Direito penal

Magalhes Noronha

OBRAS DO AUTOR

E. MAGALHES NORONHADos crimes contra os costumes. In: Cdigo Penal brasileiro comentado (coms. aos arts. 213 a 226, e 108, VIII).Crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos. Crimes contra os costumes. In: Cdigo Penal brasileiro comentado, v. 7.Do crime culposo.Crimes contra o patrimnio. In: Cdigo Penal brasileiro comentado. 1." e 2.a Partes, v. 5.Curso de direito processual penal.Direito penal; introduo e parte geral. v. 1.Direito penal; dos crimes contra a pessoa dos crimes contra o patrimnio, v. 2.Direito penal; dos crimes contra a propriedade imaterial a crimes contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e outros servios pblicos. v. 3.Direito penal; dos crimes contra a sade pblica a disposies finais, v. 4.

Direito PenalVolume 1INTRODUO E PARTE GERALAtualizada porADALBERTO JOS Q.T. DE CAMARGO ARANHA (Desembargadoraposentado do Tribunalde Justia de So Paulo e Professorda Faculdade de Direito Mackenzie e daFaculdade de Direito da Unib)Saraiva

36.a edio revista, 2001Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)01-0217

Noronha, E. Magalhes, 1906-1982.Direito penal / E. Magalhes Noronha. So Paulo : Saraiva, 2001.Edies atualizadas por Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha.Contedo: V. 1. Introduo e parte geral. 36. ed. rev. v. 2. Dos crimes contra a pessoa; Dos crimes contra o patrimnio. 31. ed. atual. v. 3. Dos crimes contra a propriedade imaterial a crimes contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e outros servios pblicos. 25. ed. atual. v. 4. Dos crimes contra a sade pblica a disposies finais. 22. ed. atual.1. Brasil - Constituio (1988) 2. Direito penal 3. Direito penal -Brasil I. Ttulo.CDU-343ndices para catlogo sistemtico:1. Direito criminal 3432. Direito penal343

2561l SaraivaAvenida Marqus de So Vicente, 1697 CEP 01139-904 Barra Funda So Paulo - SP Tel.: PABX (11) 3613-3000 Fax: (11) 3611-3308 Fone Vendas: (11) 3613-3344 Fax Vendas: (11) 3611-3268 Endereo Internet: http://www.editorasaraiva.com.brFiliaisAMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRERua Costa Azevedo, 56 CentroFone/Fax: (92) 633-4227/633-4782ManausBAHIA/SERGIPERua Agripino Drea, 23 BrotasFone: (71) 381-5854/381-5895Fax: (71)381-0959SalvadorBAURU/SO PAULORua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 CentroFone: (14) 234-5643 Fax: (14) 234-7401BauruCEAR/PIAU/MARANHOAv. Filomeno Gomes, 670 JacarecangaFone: (85) 238-2323/238-1384Fax: (85) 238-1331 FortalezaDISTRITO FEDERALSIG QD 3 BI. B - Loja 97 Setor Industrial GrficoFone: (61) 344-2920 / 344-2951Fax: (61) 344-1709BrasliaGOIAS/TOCANTINSAv. Independncia, 5330 Setor AeroportoFone: (62) 225-2882 / 212-2806Fax: (62)224-3016GoiniaMATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSORua 14 de Julho, 3148 CentroFone: (67) 782-3682Fax: (67) 782-0112Campo Grande

MINAS GERAISRua Padre Eustquio, 2818 Padre EustquioFone: (31) 3412-7080 Fax: (31) 3412-7085Belo HorizontePAR/AMAPTravessa Apinags, 186 Batista CamposFone: (91) 222-9034 / 224-9038Fax: (91) 224-4817 BelmPARAN/SANTA CATARINARua Alferes Poli, 2723 ParolinFone/Fax: (41) 332-894CuritibaPERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTERua Corredordo Bispo, 185Boa VistaFone: (81) 3421-4246Fax: (81) 3421-4510RecifeRIBEIRO PRETO/SO PAULORua Padre Feij, 373 Vila TibrioFone:(16) 610-5843Fax: (16) 610-8284 Ribeiro PretoRIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTORua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 Vila IsabelFone: (21) 577-9494Fax: (21) 577-8867 / 577-9565Rio de JaneiroRIO GRANDE DO SULAv. Cear, 1360 So GeraldoFone: (51) 343-1467/343-7563Fax: (51) 343-2986 Porto AlegreSO PAULOAv. Marqus de So Vicente, 1697(antiga Av. dos Emissrios) Barra FundaFone: PABX (11) 3613-3000So Paulo

saudosa memria de meus pais e de minhas irms.PREFCIO DA PRIMEIRA EDIOO presente volume, com adaptaes e acrscimos necessrios, representa, em grande parte, prelees ministradas na Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie, onde somos professor contratado.Nenhuma originalidade de monta apresenta. Foi nosso objetivo expor a matria com simplicidade, evitando a linguagem excessivamente tcnica, jamais ao alcance do aluno, por ser ele uma pessoa que ouve, pela primeira vez, o que o professor expe. Conseqiientemente, deve o mestre ser o mais claro possvel, indo at o discpulo e no esperando que este venha at ele.Evitamos tambm as questes puramente acadmicas, sem qualquer utilidade, tendo presente que o direito vive e palpita entre os homens e no nelle nuvole.Na exposio do direito positivo, embora, algumas vezes, no concordando com o Cdigo, na distribuio da matria, preferimos segui-lo, visando, dessarte, mais fcil compreenso dos discentes.O estudo do direito normativo restringe-se com algumas excees ao Cdigo Penal, deixando de lado outras leis da mesma natureza. Considerando-se o nmero de aulas em cada ano, deve dar-se por satisfeito o professor se conseguir, durante o curso, fazer exegese integral daquele diploma.Destina-se o livro aos jejunos do direito penal. Como, entretanto, no nos furtamos discusso de diversos problemas de real interesse, acreditamos seja de alguma utilidade para os que militam no foro criminal.Com ele, iniciamos o estudo de todo o Cdigo Penal brasileiro, que pretendemos fazer em quatro volumes.O Autor.ndice geralINTRODUOCONCEITO DO DIREITO PENAL1. Denominao

32. Definio

43. Caracteres

44. Contedo

75. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo

76. Carter dogmtico

87. Direito penal comum e direito penal especial

98. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo

10RELAES DO DIREITO PENAL9.Relaes do direito penal com as cincias jurdicas fundamentais ...1110. Relaes do direito penal com outros ramos jurdicos

1211. O direito penal e a criminologia

1412. A penologia

1613. A poltica criminal

1714. O direito penal e as disciplinas auxiliares

18EVOLUO HISTRICA DAS IDEIAS PENAIS15. Tempos primitivos

2016. Vingana privada

2017. Vingana divina

2118. Vingana pblica

2219. Perodo humanitrio

2420. Perodo criminolgico

26

NDICE GERAL

XINDICE GERALDOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS21. Correntes doutrinrias

2822. A Escola Clssica

3023. A Escola Correcionalista

33

24. A Escola Positiva

3425. A Terceira Escola

3926. A Escola Moderna alem

4027. Outras escolas e tendncias. Concluso

41AS FONTES DO DIREITO PENAL45 465028. Fontes de produo ou materiais e fontes de conhecimento ou formais

29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classificao. Normapenal em branco

30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a equidade; c) os princpios geraisdo direito; ) a analogia. A doutrina. A jurisprudncia. Os tratadose convenes

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO54 55 56 5931. O aborgene

32. Brasil Colonial

33. O Imprio

34. A Repblica

PARTE GERALDA APLICAO DA LEII ANTERIORIDADE DA LEI PENAL35. Direito penal liberal. Reao ao princpio

6936. Interpretao da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Osresultados

72

37. A analogia. A analogia in bonam partem

74

II A LEI PENAL NO TEMPO38. Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benfica

7739. A lei mais benigna

7840. Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco

8041. Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados

82IIIA LEI PENAL NO ESPAO E EM RELAO S PESSOAS. DISPOSIES FINAIS DO TTULO I42. Direito penal internacional. Os princpios

8443. Territorialidade. Lugar do crime

8544. Territrio

8645. Extraterritorialidade

8946. A lei penal em relao s pessoas e suas funes

9147. Extradio

9348. Disposies finais do Ttulo I

94DO CRIMECONCEITO DO CRIME49. Conceitos do crime

96

50. O conceito dogmtico

9751. A ao

9852. A tipicidade

9953. A antijuridicidade

10054. A culpabilidade

10355. A punibilidade

10556. Pressupostos do crime e condies objetivas de punibilidade

10657. Ilcito penal e ilcito civil

107II DIVISO DOS CRIMES58.Quanto gravidade

iQ8XII

ndice geral

ndice geral

XIII59. Quanto forma de ao60. Outras categorias

III OS SUJEITOS E OS OBJETOS DO DELITO61. O sujeito ativo

62. O sujeito passivo

63. O objeto jurdico

64. O objeto material

IV RELAO DE CAUSALIDADE65. A ao e a omisso causais

66. O resultado

67. As teorias

68. A teoria do Cdigo. O nexo causal

69. Supervenincia causal

V DO CRIME CONSUMADO E DA TENTATIVA70. A consumao

71. O iter criminis

72. A cogitao

73. Atos preparatrios e atos de execuo

74. Elementos da tentativa

75. A pena da tentativa

76. Inadmissibilidade da tentativa

77. Desistncia voluntria, arrependimento eficaz e arrependimentoposterior

78. Crime impossvel. Crime de flagrante preparado. Crime provocado ..VI O DOLO E A CULPA79. O dolo

80. Espcies de dolo

81. A culpa

110 111113 114 115 115117 118 119 120 122124 124 125 125 127 127 128130 133

82. Espcies de culpa

83. A frmula do Cdigo

84. Compensao da culpa

85. O preterdolo. Agravao pelo resultado

86. A responsabilidade objetiva

87. A excepcionalidade do crime culposo

88. Actio libera in causa

VIIDA CULPABILIDADE A) O ERRO89. Erro e ignorncia. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e errode proibio

90. Erro de tipo

91. Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de proibio..92. Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa

93. Erro na execuo

94. Descriminantes putativas fticas

VIII DA CULPABILIDADEB) COAO IRRESISTVEL E OBEDINCIA HIERRQUICA95. Coao fsica e coao mora

96. Causa excludente da culpabilidade

97. Estrita obedincia

98. Causa de excluso de culpa

IX DA CULPABILIDADEC) DOENA MENTAL E DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO99. Imputabilidade e responsabilidade

100. Inimputabilidade. Os critrios

101. Doena mental. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado ...

143 144 145 146 147 148 149150 151 152 154 155 158160 161 162 163164 165 166XIV

ndice geral

ndice geral

XV102. Imputabilidade diminuda.103. Medidas de segurana

XDA CULPABILIDADED) A MENORIDADE104. O menor infrator

105. A legislao ptria

106. Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990).107. Legislao tutelar

167 169170 173 174 176

XIV DA ANTIJURIDICIDADEB) A LEGTIMA DEFESA119. Definio. Fundamento e natureza. Requisitos

195120. Agresso atual ou iminente e injusta

196121. Direito prprio ou alheio

198122. Moderao no emprego dos meios necessrios

200123. Legtima defesa de terceiro, recproca e putativa. Legtima defesae tentativa 201124.Estado de necessidade e legtima defesa 202

