:

quando a cautelar for revogada, o que pode ocorrer a qualquer momento;

quando houver desistência do processo cautelar;

quando o requerente deixar de propor a ação principal no prazo de 30 dias(no caso de cautelar preparatória restritiva de direitos). O prazo édecadencial; entretanto é decadência da tutela cautelar, não significandoa perda do direito material. Se o prazo é de natureza decadencial, a

contagem deverá seguir a regra do Código Civil, ou seja, expira no diafinal, independentemente de ser dia útil ou não (se o prazo terminar emum domingo, por exemplo, a ação deverá ser proposta na sexta-feiraanterior);

se a medida cautelar não for executada no prazo de 30 dias por culpa dorequerente;

se a liminar tiver sido concedida e o requerente não citar o requerido no prazo de 5 dias (se a citação não tiver ocorrido por culpa do requerente);

se o processo principal for extinto. A perda da eficácia vai ocorrer quando a



o processo principal, a cautelar não perderá a eficácia antes do julgamento do recurso).

1.10. Procedimento nas Cautelares Inominadas

O procedimento nas cautelares inominadas deverá ser observado segundo duasconsiderações:

Como em qualquer procedimento, as cautelares terão início com uma petiçãoinicial e terão fim com uma sentença, da qual caberá recurso. O

procedimento das cautelares é o de conhecimento.

Subsidiariamente e sempre que houver compatibilidade, serão aplicadas àscautelares típicas (nominadas) as regras das cautelares inominadas.

1.10.1. Atos que compõem a cautelar inominada

Petição inicial

O Código de Processo Civil aborda os requisitos da petição inicial dascautelares em seu art. 801; no entanto, esses requisitos são insuficientes, devendo-se,

portanto, aplicar subsidiariamente o art. 282. São eles:

autoridade judiciária a quem é dirigida (incumbe à parte indicar, inicialmente, acompetência);

nome e prenome das partes, qualificação, residência e domicílio (incumbe aorequerente individualizar as partes); a lide e seus fundamentos (esserequisito só será aplicado às cautelares preparatórias, visto que o requerentedeve dar a informação sobre o objeto do processo principal);

exposição sumária do direito ameaçado e do risco de lesão existente ( fumusboni juris e periculum in mora). O Código deixa de utilizar a expressão

técnica causa de pedir para evitar confusão do mérito do processo principalcom o objeto da cautelar;

especificação de provas, que deve ser genérica, pois não sendo contestada ademanda, não se sabe quais os fatos controversos, e o que deve ser

provado.

Não consta entre esses requisitos o pedido, o valor da causa e o requerimento

de citação do requerido. Deve-se, então, aplicar subsidiariamente aqueles constantesno art. 282 do Código de Processo Civil.



b) Exame de eventual pedido de liminar

A doutrina e a jurisprudência entendem como requisitos que deverão estar presentes para que seja concedida a liminar:

risco de ineficácia da medida pela citação do requerido: nesse caso, podemhaver duas situações diferentes. O requerido, citado, pode praticar um atoque inviabilize a tutela jurisdicional ou não há tempo hábil para a suacitação, pois a liminar é tão urgente que não existe tempo para a citação e aresposta do requerido;

possibilidade de existência do direito: o Código de Processo Civil dispõe que aliminar será concedida diretamente ou após audiência de justificação. Arespeito desta disposição, deve-se levar em conta duas considerações: a

primeira é que se o juiz não conceder a liminar diretamente, não seráobrigado a fazê-lo em audiência de justificação, tendo em vista que poderá

negar a sua concessão; ; e a segunda é que, em regra, não há citação dorequerido para a audiência de justificação, visto que, se isso ocorrer, nãoestará preenchido o primeiro requisito para a concessão da liminar. Emalgumas cautelares típicas, entretanto, há previsão legal para essa citação(ex.: busca e apreensão), e em determinadas cautelares, considerando-se anatureza do seu objeto, permite-se que o juiz, com base no seu poder decautela e de livre convencimento, mande citar o requerido (ex.: separaçãode corpos).

O Código de Processo Civil permite ao juiz, ao conceder uma liminar, que fixeuma caução real ou fidejussória. A doutrina tradicional sempre foi no sentido de quecompete ao requerente indicar a caução, seja ela real ou fidejussória. Nos últimos trêsanos, entretanto, a jurisprudência foi alterada e hoje o entendimento dominante é queo juiz tem o direito de indicar a caução.

c) Citação do requerido

A citação será feita nos moldes da ação ordinária; entretanto, o Código deProcesso Civil dispõe que o prazo para apresentar contestação será de 5 dias,

podendo, inclusive, apresentar exceções, sendo vedada, porém, a reconvenção.

São dois os termos iniciais para a contagem do prazo de 5 dias para aapresentação da contestação: a juntada do mandado de execução da liminar e, se acitação for feita perante terceiros (ex.: sustação de protesto), o requerido deverá ser citado pessoalmente, contando-se o prazo da juntada do mandado de citação.

Contestação



entretanto, limitar-se-á à cautela, não podendo ser transportada para o processo deconhecimento. A presunção é da verdade do periculum in mora e do fumus boni juris,não da certeza do direito.

Réplica

O juiz poderá abrir prazo para o autor se manifestar acerca da contestação. O prazo para o oferecimento da réplica será o mesmo da contestação, já que a leinão previu o prazo nas cautelares.

Instrução probatória

Independe do processo principal, visto que o objeto probatório da cautelar

( fumus boni juris e periculum in mora) não se confunde com o objeto probatório do processo principal (certeza do direito). Existem, entretanto, decisões entendendo que poderão ser unificadas as instruções para a celeridade do processo.

Sentença

Preenchidos os requisitos, a cautelar será julgada procedente. A decisão queconcedeu a liminar será substituída pela sentença, que passará a produzir efeitos. Se a

sentença for improcedente, a liminar perderá os seus efeitos.

A sentença do processo cautelar, como regra, não pode produzir coisa julgadamaterial por não haver julgamento de mérito e ser a sentença sempre revogável,tendo, portanto, natureza provisória. A sentença que julgar improcedente umacautelar sob o argumento de que ocorreu a decadência ou a prescrição da ação, farácoisa julgada material, pois quando se decreta decadência ou prescrição, o juiz está,implicitamente, afirmando que o autor sequer tem o direito alegado na cautelar, ouseja, o autor sequer teria o direito de propor a ação principal.

Recursos

Aplicar-se-ão nas cautelares as regras gerais dos recursos. O recurso deapelação, entretanto, será recebido sob efeito meramente devolutivo. Nas cautelares,o único recurso de agravo cabível é o de instrumento, tendo em vista que a decisão dese agravar um processo cautelar é aquela que nega a liminar, não havendo, portanto,interesse no julgamento de um agravo retido, que é julgado como preliminar de

apelação e, nessa fase, a sentença já substituiu a liminar.



A execução nas cautelares é de modalidade imprópria (lato sensu), ou seja,executa-se diretamente, inexistindo processo de execução. A conseqüência disso éque não serão admitidos os embargos à execução, mas sim, os embargos de terceiros.

1.11. Responsabilidade Objetiva nas Cautelares

O Código de Processo Civil, em seu art. 811, determina que o requerenteresponda pelos prejuízos causados ao requerido. Acabou, entretanto, relacionando ashipóteses de responsabilidade objetiva, procurando regulamentar a matéria,esclarecendo em quais hipóteses o requerente vai responder objetivamente. Essa listado Código é taxativa, visto que a responsabilidade objetiva é uma exceção dentro dosistema jurídico, possuindo uma interpretação restritiva. O Código não foi feliz naredação, visto que algumas hipóteses, tecnicamente mais graves, ficaram excluídas dorol.

O requerente responde objetivamente quando:

julgar desfavorável a ação principal : o Código adota uma responsabilidaderígida do requerente. Desconsidera-se a autonomia das cautelares, nãoimportando sua procedência;

não propuser a ação principal no prazo de 30 dias: neste caso, o requerenteestará sendo punido pela tentativa de eternizar a cautelar;

deixar de citar o requerido em 5 dias: deve-se fazer uma interpretaçãosistemática. Não se pode esquecer das excludentes de responsabilidade, ouseja, o requerente não vai responder pelo dano nos casos em que a não-citação ocorreu em razão da omissão do Estado ou de um de seus agentes;

deixar de executar a medida no prazo de 30 dias : neste caso, podem acontecer duas situações diferentes: decorridos os 30 dias, há a prática de umamedida abusiva ou o Código de Processo Civil prevê que a medida cautelar

pode causar danos mesmo que não tenha sido executada. Pelo simples fatode ser concedida a cautelar, poderá causar um dano, sendo ela executada ou

não;

o processo principal for extinto com ou sem julgamento do mérito : houve umarepetição, visto que, na primeira hipótese, já há disposição sobre isso;

na cautelar reconhecer decadência ou prescrição: prevê a hipótese de, pelofato de a cautelar já não dar o direito da principal, o requerente responder

pelo dano.

Na hipótese do requerente obter uma liminar e perder a cautelar, não hábilid d bj i i Códi i l bilid d à d



bilid d bj ti i t Códi i l bilid d à d

1.11.1. Funcionamento da responsabilidade objetiva

O Código de Processo Civil determina que a liquidação da responsabilidadeobjetiva seja feita nos próprios autos da cautelar. O requerido terá que comprovar odano e o nexo causal. No caso, não haverá liquidação de sentença, cabendo aorequerido trazer a notícia aos autos da cautelar para que possa haver aresponsabilidade objetiva do requerente.

Indaga-se: Aplica-se o art. 811 do Código de Processo Civil, que trata daresponsabilidade objetiva, na tutela antecipada?

Trata-se de responsabilidade subjetiva, pois tutela antecipada e tutela cautelar são institutos diferentes. A responsabilidade objetiva no Brasil éexcepcional (depende de expressa previsão legal). No silêncio da lei, a

responsabilidade é subjetiva. O art. 811 do Código de Processo Civil tratade responsabilidade objetiva no que tange às tutelas cautelares. Logo, paraas tutelas antecipadas, a responsabilidade é subjetiva.

Trata-se de responsabilidade objetiva, pois, nas tutelas cautelares, aresponsabilidade é objetiva, já que a decisão é sempre de risco, pois éfundada em juízo de mera probabilidade. Para afastar esse risco, aquele que

pediu responderá objetivamente pelos danos que causar à tutela cautelar.

A tutela antecipada é também dada em juízo de mera probabilidade (decisão derisco). Logo, onde há a mesma razão, deve haver a mesma solução. Se aresponsabilidade, portanto, é objetiva nas cautelares, pois são tomadas com base emverossimilhança, e as tutelas antecipadas também são tomadas com base emverossimilhança, a responsabilidade deve ser também objetiva. Nesse caso, há uma

pequena tendência de prevalecer a responsabilidade objetiva.

2. ARRESTO

Para que se tenha uma boa compreensão desse instituto, faz-se importante umavisão geral da obrigação de pagar, que é liquidada pela chamada execução por quantia certa contra devedor solvente. Ingressa-se com a ação, faz-se a citação e

posteriormente a penhora. Como regra geral, o momento em que os bens sofremconstrição para garantir o pagamento é a penhora. Do risco de o devedor não possuir

bens para penhorar, quando chegar esta fase, surge o arresto.

O arresto é, portanto, uma medida cautelar que tem por objetivo a constrição de bens do devedor, de modo a garantir a satisfação de um crédito. Essa medida cautelar

poderá ser tanto preparatória quanto incidental. Para preservar o crédito, o credor poderá valer-se do arresto, seja antes ou depois do ingresso da execução.



Não se pode confundir essa figura do arresto com o arresto executivo. OCódigo prevê que se o executado não for encontrado para citação, seus bens serãoarrestados. No caso, os bens serão arrestados tão-somente pelo fato de que oexecutado não foi citado, não havendo risco de dilapidação do patrimônio.

O arresto cautelar pressupõe risco e o arresto de execução é medida de coerção

para que o executado venha ao processo.

2.1. Condições ou Requisitos Específicos da Admissibilidade do Arresto

O arresto está sujeito às condições da ação; entretanto, é importante identificar esses elementos dentro de um arresto:

Possibilidade jurídica do pedido: somente serão arrestáveis bens penhoráveis;o arresto deverá ocorrer nos limites do crédito.

Legitimidade de agir: no tocante à legitimidade ordinária, a regra geral é quesomente poderá pleitear o arresto o credor em face do devedor; é a situaçãode normalidade. Se for uma cautelar preparatória, o requerente se confundecom a figura do autor da ação principal. Nos casos de cautelar incidental,no entanto, essa situação poderá não ocorrer, ou seja, o réu do processo

principal pode ser o requerente da cautelar de arresto (ex.: um pedidocontraposto apresentado pelo réu).

Há, ainda, a possibilidade de o réu ingressar com uma cautelar de arresto emface de outro réu, havendo a exclusão do credor. Por exemplo, nos casos de uma açãocontra o devedor principal e o fiador, esse último poderá entrar com uma cautelar dearresto para preservar o seu direito de regresso.

O Ministério Público, como fiscal da lei, não poderá ingressar com ação dearresto. Existe, entretanto, uma corrente minoritária que defende essa legitimidade,dependendo da natureza da demanda.

Interesse para interposição do arresto: a regra geral é que basta o requerenteafirmar a possibilidade ou risco de não-satisfação do crédito para que ele

possa interpor o arresto. Não cabe cautelar de arresto; porém, em face dodevedor insolvente, visto que a finalidade da cautelar é assegurar o

pagamento de uma dívida. Logo, se o devedor for declarado insolvente, amedida cautelar para o caso de haver dilapidação de bens será a cautelar deseqüestro.

Contra a Fazenda Pública não se pode, em regra, interpor uma cautelar de

arresto. Quando há o rompimento da ordem de pagamento dos precatórios, o Código prevê uma cautelar de seqüestro que tem natureza de arresto.



2.2. Requisitos para a Procedência da Cautelar de Arresto

O Código de Processo Civil, no tocante aos requisitos para a procedência dacautelar de arresto, regulamenta a situação do devedor e regula o tipo de crédito que

pode ensejar o arresto. Preenchidos os dois requisitos, o mesmo será permitido.

2.2.1. Devedor que se submete ao arresto

O Código relaciona três espécies de devedores:

Devedor sem domicílio certo

O devedor se submeterá ao arresto quando não pagar a dívida no vencimento,

quando tentar se ausentar ou quando alienar ou onerar bens de modo a se tornar

insolvente. O Código de Processo Civil não teve rigor científico nem pragmático para

relacionar essas hipóteses.

Devedor com domicílio certo

O devedor se submeterá ao arresto quando tentar se ausentar furtivamente ou

quando alienar ou onerar bens de modo a se tornar insolvente. Quando o Código fala

em “ausentar-se furtivamente”, está se referindo àquele que tenta se ausentar sem um

motivo aparente, de modo inesperado, sem dar a devida publicidade.

Devedor com bens de raiz

O devedor se submeterá ao arresto desde que ele onere ou aliene os seus bens,

sem deixar outros livres e desembargados de modo a garantir os demais credores.

A posição tradicional da doutrina é que essa relação é taxativa. Todavia, a posição que vem crescendo, inclusive na doutrina, é que essa relação éexemplificativa, ou seja, as hipóteses não relacionadas serão passíveis de arresto.Existem casos em que o devedor se enquadra no rol do Código de Processo Civil, noentanto o juiz não concederá a cautelar de arresto.



De acordo com o Código de Processo Civil, o crédito preservado é o créditoliteral, líquido e certo.

Equipara-se a um crédito nessas condições uma sentença, líquida ou ilíquida,sujeita a recurso, segundo entendimento já arraigado na doutrina, e recentementecorroborado pelo atual texto do artigo 814 do Código de Processo Civil, com as

alterações da Lei n. 10.444/02. Assim, com base nestas sentenças, o credor podeajuizar cautelares de arresto, sejam preparatórias ou incidentais.

Quando o Código aborda literalidade do crédito, o que se exige é que o créditoesteja comprovado documentalmente. Não há requisitos no Código Civil sobre odocumento que comprova o crédito: então, qualquer documento poderá ser usado

para sua comprovação.

Quando a liquidez do crédito é mencionada, está se exigindo que o requerenteda cautelar informe qual o montante da dívida, ou seja, quanto ela representa em

dinheiro. Parte da doutrina entende que basta o requerente apresentar parâmetros quese aproximem o máximo possível do valor real da dívida. É uma parte isolada dadoutrina, mas não se pode exigir a liquidez de uma execução.

Assim, quando cita certeza, significa que esse crédito deve ter uma forte plausibilidade, uma forte possibilidade de existir.

2.3. Características Gerais Relativas à Eficácia e Procedimento do Arresto

O Código de Processo Civil aproxima muito, na regulamentação, o arresto da penhora. O Código dispõe que o arresto se converte em penhora e que ao arrestoaplicam-se, subsidiariamente, as regras relativas à penhora. Esses dispositivos doCódigo de Processo Civil têm a finalidade de dispor que o arresto, ordinariamente,terá eficácia até a fase de penhora e que as normas relativas à penhora aplicáveis aoarresto serão aquelas compatíveis com este.

O Código de Processo Civil tem dois dispositivos que tratam de hipóteses emque se suspendem o arresto e de hipóteses que cessam a sua eficácia:Suspende-se o arresto com:

pagamento da dívida;

depósito da quantia devida;

prestação de caução idônea;

apresentação de fiador.



pagamento da dívida;

novação;

transação.

Com o pagamento da dívida, cessa a eficácia do arresto, não havendo que sefalar em suspensão. Parte da doutrina, com o objetivo de justificar o antagonismodesses dois dispositivos, elaborou duas explicações.

A primeira, no sentido de que se suspende a medida quando há pagamento emcheque até a compensação do mesmo. A lei, entretanto, é clara ao expor que o

pagamento só estará efetivado com a compensação do cheque; não há, então, que sefalar em suspensão, mas sim em cessação de eficácia do arresto.

A segunda explicação é no sentido de que se suspende a medida quando oOficial de Justiça vai cumprir o mandado de arresto e o devedor apresenta recibo de

pagamento. Não se pode suspender, visto que o Oficial não pode deixar de cumprir omandado antes de haver decisão judicial. Não se considera, portanto, o pagamento dadívida.

2.4. Procedimento da Cautelar de Arresto

O Código de Processo Civil não trata dentro do capítulo do arresto de todos osatos processuais que comporão essa cautelar, visto que as regras gerais são asmesmas das cautelares inominadas. Há, porém, algumas regras específicas aplicadasao arresto.

Na petição inicial, nos fatos e fundamentos, o requerente deve provar que preenche os requisitos para requerer o arresto. Em relação à liminar, esta poderá ser concedida após a audiência de justificação, que será feita sem a presença dorequerido, se houver necessidade.

O crédito não será provado na audiência de justificação, devendo ser provadodocumentalmente, tendo em vista a exigência de ser o crédito literal.

O juiz concederá o arresto, independente de justificação, quando o credor oferecer caução idônea ou quando o requerente for a União, os Estados ouMunicípios, nas hipóteses previstas em lei. O juiz, entretanto, não ficará vinculado aeste dispositivo, que serve apenas como parâmetro ao julgador.

3. SEQÜESTRO



A situação é assemelhada ao arresto. Na cautelar de seqüestro também há aconstrição de bens; entretanto, recairá sobre determinados bens que são objeto daação principal. Podem existir duas finalidades na constrição de bens na cautelar deseqüestro: a preservação do bem objeto da ação principal e o seqüestro comomecanismo para fazer cessar rixas, ou seja, preservar o bem e as partes de umasituação que foge da normalidade.

A medida cautelar não está obrigatoriamente vinculada a uma futura execução para entrega de coisa certa. Pode haver execução lato sensu, como pode não haver qualquer espécie de execução. No sistema processual brasileiro, dentro do Livro dasCautelares, o seqüestro será uma medida cautelar, preparatória ou incidental, massempre de natureza cautelar, não havendo hipótese de antecipação de tutela.

O Código de Processo Civil adota um procedimento assemelhado ao do arresto,ou seja, relaciona os casos em que o seqüestro será deferido. Parte da doutrinaentende que esta relação é exemplificativa, mas essa posição não é consolidada.

É admissível o seqüestro:

de bens imóveis, móveis ou semoventes nas ações reivindicatórias ou possessórias quando existir o risco de dilapidação ou de rixa. Apesar de oCódigo tecer considerações sobre ações reivindicatórias ou possessórias,nada impede que a parte ingresse com cautelar preparatória.

Quando o Código se refere a dilapidar , deve englobar todo e qualquer ato ouomissão que coloque em risco o bem, ou seja, tudo que coloca em risco o objeto dademanda será objeto da cautelar de seqüestro.

Indaga-se: É possível seqüestro de direitos? Parte dominante da doutrina entende que sim, visto não haver motivo para

não se fazer uma interpretação mais extensa (ex.: seqüestro de quotas de empresa).sobre frutos e rendimentos do imóvel, reivindicando quando o réu, após ter

sido proferida sentença sujeita a recurso, os estiver dissipando. No caso, oCódigo está gerando uma presunção de que se o réu já foi condenado, e a

partir desse instante pode continuar a receber esses frutos ou rendimentos,mas esses frutos ou rendimentos não poderão ser utilizados sem garantia,ou seja, o réu perde a livre disponibilidade dos frutos e rendimentos. OCódigo exige, entretanto, a existência da sentença.

nos casos de dilapidação de patrimônio por parte de um dos cônjuges nas açõesde separação ou anulação de casamento. O seqüestro, neste caso, seráadmissível quando se tratar de bens do casal ou do requerente da cautelar.A dilapidação abrange tanto onerar quanto destruir os bens. O seqüestro de

bens não pode impedir os atos de administração ou de gestão ordinária do patrimônio. A dilapidação se refere a prejuízos intencionais à meação.



nas demais hipóteses previstas em lei. A título exemplificativo, pode-se citar:seqüestro de livros e documentos do falido; seqüestro de produto de crime;seqüestro nas possessórias em que tanto o requerente quanto o requeridoexercem a posse a menos de ano e dia.

3.1. Procedimento da Cautelar de Seqüestro

O Código trouxe as regras específicas que devem ser aplicadas ao seqüestro esubsidiariamente às regras do arresto.

Na petição inicial, o requerente deve demonstrar os fundamentos da cautelar,devendo, obrigatoriamente, individualizar o bem a ser seqüestrado. Compete aorequerente, ao pleitear o seqüestro, dizer de que forma ele pretende que sejaconcretizado, visto que o seqüestro pode se dar em suas mãos, de terceiros ou do

próprio requerido.Pleiteado o seqüestro, o juiz poderá deferir liminarmente ou após audiência de

justificação. Deferido o seqüestro, o juiz nomeará um depositário de comum acordoentre as partes ou à parte que oferecer melhores garantias e prestar caução. Essaregulamentação somente pode ser encarada de maneira exemplificativa, visto que o

juiz poderá nomear um terceiro sem que estejam as partes de comum acordo, nãolimitando o julgador. O Código também dispõe que os bens serão entregues aodepositário. No mais, seguem-se as mesmas regras da cautelar de arresto e dascautelares inominadas.

4. CAUÇÃO

O juiz pode condicionar a execução de uma liminar à prestação de caução realou fidejussória.

Indaga-se: A escolha da caução compete ao requerente, ou pode o julgador, nomomento de conceder a liminar, determiná-la?

A posição tradicional doutrinária e jurisprudencial diz que a escolha incumbeao requerente. Nos últimos anos, a posição da doutrina e jurisprudência se alterou e o

posicionamento dos tribunais, hoje, é de que o juiz pode, desde logo, delimitar acaução. Embora no Código de Processo Civil a caução possa ser real ou fidejussória,o juiz pode alterar, por exemplo, a fiança bancária.

1. BUSCA E APREENSÃO



Toda medida que recebe denominação busca e apreensão terá o significado delocalizar e resgatar um determinado bem que está nas mãos do requerido. Deve-se, noentanto, diferenciar a cautelar de busca e apreensão das outras medidas que a leidenomina busca e apreensão.

O objeto da cautelar de busca e apreensão poderá ser uma coisa ou uma pessoa

incapaz. Essa distinção é muito importante para que se analise a natureza jurídica do provimento da cautelar de busca e apreensão. Esse provimento poderá ter naturezacautelar ou executiva. Terá natureza cautelar sempre que o objeto do provimento for coisa, visto que o provimento executivo para entrega de coisa tem meio próprio.

Quando o objeto do provimento for pessoa, independentemente da naturezacautelar ou executiva, sempre será utilizada a cautelar de busca e apreensão.Diferenciar-se-á a natureza da cautelar de busca e apreensão de acordo com ofundamento, ou seja, se o fundamento for satisfativo será de natureza executiva; se ofundamento for uma situação de risco será de natureza cautelar. Essa cautelar de

busca e apreensão poderá ser preparatória ou incidental.

Embora se tenha um procedimento, há também que se distinguir a natureza datutela pretendida. Se ocorreu a cautelar de busca e apreensão, deve haver a prova do

fumus boni juris e do periculum in mora. Se for busca e apreensão de caráter satisfativo, deve-se demonstrar na petição inicial a existência do direito.

Além disso, o requerente deverá individualizar o bem objeto da busca eapreensão. No caso de busca e apreensão de pessoas, nem sempre o nome e o

prenome são suficientes para sua identificação, e nesse caso a individualizaçãodeverá ser feita com todas as características para se evitar o engano.

O requerente deverá, ainda, indicar o local em que se encontra o objeto da busca e apreensão. Além disso, deverá, obrigatoriamente, explicitar porque o bemestá naquele local. A finalidade dessa norma é exigir que o requerente demonstre quea busca e apreensão não é apenas uma medida para localização de bens.

Proposta a demanda, a cautelar de busca e apreensão poderá ser concedidaliminarmente, inclusive na audiência de justificação, seguindo-se a regra geral das

cautelares. Deferida a liminar, a execução da medida deverá ser feita por dois oficiaisde justiça, acompanhados de duas testemunhas para garantir a licitude da execução damedida.

Quando o objeto da demanda for relacionado a direito autoral, a busca eapreensão deverá ser acompanhada por dois peritos para facilitar a identificação doobjeto da apreensão e a elaboração de um laudo, ainda que sumário, daquilo que foiapreendido.

2. AÇÃO DE EXIBIÇÃO



O grande objeto da ação de exibição é a fiscalização e a cognição por parte doautor sobre determinado documento ou bem.

A tutela da ação de exibição é bastante ampla, pois pode ter caráter principalou cautelar. Caso tenha caráter cautelar, pode ser preparatória ou incidental.

O bem, objeto da ação de exibição, pode ser um documento, como já citado, ouum determinado bem móvel que se encontra na posse de terceiro. Como tem caráter cognitivo, pode visar, numa ação principal, a escolha de uma obrigação alternativa.

Na ação de exibição não se busca nenhuma tutela possessória e, sim, acognição de um determinado bem por parte do autor, remanescendo a posse do bem aser exibido. Objetiva a uma mera inspeção, como no caso de uma prestação decontas, tanto que pode ocorrer uma inversão do ônus da prova, gerando uma

presunção em favor do autor de algo que necessite para o processo principal. Podeensejar busca e apreensão e até crime de desobediência.

3. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

3.1. Objetivo

O sistema processual brasileiro é formal, porque cada ato processual deverá ser praticado dentro de um determinado momento. Muitas vezes, porém, não se temcomo esperar esse momento, pelos mais variados motivos (perecimento de prova,desnaturação do objeto). Daí, infere-se, segundo posição majoritária, tratar-se demedida de natureza cautelar, pois ela evita que haja perecimento da prova, ou seja,

preserva o resultado final.

A medida de natureza cautelar, preparatória ou incidental, pode ser requerida por todos aqueles que têm interesse jurídico na produção de determinada prova.

3.2. Meios de Provas a Serem Produzidos

Interrogatório, significa, neste caso, tão somente a oitiva da parte contrária. Orequerente pode pleitear, mas o juiz pode determiná-lo de ofício. Nessa cautelar ointerrogatório está no sentido clássico, como gênero dos quais depoimento pessoal einterrogatório são espécies.

O juiz só defere a oitiva antecipada se houver risco, como, por exemplo, orequerido vai mudar de país ou está prestes a morrer.

Oitiva de testemunhas: também só será deferida se houver risco. O objeto dacautelar é a oitiva, portanto não há qualquer mudança na relação subjetiva.



cautelar é a oitiva, portanto não há qualquer mudança na relação subjetiva.

Ex.: Caio move cautelar em face de Tício. Quem é ouvido não figurarácomo parte, pois é objeto de prova.

Perícia: também só será deferida se houver risco. O juiz, ao deferir eventual perícia, irá fazê-lo nos limites da urgência, do risco, ou seja, não seráadmitido que seja produzida perícia fora das partes que correm risco na

prova, nem mesmo por economia processual.

Trata-se de elenco taxativo.

Outros meios de prova:

Prova documental: não se pode entrar com cautelar de produção antecipada de prova, porque para esse tipo de prova existe cautelar específica, ou seja, aexibição.

Inspeção judicial: não se admite em cautelar de produção antecipada de prova, porque analisando o desenvolvimento da cautelar:

incidental: haverá falta de interesse processual, pois até a sentença o juiz pode fazer a inspeção na demanda principal, bastando a petição nosautos.

preparatória: também não se admite, porque o objetivo da inspeção é ocontato direto do juiz com o objeto para extrair convencimento.

3.3. Procedimento da Cautelar de Produção Antecipada de Provas

O rigor das cautelares inominadas não se transfere à cautelar de produçãoantecipada de prova, porque esta não é restritiva de direitos. Também serão aplicadassubsidiariamente as regras do procedimento ordinário que regulam a produção de

provas.

Atos a serem praticados:

Petição inicial : artigos 281, 282 e 283 do Código de Processo Civil, no que for compatível. O requerente deve:

individualizar as provas, (ex.: individualizar as testemunhas);

explicar o porquê da antecipação;

esclarecer o fato que quer demonstrar, para que o juiz verifique se aquele meio

de prova é o mais adequado para demonstrar aquele fato (ex.: seráindeferido se o sujeito quiser perícia para provar que é casado, porque essa

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Liminar: proposta a cautelar, o juiz pode conceder a liminar, mas terá queaguardar a citação do requerido para a prova ser produzida.

Citação: citado, o requerido pode:

concordar com a produção de prova;

contestar a produção de prova; nesse caso a cautelar adotou caráter contencioso; e o Juiz terá de decidir se a prova deve ou não ser produzida;

se acolher as alegações do requerido, é sentença; cabe, portanto, apelação;

se acolher o pedido do requerente, trata-se de decisão interlocutória, da qualcabe agravo.

Sentença: não há juízo de valor, tendo caráter meramente homologatório: a prova foi produzida.

P.: Dessa sentença, cabe apelação?

R.: Por ser homologatória, não há gravame, ou seja, tem cabimento, mas não

tem interesse recursal. Se o juiz, porém, na mesma sentença, resolve um incidente,

como, por exemplo, indefere pedido de esclarecimento pericial em audiência ehomologa a cautelar, cabendo apelação, pois houve gravame.

Como observação final sobre essa cautelar, ressalta-se que a prova produzidafica em Juízo e poderá ser utilizada pelo requerido, pelo requerente, ou qualquer outro interessado juridicamente.

4. ALIMENTOS PROVISIONAIS

Deve-se distinguir, a princípio, a diferença processual entre alimentosdefinitivos, alimentos provisórios e cautelar de alimentos provisionais.

Alimentos definitivos: são aqueles concedidos por sentença.