132. 133. 134. 135. 136. 137.XI DA CULPABILIDADEE) A EMOO E A PAIXO108. A emoo e a paixo 179109. A posio do Cdigo 179110. Actio libera in causa 180

XII DA CULPABILIDADEF) A EMBRIAGUEZ111. O alcoolismo 182112. A orientao do Cdigo 183113. O fundamento: actio libera in causa 184XIII DA ANTIJURIDICIDADEA) O ESTADO DE NECESSIDADE114. Conceito e fundamento

188

115. Requisitos

189116. Excluso do estado de necessidade

192117. Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade putativo ...193118. Casos legais de estado de necessidade

194

XV DA ANTIJURIDICIDADEC) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO125. Estrito cumprimento de dever legal

204126. Exerccio regular de direito. O costume

205127. Consentimento do ofendido. Violncia nos desportes. Intervenomdico-cirrgica

206XVI DA ANTIJURIDICIDADE DO EXCESSO PUNVEL128. Do excesso

208129. Do excesso punvel no estado de necessidade

208130. Do excesso punvel na legtima defesa

209131. Do excesso punvel no estrito cumprimento de dever legal e noexerccio regular de direito

210XVIIDO CONCURSO DE PESSOASNoes

211As teorias

212A teoria do Cdigo

214Causalidade fsica e psquica

214Co-participao e culpa

216Co-participao e omisso

217XVI

NDICE GERAL

NDICE GERAL

XVII

178. Consideraes gerais.179. Histrico

138.Da punibilidade. Causas de reduo da pena: pequena participaoe desvios subjetivos entre os partcipes

217139. Requisitos: concurso necessrio e concurso agravante

220140. Comunicabilidade das circunstncias

220141. Co-participao e inexecuo do crime

222142. Autoria incerta

222143. A multido delinquente

223DA PENAI CONSIDERAES GERAIS144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins

225145. Caracteres e classificao

227146. A pena de morte

230IICLASSIFICAO ATUAL232 233147. Antecedentes histricos

148. Classificao atual

149. 150. 151. 152. 153. 154. 155.III DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADENatureza

234Formas de andamento. Sistema progressivo

235Sistemas penitencirios. Sistemas clssicos

236Do trabalho e remunerao

237Detrao penal

238Direitos e deveres do preso

239O problema sexual

240IV DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO156. Natureza jurdica 242157. Caractersticas 243158. Espcies 244

VDA PENA DE MULTA159. Natureza 247160. Pagamento. Converso. Revogao 248VI DA APLICAO DA PENA161. Arbtrio judicial

250162. O art. 59

251163. A personalidade do agente e a gravidade objetiva do crime

251164. Circunstncias legais

253165. Fixao da pena

254VII CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES166. Consideraes gerais 257167. Circunstncias agravantes 259168. A reincidncia 264VIII CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES169.Circunstncias atenuantes 266IX CONCURSO DE CRIMES170. Consideraes gerais

270171. Concurso material

271172. Concurso formal

271173. Crime continuado

273174. Sistemas de aplicao de penas

276175. Multa

277176. Limite das penas

277177. Concurso de leis

278XSUSPENSO CONDICIONAL DA PENA282 283XVIII

NDICE GERAL

NDICE GERAL

XIX180. Definio e natureza

284181. Pressupostos

285182. Condies

286183. Revogao

287184. Inexecuo da pena

288XI LIVRAMENTO CONDICIONAL185. Consideraes preliminares

290186. Definio. Natureza. Histrico

291

187. Pressupostos

292188. Concesso do livramento condicional

294189. Revogao do livramento condicional

296190. Incompatibilidade do livramento condicional. A expulso deestrangeiro

297XII DOS EFEITOS DA CONDENAO191. Consideraes gerais

299192. A sentena penal condenatria

300193. A sentena penal absolutria

301194. Efeitos genricos. Indenizao

303195. Confisco

304196. Registro da condenao

306197. Efeitos especficos

307XIII DA REABILITAO198. 199.Consideraes gerais. Conceito

309Pressupostos. Revogao

311DAS MEDIDAS DE SEGURANA200. 201. 202. 203. 204.Histrico

313Medida de segurana e pena

314Legalidade da medida de segurana

315Pressupostos

316Espcies

317

DA AO PENALI CONSIDERAES GERAIS205. Consideraes preliminares

318206. Notitia crminis

320207. Espcies de ao

321208. Procedimento ex officio

321IIA AO PBLICA323 327209. O Ministrio Pblico210. Da iniciativa da ao .III A AO DE INICIATIVA PRIVADA211. Natureza e fundamento

331212. A queixa. Espcies de ao de iniciativa privada

333213. O ofendido e a ao penal

336214. Decadncia. Renncia. Perdo

338

215. A ao penal no crime complexo

342DA EXTINO DA PUNIBILIDADE ICONSIDERAES GERAIS345 346216. Extino da punibilidade

217. Classificao

II DA EXTINO DA PUNIBILIDADE349A) MORTE DO AGENTE218. Morte do acusado e do condenado

XX

NDICE GERAL

NDICE GERAL

XXIIII DA EXTINO DA PUNIBILIDADEB) DA CLEMNCIA SOBERANA219. Consideraes preliminares 352

220. Anistia '353221. Graa e indulto 355

VII PERDO JUDICIAL234. Conceito

380

235. Natureza jurdica

380

236. Extino da punibilidade

381BIBLIOGRAFIA

383IVDA EXTINO DA PUNIBILIDADEC) DECURSO DO TEMPO222. Novatio legis

223. Prescrio. Decadncia. Perempo

358 358V DA EXTINO DA PUNIBILIDADED) DECURSO DO TEMPO PRESCRIO224. Conceito e fundamento

361225. Penas e prescrio

363226. Prescrio retroativa

364227. Termo inicial da prescrio

366228. Causas suspensivas

369229. Causas interruptivas

370230. Crimes de imprensa

372231. Crimes falimentares

373VI DA EXTINO DA PUNIBILIDADEE) REPARAO232. Retratao

233. Subsequens matrimonium

J

INTRODUOCONCEITO DO DIREITO PENALSUMRIO: 1. Denominao. 2. Definio. 3. Caracteres. 4. Contedo. 5. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo. 6. Carter dogmtico. 7. Direito penal comum e direito penal especial. 8. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo.1. Denominao. A denominao direito penal no antiga. Segundo Mezger, parece que o primeiro a empreg-la foi um Conselheiro de Estado, Regnerus Engelhard, discpulo do filsofo Christian Wolff, em 17561.Atualmente, na Alemanha, largamente usada. O mesmo se diga da Itlia, no obstante o emprego tambm da expresso direito criminal, no sendo ocioso lembrar que a monumental obra de Carrara lhe deu preferncia.Na Espanha e na Frana, parece-ios que as denominaes derecho penal e droit penal so mais frequentes que derecho criminal e droit criminei.Outros nomes tm sido lembrados: direito repressivo (Puglia), princpios de criminologia (De Luca), direito protetor dos criminosos (Dorado Montero), direito restaurador ou sancionador (Valds), direito de defesa social (Martnez), denominao adotada pelo Cdigo de Cuba. Outras expresses so ainda invocadas.Dentre as denominaes tradicionais direito penal e direito criminal oscilam"as_prefergucias,, Argumentam alguns que a primeira imprpria, por no abranger as medidas de segurana cuja natureza preventiva as distingue da pena. Revidam outros que a punibilidade a parte mais importante, de maior proteo e de efeitos mais graves.Consagradas pelo uso, qualquer uma das expresses pode ser empregada na denominao de nossa disciplina. Optamos, entretanto, pela de direito penal, em consonncia com o Cdigo, sendo marcante essa preferncia dada pelo legislador, visto haver rejeitado a adotada por Alcntara Machado, em1. E. Mezger, Tratado de derecho penal, trad. Rodrguez Munoz, 2. ed., v. 1, p. 27.CONCEITO DO DIREITO PENALseu Projeto de Cdigo Criminal. Isso dizemos, no obstante reconhecermos que esta ltima expresso mais compreensiva.2. Definio. Numerosas so as definies do direito penal, frequentemente imperfeitas, lembrando-nos o famoso brocardo latino.Sinteticamente, Von Liszt define-o como "conjunto das prescriesemanadas do Estado, que ligam ao crime, como fato, a pena como conse-qtienci"7. Nao se afasta muito desta definio a de Mezger: "Direito Penal o conjunto de normas^rdias^ue_egulam o_pQderpuriLtiyp do Estado,ligandjTjKjjielitQ^gjnQ p^Bem maisampla a de Asa: "Conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio dei poder sancionador y preventivo dei Estado, estableciendo el concepto dei delito como presupuesto de Ia accin estatal, as como Ia responsabilidad dei sujeto activo, y asociando a Ia infraccin de Ia norma una pena finalista o una medida aseguradora"4.Realmente, no se pode dizer que o direito penal se ocupa somente com o crime e a pena. No s outras consequncias oriundas do delito se apresentam, como tambm mais vasto o campo dessa disciplina. Alis, o prprio Mezger, em seguida sua definio, acentua que o direito penal do presente saltou o marco dessa denominao e que seu contedo se estende mais alm dos limites que lhe assinala o sentido gramatical do nome. J no se pode falar s da pena como consequncia jurdica do crime5. , "" Resumidamente: direito penal o conjunto de normas jurdicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicveis a quem os pratica.3. Caracteres. Pertence o dijejto^ejoal jQ_direito pblico. Violadaji norma penal, efetiva-se o jus puniendi do Estado, pois este, responsvel pela harmonia e estabilidade sociais, o coordenador das atividades dos indiv-duos que comgernj. spciedad.Os bens tutelados pelojiireUo_eenaXno interessam exclusiyamente-aaJ indivduo, mas a toda a coletividade,. A relao existente entre o autor de um crime e a vtima de natureza secundria, j que ela no tem o direito de punir. Mesmo quando exerce a persecutio criminis, no goza daquele direi-t, Tratado de direito penal, trad. J. Higino, v. 1, p. 1-3 Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 27.4. Lus Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, v. 1, p. 27.5. Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 28.

to, pois o que se lhe transfere unicamente o jus accusationis, cessando qualquer atividade sua com a sentena transitada em julgado.Odelito , pois, ofensaj^sociedade, e a d L EtOdelito , po,j^^^^j^em funo dos interessesi_desla. Logo o Estado o titular do jus puniendi, que tem, dessarte, carter pblico. o direito penal cinciafculirallnormativaj^alorativaje finalista. ,Na diviso das cincias em naturais e culturais, pertence ele a esta classe, ou seja, das cincias do dever ser e no do ser, isto , das cincias naturais. cincia normativa, pois tem porobjeto o estudo da norma, contrapjon-do-se a outras que so causais-explicativas. Tem a norma por objeto a con-"quelfe deve ou no fazer, bem como a consequncia advinda da inobservncia do que impe.As cincias causais-explicativas podem tambm estudar a norma, mas ocupam-se com o porqu e o como de sua gnese, com os efeitos sociais, a causa de seu desaparecimento etc, como escreve Grispigni6. tamb^m^ojliejjta.ppnal JiiaLnrMiMP- Como efeito, o direito no empresta s normas o mesmo valor, porm este varia, de conformidade com o fato que lhe d contedo. Nesse sentido, o direito valoriza suas normas, que se dispem em escala hierrquica. Inaimfoejiojdireitpjjej^ lar os valores mais elevados ou preciosos. Qu,jse.se.quiser, ele atua somente. ojide h transpTP.sso de valores mais importantes ou fundamentais para a sociedade.Outro carter seu ser finalista. Embora alguns, como Kelsen, sustentem que o fim no pertence ao direito, mas poltica ou sociologia, tem o direito urn_^sogp_gue_se..resume najrqteo do bemj)ujiUre^.&4ujidJQ. Bem tudojguanto pode satisfazer uma necessidade humana, e interesse a r]9 que se estabelece entre o indivduo e o bem. frequente que as duas expresses sejam empregadas como sinnimas, o que no acarreta prejuzo, pois, se o interesse o resultado da avaliao que o indivduo faz da idoneidade de um bem, claro que a norma, protegendo o bem, tutela igualmente o interesse7.Esses benju interesses pertencem no s ao indivduo, mas socie.da-de, e de sua coordenao e harmonia resultaraordem jurdica.._o_direito penalrsancindoA A origem desta opinio parece ter sido6. Filipo Grispigni, Diritto penale italiano, 2. ed., v. 1, p. 7.7. Remo Pannain, Diritto penale, v. I, p. 23.INTRODUO