Alimentos provisórios: são aqueles concedidos liminarmente nas ações dealimentos que seguem pelo procedimento especial. Não é ação, apenas

mero incidente. Têm cabimento somente quando houver prova pré-constituída da paternidade.



Medida cautelar de alimentos provisionais: sua finalidade é de preservar orequerente até o julgamento da ação principal. É uma ação, que deve ser aplicada somente quando não houver prova pré-constituída da paternidade.A medida tem natureza de tutela antecipada, pois o juiz julgaantecipadamente a lide.

A fixação de alimentos provisionais pode estar fundamentada em dois tipos dealimentos:

aqueles destinados à manutenção do requerente, não restringindo-se apenas àsubsistência do requerente, mas também à manutenção do seu padrão devida;

aqueles necessários à manutenção do processo. O sistema quer permitir que orequerente receba uma certa quantia para garantir que a parte venha a ter condições de custear o processo (visa evitar que uma das partes fique em

situação inferior à outra).Os alimentos, como regra, são irrepetíveis, ou seja, se houve o pagamento,

ainda que eventualmente se decida que não há o dever de pagar, não se poderárequerer que sejam eles devolvidos. Os alimentos provisionais destinados àmanutenção do requerente são, incontestavelmente, irrepetíveis. No que diz respeitoaos destinados à manutenção do processo, entretanto, a posição doutrináriadominante entende que serão repetíveis, ou seja, serão sujeitos à restituição.

Quando a doutrina afirma que a cautelar de alimentos provisionais é satisfativa,

refere-se somente aos alimentos destinados à manutenção do requerente, visto seremestes irrepetíveis.

A discussão doutrinária quanto à cautelar de alimentos provisionais, destinadosà manutenção do processo, ser ou não satisfativa é tão somente fundamentada noconceito de satisfatividade. No plano processual somente existe a tutela satisfativaquando houver efetivamente o direito (este conceito processual não está presente nacautelar de alimentos provisionais). No plano material sempre haverá asatisfatividade na cautelar de alimentos provisionais.

4.1. Hipóteses de Cabimento

a) Separação judicial e anulação de casamento: nestas hipóteses, deve-se dar uma interpretação extensiva. Em todas as matérias semelhantes terá cabimentoa cautelar de alimentos provisionais (ex.: ação de divórcio, dissolução desociedade de fato etc.).

b) Ação de alimentos: deve-se fazer a interpretação sistemática da legislação.Há uma ação de alimentos regulada em legislação extravagante que admitealimentos provisórios. Essa cautelar não tem relação alguma com a ação de



alimentos provisórios. Essa cautelar não tem relação alguma com a ação de

alimentos que tramitam pelo procedimento ordinário (exs.: ação de alimentos proposta por filho capaz; ação de alimentos proposta por colaterais etc.). Em princípio não cabe cautelar na ação revisional de alimentos visto ser essa umaação de caráter constitutivo (o direito já está reconhecido).

c) Nas demais hipóteses previstas pela lei: reporta-se aos casos em que a

legislação extravagante autoriza a cautelar (ex.: investigação de paternidade).

4.2. Procedimento de Cautelar de Alimentos Provisionais

As regras gerais são as das cautelares inominadas. Há poucas regras específicasnas cautelares de alimentos provisionais.

a) Competência: a cautelar de alimentos provisionais será sempre apresentadaem primeira instância, ainda que a ação principal já esteja no Tribunalaguardando decisão. A cautelar de alimentos provisionais deverá ser apresentada perante o mesmo Juízo que julgou a ação principal.

b) Caráter preparatório ou incidental: a doutrina tem admitido a cautelar dealimentos provisionais em caráter preparatório nos casos de separação judicial.

c) Atos processuais: seguem as regras das cautelares inominadas. Na cautelar de alimentos provisionais não se discute culpa, não importando a procedênciada demanda; se houver a separação de fato e a administração dos bens estiver

com a outra parte, serão devidos os alimentos provisionais em qualquer hipótese.

Parte da doutrina admite que a cautelar de alimentos provisionais nas ações dealimentos poderá ser requerida diretamente na petição inicial (economia processual).Outra parte da doutrina admite que a cautelar de alimentos provisionais nas ações dealimentos deverá ser pleiteada separadamente, tendo em vista serem procedimentosdiversos (cautelar e ordinário).



1. ARROLAMENTO DE BENS

A cautelar de arrolamento de bens (que não se confunde com o arrolamento

espécie de inventário) tem por objetivo a enumeração e a conservação de bens. Emum primeiro momento, o requerente busca a individualização dos bens, e em seguidaa sua conservação.

Apesar de existir divergência doutrinária, a posição que vem se consolidando éa de que a cautelar de arrolamento de bens tem a finalidade de proteção dos bens,fundada no risco de seu perecimento. O Código vincula a concessão do arrolamento ànomeação de depositário. Ao contrário do que dispunha o Código de 1939, a cautelar de arrolamento de bens não pode ser utilizada somente para individualizar o bem.

Essa cautelar surgiu no Direito português, que não prevê a cautelar deseqüestro e, ao ser incorporada ao nosso sistema, somente é admissível nos casos emque não se viabiliza o seqüestro. O arrolamento de bens, portanto, será admitidosempre que a parte tiver interesse na conservação de bens, embora não tenhacondição de individualizá-los. Por essa razão, parte da doutrina defende que oarrolamento de bens está diretamente ligado às demandas que envolvem direito defamília e direitos sucessórios.

Em regra, pode pleitear o arrolamento de bens quem tem direito sobre eles. O

Código de Processo Civil dispõe, em seu artigo 856, § 2.º, que o credor somente poderá pleitear arrolamento de bens na arrecadação de herança. A doutrina acrescentaa possibilidade nos casos de bens de ausentes.

O credor não tem direito ao arrolamento para garantir futura penhora ou futuroarresto, pois a legitimidade para pleiteá-lo é daquele que possui crédito presente, enão futuro.

1.1. Requisitos Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação: esse risco de

perecimento do bem deve englobar todas as hipóteses em que, por qualquer razão, o requerente não possa receber o bem.

Direito sobre o bem: o Código, quando trata desse requisito, menciona direito já constituído sobre o bem (art. 856, § 1.º, do CPC). A expressão,entretanto, não pode ser interpretada literalmente, visto que se houvessedireito já constituído não haveria necessidade de cautelar. Esse direito,

então, é aquele possível, plausível, com forte possibilidade de ser reconhecido, e não a certeza do direito, que é típica de processo de



1.2. Procedimento

A petição inicial, que não possui características particulares, deve demonstrar aexistência do direito sobre o bem e o receio de dano irreparável. Não basta a meradúvida sobre o dano; deve haver, pelo menos, um indício. O requerente, ainda, deve

justificar por que não tem condições de individualizar os bens e, por esse motivo,ingressar com arrolamento e não com seqüestro.

Proposta a cautelar, o juiz pode conceder a liminar diretamente ou após aaudiência de justificação. O Código determina que o juiz pode citar o requerido paracomparecer e ser ouvido na audiência de justificação.

Deferida a cautelar, o juiz nomeia depositário. Os bens serão enumerados peloOficial de Justiça e o depositário deverá assinar um compromisso de conservação.

O Código dispõe que, não encerrada a enumeração dos bens no mesmo dia,serão colocados selos nas portas da casa ou nos móveis para continuação dadiligência no dia que for designado.

No mais, seguem as mesmas regras das cautelares inominadas.

2. JUSTIFICAÇÃO

Justificação é a coleta avulsa de prova testemunhal com o objetivo de

justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, podendo ser utilizada tanto

para processo futuro quanto para relações não-contenciosas.

Não tem caráter contencioso, já que não há defesa nem concessão de liminar, enão admite recurso.

De acordo com a lei, caso o interessado não possa ser citado, compete ao

Ministério Público intervir no processo.

A justificação consiste na oitiva de testemunhas, que podem ser reinquiridas econtraditadas. É decidida por sentença e entregue ao autor 48 horas após a decisão.

Compete ao juiz ser um mero cumpridor de formalidades legais, já que não pode fazer apreciação meritória da prova colhida. Por todas essas razões, a justificação não tem caráter cautelar. E, segundo Vicente Greco Filho, isso ocorre“porque a sua finalidade é de constituição de prova sem que haja a vinculação



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dizem respeito à Previdência Social para instruir pedidos de benefícios, citando-se aautarquia. Os servidores públicos também se valem da justificação para comprovaçãode contagem de tempo de serviço.

3. PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES

As três medidas em questão são procedimentos não-contenciosos, meramenteconservativos de direitos que em nada se relacionam com as cautelares. Não visam aqualquer preservação quanto ao periculum in mora, nem objetivam a eficácia deoutro processo.

A finalidade de tais medidas é apenas a prevenção de responsabilidade,ressalvando direitos e evitando alegações de ignorância. Têm grande finalidade nocampo do direito material, no que tange a moras e inadimplementos.

Possuem caráter forte no campo cognitivo. Algumas ações estão condicionadasà prévia notificação, sendo que esta tem a importante função de interromper a

prescrição (artigo 202, inciso II, do Código Civil), constituindo também em mora odevedor nas obrigações sine die (artigo 397, do Código Civil).

Como já dissemos, nessas medidas não existe qualquer cautelaridade pelainexistência de processo, sendo meros procedimentos. Não admitem defesa.

Caracterizam atos unilaterais sem feição litigiosa. Podem ser feitasextrajudicialmente, de forma que, por não haver lide, a desistência é sempre absoluta.Admite-se contraprotesto, contranotificação ou contra-interpelação em procedimentodistinto.

A intimação ocorrerá por edital, cabendo plena publicidade do ato para queatinja sua finalidade. Não há incidência do artigo 806 do Código de Processo Civil

por serem medidas desprovidas de constrição.

4. HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL

O penhor, direito real sobre coisa alheia de garantia, pode ser voluntário, legalou judicial. O artigo 1.467 do Código Civil prevê dois casos de penhor legal, a saber:o que decorre dos contratos de locação sobre os bens do inquilino e o que recai sobreas bagagens dos hóspedes.

O penhor legal aperfeiçoa-se no momento em que o credor toma posse dos bens, visto se tratar de um contrato real, e não consensual – a mera manifestação de



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o credor. A homologação do penhor legal não o constitui; é hipótese de autotuteladentro do sistema processual.

Caso o devedor se insurja, resistindo ao pedido do autor (art. 875 do CPC), pode o credor requerer o seqüestro dos bens.

A homologação do penhor legal não tem caráter cautelar, não sendoinstrumento de processo principal.

Tanto é verdade, que o devedor é citado para, em 24 horas, pagar, ou alegar defesa, sob pena de revelia. A defesa fica adstrita ao rol trazido pelo artigo 875 doCódigo de Processo Civil: nulidade do processo, extinção da obrigação, não estar adívida compreendida entre as previstas em lei ou não estar a coisa sujeita a penhor legal.

Após a penhora, os bens passam a garantir uma futura expropriação. Caso seja

concedida inaudita altera pars, é preciso a citação do réu para o exercício docontraditório. A sentença em questão tem caráter declaratório.



1. POSSE EM NOME DO NASCITURO

A posse em nome do nascituro é uma medida cautelar que visa proteger osdireitos do nascituro – aquele que já foi concebido, mas ainda não nasceu. O amparolegal encontra-se no artigo 4.º do Código Civil.

Trata-se de um exame pericial com a finalidade de constatar a gravidez darequerente. Ao pedido deve ser anexada a certidão de óbito daquele de quem onascituro é sucessor, conforme o artigo 877, § 1.º, do Código de Processo Civil.

O exame poderá ser dispensado, caso os demais herdeiros concordem com a

declaração da requerente, pois é desnecessária a prova de fato incontroverso.

A requerente, com a sentença declaratória, fica investida na posse dos direitosdo nascituro, se tiver o pátrio poder. Se a mãe não puder exercer o pátrio poder, o

processo culmina com a nomeação de um curador. O objeto da cautelar é a proteçãode eventuais direitos do concedido, como, por exemplo, a habilitação em inventárioem andamento.

A ação não visa investigar a paternidade, mas sim a cognição do estado degravidez. A medida cessa com o parto. Se a criança nasce com vida, o responsável

passa a exercer o usufruto de seus bens. Se não há nascimento com vida, os bens sãorestituídos ao monte hereditário para partilha ou sobre-partilha entre herdeiros.

2. ATENTADO

Atentado é o procedimento cautelar cujo objetivo é a recomposição da situação

alterada por uma das partes que pratica um ilícito no curso do processo – os atos quecaracterizam o atentado estão descritos no artigo 879 do Código de Processo Civil:

violação da penhora, arresto, seqüestro, ou imissão da posse;

prosseguimento de obra embargada;

qualquer outra inovação ilegal no estado de fato.

Essas hipóteses viabilizam a propositura da ação desde que conjugadas com osseguintes pressupostos:



seguintes pressupostos:

situação nova e ilegal;

processo em curso;

lesão à parte adversa.

A petição inicial segue os comandos dos arts. 802 e 803 do Código de ProcessoCivil, e o procedimento segue as regras gerais do procedimento cautelar.

O parágrafo único do artigo 880 do Código de Processo Civil excepciona odisposto no artigo 800 do mesmo texto – a cautelar será processada e julgada pelo

juiz que conheceu a causa principal, ainda que essa se encontre em grau de recurso.

No artigo 881 do Código de Processo Civil situam-se as conseqüências da procedência da medida – restabelecimento do status quo ante, suspensão da causa

principal e proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.

Admite-se, na sentença, a condenação do réu ao ressarcimento das perdas edanos da parte contrária, sofridas em razão do atentado (parágrafo único do art. 881do CPC).

3. PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS

O protesto é uma medida de caráter administrativo e extrajudicial e não temnatureza cautelar. A apreensão é um expediente ligado à formação e à integração dotítulo cambial. Portanto, são duas medidas absolutamente distintas com relação ànatureza e finalidade.

Visa o protesto caracterizar o não-pagamento de um título; seus efeitos variamde acordo com a cambial protestada.

O procedimento acontece perante o Cartório de Protestos, por não se tratar deato judicial. O oficial de justiça é responsável pela intimação pessoal ou por edital dodevedor. Não há qualquer interferência do juiz – ressaltando-se apenas que o juiz-corregedor tem poder correicional sobre o Cartório de Protesto.

A apreensão de título é ato judicial; porém, é um pronunciamento desprovidode caráter cautelar, com o objetivo de evitar a ineficácia do provimento principal.Depende de requerimento formulado pelo interessado, quando houver a indevidaretenção do título por aquele obrigado a praticar algum ato cambial.

Os arts. 885 e 886 do Código de Processo Civil não foram recepcionados pelaConstituição Federal (art. 5.º, inc. LXVII). Esses artigos prevêem a prisão do devedor



4. OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS

Decorrem do poder geral de cautela do juiz. Seria impossível a previsão de

todas as situações fáticas em que possa nascer perigo para a eficácia processual; seexistissem apenas as cautelares nominadas, muitas tutelas deixariam de ser atendidas;

por isso a previsão das providências inominadas.

De acordo com o artigo 888 do Código de Processo Civil, temos as seguintesmedidas (rol exemplificativo):

obras de conservação em coisa litigiosa, ou judicialmente apreendida;

entrega de bens de uso pessoal do cônjuge ou dos filhos;

posse provisória de filhos, nos casos de separação judicial ou anulação decasamento;

afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra vontade dos pais;

depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais,tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à leiou à moral;

afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;guarda e educação dos filhos, regulado o direito de visita;

interdição ou demolição de prédio, para resguardar a saúde, a segurança ououtro interesse público.



Procedimentos Especiais

1. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

1.1. Finalidade e Objeto

A ação de consignação em pagamento tem por finalidade obter a liberação judicialde uma obrigação. Busca, dessa forma, duas situações jurídicas: cumprir a obrigação ereceber a quitação pelo cumprimento.

Somente pode ser objeto da consignação em pagamento a obrigação de pagar determinada quantia e a obrigação de entregar, excluindo-se a obrigação de fazer.Quando se fala em obrigação de pagar uma quantia, deve-se destacar duas situaçõesdistintas:

quando esta quantia se relaciona a uma verba locatícia: a ação de consignação de pagamento será aquela da Lei de Locação;

quando esta quantia se relaciona a qualquer outra verba: a ação de consignaçãoem pagamento será aquela regida pelo Código de Processo Civil.

O requisito específico da consignatória em pagamento é a mora do credor. Comefeito, somente poderá ser proposta a ação de consignação em pagamento quando ocredor estiver em mora. Considera-se o credor em mora quando sua ação ou omissão for considerada ilícita. Estando o devedor em mora, dependendo do tipo da obrigação, ocredor pode se recusar ao cumprimento da obrigação.

A doutrina, por muito tempo, considerou a consignação em pagamento comosendo uma execução às avessas, impondo à consignatária os requisitos da execução. OSuperior Tribunal de Justiça e a doutrina atual, entretanto, consolidaram entendimento

em sentido diverso. Para que haja a consignação em pagamento basta que o autor delimite a sua obrigação.

A ação de consignação em pagamento é um procedimento especial,inserido no processo de conhecimento, havendo cognição exauriente; portanto, admite discussão detoda matéria de fato e de direito.

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1.2. Hipóteses de Cabimento

Pode-se dividir as ações de consignação em pagamento em dois grandes grupos:

Casos em que existe impossibilidade real de pagamento: situações em que o

devedor quer cumprir sua obrigação, mas este cumprimento estáobstaculizado, como, por exemplo, o credor se recusa a receber; inércia docredor em obrigação querable; ausência do credor; credor desconhecido;credor inacessível (essa inacessibilidade pode ser material ou jurídica) etc.

Insegurança no cumprimento da obrigação: são hipóteses em que o devedor, emtese, pode cumprir a obrigação; entretanto, existe o fundado risco de que estecumprimento seja questionado no futuro, como, por exemplo, se o credor se

recusa a dar a quitação. Há o risco de o credor, no futuro, alegar que a dívidanão foi quitada; fundado receio de incapacidade do credor etc.

1.3. Condições da Ação de Consignação em Pagamento

1.3.1. Legitimidade

A legitimidade ativa, em regra, pertence ao devedor. Entretanto, o Código deProcesso Civil dispõe que pode propor a consignatória o devedor ou um terceiro. Esteterceiro somente pode propor a consignatória se tiver um interesse jurídico nocumprimento da obrigação, por exemplo, o cessionário de uma obrigação.

Com relação à legitimidade passiva, a ação será proposta em face do credor.Muitas vezes pode se ter um credor-réu não individualizado ou, ainda, ser o fundamentoda consignatória a dúvida a respeito de quem seja o credor.

1.4. Competência para Julgamento

A regra do sistema processual é de que a consignatória deverá ser proposta no localdo cumprimento da obrigação, excepcionando a regra geral do Processo Civil (domicíliodo réu). A posição dominante da doutrina é de que essa regra excepciona, até mesmo, aeleição do foro, ou seja, ainda que as partes tenham elegido um foro para dirimir asdúvidas, a consignatória deverá ser proposta no local do cumprimento da obrigação. Istose deve ao fato de a consignatória ter por objeto o depósito judicial da obrigação.

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1.5. Procedimentos

Consignatória extrajudicial

O Código de Processo Civil prevê (art. 890, § 1.º) que o devedor pode depositar, perante uma instituição financeira oficial, o valor devido, caso em que o credor seránotificado por carta com aviso de recebimento para, no prazo de 10 dias, levantar o

dinheiro ou impugnar o depósito. Se levantar o dinheiro ou permanecer inerte,considera-se quitada a obrigação. Caso ocorra impugnação, o devedor deverá propor aação de consignação em pagamento no prazo de 30 dias (art. 890, § 3.º).

A consignação extrajudicial tem caráter optativo, ou seja, se o devedor quiser poderá propor diretamente a ação de consignação em pagamento.

Essa consignação extrajudicial somente é admitida quando houver uma obrigaçãode pagar, ficando excluída a obrigação de entrega. E, ainda, apenas é admissível quandose tratar de credor certo; não se admite, a título de exemplo, a consignação extrajudicial

quando o devedor tem dúvidas quanto à pessoa do credor.

Embora se trate de dispositivo do Código de Processo Civil, a consignaçãoextrajudicial é de direito material, ou seja, o Código está regulando uma formaalternativa de cumprimento de obrigação.

Obs.: admite-se a consignação extrajudicial para pagamento de aluguel, visto ser uma norma puramente de direito material.

Ação de consignação em pagamento

Como qualquer demanda, o primeiro ato será a petição inicial, que irá submeter-seàs regras dos arts. 282 e 283 do Código de Processo Civil. O autor, na petição inicial,deve justificar porque está propondo a ação de consignação em pagamento e, ainda,deve individualizar o bem a ser consignado. Por força de lei, admite-se a consignatória

judicial de obrigações alternativas. Neste caso, o autor está se colocando à disposição para cumprir a obrigação, podendo o réu optar pela obrigação, não havendo anecessidade da individualização do bem. Proposta a demanda, o juiz, admitindo a inicial,

deve determinar que o bem seja depositado.

Há duas exceções a este depósito prévio:

quando o devedor tiver proposto a consignação extrajudicial (neste caso, odepósito já ocorreu);

quando se tratar de obrigação alternativa (há necessidade de que o réu escolha o bem a ser depositado).

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Depositado o bem, o réu é citado para responder, salvo no caso de obrigaçãoalternativa, onde o réu é citado para escolher. O prazo para esta escolha é de cinco dias,desde que o contrato não disponha em sentido diverso. Se o réu não indicar o bem, odireito de indicação passa a ser do autor.

Admite-se, em ação de consignação em pagamento, a reconvenção, visto que,embora sendo um procedimento especial, a partir da defesa segue-se o procedimentoordinário. Ao contestar, o réu poderá alegar uma das matérias dispostas no próprioCódigo. Este elenco é meramente exemplificativo, ou seja, o réu poderá alegar todamatéria de fato e de direito, seja processual ou material. A única restrição que o Códigode Processo Civil faz é que, se o réu alegar insuficiência do depósito, ele deve informar qual o valor devido.

Caso haja alegação de insuficiência do depósito, o réu poderá levantar o valor jádepositado e o autor terá 10 dias para complementar. Nas obrigações em que a mora dodevedor produz rescisão contratual o autor não poderá complementar o depósito.

A partir daqui seguem-se as regras do procedimento ordinário, com exceção dasentença. Se a demanda versar sobre insuficiência do depósito, caso o juiz entenda que odepósito não foi integral, sempre que possível, ele condenará o autor ao pagamento dadiferença.

O Código autoriza a consignação de prestações periódicas, ou seja, o autor poderá propor uma única ação e, no decorrer da demanda, poderá depositar as parcelas em juízono prazo de cinco dias a contar da data do vencimento da parcela. Poderá inclusiveconsignar até a sentença, visto que, tecnicamente, os depósitos posteriores serãoanalisados somente pelo tribunal.

No caso de dúvida quanto aos credores, o juiz profere uma decisão declarando queo devedor cumpriu a obrigação, seguindo o processo entre os sujeitos que, teoricamente,seriam os pretensos credores.

1.5.3. Diferenças entre a consignação em pagamento no Código de Processo Civil e

na Lei de Locação

A consignação em pagamento, na Lei de Locação, deve ser proposta no local doimóvel ou do foro eleito no contrato.

No Código de Processo Civil, o autor é intimado para depósito no prazo de cincodias, e na Lei de Locação este prazo é de 24 horas.

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No Código de Processo Civil a complementação, no caso de insuficiência, se dáem 10 dias, e na Lei de Locação este prazo é de cincodias.

No Código de Processo Civil, se o réu alega insuficiência de depósito e o autor não complementa, o juiz, entendendo que o depósito é realmente insuficiente,condena o autor na diferença, e na Lei de Locação o réu deverá ingressar comreconvenção.

No caso de prestações periódicas, na Lei de Locação, os depósitos deverão ser efetuados no dia do vencimento da parcela, e no Código de Processo Civil osdepósitos podem ser efetuados em até cinco dias após o vencimento das

parcelas.

A apelação, na Lei de Locação, não tem efeito suspensivo.

2. AÇÃO DE DEPÓSITO

2.1. Introdução

A matéria vem regulada pelos arts. 901 a 906 do Código de Processo Civil. A palavra "depósito" advém do Latim depositum, que significa confiança. O depósito é ocontrato por meio do qual um dos contraentes (depositário) recebe do outro (depositante)um bem móvel, obrigando-se a guardá-lo, temporária e gratuitamente, para restitui-lo

quando lhe for exigido.Temos cinco modalidades de depósito:

Depósito voluntário ou convencional : resulta da vontades das partes;

Depósito necessário: se divide em depósito legal (que decorre de lei) ; depósitomiserável (calamidade pública); e depósito do hoteleiro;

Depósito irregular : é aquele que incide sobre bens fungíveis;

Depósito judicial : realizado pelo juiz; Depósito mercantil .

2.2. Legitimação

O legitimado ativo é o que entregou a coisa para depósito, independentemente deser o proprietário.

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O legitimado passivo é o que tem dever legal e convencional de devolver a coisadepositada.

A ação pode ser proposta contra pessoa física ou jurídica. Se proposta contra pessoa jurídica, a prisão recai sobre o gerente que se coloca na posição de depositário.

2.3. Procedimento

Petição inicial : além dos requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil, devea petição inicial descrever minuciosamente a coisa depositada, indicando o local onde seencontra depositada e sua estimativa de valor. Aliás, este último requisito é fundamental

para que o réu possa depositar o valor. O art. 902 exige que a petição inicial contenha a prova literal do depósito, isto é, o documento que comprove o depósito. Caso não existaa prova documental do depósito, o procedimento especial não poderá ocorrer, devendo a

parte ingressar com uma ação sob o rito ordinário. A petição inicial já pode conter o

pedido de prisão.

Defesa: uma vez citado, o réu pode:

Entregar a coisa ao depositante e ser condenado nas verbas de sucumbência.

Consignar a coisa em juízo; nesse caso, pode contestar e discutir o mérito sem a possibilidade de prisão.

Depositar o equivalente da coisa em dinheiro; aqui também o réu pode discutir omérito e contestar, sem o risco da prisão.

Simplesmente contestar; o réu pode alegar nulidade ou falsidade do título e aextinção da obrigação correndo, porém, o risco de prisão.

Reconvir e excepcionar.

Por fim, o réu pode permanecer inerte e sofrer os efeitos da revelia.

Sentença: a sentença tem um caráter condenatório e executivo. O juiz determinaque o réu, em 24 horas, entregue a coisa ou o equivalente em dinheiro. O juiz, nasentença, deve fixar o valor correto, quando há dúvida sobre o mesmo.

Prisão civil : é uma forma de impor ao réu o cumprimento da obrigação. O TextoConstitucional, no art. 5.º, inc. LXVII, autoriza tal prisão. Portanto, não cumprindo o réu

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a ordem de entregar a coisa, o juiz aguarda o pedido expresso do autor, para, depois,decretar a prisão. O prazo máximo de prisão é de um ano, mas cessa imediatamente se acoisa for encontrada. A ordem de prisão pode ser suspensa durante a fase recursal.

3. AÇÃO DE ANULAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULO AO PORTADOR

3.1. Introdução

A matéria vem tratada nos artigos 904 a 909 do Código Civil e artigos 907 a 913do Código de Processo Civil. Diz o caput do artigo. 1.505: "O possuidor de título ao

portador tem direito à prestação nele indicada, mediante sua simples apresentação". O parágrafo único do mesmo artigo dispõe que a obrigação subsiste ainda que o títulotenha entrado em circulação contra a vontade do próprio emissor. Por conseguinte,torna-se importante o remédio da anulação e substituição do título ao portador, para

evitar o enriquecimento indevido.

3.2. Legitimidade e Tutela

O credor é o legitimado ativo, por ter perdido, ou por ter sido injustamentedesapossado do título. Pode ter ocorrido, ainda, a destruição parcial do título.

Entre as pretensões dedutíveis temos:

Anulação e substituição do título: o próprio artigo 909 do Código Civil mencionaque o credor pode impedir que o pagamento ocorra ao ilegítimo detentor. Aação visa anular o título primitivo. Como dispõe o art. 908 do Código deProcesso Civil, o autor exporá, na petição inicial, a quantidade, a espécie, ovalor nominal do título e os atributos que o individualizem, a época e o lugar em que o adquiriu, as circunstâncias em que o perdeu e quando recebeu osúltimos juros e dividendos, requerendo: I – a citação do detentor e, por edital,de terceiros interessados para contestarem o pedido; II – a intimação dodevedor para que deposite em juízo o capital, bem como os juros oudividendos, e para que não pague a terceiros enquanto não for resolvida aação; III – a intimação da Bolsa de Valores, para conhecimento de seusmembros, a fim de que estes não negociem os títulos.

Reivindicação do título: o título pode estar na posse de terceiro por perda por parte do credor, ou por injusto desapossamento. É uma ação reivindicatória.Qualquer um pode ser legitimado passivo.

Substituição de título parcialmente destruído: como a presença física do título éfundamental, se o título foi parcialmente destruído precisa ser substituído por

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um íntegro, para gerar eficácia. Aqui o legitimado passivo é o devedor, porque pode ser necessária a emissão de novo título.

4. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS

4.1. Introdução

A obrigação de prestar contas surge toda a vez que alguém tem ingerência sobre bens de terceiros, visando demonstrar lisura na interferência do patrimônio de outro paraque não haja enriquecimento indevido.

A ação de prestação de contas tem por objetivo extinguir a obrigação de prestar contas, verificando saldo existente. Pode ter iniciativa tanto por parte daquele a quem

cabe prestar como de quem tem o direito de exigir a prestação. Tais contas devem seguir sempre a forma de escrituração contábil, acompanhada de documentos justificativos.

4.2. Ação de Exigir Contas

Determina o art. 914, inc. I, do Código de Processo Civil, "a ação de prestação decontas competirá a quem tiver: I o direito de exigi-las”. Ocorre na hipótese de não-

prestação voluntária por parte do obrigado, impondo ao titular o direito de exigir.Ocorre, por exemplo, no caso de tutela.

4.2.1. Procedimento

Na primeira fase o juiz deve verificar a obrigação de prestar contas. Por conseguinte, a petição inicial deve conter, além dos requisitos do art. 282, menção àorigem da obrigação, se legal ou contratual. Deve também conter prova de que o réuteve bens do auto em administração.

Respostas do réu: o réu tem cinco dias para responder:O réu pode permanecer inerte: nesse caso, o juiz julga procedente o dever e

manda o réu prestar as contas em 48 horas, sob pena de o autor fazê-lo em 10dias.

Apresentação das contas: o réu pode apresentar as contas e encerra-se a primeirafase. O autor será intimado para, em cinco dias, manifestar-se; caso o autor semantenha inerte ou concorde, as contas serão aprovadas. Caso o autor

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impugne as contas, pode desenvolver-se a dilação probatória, inclusive com perícia e audiência, decidindo o juiz sobre as contas.

Apresentação das contas e contestação: o réu pode, simultaneamente, apresentar as contas e contestar, alegando, por exemplo, que as contas não foramexigidas previamente.

Contestação com negativa da obrigação de prestar contas: caso o réu nãoapresente as contas, mas conteste, negando sua obrigação de prestá-las,teremos o rito ordinário para que a sentença reconheça ou não a obrigação. O

juiz, julgando procedente, reconhece que o réu tem obrigação de prestar contas, devendo a sentença condenar o réu a prestá-las no prazo legal.Cumprindo o réu a determinação de apresentar contas, deverá o autor semanifestar em cinco dias. Não apresentando o réu as contas, poderá o autor fazê-lo em 10 dias.

4.3. Ação de Prestar Contas

Visa liberar o obrigado, garantindo-lhe a quitação e declaração, por sentença, deque não lhe remanesce nenhuma obrigação.