CONCEITO DO DIREITO PENALRousseau, ao dizer que "as leis criminais, no fundo, antes que uma espcie particular de leis, so sanes de todas as outras"8.No estamos, entretanto, em zona pacfica: numerosos autores afirmam ser ele constitujiio.Cremos, com Grispigni e outros, que o preceito primrio penal complemento e reforo de um extrapenal. Isso no importa que ele suceda sempre a este, no tempo, mas sim que lhe logicamente posterior. Trata-se de sentido lgico e no cronolgico. Acrescenta esse autor que bem se compreende que, por princpio de economia do direito, quando o Estado pode combater um mal com sano menos grave, como a civil, no ir lanar mo da mais severa, que a penal a qual, lembramos ns, pode chegar at a supresso da vida humana.Conseqiientemente, compreende-se que, sob ponto de vista lgico-sis-temtico, a sano penal seja posterior a outras.Reforando seu ponto de vista, observa o eminente autor que todos os Cdigos Penais contm disposio j^t^iidgntgjla./iintijiirid.ij.d.arift- quando o fato praticado no exerccio regular de direito (CP, art. 23, III). Ora, se no h crime, quando o fato praticado nessas condies, porque, principalmente, ele h de ser vedado por outro ramo jurdico9.Em suma: parece-nos difcil sustentar.que um crime no sempre um ilcito extrapenal. H uma relao de mais para menos.No obstante isso, no se lhe nega autonomia normativa, como escreve Maggiore: "In conclusione, dunque 1'ordinamento penale ha sempre valore sanzionatorio, perche le sue norme, aderiscono o no a precetti posti da altri rami dei diritto, agiscono mediante quella particolare sanzione che Ia pena. N in tal modo esce menomata 1'autonomia dei diritto penale, perche in ogni caso Ia sanzione imprime una nuova forma ai precetto, anche se attinto ad altro ordinamento giuridico"10.O mesmo diz Grispigni: "Essa autonomia, no sistema das normas jurdicas, resulta, de um lado, do carter especfico da prpria sano (sano criminal) e, de outro lado, do fato de que o Direito Penal determina, de modo todo autnomo, quais so as aes que constituem crime, os elementos deste etc, determinando, pois, com inteira autonomia o prprio praeceptum legis"11.8. J. J. Rousseau, Do contrato social, trad. B. L. Viana, Liv. II, Cap. XII.9. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 237 e s.' lO.Giuseppe Maggiore, Diritto penale, 1949, v. 1, t. 1, p. 29. 11. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 235.

4.Contedo. No somente ,p crime e ajenajd^orjioaojiireito genal.A esses elementos outros se acrescentam, como o delinquente. Erraria quempensasse que a considerao do homem criminoso como objeto do direitopenal profisso de f positivista. O_cnme sobretudo um fato humano, e,no estudo deste, no sejjode olvidar o homem, para se permanecer em contemplao abstrata e formal da espcie delituosa. Ao contrrio, h de se fazer o estudo jurdico nsujeitoativa edasjsituaesjurdicas por ele criadas.Por outro lado, o direito penal no se exaure com o fim repressivo, mas deve valer-se de medidas de carter preventivo. Mesmo quando pertencentes a outrTim^Io~3rrr, dvrn por ele ser consideradas.Ressalte-se tambm a importncia que hoje tm as medidas de segurana, mesmo que sejam consideradas como sanes punitivas, compreendidas no conceito unitrio da pena.E as prprias consequncias que tradicionalmente so de natureza civil, como a indenizao do dano causado pelo delito, superaram a concepo exclusivamente privada, para adquirirem valorizao nova que as aproxima de instituies de carter pblico, pois o problema social que contm transcende ao mero interesse individual, j pelo objetivo da preveno, j como procedimento geral, para solucionar a questo econmico-social criada pelo conjunto dos prejudicados pela delinquncia12.5.Direito penal objetivo e direito penal subjetivo. J tivemos ocasiode reproduzir definies de ^ direito penql objetivo,; de Von Liszt, Mezger eAsa (n. 2). Em resumo, constitui-se ele dj^rmtosjegais que regulam,ao estatal, definindo crimes eJmpondo pjnas e outras medidas.J)ireito penal subjetivo _o juspuniendi, qug.se^ manifesta pelo podgxde imperioso Estado. este seujjtular, o que se justifica por sua razo teleolgica, que a consecuo dobemamjtia, em que pese s arremetidas do anarquismo puro, do anarquismo cristo de Tolstoi e do anarquismo conciliadoras Solovief e Kropotkin, quimricos e insuficientes.Compete ao Estado o direito de punir, porm no este ilimitado_pjL arbitrno._AJimitao est na lei. Ao mesmo tempo em que ele diz ao indi-vduojjuais as acjifs que-pod^ou-Jia 4xaticai;sbmea"deTsanQ restringindo, dessarte, os interesses ou faculdades individual;, em benefcio da coletividade vincula-se juridicamente a si mesmo. Com efeito, hjuJo^imitajliO.Rpr ele ditada, atravs da lei, pois, quando baixa uma norma, impondo determinada conduta, concomitantemente est ditando12. Sebastian Soler, Derecho penal argentino, 1945, v. 1, p. 42.INTRODUO

CONCEITO DO DIREITO PENALseu comportamento em relao a ela e criando direitos individuais contra ele mesmo.O direito penal subjetivo delimita-se, portanto, com o direito penal objetivo.6. Carter dogmtico. Como cincia jurdica, tem o direito penal car-ter_dogmtic.o^no se compadecendo com tendncias causais-explicativas. No tem por escopo consideraes biolgicas e sociolgicas acerca do delito e do delinquente, pois, como j se escreveu, uma cincja normativa cujo objeto no o ser, mas o dever ser, o que vale dizer, as ordenaes e preceitos, ou antes, as normas legais, sem preocupaes experimentais acerca do fenmeno do crime.Seu mtodo : oJcnico-jurdico, cujos meios nos levam ao conhecimento preciso e exato da norma.. Orienta-nos no estudo das relaes jurdicas, na elaborao dos institutos e formulao do sistema. Tal mtodo de natureza lgico-abstrata, o que bem se compreende, j que, se a norma jurdica tem por contedo deveres, para conhec-los bastam sua considerao e estudo, nada havendo para observar ou experimentar.Cumpre, entretanto, evitar excessos do dogrnatisirio^ pois a verdade que, como reao ao positivismo naturalista, que pretendia reduzir o direito penal a um captulo da sociologia criminal, excessQs^jieJgni. ve.rifjca,doj.en-tregando-se juristas a, dedues silogsticas infindveis, a distines ociosas, a questes suprfluas, a temas de todo estranhos teleologia penal, a discusses terminolgicas etc, desumanizando o ramo mais humano Ha ripny\d ^n direito, De que vale pergunta, por exemplo, Massimo Punzo escrever pginas e pginas, para se demonstrar ser a pena de morte desapropriao por utilidade pblica? Esses exotismos, tcnico-jurdicos que devem cessar.No aplaudimos, entretanto, os que trilham caminho oposto, reduzindo a dogmtica penal contemplao esttica e estril dos textos legais. Certo que ela tem por objeto o jus positum, porm no se deve circunscrever a um positivismo" jurdico mofino e dbil. No lhe est vedado o devassar de horizontes com o fim de propor meios mais eficazes de combate criminalidade. A faina renovadora, que se verifica em outros ramos jurdicos, no teria razo de ausentar-se do direito penal. Com oportunidade, lembra Asa que a dogmtica a reconstruo cientfica do direito vigente, no da simples lei13.Devemos ter presente que o direito penal, mais que qualquer outro ramo jurdico, est em ntimo contato com o indivduo e a sociedade, o que, se no basta para autorizar as extremadas pretenses do positivismo

naturalista desautoriza tambm os acanhados limites do raqutico positivismo jurdico.As reconstrues dogmticas so formas jurdicas de contedo humano e social, donde o jurista no h de olvidar a realidade da vida, com suas manifestaes, exigncias e vibraes sociais.7. Direito penal comum e direito penal especial. Delimitando o conceito do direito penal, os autores distinguem-no em omumt_esjiicd, apresentando estevrias subdivises. A primeira ojlireito penal disciplinar. exercido pela administrao e supe, no destinatrio da norma, relao de dependncia de carter administrativo ou de subordinao hierrquica, empregando sanes de carter meramente corretivo. Ao contrrio do direito penal comum, no se exterioriza em figuras tpicasJ_mas^asjnfraes so previstas de modo vago ou genericamente.Fala-se tambm em direito penal administrativo, conjunto de disposies que, mediante uma pena, tem em vista o cumprimento, pelo particular, de um dever seu para com a administrao. Apontam alguns, como seu captulo mais importante, o direito penal fiscal ou financeiro.Direito penal militar, aplicvel somente a determinada classe de pessoas e por rgos prprios. Direito penal poltico, em que atua justia especialssima, como no caso do impeachment (CF, art. 86).Enumeram-se ainda o direito penal econmico, prprio dos regimes autoritrios ou de economia dirigida; direito penal do trabalho ou corporativo, muito em voga no fascismo, mas desaparecido com ele; djjrejto penal industrial e intelectual, a que se quis dar injustificada amplitude, abrangendo toda a propriedade intelectual, nas suas manifestaes industrial, intelectual e artstica; diloJl&MlAgJmt>rnsa, de autonomia no justificada, pois compreende crimes que apenas se diferenciam pelo modo de execuo; direito penal eleitoral, cuja considerao parte no procede, j porque sua justia constituda quase toda por juizes da comum, j porque os prprios crimes eleitorais so complementares da legislao penal ordinria.Geralmente, os autores se pronunciam pela autonomia do direito penal disciplinar, militar, poltico e administrativo. Asa no aceita a deste14.A nosso ver, o melhor critrio que estrema o direito penal comum dosoutros o da considerao do rgo que os deve aplicar jurisdicionalmente./CJomo escreve Jos Frederico Marques: "Se a norma penal objetiva somentel^se aplica atravs de rgos constitucionalmente previstos, tal norma agendi13. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 67.

14. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 44.10

INTRODUOf tem carter especial; se sua aplicao no demanda jurisdies prprias, mas se realiza atravs da justia comum, sua qualificao ser a de norma penal\ comum .8. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo. Desde h muito, autores de renome, como Feuerbach e Carmignani, consideram o direito penal processual, ento chamado adjetivo ou formal, como integrante do direito penal ou substantivo^A considerao nojlQS..parece exata. Tem ele autonomia. Se mantm estreita relao com o direito penal, tambm ntima, seno talvez maior, a com o processual civil. No se deve esquecer, alis, que ele se ocupa tambm de direitos essencialmente substantivos como o de ao.Consoante escreve Asa, o fato de, em algumas Universidades, serem lecionadas ambas as disciplinas na mesma ctedra tem sido o motivo dessa conceituao; porm o direito penal processual possui indiscutvel personalidade e contedo prprio, no podendo ser considerado elemento integrante do direito penal stricto sensu[6.

RELAES DO DIREITO PENALSUMRIO: 9. Relaes do direito penal com as cincias jurdicas fundamentais. 10. Relaes do direito penal com outros ramos jurdicos. 11.0 direito penal e a criminologia. 12. A penologia. 13. A poltica criminal. 14. O direito penal e as disciplinas auxiliares.9. Relaes do direito penal com as cincias jurdicas fundamentais. Vincula-se o direito pqnal filnxnfin dn dirfjtn pois esta lhe fornece princpios que no s circunscrevem seu mbito como lhe definem as categorias conceitos. Como lembra Maggiore, as noes de delito, pena, imputabilidade, culpa, dolo, ao, causalidade, liberdade, necessidade, acaso, normalidade, erro, e outros, soconceitos filosficos antes de serem categorias jurdicas1.Quando a filosofia do direito descobre novas relaes jurdiaSjjvela tambjriyipj^jobjetgs pjxa.a funo punitiva. Acentuado, como foi, o carter sancionador do direito penal, difcil que transformaes ou modificaes de importncia na legislao de um povo no atinjam tambm seu Cdigo Penal.Exato , outrossim, que no sej3flde_elabprar o preceito penal, jern_prvio juzo de valor e por isso j se apontou tambm o carter valorativo do direito penal o que operao tica, prendendo-se ele, igualmente, filosofia moral.Por fim sabido que a "filosofia entra em casa sem ser convidada", como lembra aquele jurista e, portanto, vo ser qualquer esforo para se repudiar a filosofia jurdica no estudo do direito penal.Relao mantm ele com a teoria geral do direito, Jgoisjest^jelabora tf-institutos juH^crci^uns a todos os ramos do direito. H, por-tanto, entre eles, a relao que existe entre a cincia geral e a particular. Serve ela de vnculo entre a filosofia jurdica e o direito positivo, por15. Jos Frederico Marques, Curso de direito penal, v. 1, p. 20.16. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 49.

1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 49.RELAES DO DIREITO PENAL

13ser por seu intermdio que a primeira coordena e sistematiza os princpios bsicos do segundo.Tal se opera, sem identificao matemtica de todos os conceitos jurdicos. O sentido de um conceito pode variar nos diversos ramos jurdicos, sem se quebrar a unidade substancial dos princpios gerais2.Compreende-se o liame entre o direito penal e a sociologia jurdica. Esta estuda o ordenamento jurdico nas causas e na funo social3. Tem por objeto o estudo do fenmeno jurdico como fato social e resultante de processos sociais, ocupando-se ainda dos efeitos das normas jurdicas na sociedade.Concebe-se a relao entre eles quando se reflete que as normas penais outra coisa no so que realidades sociais, revestidas de forma jurdica.10. Relaes do direito penal com outros ramos jurdicos. Com o direito constitucional apresenta o penal afinidades no tocante aos conceitos de Estado, direitos individuais, polticos, sociais etc. Subordina-se, evidentemente, ao Constitucional, j que um Cdigo Penal no pode fugir ndole da Constituio. Se esta liberal, liberal tambm ser ele. Tal dependncia to ntima que leva Asa a dizer que toda nova Constituio requer novo Cdigo Penal.O delito poltico sofre remarcada influncia da Constituio do Estado. Nos regimes liberais no ele tratado com a severidade dos autoritrios.Entre ns, a Constituio Federal fonte formal das normas penais, quando, v. g., dispe sobre a amplitude de defesa (art. 5., LV) e o juiz natural (art. 5., LIII), a individualizao da pena (art. 5., XLVI) e sua retroatividade (art. 5., XL), sua personalidade (art. 5., XLV) etc. Outros preceitos de ndole liberal podiam ainda ser apontados.Relaes tambm se manifestam entre os dois direitos, quando a Constituio dispe sobre a competncia da Unio para legislar sobre o direito penal, para conceder anistia etc.Estreito o liame quando o Cdigo Penal passa a definir os crimes contra o Estado e seus rgos. Por outro lado, a Constituio Federal genericamente se refere a numerosos delitos, como os comuns, dolosos contra a vida, polticos etc.Enfim, tutelando os direitos fundamentais do homem e cuidando do funcionamento dos rgos da soberania estatal, a Constituio traa limites,

alm dos quais as leis e, portanto, as penais no podero ir, sob pena de inconstitucionalidade.Direito penal e direito administrativo tambm se conjugam, pois a funo de punir eminentemente administrativa, j que a observncia da lei penal compete a todos e exigida pelo Estado.So suas relaes manifestas porque, no poucas vezes, ambos tratam e se ocupam dos mesmos institutos. Assim, no tocante execuo das sanes impostas pela lei penal. Alis, as medidas de segurana so, para muitos, providncias de cunho administrativo misure amministrative de sicurezza, dizem os italianos no obstante serem capituladas nos Cdigos Penais.Finalmente, a lei penal no olvida punir fatos em defesa da ordem e regularidade da administrao pblica, como ocorre entre ns.ntima a relao com o direito processual. Alis, nas legislaes de antanho, preceitos penais e processuais penais apareciam juntos.Divide-se o direito processual em civil e penal. Mesmo com o primeiro relaciona-se nossa disciplina, pois, no obstante a diferena de procedimento penal e civil ambos possuem normas comuns, como o ato processual e a sentena4.Mais ntima a relao com o processo penal. Enquanto no direito penal se consubstancia o jus puniendi, o processual o realiza com o se ocupar com a atividade necessria para apuiar, nos casos concretos, a procedncia da pretenso punitiva estatal.Defendendo a funo dos rgos encarregados daquela realizao, o direito penal comumente pune fatos que a podem molestar ou ofender, ora se referindo exclusivamente ao processo penal (arts. 339, 340 e 341), ora ao civil (art. 358) e ora a ambos (arts. 342, 344, 346, 347 e 355). Com esse objetivo, os Cdigos Penais costumam dispor de todo um captulo que trata dos crimes contra a administrao da justia. Com a promulgao da Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, foi alterada a redao do art. 339 e acrescentou-se o Captulo IV ao Ttulo XI do Cdigo Penal, com a denominao especfica "Crimes contra as Finanas Pblicas", complementando-se a tutela em relao s ofensas administrao da justia.Em suma, freqiiente que problemas da maior importncia interessem a ambos os ramos jurdicos, tal qual acontece com a tipicidade, cuja influncia no terreno processual, hoje, no lcito negar.2. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 34.3. Grispigni, Diritto penale, v. 1, p. 28.

4. Juan dei Rosal, Derecho penal; lecciones, 2. ed., p. 8.14

INTRODUO

RELAES DO DIREITO PENAL

15Com o direito internacional pblico, relaciona-se tambm o penal, tanto que alguns autores chegam a falar num direito penal internacional, quando se trata de captulo de direito internacional privado (n. 42).Atinncias entre eles se verificam no tocante s leis penais no espao. Cumpre, por fim, salientar o objetivo universal da luta contra a criminalidade, exigindo a concluso de acordos de carter internacional, como os relativos ao trfico de brancas, objetos obscenos, extradio etc.No necessrio acentuar a conjugao do direito penal com o penitencirio, chamado tambm executivo penal, considerado por muitos como cincia jurdica que se apartou daquele. Compe-se de normas jurdicas que regulam a execuo das penas e das medidas de segurana, desde o momento em que se torna exequvel o ttulo que legitima sua execuo, consoante Novelli, o grande defensor de sua autonomia, reconhecida, alis, pelo Congresso Penal Internacional de Palermo, em 1932.Nega-lhe Asa o ttulo de direito, que, ademais, segundo ele, estaria emelaborao.Vincula-se tambm o direito penal ao direito privado, pois, de natureza sancionatria, ele refora a proteo jurdica contra os atos ilcitos.Ttulos do Cdigo Penal h em que o carter sancionador do direito privado se patenteia, como ocorre nos crimes patrimoniais: furto, esbulho possessrio, alterao de limites, apropriao indbita, estelionato, fraude no pagamento por meio de cheque, duplicata simulada, emisso irregular de warrant, fraudes ou abusos na fundao ou administrao de sociedade por aes, para s citar alguns.Como consequncia da interveno estatal, tendente a evitar os excessos e desmandos do liberalismo econmico, protegendo o fraco contra o forte, compreensvel que se amplie cada vez mais o campo da ilicitude punvel, passando para sua rbita o que dantes se confinava na esfera do ilcitocivil.Tal se d no apenas nos domnios econmicos. Vejam-se, por exemplo, figuras delituosas como o abandono de famlia (art. 244) e o perigo de contgio (art. 130), no considerados ilcitos penais pelos estatutos de 1830 e1890.Contato ntimo com o direito privado revela quando nele vai o penal buscar conceitos para a definio de crimes: casamento, parentesco, direitos autorais, ttulos de crdito, concorrncia desleal, sociedades comerciais etc.11. O direito penal e a criminologia. Delito, delinquente e pena no so estudados exclusivamente sob o ponto de vista jurdico. Outras cincias com

eles se ocupam e, dentre elas, a criminologia, denominao que comumente se atribui a Garofalo, mas que parece ter sido primeiramente empregada pelo antroplogo francs Topinard. ela cincia causal-explicativa. Estuda as leis e fatores da criminalidade e abrange as reas da antropologia e da sociologia criminal. Com o objetivo de estudar o delito e o delinquente, encara os fatores genticos e etiolgicos da criminalidade, ao mesmo tempo que considera o crime em funo da personalidade do criminoso.Acreditamos que sinceramente no se pode negar o valor da criminologia. No s uma realidade a existncia de leis que regem a criminalidade, bem como real tambm a influncia de fatores individuais na gnese do delito. Existe conexo entre ela e a dogmtica penal, como relao existe entre as cincias causais-explicativas e as de contedo tico, a cujo encargo fica o juzo valorativo, pois aquelas no firmam juzos de valor sobre o seu objeto, deixando essa funo s cincias de natureza tica.Com o advento da primeira lei especfica de execuo penal (Lei n. 7.210), a criminologia ganhou a condio de matria legislada com a introduo do exame criminolgico. O binmio delito-delinquente, numa interao de causa e efeito, em sentido investigatrio, passou a ser elemento essencial para a execuo da pena, como se constata dos arts. 5. e s. da lei especfica. O citado art. 5. fala em classificao dos condenados, para efeito de individualizao da execuo penal, "segundo seus antecedentes e personalidade", isto , atravs do exame criminolgico e do exame de personalidade. Vrios outros dispositivos tambm se servem da criminologia como, a ttulo de exemplo, o art. 112, pargrafo nico, relativo ao regime para a execuo da pena privativa de liberdade.A criminologia, como escreve Lpez Rey y Arrojo, estuda a causao do crime, ficando a cargo do direito penal a causalidade, compreendida aquela como etiologia ou estudo das causas da delinquncia, e entendida esta como o processo de realizao do delito, o estudo da relao que existe entre a manifestao da vontade e o evento produzido5.Em suma, embora ambos estudem o crime, fazem-no em campos diferentes, acentuando-se, contudo, que, no obstante ser autnoma, recebe a criminologia do direito penal o juzo valorativo do fato delituoso.Da criminologia, destaca-se a antropologia criminal que estuda o homem delinquente. Deve-se seu aparecimento a Csar Lombroso. Hoje tambm denominada biologia criminal.5. M. Lpez Rey y Arrojo, iQu es el delito?, p. 155 e 156.16