4.3.1. Procedimento

Além dos requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil, o autor precisademonstrar a sua obrigação de prestar contas; aliás, sua causa de pedir para prestar contas, juntando, inclusive, os documentos do contrato ou do ato jurídico que criou aobrigação. Deve, ainda, esclarecer o porquê da propositura da ação, já que as contas nãolhe foram exigidas.

Respostas do réu:

Aceitar as contas: reconhece a procedência do pedido e a lide é antecipadamente julgada, extinguindo-se o processo com julgamento do mérito (art. 269, inc. II,

do CPC). Revelia: o juiz julga as contas, muito embora o juiz não esteja vinculado a fazê-lo,

seguindo o rito ordinário.

Contestação: caso o réu conteste, quer na questão principal das contas, quer emquaisquer outras questões, o procedimento é o ordinário, com julgamentoantecipado da lide, ou com a produção de provas.

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Sentença: o saldo credor deverá ser declarado na sentença, conforme expressadeterminação do art. 918: "O saldo credor declarado na sentença poderá ser cobrado em execução forçada”.


1. AÇÕES POSSESSÓRIAS

A proteção da posse faz-se por meio dos interditos, que são apenas três:

ação de reintegração de posse;

ação de manutenção de posse;

interdito proibitório.

A ação é considerada possessória quando o seu objeto envolve posse; por isso, éimprescindível identificar qual a relação jurídica que o sujeito mantém com a coisa.

Não basta, entretanto, que a causa de pedir envolva direitos possessórios; a ação

de nunciação de obra nova e os embargos de terceiro não se encaixam no rol das ações possessórias. O que conduz à ação de reintegração de posse é o esbulho; no caso demanutenção, deve haver a turbação; e, no interdito proibitório, deve existir graveameaça de esbulho à posse.

Fungibilidade

Aplica-se o princípio da fungibilidade às possessórias, concedendo o juiz a tutelamais adequada ao caso concreto, independentemente do tipo de ação que foi proposta

pelo autor (por exemplo: se o autor ingressa com ação de manutenção de posse alegandoturbação e, à época da concessão, ocorrem mudanças nos fatos, tornando-se caso deesbulho, o juiz irá conceder a reintegração da posse. O contrário não ocorre, pois seeventual turbação se transforma em mera ameaça, por exemplo, haverá perda do objeto eo processo será extinto sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir).

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O princípio da fungibilidade está disposto no artigo 920 do Código de ProcessoCivil, assim regulamentado:

“A propositura de uma ação possessória, em vez de outra, não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujosrequisitos estejam provados”.

A fungibilidade aplica-se às possessórias, justificando-se tal fato por ser de difícilidentificação a espécie de agressão à posse e por existir a possibilidade de que aagressão inicial venha a alterar-se no curso da demanda.

Turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse; esbulho é o ato peloqual alguém priva outra pessoa do poder, de fato, sobre a coisa.

Inexiste, porém, a fungibilidade entre um interdito possessório e um instituto quenão o seja. Por exemplo: não pode o juiz valer-se da fungibilidade para julgar ação

possessória como se fosse petitória e vice-versa.

1.2. Legitimidade

1.2.1. Legitimidade ativa

O artigo 926 do Código de Processo Civil estabelece a condição de possuidor paraa propositura dos interditos. Exige-se, ainda, que tenha sido esbulhado ou turbado emsua posse. O detentor não tem a faculdade de propor ação possessória, por não ter a

posse.

Nas possessórias, excetua-se a regra geral de que o cônjuge necessitará deconsentimento do outro para propor a ação – não há a necessidade da participação deambos, exceto nos casos de composse e de ato por ambos praticado (art. 10, § 2.º, doCPC).

Possuidores diretos e indiretos têm ação possessória contra terceiros – legitimaçãoconcorrente – e também um contra o outro; nesse caso, é necessário verificar qual das

posses foi a ofendida (artigo 1.197, do Código Civil).

1.2.2. Legitimidade passiva

O réu, nas ações possessórias, é o autor da ameaça, da turbação ou do esbulho.O terceiro que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era, também é legitimado

para figurar no pólo passivo.

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Quando a turbação ou o esbulho for causado por menor púbere, será possívelajuizar ação contra ele; porém, o menor deverá estar assistido por seus pais ouresponsáveis. No caso de menor impúbere, a ação deverá ser ajuizada em face doresponsável pelo incapaz.

A pessoa jurídica, de direito privado ou público, poderá ocupar o pólo passivo dasações possessórias, pois a ninguém é dado o direito de desapossar outrem sem o devido

processo legal.

1.3. Competência

Trata-se de competência absoluta, não podendo ser derrogada ou modificada.Serão propostas, as ações possessórias, no foro onde o imóvel violado estiver localizadoou, em se tratando de bem móvel, no foro do domicílio do réu.

1.4. Procedimento


A petição inicial deve conter os requisitos dos artigos 282 e 283 do Código deProcesso Civil.

O autor, em petição inicial, deve qualificar o réu, exceto quando impossibilitadode fazê-lo, por exemplo, em grandes invasões, quando não é possível identificar todas as

pessoas.

O autor deverá afirmar, na inicial, a existência da posse, a duração desta, anatureza do ato violador e a data em que esse ato ocorreu. Não basta que o autor afirmeo seu direito possessório; o autor deve demonstrar o esbulho ou a turbação de sua posse.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 921, autoriza cumular, ao pedido de proteção possessória, a condenação de perdas e danos, o desfazimento de construção ou plantação e a pena cominatória em caso de descumprimento de ordem judicial, sem prejuízo do rito especial.

Outros pedidos poderão ser cumulados, desde que observadas as disposições doartigo 292 do Código de Processo Civil.

O juiz pode conceder ou não a liminar possessória, que constitui uma antecipaçãode tutela com requisitos próprios: entre eles encontra-se a violação do direito possessórioa menos de ano e dia.

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A liminar, na ação possessória, limita-se à proteção possessória, não atingindo, por exemplo, a execução por perdas e danos. Pode ocorrer uma antecipação de tutela daexecução por perdas e danos; entretanto, deve-se seguir as regras do artigo 272 doCódigo de Processo Civil.

A liminar pode ser concedida diretamente ou após a audiência de justificação.Será concedida de plano quando houver prova documental idônea para a demonstraçãodos requisitos do artigo 927 do Código de Processo Civil. A declaração de pessoas queconhecem o fato não servirá como prova para a concessão direta da liminar, visto que a

prova testemunhal deve ser produzida em Juízo.

Se a liminar não for concedida de plano, será designada uma audiência de justificação onde serão ouvidas as testemunhas do autor, não havendo a rigor, anecessidade de serem elas arroladas antecipadamente. O réu deve ser citado paracomparecer à audiência; porém, não poderá levar testemunhas nem apresentar provas,devendo limitar-se a assistir a audiência e, eventualmente, a reperguntar às testemunhas

e oferecer contradita, em caso de suspeição ou impedimento.A finalidade da audiência de justificação é permitir que o autor faça oralmente a

prova de seu direito e é realizada em seu exclusivo interesse. Partindo dessa finalidade,deve-se analisar a forma da audiência.

1.4.2. Caução

O artigo 925 do Código de Processo Civil estabelece: “Se o réu provar, em

qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece

de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas, o juiz

assinar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser

depositada a coisa litigiosa”.

O juiz, portanto, ao conceder a liminar, em princípio não pode exigir do autor que

ele preste uma caução real ou fidejussória. O que o sistema prevê é que o réu, na sua

defesa, possa requerer que o autor preste caução, sob o argumento de que este não teria

idoneidade financeira para arcar com os prejuízos caso não tenha a tutela jurisdicional a

seu favor. Nesse caso, o juiz pode fixar a caução, sob pena de o bem, objeto da ação

possessória, ser depositado. Essa regra do Código de Processo Civil deve ser

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interpretada sistematicamente, ou seja, o réu deve demonstrar o risco pela falta de

idoneidade financeira e, ainda, deve colocar em dúvida a cautelar concedida.

1.4.3. Resposta

Concedida a liminar, o réu será citado para responder a demanda. O prazo pararesposta é de 15 dias. Entretanto, o Código de Processo Civil prevê dois termos iniciais

para esse prazo:

se a liminar foi negada ou concedida diretamente, o prazo para responder será o da juntada do aviso de recebimento ou do mandado de citação (regras gerais doCPC);

se o juiz designou audiência de justificação, o prazo para responder irá fluir dessa

audiência (art. 930, par. ún., do CPC).O artigo 922 do Código de Processo Civil permite ao réu formular pedido na

contestação – caráter dúplice das ações possessórias. Alegando que foi ofendido em sua posse, o réu pode requerer:

proteção possessória – que a possessória seja declarada em seu favor;

indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido peloautor.

No entanto, não será permitido ao réu requerer a concessão de liminar na

contestação.

Respondida a demanda, os atos serão praticados em respeito ao procedimentocomum ordinário, até a sentença.

1.4.4. Recurso

Proferida a sentença, cabe contra ela o recurso de apelação. A posição dominanteé a de que essa apelação será recebida nos efeitos suspensivo e devolutivo, visto que aação possessória não se enquadra em nenhuma das situações do artigo 520 do Código deProcesso Civil.

Das decisões interlocutórias, o recurso cabível é o agravo; entretanto, da decisãoque concede ou não a liminar, somente cabe agravo de instrumento; não cabe agravo

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retido contra decisão liminar porque o seu julgamento se faria, em caso de futura eeventual apelação, já na fase final do processo.

1.4.5. Execução da sentença

A execução das ações possessórias é execução latu senso, ou seja, a sentença éexecutada diretamente, sem a necessidade de um processo de execução. A proteção possessória não admite embargos de devedor contra a execução de sentença transitadaem julgado.

1.4.6. Disposições gerais

Os embargos de terceiro são admitidos, embora haja pequena divergência

jurisprudencial. É entendimento do Professor Humberto Theodoro Júnior 1

: “Assim,embora haja pequena divergência jurisprudencial, o certo, porém, é que o melhor entendimento, aliás dominante nos Tribunais, é, a exemplo da doutrina, no sentido deque ‘podem ser oferecidos embargos de terceiro na fase de execução de mandado dereintegração de posse'”.

Quanto ao embargo de retenção por benfeitorias, é entendimento do Professor Humberto Theodoro Júnior que, “se o demandado tem benfeitorias a indenizar, e

pretende exercer, se cabível, o direito de retenção, há de fazê-lo no curso da ação por meio da contestação e nunca por via de ‘embargos de retenção’, após a sentença, porque

tais embargos pressupõem, logicamente, a existência de uma execução de sentença, nosmoldes da condenação à entrega de coisa certa (art. 744 do CPC)”.

O artigo 923 do Código de Processo Civil dispõe que, na pendência de ação possessória, não se admite ação relativa a domínio. Se fosse feita uma interpretaçãogramatical desse dispositivo, chegar-se-ia a duas conclusões:

às partes não se admite a discussão dominial no Juízo possessório;

não se deve julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertence o

domínio.

Essa interpretação tem sido afastada pela doutrina e pela jurisprudência. Podeocorrer que o autor e o réu estejam afirmando a sua posse com base na existência de umdomínio; nesse caso, a finalidade do artigo 923 do Código de Processo Civil não existemais, visto as próprias partes estarem alegando o domínio. O juiz, portanto, somente

1 Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. 26.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. vol. III, p.140.

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pode decidir uma ação possessória com base na propriedade se ambas as partesinvocarem a qualidade de donas da coisa.

Questão interessante diz respeito à possibilidade de ajuizar ação possessória em face de pessoa jurídica de direito público. A melhor solução aponta para a possibilidade, deacordo com unanimidade legal, doutrinária e jurisprudencial, todavia, com duasrestrições:

O juiz não pode deferir a liminar antes de ouvir o representante do Poder Público(art. 928, par. ún., do CPC).

Se o Poder Público já deu ao imóvel uma destinação pública, não é possível aação possessória. Nesse caso, cabe ação de desapropriação indireta para

pleitear perdas e danos.

2. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

Compete ao proprietário ou possuidor impedir a continuação de obra nova, noimóvel vizinho, que lhe cause danos (art. 934 do CPC) ou que esteja em desacordo comos regulamentos administrativos.

Obra é toda e qualquer alteração física da coisa.É requisito essencial da ação de nunciação de obra nova que a obra seja nova; não

se encontre em fase de acabamento e que os prédios sejam vizinhos.Os artigos 1.299 a 1.301 do Código Civil são fundamentos materiais que

possibilitam o embargo de obra de outro.Cumpre observar a diferença entre ação de dano infecto e ação de nunciação de

obra nova. Com efeito, A ação de dano infecto pode ser exercida quando o prédio dovizinho ameaça ruir. Vizinho é todo aquele que mora suficientemente perto, para que aobra feita em um dos imóveis repercuta no outro. Ação de nunciação de obra nova éremédio processual que visa solucionar conflitos no confronto do direito de construir com o direito de vizinhança.

O Supremo Tribunal Federal autoriza a conversão da nunciação de obra nova em perdas e danos, para não ofender o princípio constitucional da função social da propriedade. Deve ser aplicada com cuidado e em casos especiais.

O artigo 934, inciso II, do Código de Processo Civil dispõe que cabe nunciação deobra nova ao condômino, para impedir a alteração da coisa comum. A alteração desubstância exige o consentimento de todos os condôminos.

Conforme artigo 934, inc.III, do Código de Processo Civil, compete ao Municípioa ação de nunciação de obra nova para evitar o desrespeito às leis, aos regulamentos e às

posturas municipais.É pacífico o entendimento de que a legitimidade conferida ao Município estende-

se a qualquer pessoa jurídica de direito público.

2.1. Procedimento

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2.1.1. Embargo extrajudicial O artigo 935 do Código de Processo Civil dispõe que, em caso de urgência,

quando não há tempo hábil para a obtenção de embargo judicial, o interessado pode propor embargo extrajudicial para a paralisação da obra.

O interessado deve fazer-se acompanhar por duas testemunhas e, em voz alta,

notificar ao proprietário ou construtor para não continuar a obra.O interessado, no prazo de três dias, deve obter a ratificação judicial da medida.Deferida a ratificação, ela retroage até a data dos embargos extrajudiciais –

eficácia ex tunc da decisão.A ação de nunciação de obra nova é dotada de concessão de liminar, que pode ser

concedida de plano ou depois de realizada a audiência de justificação.O prazo para a contestação da ação de nunciação de obra nova é de cinco dias.

3. AÇÃO DE USUCAPIÃO DE TERRAS PARTICULARES

Usucapião é um modo originário de aquisição da propriedade. A pessoa torna-se proprietária por usucapião, se preenchidos todos os requisitos previstos em lei.

A ação de usucapião é meramente declaratória e tem eficácia ex tunc.

P.: A ação publiciana é uma ação de usucapião?R.: A ação publiciana é uma ação de natureza petitória que pode ser impetrada

quando alguém já usucapiu, mas não tem o imóvel registrado em seu nome.

P.: Julgada procedente a ação publiciana, a sentença é válida para registro doimóvel, no Cartório de Registro de Imóveis?

R.: A procedência da ação publiciana não vale como registro no Cartório deRegistro de Imóveis para o usucapião.

Dispõe a Súmula n. 237 do Supremo Tribunal Federal: “O usucapião pode ser argüido em defesa”.

Usucapião especial pode ser alegado em defesa, hipótese em que a sentença que oreconhecer poderá ser levada a registro no Cartório de Registro de Imóveis (Lei n.

6.969/81).

3.1. Procedimento Foro competente para o procedimento especial do usucapião de terras particularesé o da situação do bem usucapiendo. O Juízo será o cível, salvo se houver VaraEspecializada dos Registros Públicos.

A petição inicial deve observar tanto os requisitos gerais, contidos no artigo 282,quanto os especiais, contidos nos artigos 941 e 942, todos do Código de Processo Civil:

planta descritiva do imóvel;

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certidão atualizada do imóvel, cuja finalidade é demonstrar que não existe possessória em curso;

certidão do distribuidor cível, cuja finalidade é verificar se houve ou não citação; justo título, somente para usucapião ordinário.

Devem ser citados para a ação de usucapião (art. 942 do CPC):

as pessoas em cujo nome o imóvel está registrado;todos os confinantes;eventuais terceiros interessados, por edital.

Se um dos dois primeiros for citado por edital e não aparecer, o juiz deve nomear curador especial, tendo incidência o disposto no artigo 9.º, inc. II, do Código deProcesso Civil.

Além de citar essas pessoas, há necessidade de intimação:do Ministério Público (art. 944 do CPC);da Fazenda da União, do Estado, do Município (art. 943 do CPC).

Dispõe a Súmula n. 150 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete com

exclusividade à Justiça Federal dizer quando há ou não interesse da União”.Foi eliminada do rito da ação de usucapião a audiência de justificação, de modo

que o rito passou a ser o ordinário.A sentença confere, ao autor, título que lhe permite transcrever o imóvel no

Registro Público.

4. AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES

4.1. Introdução

A propriedade privada, conforme dispõe o artigo 1.228 do Código Civil, implica odireito de usar, gozar e dispor; porém, para que gere realmente eficácia erga omnes éindispensável que o registro seja perfeito. Nessa linha de raciocínio, a área da

propriedade deve ser de precisão absoluta para que o titular tenha plena segurança detodos os efeitos dos seus direitos e prerrogativas.

O artigo 946 do Código de Processo Civil estabelece quando a ação é

demarcatória e quando é divisória; elas não são excludentes, já que se pode demarcar para depois dividir. Com a fixação dos limites da demarcação, os confinantes sãoterceiros em relação à divisão, que não lhes produz nenhum efeito – só continuam no

processo para que não sejam despojados da área.

Tanto a ação de divisão como a de demarcação pode ser feita de forma amigável,sendo desnecessário recorrer ao Judiciário.

Ambas as ações têm caráter dúplice.

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4.2. Ação de Demarcação

4.2.1. Introdução

A ação de demarcação está prevista no artigo 946, inc. I, do Código de Processo

Civil: "Cabe a ação de demarcação ao proprietário para obrigar o seu confinante aestremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados". Visa, portanto, por fim a conflito de limites. Devem existir dois ou maisimóveis confrontantes.


De acordo com o artigo 950 do Código de Processo Civil, a ação demarcatória

deve vir instruída, além dos fixados no artigo 282 do mesmo diploma legal, com alguns

requisitos especiais:

títulos da propriedade;

designação do imóvel pela situação e denominação;

descrição dos limites.

Não precisa haver uma exata limitação da área. O autor descreve os limites queentende correto, muito embora o objetivo da ação seja descobrir os verdadeiros limites.Se o autor não coloca quais os limites que entende correto, a inicial é inepta, pois nãogarante qualquer defesa. A indicação dos confinantes é fundamental, para que todos

possam ser atingidos pela demarcatória.

Segundo o artigo 951 do Código de Processo Civil, a demarcatória pode vir cumulada com pedido de restituição de terreno invadido ou de indenização de danos.

4.2.3. Procedimento

O procedimento é o peculiar do ordinário, contendo em especial a obrigatoriedadede prova técnica.

A citação dos réus que moram na Comarca será pessoal; dos demais, por edital(art. 953 do CPC).

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O prazo para contestação é de 20 dias, sendo prazo comum; mesmo quandohouver litisconsortes não se conta em dobro. Segue como o procedimento ordinário,

porém com prova técnica. O juiz deverá nomear dois arbitradores e um agrimensor,antes de sentenciar. Os arbitradores farão um laudo minucioso e o agrimensor juntará

planta da região, podendo as partes se manifestarem no prazo comum de dez dias sobreo que julgarem conveniente.

Com o trânsito em julgado, começa a segunda fase – a demarcação em si (arts.959 e ss.).

4.3. Ação de Divisão

4.3.1. Introdução

A ação de divisão está prevista no artigo 946, inc. II, do Código de Processo Civil:

"Cabe a ação de divisão ao condômino, para obrigar os demais consortes a partilhar acoisa comum”. Sendo o imóvel divisível, qualquer dos condôminos está legitimado a promover a ação para a divisão da coisa comum, pois o condomínio, no caso, goza deabsoluta temporariedade.


Além dos requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, o artigo 967 do

mesmo instituto estabelece que a petição inicial será sempre instruída com os títulos de propriedade e deverá conter:

I- a indicação da origem da comunhão e todos os característicos do imóvel. O juiz precisa saber a natureza do condomínio e a sua possível divisibilidade.

II- todas as qualidades jurídicas dos condôminos, indicando aqueles queefetivamente têm posse, benfeitoria e cultura na coisa.

III- as benfeitorias comuns.

4.3.3. Procedimento

Na ação de divisão é requisito a sentença transitada em julgado que digaadmissível a divisão. Após, passa-se ao trabalho de divisão efetiva. Os dois arbitradorese o agrimensor são nomeados e medirão o imóvel para divisão.

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Todos os condôminos devem fazer o pedido de quinhão e apresentar seus títulosem dez dias. Podem os co-proprietários se manifestar em 10 dias. O juiz decide em 10dias sobre as impugnações.

A avaliação da área e das benfeitorias será feita pelo laudo do agrimensor. As partes são ouvidas em 10 dias, e o juiz passa a partilhar a área (art. 979 do CPC). Éelaborado, então, o auto de divisão, assinado pelo juiz, agrimensor e arbitradores. Tem-se, assim, a sentença homologatória de divisão. Por fim, cada título será levado aregistro no Cartório de Registro de Imóveis.


1. INVENTÁRIO E PARTILHA

1.1. Introdução

Matéria disciplinada pelo Código Civil, em seus artigos 1.991 a 2.027, e peloCódigo de Processo Civil, em seus artigos 982 a 1.045.

O princípio fundamental do instituto em estudo é o princípio da saisine, queestabelece que a transmissão dos bens do de cujus para os herdeiros é automática.

O inventário é instituto que visa descrever, avaliar e liquidar todos os bens do decujus.

O requisito fundamental do inventário é a existência de patrimônio. Não há, portanto, previsão em nosso ordenamento jurídico, embora admitido pela doutrina e jurisprudência, do denominado inventário negativo, que visa a declaração dainexistência de bens a serem partilhados. A finalidade do inventário negativo é constatar a inexistência de bens para a não-caracterização do previsto pelo artigo 1.523, inciso I,do Código Civil, a fim de fazer a prova a que se refere o parágrafo único do mesmodispositivo. Há, portanto, o interesse na declaração de inexistência de bens para que o

processo de habilitação de casamento tenha curso regular, sem a incidência de qualquer sanção aos noivos que vierem a se casar.

1.2. Inventariante

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O inventariante é o agente auxiliar do Juízo, designado segundo a ordemestabelecida em lei; visa administrar o acervo hereditário e promover o inventário e a

partilha.

O artigo 990 do Código de Processo Civil apresenta um rol das pessoas que podem exercer a inventariança.

Estabelece o artigo 990 do Código de Processo Civil: “O juiz nomearáinventariante:

I o cônjuge sobrevivente casado sob o regime de comunhão, desde que estivesseconvivendo com o outro ao tempo da morte desse;

II o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge supérstite ou esse não puder ser nomeado;

III qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio;

IV o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda aherança estiver distribuída em legados;

V o inventariante judicial, se houver;

VI pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial;

Parágrafo único. O inventariante, intimado da nomeação, prestará, dentro de 5

dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo".

Tanto a doutrina como a jurisprudência entendem que, em caráter excepcional,será lícito ao juiz não observar a ordem legal de preferência.

O juiz não possui poder discricionário de escolha, devendo a ordem do artigo 990do Código de Processo Civil ser obedecida. O mais próximo exclui o mais remoto. Aordem só deve ser alterada de maneira fundamentada, toda vez que houver necessidade.O Ministro Nilson Naves, em voto proferido perante a 3.ª Turma do Superior Tribunalde Justiça, no REsp n. 88.296, proveniente de São Paulo, decidiu: "Inventariante.

Remoção. Nomeação de dativo. A ordem de nomeação não é absoluta. O fato de não seobservar a ordem não implica ofensa ao artigo 990. Caso em que a nomeação doinventariante se deve à necessidade de se eliminar as discórdias atuais e prevenir outras".

O inventariante tem obrigações processuais e extraprocessuais, sendo queincumbe-lhe um ônus processual, devendo prestar as primeiras e últimas declarações,exibir documentos, apresentar certidões e praticar todos os atos do processo. Fora do

processo deve administrar o espólio e prestar contas de sua administração. Tem,

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inclusive, poder para alienar bens, efetuar despesas, pagar dívidas, promover melhoramentos e conservação dos bens. Os artigos 991 e 992, ambos do Código deProcesso Civil, apresentam uma lista exemplificativa das incumbências doinventariante.

O artigo 995 do Código de Processo Civil estabelece as hipóteses de remoção doinventariante, podendo a mesma ser requerida por interessados ou pelo MinistérioPúblico, podendo, ainda, o inventariante se defender, no prazo de cinco dias (artigo 996do Código de Processo Civil). São hipóteses de remoção:

"I se não prestar, no prazo legal, as primeiras e as últimas declarações;

II se não der ao inventário andamento regular, suscitando dúvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatórios;

III se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano bensdo espólio;

IV se não defender o espólio nas ações em que for citado, deixar de cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento dedireitos;

V se não prestar contas ou as que prestar não forem julgadas boas;

VI se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio."

O procedimento da remoção do inventariante se dá por meio de incidenteapensado aos autos principais, já que o juiz competente é o juiz do próprio inventário.

1.3. Procedimento do Inventário

O inventário tem duas fases em seu procedimento. A primeira visa levantar everificar os bens integrantes do espólio. A segunda fase tem por objeto a divisão dos

bens, verificados na primeira, entre os sucessores.

Conforme dispõe o art. 983 do Código de Processo Civil, o inventário deve ser requerido 30 dias a contar da abertura da sucessão, devendo ter seu termo final seismeses após. São prazos impróprios e a doutrina entende ser difícil o respeito aosmesmos.

Estabelece o artigo 987 do Código de Processo Civil que tem legitimidade pararequerer o inventário, aquele que estiver na posse e administração do espólio. O

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documento essencial e indispensável é a certidão de óbito. O artigo 988 do mesmoinstituto processual estabelece ter legitimidade concorrente:

"I o cônjuge supérstite;

II o herdeiro;

III o legatário;IV o testamenteiro;

V o cessionário do herdeiro ou do legatário;

VI o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;

VII o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou docônjuge supérstite;

VIII o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes;

IX a Fazenda Pública, quanto tiver interesse".

O juiz, deferindo a petição inicial, nomeará um inventariante. O inventariante, emseguida, será intimado para, em cinco dias, prestar compromisso do múnus em que estásendo investido.

Conforme o artigo 993 do Código de Processo Civil, o inventariante fará as primeiras declarações 20 dias após ter prestado compromisso. As primeiras declaraçõessão uma relação dos herdeiros e uma relação dos bens integrantes do espólio. Devem ser mencionadas as dívidas e as ações que envolvam o autor. As primeiras declarações sãofundamentais porque sobre elas se desenvolverá o inventário. Nas primeiras declaraçõesos bens devem estar todos individualizados, inclusive com a declaração do estado emque se encontram e a relação de sucessores com menção a eventuais legados. Casoalgum bem deixe de ser mencionado, ocorrerá sonegação, o que pode resultar emsanção ao inventariante.

Uma vez prestadas as primeiras declarações, são citados todos os herdeiros, oslegatários e os credores. Estabelece o artigo 999 do Código de Processo Civil a citaçãoda Fazenda Pública, do Ministério Público, esse último se houver herdeiro incapaz ouausente, e do testamenteiro, se houver testamento. Pode ocorrer o comparecimentoespontâneo desses, o que evita a citação.

Todos os citados receberão as primeiras declarações. O prazo comum é de dezdias para eventuais impugnações (artigo 1.000 do Código de Processo Civil). Aimpugnação pode atingir três hipóteses:

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argüição de erros e omissões;

reclamação contra a nomeação do inventariante;

contestação quanto à qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro.

O parágrafo único do citado artigo 1.000 estabelece que, se o juiz entender procedente a impugnação quanto à argüição de erros e omissões, deve mandar retificar as primeiras declarações. Acolhido o pedido de reclamação contra nomeação doinventariante, deve ser nomeado outro, observada a preferência legal. Tendo o juizverificado a disputa sobre a qualidade de herdeiro, remeterá a parte para os meiosordinários, sobrestado o processo em andamento por ser matéria de alta indagação.

Conforme determina o artigo 1.001 do diploma processual civil, aquele queentende ter sido preterido, pode pleitear sua admissão no inventário, requerendo-o antes

da partilha. A parte contrária será ouvida e o juiz decidirá em dez dias. A parte pode sevaler das vias ordinárias, caso o juiz não acolha o pedido; contudo, deve o juiz reservar,em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído até a decisão do litígio.

Na fase seguinte, após o juiz ter decidido a impugnação, ou ante a suainexistência, o juiz nomeará um perito para avaliar os bens do espólio, se não houver naComarca avaliador judicial (art. 1.003 do Código de Processo Civil). Pode o juiz nomear um contador para apurar os haveres, nas hipóteses do artigo 993 do Código de ProcessoCivil.

Após a avaliação, o juiz abre o prazo de dez dias para as partes manifestarem-sesobre o laudo, podendo impugnar o valor atribuído. Cabe ao juiz decidir a impugnaçãoe, dependendo da hipótese, retificar a avaliação.

A avaliação pode ser dispensada se todas as partes forem capazes e a FazendaPública concordar com o valor atribuído aos bens. Ainda que a Fazenda Pública discordee apresente outro valor, concordando as partes com o valor atribuído, evitar-se-á aavaliação. Sendo a discordância parcial, a avaliação também será parcial.

Encerrada a fase de avaliações, o inventariante prestará as últimas declarações,

podendo nessa oportunidade emendar, aditar ou completar as primeiras.

Prestadas as últimas declarações, todas as partes têm o prazo comum de dez dias para se manifestarem. Ouvidas as partes, proceder-se-á ao cálculo do imposto detransmissão causa mortis efetuado pelo contador judicial; após, as partes serão ouvidas,no prazo comum de cinco dias, e em seguida será ouvida a Fazenda Pública.

Caso o inventariante não tenha efetuado o pagamento das dívidas de formaespontânea, os credores podem requerer, antes da partilha, o seu pagamento.

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A cobrança de dívidas do de cujus, nos autos do inventário, pelos credores, deveser feita por petição inicial, acompanhada de prova literal da dívida. Será distribuída por dependência e apensa aos autos do inventário.

O procedimento está previsto nos artigos 1.017 a 1.021 do Código de ProcessoCivil.

1.4. Partilha

Encerrado o inventário, a fase seguinte é a divisão dos bens entre os herdeiros elegatários, ou seja, a partilha.

Separados os bens suficientes para pagamento dos credores, o juiz concederá às partes o prazo de dez dias para formular o seu pedido de quinhão. Segue-se com umesboço de partilha, devendo o partidor judicial seguir as orientações constantes em

decisão deliberada pelo juiz.As partes são ouvidas sobre o esboço de partilha, no prazo comum de cinco dias,

podendo formular reclamações, que serão decididas pelo juiz. Resolvidas todas asquestões, a partilha será lançada nos autos, que é formado por duas partes:

auto de orçamento, contendo as individualizações;

folha de pagamento, contendo a descrição dos bens que integram cada quinhão,suas características, e a que título cada parte os está recebendo.

O pagamento do imposto de transmissão causa mortis é obrigatório, antes dahomologação da partilha (artigo 1.026 do Código de Processo Civil).