INTRODUO

RELAES DO DIREITO PENAL

17Tem por finalidade, com o estudo dos caracteres fisiopsquicos do delinquente, em conjunto com a influncia externa, esclarecer a gnese do fato delituoso.Estudando o homem delinquente, na sua unidade de corpo e esprito, ela se divide em trs partes: morfologia (estudo dos caracteres orgnicos), endocrinologia (estudo dos caracteres humorais) e psicologia criminal (estudo dos caracteres psquicos)6, no se vendo razo de destacar esta ltima, como coisa distinta, j que antropologia criminal. Certo que avulta em sua importncia, mas no nos parece que se deva estrem-la da antropologia, como faz Asa7.Ocupa-se ela ainda com as influncias fsicas e sociais (fatores exgenos), j que o homem deve ser considerado juntamente com o meio em que vive.Captulo importante da criminologia a sociologia criminal, que tem por objeto o estudo do delito como fenmeno social. Deve-se o nome a Enrico Ferri, que sustentou ser ela a cincia enciclopdica do crime, concepo inaceitvel mesmo por ardentes positivistas-naturalistas.Enquanto a antropologia estuda o crime atribudo ao indivduo ou como fato individual, a sociologia ocupa-se com a criminalidade global, atribuda sociedade em que se verifica. Aquela a cincia do delinquente; a outra a da sociedade em relao ao delito, ou, como escreve Grispigni: "La scienza che studia Ia societ dal punto di vista dei fenomeni criminosi che in essa si verificano"8., pois, a sociologia criminal o estudo da criminalidade como fenmeno social. Seu mtodo o estatstico.12. A penologia. Como ramo da criminologia apontam ainda alguns a penologia. que, como acentua Roberto Lyra9, o estudo filosfico e sociolgico da pena adquiriu tal vulto que se sustenta a necessidade de uma cincia que a encare no s sob aqueles prismas, mas ainda quanto ao histrico, cientfico e jurdico. No se ocuparia somente da pena, mas tambm das medidas de segurana e das instituies destinadas readaptao dos egressos.O vocbulo penologia foi empregado pela primeira vez em 1834 por Francis Lieber, publicista germnico que viveu nos Estados Unidos. Todavia

no se definiu ainda com toda a preciso seu mbito ou contedo. Alguns a denominam cincia penitenciria, que teria por objeto os sistemas penitencirios e as espcies de pena e de medida de segurana.Cremos, entretanto, que razo tm os que, como Asa, lhe negam o carter de cincia, por lhe faltar contedo prprio, j que, se a pena encerrada sob o aspecto sociolgico, compete sociologia criminal seu estudo, como querem alguns, ou sociologia penal, como propugna Grispigni; se tomada como consequncia do crime, entra no campo do direito penal; se se tem em vista sua execuo, objeto do direito penitencirio; se, enfim, se cogita da apresentao de iniciativas e providncias para reforma do sistema punitivo, a matria pertence poltica criminal10.13. A poltica criminal. Tem ela tido maior desenvolvimento na Alemanha, conquanto geralmente se aponte como seu bero a Itlia.Consideram-na alguns como o estudo dos meios de combater o crime depois de praticado; outros, entretanto, ampliam-lhe o contedo, para a conceituarem como crtica e reforma das leis vigentes. A maioria nega-lhe carter cientfico, reduzindo-a antes arte de legislar em determinado momento, segundo as necessidades do povo e de acordo com os princpios cientficos imperantes. ela crtica e reforma. Crtica quando examina e estuda as instituies jurdicas existentes, e reforma quando preconiza sua modificao e aperfeioamento.Vincula-a Grispigni criminologia: deve ela, "com fundamento nas concluses da Antropologia e da Sociologia Criminal, sugerir os meios mais idneos para a preveno e represso dos crimes"11. Entretanto, Asa12, com exatido, tem-na como parte do direito penal, visto ser corolrio da dogmtica, e exemplifica, dizendo que, se um dogmtico, examinando o Cdigo Penal de um pas e no encontrando a esposado o sursis, e, ciente de sua necessidade e eficcia pela dogmtica, propuser a adoo, estar fazendo poltica criminal. Para o citado autor, ela a arte de "traspasar en un momento determinado, a Ia legislacin positiva, Ia aspiracin proveniente de los ideales, ya realizable", finalizando por dizer no ser uma cincia, tampouco a moderna e promissora disciplina que Franz von Liszt pretendeu criar.6. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 31.7. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 75.8. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 39.9. Roberto Lyra, Comentrios ao Cdigo Penal, v. 2, p. 9.

10. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 141 e 142.11. Grispigni, Diritto penale, cit, v. 1, p. 30.12. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 144.Compreende-se sua estreita relao com a dogmtica penal, porque pertence a esta a crtica objetiva da legislao vigente, e dela que se h de partir para novas concepes e mesmo para a criao de um novo direito.14. O direito penal e as disciplinas auxiliares. Ao lado do direito penal, disciplinas apresentam-se que lhe auxiliam a realizao ou aplicao das normas.A medicina legal considerada, por Afrnio Peixoto, como aplicao de conhecimentos cientficos e misteres da justia, advertindo o eminente professor que no uma cincia autnoma, mas conjunto de aquisies de vria origem para fim determinado13.Palmieri discorre, definindo-a como a aplicao de noes mdicas e biolgicas s finalidades da justia e evoluo do direito. Compreende concomitantemente o estudo das questes jurdicas, que podem ser resolvidas exclusivamente com os conhecimentos biolgicos e principalmente mdicos, e o estudo dos fenmenos biolgicos e clnicos que servem soluo dos problemas judicirios14.Valioso seu concurso no estudo dos crimes contra a vida, nos sexuais etc. Aplicaes suas diariamente temos na investigao de crimes, com o exame das manchas, impresses, pegadas, sinais e outros. De sua importncia, entre ns, fala bem alto a existncia da cadeira de Medicina Legal, em nossas Faculdades de Direito.A psiquiatria forense, a rigor, integra-se na medicina legal; porm, dado seu desenvolvimento, , hoje, considerada parte.Tem por escopo o estudo dos distrbios mentais, em face dos problemas jurdicos. Dupla a tarefa do psiquiatra, ora colaborando com o legislador, na definio e soluo de problemas do direito, ora com o magistrado, na aplicao da lei ao caso concreto.Quanto segunda, deve limitar-se a, pelo estudo e observao do delinquente psicopata, oferecer elementos seguros e necessrios ao juiz, para decidir, e nunca opinar sobre a responsabilidade jurdica, tarefa do julgador.Com a adoo das medidas de segurana, mais se ampliou o campo da psiquiatria forense.A psicologia judiciria, ramo da psicologia aplicada, distingue-se da psicologia criminal (estudo dos caracteres psquicos do delinquente, a influ-

rem na gnese do delito), e tem por objeto a obteno da verdade no desenrolar do processo. Com esse fito, ocupa-se do acusado, juiz, ofendido, testemunhas etc.Sua importncia, hoje, avulta, aps os numerosos e acurados estudos da psicologia do testemunho, mostrando-nos suas imperfeies, deficincias etc, e, assim, patenteando a relatividade desse meio probatrio.De modo geral, compreende-se sua importncia para a avaliao da prova.A estatstica criminal mantm ntima relao com a sociologia criminal. Tem por objeto revelar, por meio de dados numricos, as relaes causais entre os fatores endgenos e, principalmente, os exgenos e a criminalidade.Tem valor, entretanto, relativo, mesmo porque h elementos que influem na delinquncia e escapam de seu campo.A polcia cientfica consiste, segundo Grispigni: "No estudo dos meios sugeridos por diversas cincias como os mais adequados aos fins da polcia judiciria de apurao do crime e da autoria"15. Com essa finalidade, ela se vale dos conhecimentos que outras disciplinas, como a medicina legal, lhe fornecem. Asa considera-a como ramo da criminalstica, disciplina mais ampla, que no se circunscreve ao estudo dos mtodos e meios de elucidar o crime e individualizar o autor, pois se ocupa dos conhecimentos que devem possuir todos os que intervm na administrao da justia criminal, membros da polcia, advogados criminalistas etc. Captulo de inegvel importncia da criminalstica o da especializao dos juizes do crime[6.13. Afrnio Peixoto, Medicina legal, v. 1, p. 5.14. V. M. Palmieri, in Florian, Niceforo e Pende, Dizionario di criminologia.

15. Grispigni, Diritto penale, cit.,v. 1, p. 41.16. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 145 e 147.EVOLUO HISTRICA DAS IDEIAS PENAIS

21EVOLUO HISTRICA DAS IDEIAS PENAISSUMRIO: 15. Tempos primitivos. 16. Vingana privada. 17. Vingana divina. 18. Vingana pblica. 19. Perodo humanitrio. 20. Perodo criminolgico.15.Tempos primitivos. A histria do direito penal a histria da humanidade. Ele surge com o homem e o acompanha atravs dos tempos, issoporque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou.Claro que no nos referimos ao direito penal como sistema orgnico de princpios, o que conquista da civilizao e data de ontem.A pena, em sua origem, nada mais foi que vindita, pois mais que compreensvel que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide agresso sofrida devia ser fatal, no havendo preocupaes com a proporo, nem mesmo com sua justia.Em regra, os historiadores consideram vrias fases da pena: a vingana privada, a vingana divina, a vingana pblica e o perodo humanitrio. Todavia deve advertir-se que esses perodos no se sucedem integralmente, ou melhor, advindo um, nem por isso o outro desaparece logo, ocorrendo, ento, a existncia concomitante dos princpios caractersticos de cada um: uma fase penetra a outra, e, durante tempos, esta ainda permanece a seu lado.16.Vingana privada. Como se observa nas espcies inferiores, a reao agresso devia ser a regra. A princpio, reao do indivduo contra oindivduo, depois, no s dele como de seu grupo, para, mais tarde, j oconglomerado social colocar-se ao lado destes. quando ento se pode falarpropriamente em vingana privada, pois, at a, a reao era puramente pessoal,sem interveno ou auxlio dos estranhos.Entretanto, o revide no guardava proporo com a ofensa, sucedendo-se, por isso, lutas acirradas entre grupos e famlias, que, assim, se iam debi-