Passada em julgado a sentença da partilha, cada herdeiro receberá um formal de partilha (artigo 1.027 do Código de Processo Civil), que poderá ser substituído por certidão de pagamento de quinhão hereditário, quando esse não superar cinco saláriosmínimos.

1.5. Arrolamento

Arrolamento é forma simplificada de inventário, caracterizado pela redução dosatos formais ou de solenidades. É de plano homologado pelo juiz mediante prova dequitação dos tributos, ou quando o valor dos bens é igual ou inferior a 2 mil ORTNs, quecorrespondem a 13.840 BTNs.

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Na petição inicial, os herdeiros, independentemente de compromisso, requerem anomeação de inventariante e formulam a proposta de partilha (artigo 1.032 do Código deProcesso Civil).

O juiz solucionará todas as questões suscitadas pelas partes e pelo MinistérioPúblico, deliberando sobre a partilha.

Com o trânsito em julgado da partilha, será expedido o respectivo formal (ou cartade adjudicação).

2. HABILITAÇÃO

Habilitação é procedimento previsto pelos artigos 1.055 a 1.062 do Código de

Processo Civil. Tem por finalidade promover a sucessão do autor ou do réu que vier afalecer no curso da relação processual.

Com a morte de qualquer das partes, cessando os direitos de personalidade e todasas relações jurídicas, ocasiona-se a suspensão do processo. Cessa tanto a legitimatio ad causam quanto a legitimatio ad processum, e os sucessores do falecido precisam integrar a relação jurídica processual para que essa possa ter desenvolvimento válido.

A habilitação, portanto, é procedimento especial que visa trazer os sucessores dofalecido para o processo, de forma a viabilizar o seu prosseguimento. A habilitação pode

acontecer em qualquer fase do processo.O juiz não pode, de ofício, dar início ao processo de habilitação, devendo esta ser

requerida (artigo 1.056 do Código de Processo Civil):

pela parte, em relação aos sucessores do falecido;

pelos sucessores do falecido, em relação à parte.

A petição inicial deve preencher os requisitos dos artigos 282 e 283, ambos doCódigo de Processo Civil.

De acordo com o artigo 1.057 do Código de Processo Civil, o juiz determina acitação dos requeridos para contestação no prazo de cinco dias.

Havendo prova documental do óbito e da qualidade de sucessor, por parte dossucessores e do cônjuge, a habilitação pode ocorrer nos autos principais e que ainda

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estejam sem sentença. Encerrada a habilitação, o juiz reconhece a condição do sucessor,retornando o processo principal ao seu curso normal.

3. RESTAURAÇÃO DE AUTOS

Os autos constituem a parte física do processo, ou seja, constituem adocumentação escrita dos atos e termos praticados no processo.

A ação de restauração de autos está prevista do Código de Processo Civil, em seusartigos 1.063 a 1.069. A restauração de autos tem por finalidade recompor autos, aindaem curso, quando não houver autos suplementares. O desaparecimento dos autos podeocorrer por qualquer motivo, quais sejam, perda, destruição, deterioração.

Qualquer das partes tem legitimidade para propor a ação, bastando odesaparecimento dos autos (artigo 1.063 do Código de Processo Civil).

O autor declarará o estado da causa ao tempo do desaparecimento e oferecerá osdocumentos que dispuser na petição inicial, conforme determina o artigo 1.064 doCódigo de Processo Civil. A parte contrária será citada para contestar no prazo de cincodias, juntando os documentos que tiver em seu poder.

O réu pode concordar com a restauração; nesse caso, lavrar-se-á um auto assinado pelas partes e homologado pelo juiz. Havendo discordância, o juiz sentenciará, em cinco

dias, sobre os fatos que devem ser alegados em contestação, e designará audiência deinstrução e julgamento. Se o desaparecimento ocorreu antes da audiência de instrução e julgamento, não haverá necessidade de retroação de atos. Se ocorrer depois, a audiência precisará ser refeita.

4. VENDA A CRÉDITO COM RESERVA DE DOMÍNIO

A venda a crédito com reserva de domínio é o contrato em que o vendedor, decoisa móvel infungível, reserva para si a propriedade do bem até o momento em queocorra o pagamento integral do preço por parte do comprador. Ocorre nas vendas acrédito, com investidura do adquirente na posse. É uma condição suspensiva, em queevento incerto e futuro é o pagamento integral do preço. A transmissão da propriedadefica suspensa, até o pagamento integral do preço ajustado.

O credor, em face ao inadimplemento do devedor-comprador, tem duas opções:

cobrar o preço, executando o título executivo de que dispõe;

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rescindir o contrato e retomar a coisa.

O vendedor, nesse segundo caso, propõe ação de busca e apreensão, requerendoliminar, sem oitiva da outra parte, para apreensão e depósito da coisa.

Esse contrato, de compra e venda com reserva de domínio, é formal; deve ser escrito. Além do contrato, a mora precisa estar demonstrada. Logo em seguida, o juiznomeia um perito, que vistoria a coisa e arbitra o valor (artigo 1.071, § 1.º, do Código deProcesso Civil). A vistoria antecipada da coisa é indispensável para evitar discussãosobre o perecimento e a deterioração do objeto.

O réu-comprador tem a oportunidade de purgar a mora, se já pagou mais de 40%do preço pactuado. Nesse caso, terá 30 dias para quitar as prestações vencidas,acrescidas de juros, honorários e custas. Purgada a mora, o bem é restituído aocomprador, e o contrato remanesce. Ocorrendo novo inadimplemento, o réu terá nova

oportunidade de purgar a mora.

1. AÇÃO MONITÓRIA

Ação monitória é o instrumento processual colocado à disposição do credor dequantia certa, de coisa fungível ou de bem móvel, que esteja munido de documento

escrito sem força executiva, e que queira receber o que lhe é devido.A ação monitória é ação de conhecimento, tipificada nos procedimentos especiais,

de acordo com a maioria da doutrina, notadamente na obra e José Rogério Cruz deTucci.

A ação monitória é opção do credor, ou seja, o credor pode valer-se das açõestradicionais, pelo procedimento comum.

A vantagem da ação monitória é que, se o réu não opuser resistência, chega-semais rapidamente à formação do título executivo.

É necessário documento escrito comprovando a dívida.

Quando a petição inicial não estiver em termos, o juiz determinará oportunidade para o autor emendar a petição inicial em dez dias, sob pena de indeferimento.

Se a petição inicial estiver devidamente instruída, o juiz deve proferir a decisãoinicial, deferindo de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega dacoisa, no prazo de 15 dias (art. 1.102b do Código de Processo Civil).

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O réu pode:

pagar ou entregar a coisa: o juiz profere sentença extinguindo a monitória, com julgamento de mérito;

defender-se: o artigo 1.102c faculta ao réu, no prazo de 15 dias, oferecer embargos, suspendendo a eficácia do mandado inicial;

omitir-se: o réu, permanecendo inerte, constituir-se-á de pleno direito o títuloexecutivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo.

Portanto:

O réu pagando no prazo de 15 dias, espontaneamente, fica dispensado de pagar ascustas e os honorários advocatícios.

Em o réu se omitindo, aquilo que era ação monitória, converte-se de plano emexecução.

Se decorrer in albis o prazo de 15 dias, a decisão inicial ganha força de sentença.Logo, o juiz deve expedir mandado para citar o réu para pagar ou nomear bensà penhora.

O réu é citado para se defender por meio de embargos. Porém, há uma dúvidaquanto à natureza desses embargos. Existe uma discussão para se saber se os embargostêm natureza de ação autônoma ou de contestação.

Para o Prof. Marcus Vinícius Rios Gonçalves2: “Parece-nos, no entanto, que nãohá razão para considerar os embargos como ação autônoma. Na verdade, eles constituemmera defesa do devedor, de natureza jurídica idêntica a uma verdadeira contestação”.

O procedimento torna-se ordinário, não vislumbrando impedimentos a que odevedor apresente reconvenção.

Apresentada a defesa, a decisão inicial não ganha eficácia de sentença, valendocomo interlocutória.

1.1. Citação Art. 213 do Código de Processo Civil

A citação é o ato pelo qual se dá ciência ao réu ou ao interessado, da existência do processo, abrindo-se oportunidade para apresentação de defesa.

2 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Procedimentos Especiais. São Paulo: Saraiva,1999. p.163. (Sinopses Jurídicas):

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Embora a lei não diga, ao determinar a expedição do mandado, o juiz devetambém mandar citar o réu.

2. ALIENAÇÕES JUDICIAIS

2.1. Introdução e Natureza Jurídica

Trata-se de procedimento especial de jurisdição voluntária previsto nos artigos1.113 a 1.119 do Código de Processo Civil.

O artigo 1.113 do Código de Processo Civil estabelece que “nos casos expressosem lei e sempre que os bens depositados judicialmente forem de fácil deterioração,estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para a sua guarda, o juiz, de ofício ou

a requerimento do depositário ou de qualquer das partes, mandará aliená-los em leilão.”Quando a alienação for requerida por uma das partes, o juiz ouvirá sempre a outra

antes de decidir.

2.2. Meio Adequado

A alienação deve ocorrer por meio de um leilão. Caso todos os interessadostenham plena capacidade civil e concordem expressamente, é possível a alienação

independentemente de leilão. O juiz deve sempre, antes de autorizar, ouvir todos osinteressados.

A necessidade de se manifestarem todos os interessados existe, já que podeocorrer de qualquer deles se comprometer a satisfazer ou garantir as despesas deconservação do bem depositado, ocasião em que não haverá mais alienação.

2.3. Avaliação

O juiz deverá nomear um perito para proceder à avaliação dos bens a seremalienados, salvo se os bens já tiverem sido avaliados antes e não sofreram alteração emseu preço.

O artigo 1.115 do Código de Processo Civil deixa claro que o bem será vendido pelo preço alcançado, ainda que seja inferior ao valor da avaliação.

O escopo da avaliação é possibilitar que o interessado não perca o objeto por preço vil.

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Como qualquer leilão, deverá haver publicidade precedente à alienação. Devemser expedidos, portanto, editais de forma similar aos editais de execução.

2.4. Efeitos da Alienação

Não é possível o imediato levantamento de numerário referente à alienação por credores ou titulares da coisa, já que existe uma sub-rogação do preço alcançado nosônus ou responsabilidades a que estão sujeitos os bens. O valor deve remanescer depositado até serem deduzidas as despesas com alienação e somente após o descontodas despesas é que deve haver o levantamento.

2.5. Observações

Quando a alienação for de coisa comum, será preferido, em igualdade decondições, o condômino ao estranho; entre os condôminos, o que tiver benfeitorias demaior valor; e, se não houver benfeitorias, o condômino proprietário do maior quinhão.

Dispõe o artigo 1.119 que “verificada a alienação de coisa comum semobservância das preferências legais, o condômino prejudicado poderá requerer, antes daassinatura da carta, o depósito do preço e adjudicação da coisa.”

3. SEPARAÇÃO CONSENSUAL

3.1. Introdução

A separação configura um dos meios de dissolução da sociedade conjugal. Apesar de não romper o vínculo matrimonial, ela faz cessar o complexo de direitos e obrigaçõesinerente à vida comum dos cônjuges.

A ação de separação judicial é sempre pessoal e intransferível. Apenas os

cônjuges têm iniciativa para propô-la.

Os artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil dispõem sobre o procedimento da separação consensual. O artigo 34 da Lei n. 6.545/77 trouxe algunsacréscimos ao tema.

3.2. Procedimento

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O foro competente para apreciar o pedido é o do domicílio do casal. Compete ao juiz apenas a homologação da manifestação de vontade dos interessados – administração pública de interesses de privados.

A petição inicial será assinada por ambos os cônjuges na presença do juiz (art. 34,§ 4.º, da LD), ou as assinaturas serão reconhecidas por tabelião. Caso algum deles nãosaiba assinar, é lícito que outrem assine a rogo.

O primeiro documento fundamental que deve instruir a inicial é a certidão decasamento, para que o juiz verifique se as partes estão casadas há pelo menos dois anos,conforme exige o artigo 4.º da Lei do Divórcio. Também é indispensável o contrato pré-nupcial – se houver –, certidão de nascimento dos filhos e documentos relativos aos bensa partilhar (ver art. 1.121 do Código de Processo Civil).

Nada precisa estar mencionado sobre os motivos da separação, já que o juiz sóestá preocupado com os efeitos desta.

O cônjuge, que estiver usando o nome do outro, tem a opção de manter ou retirá-lo, já que a separação é consensual e não se discute culpa, fator que poderia ensejar a

perda do nome.

O procedimento possui uma fase preliminar na qual o juiz ouve o casal particularmente. Essa é uma audiência informal que não mantém um procedimento- padrão. O juiz pode ouvir os dois na mesma sala, ou ouvir cada qual isoladamente, sema presença do escrivão, do advogado ou qualquer pessoa. A privacidade é muitoimportante para que o juiz verifique a real vontade das partes. O juiz também se valedessa audiência para verificar a melhor proteção aos filhos.

Conforme determina o artigo 34, § 2.º, da Lei do Divórcio, o juiz não é obrigado ahomologar a separação se verificar que o acordo não atende a interesses de um doscônjuges ou da prole.

Quando o juiz verifica que a petição está em ordem e que a vontade dos cônjugesé inequívoca, determina que se lavre o termo de separação consensual, podendo, ainda,alterar algumas cláusulas com a anuência das partes.

Lavrado o termo, deve o Ministério Público ser ouvido, no prazo de cinco dias,

homologando o juiz, logo a seguir, a separação e determinando que se averbe noRegistro Civil e no Registro de Imóveis. Na prática, o órgão do Ministério Público semanifesta antes de o juiz ouvir o casal, agilizando o procedimento.

Caso qualquer dos cônjuges não tenha certeza de que quer se separar, compete ao juiz redesignar a audiência, dando de 15 a 30 dias para as partes refletirem. Caso nãoocorra a ratificação, o processo será arquivado.

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4. TESTAMENTOS E CODICILOS

4.1. Introdução

O Código Civil ao regular os testamentos apresenta uma classificação trifásica. De

um lado, temos os testamentos ordinários, que são os testamentos públicos, particularese cerrados. Do outro lado, temos os testamentos especiais, que são os testamentosmarítimo e militar. Por fim, temos o codicilo que remanesce numa categoria autônoma.

4.2. Objeto

O grande objetivo desse procedimento de jurisdição voluntária é o exame dassolenidades exigíveis para a validade formal do testamento. O objeto não é a análise do

conteúdo do testamento, muito menos a interpretação das suas cláusulas.

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4.3. Testamento Cerrado

Testamento cerrado é aquele que o próprio testador, ou alguém por sua ordem,redige, e que, após escrito, é apresentado e lacrado pelo tabelião na presença de cincotestemunhas. Uma vez apresentado ao juiz, após a abertura da sucessão, compete aomesmo verificar se está intacto. Comprovada a ausência de vícios visíveis, o juiz abre otestamento e manda que o escrivão o leia na presença de quem o entregou. É lavrado oauto de abertura, contendo a data e o local em que testamento foi aberto. Deve conter,ainda, dados do apresentante, a data e o lugar do falecimento do testador e qualquer circunstância digna de nota, encontrada no invólucro ou no interior do testamento. Oauto terá a rubrica do juiz.

Após a lavratura do auto, manifesta-se o órgão do parquet e o juiz mandaregistrar, publicar e cumprir o testamento. Só não haverá cumprimento do testamento sehouver violação do mesmo. O escrivão deverá, ainda, no prazo de oito dias, remeter cópia do testamento à repartição fiscal.

O escrivão deverá, também, intimar o testamenteiro para, em cinco dias,formalizar o seu compromisso da testamentária. Caso não haja testamenteiro nomeado,ou se por qualquer motivo o encargo não seja assumido, lavrar-se-á certidão,competindo então ao juiz nomear um testamenteiro dativo.

4.4. Testamento Público

Testamento público é aquele escrito por um tabelião em livro de notas, de acordo

com a vontade do testador, na presença de cinco testemunhas.

Qualquer interessado, mediante apresentação de certidão de testamento, poderárequerer ao juiz que ordene o seu cumprimento. O procedimento, a partir daí, será omesmo do testamento cerrado.

4.5. Testamento Particular

Testamento particular é aquele inteiramente escrito e assinado pelo testador.O testamento particular tem o procedimento mais completo, já que, por não ter

tido a participação do Estado, precisa, além da aferição de seus requisitos formais, desua confirmação. Deve ser elaborada uma petição inicial pelo herdeiro, pelo legatário ou

pelo testamenteiro, requerendo a publicação em juízo do testamento, inquirindo-se astestemunhas que ouviram a leitura do mesmo e o assinaram. A petição deve estar instruída com a cédula do testamento particular. Serão intimados para a inquiriçãoaqueles a quem caberia a sucessão legítima, o testamenteiro, os herdeiros e os legatários

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que não tiverem requerido a publicação e o Ministério Público. O juiz deve, ainda,designar uma audiência, devendo ouvir pelo menos três das referidas testemunhas. Estasdevem confirmar que o testador era capaz, que conheciam o teor do testamento e quetodas as assinaturas eram verdadeiras. O interessado pode argüir vício em cinco dias.

4.6. Testamentos Especiais e Codicilos

As disposições referentes à confirmação do testamento particular (arts. 1.130 a1.133 do Código de Processo Civil) aplicam-se também aos testamentos especiais ecodicilos.

5. HERANÇA JACENTE

5.1. Introdução

Conforme menciona o artigo 1.819 do Código Civil: “Falecendo alguém semdeixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança,depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a suaentrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância”.

O objeto desse procedimento é a proteção de eventuais herdeiros, procurandoevitar que a herança seja transmitida automaticamente ao Município. Para esse fim, os

bens arrecadados deverão ficar sob a guarda, conservação e administração de umcurador, pessoa que representa a herança, cuidando dos bens como se fossem seus.

5.2. Procedimento

O procedimento tem início com a arrecadação. O juiz da Comarca em que ofalecido tinha domicílio, de ofício ou a pedido de qualquer interessado ou do MinistérioPúblico, determinará a arrecadação sem perda de tempo de todos os bens quecomponham a herança jacente, nomeando o curador. O próprio juiz, acompanhado doescrivão e do curador, deverá ir à residência do falecido. O juiz determinará ao escrivãoque arrole os bens. Deverá haver uma descrição minuciosa por meio de autocircunstanciado. Após, o juiz nomeará um depositário para, mediante compromisso,

permanecer com os bens encontrados. O promotor de justiça e o representante da

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Fazenda Pública também acompanharão o procedimento.

Caso não seja possível a arrecadação no mesmo dia, o juiz determinará que seaponham selos nos bens, que serão levantados à medida que a arrecadação se proceda.

Documentos e papéis serão examinados reservadamente pelo juiz que mandaráempacotar e lacrar. Se a herança se tornar vacante, eles serão queimados (art. 1.147 do

Código de Processo Civil).

Caso o juiz não possa proceder à diligência, determinará que a autoridade policial proceda à arrecadação e ao arrolamento dos bens, assistida por duas testemunhas. Casoexistam bens em outra comarca serão arrecadados por carta precatória.

Encerrada a arrecadação, o juiz mandará expedir edital, por três vezes, comintervalo de 30 dias, para que os sucessores venham habilitar-se, no prazo de seis meses,contados da primeira publicação. Caso se apresente algum sucessor, será convertida aarrecadação em inventário.

Após um ano, contado da primeira publicação, se nenhum herdeiro tiver sehabilitado, a herança será declarada vacante.

Os bens serão entregues ao Município, após cinco anos da abertura da sucessão,ocasião em que serão incorporados pelo ente.

1. DOS BENS DOS AUSENTES

1.1. Conceito de Ausência

Considera-se juridicamente ausente a pessoa que, tendo desaparecido de seuúltimo domicílio sem dar notícias, deixou bens ao desamparo, sem representante paraadministrá-lo.

O problema não surge apenas com o desaparecimento da pessoa, mas sim quandoessa deixa bens ao desamparo, tendo em vista o interesse da sociedade na manutenção

dos bens para a riqueza social.

A declaração de ausência será feita sempre que presente as hipóteses dos artigos22 e 23 do Código Civil, combinados com o artigo 1.159 do Código de Processo Civil.

1.2. Fases do Procedimento

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Para garantir a celeridade do ato temos três fases distintas no procedimento dedeclaração de ausência:

curadoria do ausente: visa à proteção do patrimônio do ausente;

sucessão provisória : pressupõe o não-comparecimento do ausente;

sucessão definitiva: presume-se a morte do ausente.

1.3. Curadoria do Ausente

Na primeira fase do procedimento de declaração de ausência, o juiz, arequerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, arrecadará todos os bense nomeará curador para administrá-los.

A escolha do curador será feita com observância das regras de preferência,constantes do artigo 25 do Código Civil.

O curador será o cônjuge do ausente, sempre que este não estiver separado judicialmente (artigo 25, caput , do Código Civil). Na falta ou impedimento do cônjuge,o juiz nomeia primeiro os ascendentes e, depois, os descendentes.

Comparecendo o ausente, estará cessada a curadoria e extinto o processo por sentença (artigo 1.162, inciso I, do Código de Processo Civil). Comprovada a morte doausente, também cessará a curadoria (artigo 1.162, inciso II, do Código de ProcessoCivil).

1.4. Sucessão Provisória

Depois de um ano da publicação do primeiro edital sem que se saiba do ausente enão tendo comparecido seu procurador ou representante, poderão os interessadosrequerer a sucessão provisória (art. 1.163, caput , do Código de Processo Civil).

O § 1.º do artigo 1.063 considera interessados, para efeito de requerer a sucessão

provisória:I – o cônjuge não separado judicialmente;

II – os herdeiros presumidos legítimos e os testamentários;

III os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição demorte;

IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.

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Caso nenhum interessado se apresente, a abertura da sucessão provisória poderáser requerida pelo Ministério Público.

O artigo 1.165 do Código de Processo Civil estabelece: “A sentença quedetermina a abertura da sucessão provisória só produz efeito seis meses depois de

publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, se procederá à abertura dotestamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fossefalecido”.

Os herdeiros darão caução de restituir os bens do ausente. A garantia é exatamente para a hipótese da volta do ausente (art. 1.166 do CPC).

Estabelece o artigo 1.167 que a sucessão provisória cessará com ocomparecimento do ausente, acarretando aos herdeiros a obrigação de restituir todos os

bens recebidos sob caução.

1.5. Sucessão Definitiva

A sucessão provisória converter-se-á em definitiva quando (art. 1.167 do CPC):

I – houver certeza da morte do ausente;

II – dez anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória;

III – ausente contar com 80 anos de idade e houver decorrido 5 anos das últimasnotícias suas.

A sucessão é quase definitiva reaparecendo o ausente, ou algum dos seusdescendentes ou ascendentes, nos dez anos subseqüentes à abertura da sucessãodefinitiva. Esses poderão requerer ao juiz a entrega dos bens existentes no estado emque se acharem.

Se o ausente regressar após os dez anos da abertura da sucessão definitiva,nenhum direito mais poderá ser reclamado pelo ausente ou por seus herdeiros (artigo39 do Código Civil).

2. COISAS VAGAS

A Ocupação, a Caça, a Pesca, a Invenção e o Tesouro

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Ocupação é um modo originário de aquisição de bem móvel, que consiste natomada de posse de coisa de ninguém (res nullius) ou de coisas abandonadas (resderelicta).

Diferentemente é a coisa vaga, que é coisa perdida pelo dono e achada por outrem. Essa, embora perdida, não deixa de pertencer a seu dono e deve ser restituídasob pena de configurar-se crime de apropriação indébita.

O Código Civil disciplina, também, a caça e a pesca, como modos de apropriação.

A invenção é modo originário de aquisição da propriedade móvel perdida por seudono. Inventor é a pessoa que encontra.

O artigo 1.233 do Código Civil dispõe: “Quem quer que ache coisa alheia, há derestituí-la ao dono ou legítimo possuidor”.

Tesouro é o depósito antigo de moedas ou coisas preciosas, enterradas ou ocultas,

de cujo dono não haja memória (art. 1.264 do Código Civil).

Procedimento

Quem acha coisa móvel alheia, tem o dever de restituí-la ao dono ou possuidor.Como normalmente não se sabe quem é o dono, deve-se entregá-la à autoridade

judiciária ou policial, que arrecadará a coisa, mandando lavrar o respectivo auto,constando a sua descrição e as declarações do inventor, que será encaminhada ao juiz

competente. Nesse auto é feita a descrição minuciosa da coisa, seu estado e seu inventor.Ainda deve ser descrito o local onde a coisa móvel alheia foi encontrada e ascircunstâncias em que a coisa foi achada (artigo 1.170 do Código de Processo Civil).

O artigo 1.171 do Código de Processo Civil estabelece que, após as providênciasdo artigo antecedente, deve ser publicado edital, por duas vezes, com intervalo de dezdias, no órgão oficial, com a finalidade de que o legítimo dono a reclame. O edital seráapenas afixado no átrio do edifício do forum, se a coisa for de pequeno valor.

Comparecendo o dono ou o legítimo possuidor, ser-lhe-á entregue a coisa (artigo

1.172 do Código de Processo Civil). Não comparecendo, a coisa será avaliada e alienadaem hasta pública e deduzidas do preço as despesas e a recompensa do inventor. Caso o proprietário resolva abandonar a coisa, o inventor poderá adjudicá-la.

CURATELA DOS INTERDITOS

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Conceito de Curatela

A curatela é instituto de proteção, semelhante à tutela. É encargo deferido por lei aalguém para reger a pessoa e administrar os bens de que não pode fazê-lo por si mesmo.A curatela é destinada à proteção do incapaz maior, através de um encargo público.

Sujeitos

Curador : é o sujeito ativo da curatela, a quem incumbe o ônus de seu exercício.

Curatelado: é sujeito passivo da curatela, a quem a curatela visa proteger.

3.3. Interdição

Interdição é procedimento de jurisdição voluntária, que tem por finalidadedeclarar a incapacidade, absoluta ou relativa, das pessoas que não podem, sozinhas,exercer os atos da vida civil.

Estão sujeitos à interdição os loucos de todo o gênero; os surdos-mudos que não podem exprimir a sua vontade; os toxicômanos, também inaptos para manifestarem-selivremente; e os pródigos.

3.3.1. Legitimidade passiva para promover a interdição

O artigo 1.177 do Código de Processo Civil estabelece que: “a interdição pode ser promovida:

I – pelo pai, mãe ou tutor;

II – pelo cônjuge ou algum parente próximo;

III – pelo órgão do Ministério Público.”

Com exceção ao Ministério Público, não há grau de preferência na enunciação doslegitimados, sendo sua legitimidade plena nos casos de anomalia psíquica do

interditando e nos demais casos subsidiários. Desde que haja inércia dos familiares, o

Ministério Público pode requerer a interdição de qualquer incapaz por anomalia

psíquica. Não sendo autor da herança, o Ministério Público intervirá como custos legis.

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3.3.2. Procedimento de interdição

Matéria disciplinada nos artigos 1.177 e seguintes do Código de Processo Civil.A petição inicial, interposta por qualquer um dos mencionados no artigo 1.177 do

diploma processual civil, será instruída com a prova do fato (artigo 1.180 do Código deProcesso Civil).

A teor do disposto no artigo 1.181 do Código de Processo Civil, o interditandoserá citado para interrogatório. Após audiência, dentro de cinco dias, poderá impugnar o

pedido de interdição. Qualquer parente sucessível poderá constituir advogado em favor dele. Se ninguém o fizer, o juiz deverá nomear advogado que defenda os interesses doincapaz, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório.

Consoante dispõe o artigo 1.773, do Código Civil, os efeitos da sentença são produzidos desde logo. Assim, esta deverá nomear curador ao incapaz, observando, de preferência, a ordem determinada pelos artigos 1.775 e 1.783, do Código Civil,

indicando também os limites da curatela.

Por força do disposto na parte final do artigo 1.773, entende-se que o recurso serárecebido apenas no efeito devolutivo, uma vez que a produção de efeitos será desde logoe a sentença é suscetível de apelação.

ORGANIZAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES

Principais Características

O artigo 62 do Código Civil estabelece que, para a criação de uma fundação, far-lhe-á o seu instituidor, por escritura pública ou testamento, dotação especial de benslivres, especificando o fim a que se destina. O artigo 45 do mesmo diplomacomplementa dispondo que, uma vez inscrita no Registro Civil competente, adquire afundação qualidade de pessoa jurídica de direito privado.

Os fins da fundação são permanentes e não podem ser modificados pelos

administradores (artigo 67, inciso II, do Código Civil).

4.2. Formação da Fundação

Quatro são as fases necessárias para a formação de uma fundação:

Dotação ou instituição: o instituidor reserva em seu patrimônio bens livres, para ainstituição da fundação, especificando a finalidade para a qual será

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direcionada. A instituição deve ser feita por escritura pública ou por testamento (artigo 67 do Código Civil).

Elaboração dos estatutos: é possível que o próprio instituidor redija o estatuto, bem como indique alguém para fazê-lo (art. 1.199 do CPC). Caso o instituidor não elabore o estatuto, nem indique alguém para fazê-lo (elaboração fiduciáriados estatutos), a incumbência passará ao Ministério Público.

Aprovação dos estatutos: o interessado submeterá o estatuto ao Ministério Público para aprovação. Esse, o Ministério Público, poderá assumir três posições:aprová-lo; negá-lo por completo; ou exigir que sejam feitas alterações ouadaptações nos estatutos. Tendo o Ministério Público reprovado os estatutosconstitutivos, o interessado pode requerer ao juiz que supra a necessidade deaprovação.

Registro: matéria prevista na Lei de Registros Públicos, iniciando a existêncialegal, com o efetivo registro.

4.3. Extinção da Fundação

A extinção da fundação será sempre judicial e poderá ocorrer se:tornar-se nociva a mantença da fundação (artigo 69 do Código Civil);

ilicitude do objeto (art. 1.204, inc. I, do CPC);

impossível a sua manutenção (art. 1.204, inc. II, do CPC);vencido o prazo de sua existência (art. 1.204, inc. III, do CPC).

4.4. Organização e Fiscalização das Fundações

Matéria prevista no artigos 1.199 a 1.204 do Código de Processo Civil. Visa aocontrole sobre as fundações, já que o patrimônio dessas é importante para a sociedade.

Muito embora a criação da fundação seja de inteira liberdade do instituidor, ocontrole e a administração de seu patrimônio é competência do Ministério Público, jáque o interesse, que é o objeto da fundação, é sempre social.

Com a aprovação pelo Ministério Público, o procedimento de instituição vê-sequase completo, faltando apenas seu registro.

5. ESPECIALIZAÇÃO DA HIPOTECA LEGAL

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Procedimento previsto nos artigos 1.205 a 1.210 no Código de Processo Civil,destina-se a especificar qual imóvel irá garantir a dívida decorrente da responsabilidadeexistente. Objetiva a declaração da estimativa da responsabilidade e a especificação doimóvel sobre o qual recairá a garantia real.

O pedido de especialização é formulado tanto pelo próprio devedor quanto por qualquer outro interessado, e pelo Ministério Público.

O pedido vem instruído com a prova do domínio dos bens, livres de ônus, e adeclaração da estimativa que o proponente entende correta.

Caso a iniciativa seja do próprio responsável, serão citados os beneficiários. Casoos beneficiários tenham tido a iniciativa, será citado o devedor.

A avaliação dos bens e a estimativa da responsabilidade correrão mediante perícia

(art. 1.206 do CPC).Se todos os interessados foram capazes, a especialização poderá ser

convencionada por escritura pública, sendo desnecessária a intervenção judicial (art.1.210 do CPC).

marcato direito processual civil

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