litando, enfraquecendo e extinguindo. Surge, ento, como primeira conquista no terreno repressivo, o talio. Por ele, delimita-se o castigo; a vingana no ser mais arbitrria e desproporcionada.Tal pena aparece nas leis mais antigas, como o Cdigo de Hamurabi, rei da Babilnia, sculo XXIII a.C, gravado em caracteres cuneiformes e encontrado nas runas de Susa. Por ele, se algum tira um olho a outrem, perder tambm um olho; se um osso, se lhe quebrar igualmente um osso etc. A preocupao com a justa retribuio era tal que, se um construtor construsse uma casa e esta desabasse sobre o proprietrio, matando-o, aquele morreria, mas, se russe sobre o filho do dono do prdio, o filho do construtor perderia a vida. So prescries que se encontram nos 196, 197, 229 e230.Outras legislaes tambm adotaram o talio. Veja-se, por exemplo, a hebraica: o xodo (23, 24 e 25), o Levtico (17 a 21) e outros a consagrarem o "olho por olho, dente por dente, mo por mo, p por p".Conquista igualmente importante foi a composio, preo em moeda, gado, vestes, armas etc, por que o ofensor comprava do ofendido ou de sua famlia o direito de represlia, assegurando-se a impunidade.Adotaram-na o Cdigo de Hamurabi, o Pentateuco, o de Manu e outros, podendo dizer-se que permanece at hoje entre os povos, sob a forma de indenizao, multa, dote etc.17. Vingana divina. J existe um poder social capaz de impor aos homens normas de conduta e castigo. O princpio que domina a represso a satisfao da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com notria crueldade, pois o castigo deve estar em relao com a grandeza do deus ofendido. o direito penal religioso, teocrtico e sacerdotal. Um dos principais Cdigos o da ndia, de Manu (Manava, Dharma, Sastra). Tinha por escopo a purificao da alma do criminoso, atravs do castigo, para que pudesse alcanar a bem-aventurana. Dividia a sociedade em castas: brmanes, guerreiros, comerciantes e lavradores. Era a dos brmanes a mais elevada; a ltima, a dos sudras, que nada valiam.Revestido de carter religioso era tambm o de Hamurabi. Alis, podemos dizer que esse era o esprito dominante nas leis dos povos do Oriente antigo. Alm da Babilnia, ndia e Israel, o Egito, a Prsia, a China etc.Ao lado da severidade do castigo, j apontada, assinalava esse direito penal, dado seu carter teocrtico, o ser interpretado e aplicado pelos sacerdotes.22

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2318. Vingana pblica. Nesta fase, o objetivo a segurana do prncipe ou soberano, atravs da pena, tambm severa e cruel, visando intimidao'.Na Grcia, a princpio, o crime e a pena inspiravam-se ainda no sentimento religioso. O direito e o poder emanavam de Jpiter, o criador e prote-tor do universo. Dele provinha o poder dos reis e em seu nome se procedia ao julgamento do litgio e imposio do castigo.Todavia seus filsofos e pensadores haveriam de influir na concepo do crime e da pena. A ideia de culpabilidade, atravs do livre arbtrio de Aristteles, deveria apresentar-se no campo jurdico, aps firmar-se no terreno filosfico e tico. J com Plato, nas Leis, se antev a pena como meio de defesa social, pela intimidao com seu rigor aos outros, advertindo-os de no delinqiiirem.Dividiam os gregos o crime em pblico e privado, conforme a predominncia do interesse do Estado ou do particular.Certo que, ao lado da vingana pblica, permaneciam as formas anteriores da vindita privada e da divina, no se podendo, como bvio, falar em direito penal. Entretanto, situam, em regra, os historiadores, na Grcia, suas origens remotas.Roma no fugiu s imposies da vingana, atravs do talio e da composio, adotadas pela Lei das XII Tbuas. Teve tambm carter religioso seu direito penal, no incio, no perodo da realeza. No tardaram muito, entretanto, a se separarem direito e religio, surgindo os crimina publica (perduellio, crime contra a segurana da cidade, e parricidium, primitivamente a morte do civis sui jris) e os delicia privata.A represso destes era entregue iniciativa do ofendido, cabendo ao Estado a daqueles. Mais tarde surgem os crimina extraordinria, interpondo-se entre aquelas duas categorias e absorvendo diversas espcies ou figuras dos delicta privata. Finalmente, a pena se torna, em regra, pblica. inegvel, ento, que, apesar de no haverem os romanos atingido, no direito penal, as alturas a que se elevaram no civil, se avantajaram a outros povos. Distinguiram, no crime, o propsito, o mpeto, o acaso, o erro, a culpa leve, a lata, o simples dolo e o dolus malus. No esqueceram tambm o fim de correo da pena: "Poena constituitur in emendationem hominum" (Digesto, Tt. XLVIII, Paulo XIX, 20).Como acentuam os autores, revelou o direito penal em Roma, sobretudo, carter social.1. Cuello Caln, Derecho penal, v. l, p. 55.

No direito germnico, o crime a quebra da paz. Esta sinnimo de direito.Conheceram os germnicos o talio e a composio, variando esta consoante a gravidade da ofensa. Compreendia o Wehrgeld, indenizao do dano, segundo uns; verdadeiro ato de submisso do ofensor ao ofendido, segundo outros; a Busse, preo pelo qual o agressor comprava o direito de vingana do agredido ou de sua famlia; e o Fredus, devido ao soberano. Os dois primeiros distinguiam-se em que aquele se destinava aos crimes mais graves.Pena de carter severo era a da perda da paz, em que, proscrito o condenado, fora da tutela jurdica do cl ou grupo, podia ser morto no s pelo ofendido e seus familiares como por qualquer pessoa.O uso da fora para resolver questes criminais foi do agrado dos povos germnicos, estando presente at nos meios probatrios. Consequncias, certamente, do carter individual desse direito, em contraposio ao princpio social do direito romano.Caracterstico ainda das leis brbaras o relevo do elemento objetivo do crime. No h grande preocupao com a culpa (sentido amplo), ou com o elemento subjetivo do delinquente; decide o dano material causado.Caminho diverso trilharia o direito cannico, quer se opondo influncia da fora como prova judiciria, quer salientando o elemento subjetivo do crime.Contra a vingana privada, criou o direito de asilo e as trguas de Deus. Combatendo aquela, sem dvida, fortalecia o poder pblico.Justo tambm apontar-se, alm do elemento voluntarstico do crime, j mencionado, a finalidade que empresta pena, objetivando a regenerao ou emenda do criminoso, pelo arrependimento ou purgao da culpa. Punies rudes ou severas tolerou, mas com o fim superior da salvao da alma do condenado.Trouxe o grande benefcio da consagrao do princpio da ordem moral, ditado pelo Cristianismo, pois, at ento, predominava o princpio social do direito romano ou o individual do germnico.Esses trs direitos, no obstante seus fundamentos diversos, iriam juntamente contribuir para a formao do direito penal comum, que predominou durante toda a Idade Mdia, e mesmo posteriormente, em vrios pases europeus.Maior foi a influncia do direito romano, mxime quando a obra dos glosadores, atravs do comentrio e da exegese dos velhos textos, viria a revigor-lo.24

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25A eles sucedem os ps-glosadores, cujos ensinamentos se inspiram nos deixados pelos precedentes. Finalmente, osprticos: embora presos casustica, seus comentrios, tendo por base o direito romano e sentindo a influncia do germnico e do cannico, constituram os primeiros delineamentos slidos do direito penal. No exagera Anbal Bruno quando diz que, at hoje, nos escritos de um Jlio Claro ou de um Prspero Farinacio, se encontra abundante material de experincia e judiciosa observao, para o estudo tcnico do direito penal2.No obstante, ainda no se sara da fase da vingana pblica. A preocupao era a defesa do soberano e dos favorecidos. Predominavam o arbtrio judicial, a desigualdade de classes perante a punio, a desumanidade das penas (a de morte profusamente distribuda, como entre ns vemos nas Ordenaes do Livro V, e dada por meios cruis, tais quais a fogueira, a roda, o arrastamento, o esquartejamento, a estrangulao, o sepultamento em vida etc), o sigilo do processo, os meios inquisitoriais, tudo isso aliado a leis imprecisas, lacunosas e imperfeitas, favorecendo o absolutismo monrquico e postergando os direitos da criatura humana.19. Perodo humanitrio. Tal estado de coisas suscitava na conscincia comum a necessidade de modificaes e reformas no direito repressivo.Intrprete desse anseio foi Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria. Nasceu em Milo, em 1738. Ao invs de se entregar vida despreocupada e cmoda, que sua posio e mocidade lhe proporcionavam, preferiu volver suas vistas para os infelizes e desgraados que sofriam os rigores e as arbitrariedades da justia daqueles tempos.Escreveu seu famoso livro Dei delitti e delle pene (1764), que tanta repercusso iria causar. No era um jurista, mas filsofo, discpulo de Rousseau e Montesquieu. Sua obra assenta-se no contrato social e logo, de incio, chama a ateno para as vantagens sociais que devem ser igualmente distribudas, ao contrrio do que sucedia. No II, afirma que as penas no podem passar dos imperativos da salvao pblica. A seguir, sustenta que s s leis cabe cominar penas e somente o legislador as pode elaborar.Diante do arbtrio judicial, impugna a interpretao da lei pelo magistrado, acrescentando que "nada mais perigoso do que o axioma comum, de que preciso consultar o esprito da lei", o que evidentemente insustentvel, mas que se explica como reao arbitrariedade e injustia reinantes. Investe contra a obscuridade das leis, que deviam ser escritas em linguagem2. Anbal Bruno, Direito penal, t. 1, p. 85.

vulgar e no em latim, como era de costume. Firma bases para a apreciao da prova exigida para a priso, ponderando que, diante dos rigores desta, aquela devia ser abundante e de bases slidas. Lembra a seguir que, quando a desumanidade e a crueldade deixassem de reinar nas masmorras, ento poder-se-ia contentar com indcios mais fracos para a priso.No VII, detm-se na considerao da prova do delito e na forma do julgamento. Divide aquela em perfeita e imperfeita, declarando que quando a ltima ocorrer mister que muitas se apresentem para haver condenao. Bate-se pela publicidade dos julgamentos.So pontos tambm analisados: o testemunho humano, opondo-se interdio, ento reinante, de testemunhar um condenado, e as acusaes secretas, invocando Montesquieu: "As acusaes pblicas so conformes ao esprito do governo republicano, no qual o zelo pelo bem geral deve ser a primeira paixo dos cidados".Nos pargrafos seguintes, combate a tortura nos interrogatrios e julgamentos; fala sobre a durao dos processos, que deve variar conforme a importncia do crime, e bate-se pela moderao das penas. Ope-se execuo capital, que deve ser substituda pela priso perptua; defende o banimento e impugna o confisco e as penas infamantes. Prega a celeridade e certeza do castigo, o que constitui verdade incontestvel: "Quanto mais pronta for a pena e mais de perto seguir o delito, tanto mais justa e til ela ser"; aconselha a proporo entre ela e o delito; e passa a examinar, em sucessivos captulos, diversas figuras delituosas (lesa-majestade, violncias, injrias, duelos, roubo, contrabando, falncia e infraes contra a tranquilidade pblica).No esquece a preveno do crime e a profilaxia social. Escreve acerca da ociosidade e do suicdio e fala sobre delitos difceis de provar: o adultrio, o infanticdio, a pederastia, achando quanto a estes que melhor fora no defini-los como crimes: "No pretendo enfraquecer o justo horror que devem inspirar os crimes de que acabamos de falar. Eu quis indicar suas fontes e penso que me ser permitido tirar da a consequncia geral de que no se pode chamar precisamente justa ou necessria (o que a mesma coisa) a punio de um delito, que as leis no procuraram prevenir com os melhores meios possveis e segundo as circunstncias em que se encontra uma nao". O argumento interessante, mas improcedente.Nos ltimos captulos, ocupa-se de fontes gerais de erros e injustias nas legislaes, do esprito de famlia, do esprito do fisco e dos meios de prevenir os crimes.Conclui sua obra, sintetizando-a em poucas palavras: "De tudo o que26

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27acaba de ser exposto, pode deduzir-se um teorema geral utilssimo, mas conforme ao uso, que legislador ordinrio das naes: ' que, para no ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser essencialmente pblica, pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstncias dadas, proporcionada ao delito e determinada em lei'". a essncia da obra: defesa do indivduo contra as leis e a justia daqueles tempos, que se notabilizaram; aquelas, pelas atrocidades; e esta, pelo arbtrio e servilismo aos fortes e poderosos.Tem-se increpado obra de Beccaria falta de originalidade, de nada mais ser que repetio dos enciclopedistas e que, antes dela, outras j se haviam feito ouvir na defesa do acusado.No h mesmo profundidade no livro, que tambm no original, pois suas ideias, inspiradas no Iluminismo, movem-se na corrente dos tempos. Seu sucesso, sua grande repercusso (penetrando na Declarao dos Direitos do Homem, traduzido em vrios idiomas e aceito por Cdigos, como o francs de 1791), deve-se ao momento em que veio luz; era o livro que a sociedade esperava.Nem por isso menor o desassombro do marqus; nem por isso se h de negar o extraordinrio dbito da humanidade para com ele. Foi o mais potente brado que se ouviu em defesa do indivduo. Com Beccaria raiava a aurora do direito penal liberal.Outro nome que no deve ser olvidado John Howard. Em terreno mais prtico e noutro cenrio a Inglaterra encabeou o movimento humanitrio da reforma das prises. Percorreu as enxovias e calabouos da Europa e relatou os horrores que presenciou. (Alis, ele mesmo j estivera preso.) F-lo em 1770, em seu livro The state of prisons in England; anos depois, escrevia outro trabalho.Propugna Howard um tratamento mais humano do encarcerado, dando-lhe assistncia religiosa, trabalho, separao individual diurna e noturna, alimentao sadia, condies higinicas etc.Aos seus livros outros se seguiram, na Inglaterra, pregando melhor tratamento para os condenados. Por muitos John Howard considerado o Pai da Cincia Penitenciria.20. Perodo criminolgico. Aps o perodo humanitrio, novos rumos para o direito penal so traados e que se ocupam com o estudo do homem delinquente e a explicao causal do delito.Quem primeiro os apontou foi um mdico: Csar Lombroso. Em 1875,

escreve seu livro Uuomo delinquente, que bastante repercusso tem, granjeando adeptos e provocando opositores.Ao invs de considerar o crime como fruto do livre arbtrio e entidade jurdica, tem-no qual manifestao da personalidade humana e produto de vrias causas. A pena no possui fim exclusivamente retributivo, mas, sobretudo, de defesa social e recuperao do criminoso, necessitando, ento, ser individualizada, o que evidentemente supe o conhecimento da personalidade daquele a quem ser aplicada.O ponto nuclear de Lombroso a considerao do delito como fenmeno biolgico e o uso do mtodo experimental para estud-lo. Foi o criador da antropologia criminal. A seu lado surgem Ferri, com a sociologia criminal, e Garofalo, no campo jurdico, com sua obra Criminologia, podendo os trs ser considerados os fundadores da Escola Positiva.No exato dizer que Lombroso s se preocupou com os fatores endgenos na gnese do delito. Os exgenos tambm lhe mereceram a ateno. De modo insuspeito, depe Mezger: "Ya Io dicho hasta ahora muestra que el influjo de Ias causas externas y sociales en el nacimiento dei delito no falta en absoluto en Ia tesis lombrosiana"3.Certo que Lombroso cometeu exageros, mxime no que diz respeito aos caracteres morfolgicos do criminoso e no querer reduzir este a uma espcie parte do gnero humano. Sua classificao de delinquentes no resistiu por muito tempo anlise dos estudiosos.Todavia ele tem um mrito que no desaparecer: o de haver iniciado o estudo da pessoa do delinquente. Com ele, este deixou de ser considerado abstratamente. Foi a antropologia criminal que ps em evidncia a pessoa do criminoso, procurando investigar as causas que o levavam ao delito, ao mesmo tempo que forcejava por indicar os meios curativos ou tendentes a evitar o crime.Era, sem dvida, uma estrada aberta na selva selvagem da luta contra a criminalidade. Nesse novo caminho, exato que Lombroso se perdeu por veredas tortuosas e se equivocou ao fincar ou plantar marcos que o assinalariam, mas, como quer que seja, abriu nova estrada que seria doravante palmilhada por outros que a melhorariam e a tornariam mais firme.Ele e Beccaria, embora em rumos diversos, foram os dois csares no estudo do crime e da pena. Na frase incisiva de Hafter, o marqus de Milo proclamou ao mundo: "Homem, conhea a Justia!" O mdico de Verona diria: "Justia, conhea o Homem!".3. Mezger, Criminologia, trad. Rodrguez Munoz, p. 24.DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

29DOUTRINAS E ESCOLAS PENAISSUMRIO: 21. Correntes doutrinrias. 22. A Escola Clssica. 23. A Escola Correcionalista. 24. A Escola Positiva. 25. A Terceira Escola. 26. A Escola Moderna alem. 27. Outras escolas e tendncias. Concluso.21. Correntes doutrinrias. Expostas j as concepes do Iluminismo, que, no direito penal, encontra em Beccaria seu representante mximo, e de passagem pelo Jusnaturalismo (Grocio, De jure belli ac pacis), com a concepo de um direito imutvel e eterno, resultante da prpria natureza humana e superior s influncias histricas, v-se que a investigao do fundamento de punir e dos fins da pena distribui-se por trs correntes doutrinrias: as absolutas, as relativas ou utilitrias e as mistas.As teorias absolutas baseiam-se numa exigncia de justia: pune-se porque se cometeu crime (punitur quia peccatum esf). Grande vulto dessa corrente foi Kant. Para ele, a pena um imperativo categrico. Exigem-na a razo e a justia. simples consequncia do delito, explicando-se plenamente pela retribuio jurdica. Ao mal do crime, o mal da pena, imperante entre eles a igualdade. S o que igual justo. Alega-se, dessarte, que, sob certo aspecto, o talio seria a expresso mais fiel dessa corrente.Hegel foi tambm outro grande representante seu.Em geral, as teorias absolutas negam fins utilitrios pena, que se explica to-s pela satisfao do imperativo de justia. ela um mal justo, oposto ao mal injusto do crime {malum passionis quod infligitur ob malum actionis). Separam-se seus adeptos quanto natureza dessa retribuio que, para uns, de carter divino; para outros, moral; e, para terceiros, de car-ter jurdico.Outros grandes nomes podem ser apontados entre os adeptos dessas doutrinas (Binding, Sthal, Kohler, Kitz etc.), convindo notar, entretanto, que nem sempre coincidem em suas construes.Justo dizer que seus defensores depuram-nas, afastando a ideia de retribuio da de vingana.

As teorias relativas assinalam pena um fim prtico: a preveno geral ou especial. O crime, a bem dizer, no causa da pena, mas ocasio para que seja aplicada. Ela no se explica por uma ideia de justia, mas de necessidade social {punitur ne peccetur).Foram seus grandes vultos Feueibach, Bentham e Romagnosi.O primeiro, apontado por alguns como o Pai do Direito Penal moderno, e por outros como precursor do Positivismo Penal, funda-se em que a finalidade do Estado a convivncia humana, de acordo com o direito. Como o crime a violao deste, est ele na obrigao de impedi-lo. Tal funo conseguida mediante a coao psquica e tambm pelafsica, atravs da pena.O fim desta , pois, a intimidao de todos para que no cometam crimes; a ameaa legal. Caso o delito seja praticado, deve essa ameaa ser efetivada, com o que ainda aqui se intimida o cidado. A essncia da doutrina de Feuerbach , portanto, a intimidao da coletividade, atravs da coao psicolgica, conseguida por meio da pena, cominada em abstrato na lei, e executada quando a cominao no foi suficiente. Deve-se a ele a formulao do famoso princpio nulla poenc sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legale, sintetizado depois puranullum crimen, nulla poena sine lege.Bentham considera a pena um mal para o indivduo, que a sofre, e para a coletividade, que lhe suporta os nus. Justifica-se, entretanto, por sua utilidade. O fim principal a. preveno geral. Deve ela, ao ser aplicada, advertir ao delinquente em potncia que no pratique o delito. Recomenda, com esse fim, em especial a pena de priso, impugnando os excessos punitivos daquelas pocas.No se esquece tambm da preveno particular, que se deve dirigir a trs fins: impedir o ru de praticar danos, intimid-lo e corrigi-lo.Sua principal obra, Teoria das penas e das recompensas, foi publicada em 1818. Antes, porm, escrevera outros trabalhos, que no deixaram de influir na Revoluo Francesa.Como lembra Basileu Garcia, Bentham entregou-se tambm a criaes prticas, sendo o idealizador do Panoplicum, estabelecimento presidirio em crculo, permitindo, assim, a observao de todas as celas de um ponto central da construo1.Carter utilitrio tambm tem a obra de Romagnosi, Genesi dei diritto penale. No 263, declara que, se depois do primeiro delito se tivesse cer-1. Basileu Garcia, Instituies de direito penal, 1954, v. 1, p. 69.30

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31teza moral de que no se seguiria outro, a sociedade no teria direito de castig-lo.Para ele, o direito penal um direito de defesa contra a ameaa permanente do crime. No se funda no Contratualismo, antes o combate, negando que os homens se hajam reunido em sociedade por um pacto. O direito no preexiste sociedade, mas sucede a ela, como meio de proteo e tutela, e, assim, essa a finalidade do direito penal. A pena no vingana, mas deve incutir temor no criminoso, para que no torne a delinqiiir. A sua medida regular-se- pela qualidade e intensidade do impulso delituoso (spinta criminosa); ela a controspinta. Deve, entretanto, ser empregada em ltimo caso, cedendo lugar aos meios preventivos. Romagnosi antecipao Escola Positiva.Do entrechoque das teorias absolutas e relativas, como geralmente acontece, deviam surgir as mistas, participando da natureza de ambas.Sustentam a ndole retributiva da pena, mas agregam os fins de reedu-cao de delinquente e de intimao.Essa corrente, dentre os seus iniciadores, conta como expoente Pelegrino Rossi. Afirma o carter de retribuio da pena, mas aceita sua funo utilitria. Somente esta diz ele, em seu Trait de droit penal no a justifica, pois nem sempre o que til moral, e este deve prevalecer sobre aquele. As Escolas Eclticas inspiram-se nas teorias mistas, que atualmente bastante se difundiram.22. A Escola Clssica. Essas correntes, a que nos referimos, constituram o que foi chamado de Escola Clssica pelos Positivistas, que, para combat-las mais facilmente, as fundiram ou reuniram sob essa denominao, alis dada em sentido pejorativo.Nela, portanto, se contm tendncias diversas, que, por sinal, at porfiavam, antes do aparecimento da Escola Positiva, o que bem se explica, no s por sua orientao diversa tais quais as doutrinas absolutas e relativas como tambm porque apresentavam nuanas e matizes prprios, advindos da natural influncia da personalidade de quem as defendia, do pas onde eram expostas etc.Claro que havia entre elas princpios bsicos e caracteres comuns, salientando-se por sua ndole filosfica e orientao humanitria ou liberal.Na Escola Clssica, dois grandes perodos se distinguiram: o filosfico ou terico e o jurdico ou prtico. No primeiro, destaca-se como figura de incontestvel realce bastando para isso ter sido o iniciador Cesare e

Beccaria; no segundo, seu expoente Francisco Carrara, justo sendo, entretanto, lembrar tambm o nome de J A. Carmignani, antecessor de Carrara na ctedra de Pisa, seu professor e que sobre ele exerceu notria influncia. Se Beccaria o pioneiro do direito penal liberal, Carrara pode ser tido como o da dogmtica penal. o mestre de Pisa, sem qualquer contestao, o maior vulto da Escola Clssica. Diversas foram suas obras Programma dei corso di diritto criminale, Opuscoli, Reminiscenze di ctedra e foro etc. mas a primeira a maior, a em que melhor expe seu pensamento e que remarcada influncia logrou, a ponto de, ainda hoje, diversos de seus ensinamentos constiturem ponto de partida obrigatrio para o estudo e compreenso de institutos jurdico-pe-nais. Como j se falou, os dizeres de Carrara parecem ter ficado gravados no mrmore homnimo.Em suas obras, defende a concepo do delito como um ente jurdico, constitudo por duas foras: a fsica e a moral; a primeira o movimento corpreo e o dano causado pelo crime; a segunda a vontade livre e consciente do delinquente.Define o crime como sendo "a infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso"2.Com a infrao da lei do Estado, consagra o princpio da reserva legal: s crime o que infringe a lei. Mas esta h de ser promulgada, isto , jurdica, porque "Ia legge morale rivelata all'uomo dalla coscienza. La legge religiosa rivelata espressamente da Dio"3. Tem a lei a finalidade de proteger os cidados (a sociedade) , e o crime infringe essa tutela e, conseqiien-temente, a lei. Da o dizer ser ele um ente jurdico. Devia a violao resultar de um ato humano externo, positivo ou negativo, e, conseqiientemente, s o homem podia praticar esse ato (afastada a possibilidade de o irracional delinqiiir); externo, porque a mera inteno no era punvel, o que, alis, Ulpiano, em sua clebre mxima, j afirmara (Cogitationis nemo poenam patitur). Positivo ou negativo o ato, advertindo, portanto, que a omisso, tanto quanto a ao, constituiria o delito; noutras palavras, este podia ser comissivo ou omissivo. Moralmente imputvel, pois, se o livre-arbtrio fundamento indeclinvel da Escola Clssica, h de ser moralmente imputvel o ato praticado, j que "Ia imputabilit moiale il precedente indispensabile delia imputabilit politica" 4. E politicamente danoso, elemento que, embora implici-2. Programma dei corso di diritto criminale; parte generale, 10. ed., v. 1, 21.3. Programma, cit., v. 1, 25.4. Programma, cit., v. 1, 31.32

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33tamente contido na segurana dos cidados, repetido para esclarecer que o ato deve perturbar a tranquilidade destes, provocando, dessarte, um dano imediato, isto , o causado ao ofendido, e o mediato, ou seja, o alarma ou repercusso social.Em rpidas palavras, esse o pensamento de Carrara acerca do delito. Exposto isso, concomitantemente esto declarados quase todos os fundamentos e caracteres da Escola Clssica.Vale-se ela do mtodo dedutivo ou lgico-abstrato. Assentam os Clssicos suas concepes sobre o raciocnio. Como escreve Asa: "El Derecho penal es para el clasicismo un sistema dogmtico, basado sobre conceptos esencialmente racionalistas"5. uma cincia jurdica, nada tendo que ver com o mtodo experimental.Para eles, como j se viu, crime no um ente de fato, mas entidade jurdica; no uma ao, mas infrao. a violao de um direito. Tal princpio bsico e fundamental na escola. Frmula sacramental de que deveriam dimanar todas as verdades do direito penal. E assim escreveu Carrara: "Acreditei ter achado essa frmula sacramental; e pareceu-me que dela emanavam, uma a uma, todas as grandes verdades que o direito penal dos povos cultos j reconheceu e proclamou nas ctedras, nas academias e no foro. Expressei-a, dizendo o delito no um ente de fato, mas um ente jurdico. Com tal proposio, tive a impresso de que se abriam as portas espontnea evoluo de todo o direito criminal, em virtude de uma ordem lgica e impretervel. E esse foi o meu Programa"6.Outro caracterstico da Escola Clssica, e tambm fundamental, o relativo pena. Esta o meio de tutela jurdica. O crime a violao de um direito e, portanto, a defesa contra ele deve encontrar-se no prprio direito, sem o que ele no seria tal. Conseqiientemente, ela no pode ser arbitrria, mas h de regular-se pelo dano sofrido pelo direito. retributiva. Deve importar tambm em coao moral que detenha os possveis violadores do direito.No exato que, na Escola Clssica, a pena no tenha a finalidade de defesa. Tem-na, embora em sentido exclusivamente especulativo. Alis, j vimos isso com as teorias relativas, citando em especial Feuerbach, Bentham e Romagnosi.Finalmente, outro postulado da escola: a imputabilidade moral. o pressuposto da responsabilidade penal. Funda-se no livre-arbtrio, elevado

por ela altura de dogma. Quem nega a liberdade de querer diziam os Clssicos nega o direito penal. S o livre-arbtrio pode justific-lo.Negar o extraordinrio valor da Escola Clssica seria v arremetida de sectarismo cego. Enorme foi sua influncia na elaborao do direito penal, dando-lhe dignidade cientfica. Por outro lado, menor no foi sua ascendncia sobre as legislaes, j que a quase-totalidade dos Cdigos e das leis penais, elaborados no sculo passado, inspiram-se totalmente em suas dire-trizes, a que tambm permanecem fiis Cdigos de recente promulgao7.Registre-se que ela foi a intrpida defensora do indivduo contra o arbtrio e a prepotncia daqueles tempos.23. A Escola Correcionalista. Alguns autores do autonomia a esta corrente que denominam Correcionalista. Ela aparece com Carlos Davi Augusto Roeder, professor de Heidelberg. Afirmam diversos autores que sua inspirao clssica.Concebe Roeder o direito como conjunto de condies dependentes da vontade livre, para cumprimento do destino do homem., pois, norma de conduta indispensvel vida humana, tanto externa como interna, e da incumbe ao Estado no s a adaptao do criminoso vida social como tambm sua emenda ntima. Com Roeder, o direito penal comea a olhar o homem e no apenas o ato. No o homem abstrato, como sujeito ativo do crime, mas o homem real, vivo e efetivo, em sua total e exclusiva individualidade8.No tocante pena, o professor alemo avanou muito. Se o fim corrigir a vontade m do delinquente, deve ela durar o tempo necessrio nem mais, nem menos para se alcanar esse objetivo. Ser conseqiientemente indeterminada.Admitia Roeder que a execuo da pena findasse, demonstrada que estivesse sua desnecessidade. inegvel que, no terreno das ideias penais, reinantes na terceira dcada do sculo XIX, ele foi um revolucionrio.Suas concepes, entretanto, no tiveram grande influncia na Alemanha. principalmente na Espanha que vo encontrar entusistica acolhida. Dorado Montero e Concepcin Arenal so dois destacados nomes do Correcionalismo.5. Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 32.6. Carrara, Programma, cit., v. 1, Prefcio, p. 9 e 10.

7. Cuello Caln, Derecho penal cit., 3. ed., t. 1, p. 45.8. Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 56.INTRODUO

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35Entre as numerosas obras do primeiro, surge El derecho protector de los criminales. Mas nela os postulados correcionalistas conjugam-se com os positivistas. Concebe um direito penal sem pena. A finalidade dele o tratamento e a recuperao do delinquente. Com ser direito protetor dos criminosos, tambm o da sociedade, que assim defendida e protegida. Em certos casos, as medidas contra aqueles podem mesmo assumir aspectos severos, sem, entretanto, o carter de castigo.Preconiza o direito penal do futuro, dizendo que os juizes do sistema penal preventivo, higienistas e mdicos sociais, no devem ter (como no as tm os higienistas e mdicos do corpo) leis que impeam sua obra; no devem ter outras limitaes, como no as tm ainda os mdicos, seno as que lhes ditarem sua prudncia, honradez e competncia cientfica, que devem ser grandes9.De Concepcin Arenal conhecida a frase: "No h criminosos incorrigveis e, sim, incorrigidos". Traduzem tais palavras a esperana na corre-o de todos os delinquentes.Dorado Montero fez numerosos discpulos. Entres eles cite-se, como figura de singular projeo, Lus Jimnez de Asa, um dos mais brilhantes penalistas da atualidade.Sem embargo do fim superior traado ao direito penal, parece-nos que o direito protetor dos criminosos, politicamente, leva s suas ltimas consequncias os postulados da Escola Positiva, o que consigne-se avanar muito. Esse direito penal no o mesmo para os nossos dias.24. A Escola Positiva. Inspirando-se no Iluminismo, a Escola Clssica exalara, no campo penal, o princpio individualista, com esquecimento da sociedade. Contra ela se ergueria a Escola Positiva, que se dizia socialista.Por essa poca, a filosofia e a cincia tomavam novos rumos, com o positivismo de Augusto Comte e o evolucionismo de Darwin e Spencer. Da sociologia daquele surgiria a sociologia criminal. Do segundo, Lombroso tiraria sua concepo do atavismo no crime. Spencer forneceria elementos aplicveis psicologia, sociologia e tica. O fundamento biolgico da tese da defesa social provm das concepes da luta pela existncia e da adaptao ao meio10.A nova escola proclamava outra concepo do direito. Enquanto para a Clssica ele preexistia ao homem (era transcendental, visto que lhe fora dado9. P. Dorado Montero, Estdios de derecho penal, 1901, p. 107 e 108.10. Roberto Lyra, Direito penal; parte geral, 1936, v. 1, p. 73.

pelo Criador, para poder cumprir seus destinos), para os Positivistas, ele o resultante da vida em sociedade e sujeito a variaes no tempo e no espao, consoante a lei da evoluo.Como deixamos dito do n. 20, seu pioneiro foi o mdico-psiquiatra Csar Lombroso. A concepo bsica a do fenmeno biolgico do crime e a do mtodo experimental em seu estudo.Primeiramente, pretendeu explicar o delito pelo atavismo. O criminoso um ser atvico, isto , representa uma regresso ao homem primitivo ou selvagem. Ele j nasce delinquente, como outros nascem enfermos ou sbios. A causa dessa regresso o processo, conhecido em Biologia como degenerao, isto , parada de desenvolvimento.Dito criminoso apresenta os sinais dessa degenerescncia, com deformaes e anomalias anatmicas, fisiolgicas e psquicas. Caracterizavam o delinquente nato a assimetria craniana, a fronte fugidia, as orelhas em asa, zigomas salientes, arcada superciliar proeminente, prognatismo maxilar, face ampla e larga, cabelos abundantes etc. A estatura, o peso, a braada etc. seriam outros caracteres anatmicos.Notar-se-iam, tambm, insensibilidade fsica, analgesia (insensibilidade dor), mancinismo (uso preferencial da mo esquerda) ou ambidestrismo (uso indiferente das mos), disvulnerabilidade (resistncia aos traumatismos e recuperao rpida), distrbios dos sentidos e outros caractersticos fisiolgicos.Importantes so os caracteres psquicos: insensibilidade moral, impulsividade, vaidade, preguia, imprevidncia etc.Advertia, entretanto, Lombros