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  • ISBN 978-85-02-17179-4Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

    (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

    Tvora, NestorProcesso penal II :provas questes eprocessos incidentes/ Nestor Tvora, VinciusAssumpo. So Paulo :Saraiva, 2012. (Coleosaberes do direito ; 11)1. Processo penal 2.Processo penal - Brasil I.Ttulo.II. Srie.

    ndice para catlogo sistemtico:1. Processo penal : Direito penal 343.1

  • Diretor editorial Luiz Roberto CuriaDiretor de produo editorial Lgia Alves

    Editor Roberto NavarroAssistente editorial Thiago Fraga

    Produo editorial Clarissa Boraschi MariaPreparao de originais Know-how Editorial

    Servios editoriais Kelli Priscila Pinto / Vinicius Asevedo VieiraCapa Aero Comunicao

    Produo grfica Marli RampimProduo eletrnica Know-how Editorial

    Data de fechamento daedio: 25-4-2012

    Dvidas?Acesse: www.saraivajur.com.br

    Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquermeio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.

    A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

  • NESTOR TVORA

    Mestre em Direito Pblico (UFBA). Especialista emCincias Criminais pelas Faculdades Jorge Amado.Professor da Escola de Magistrados da Bahia.Professor da Fundao Escola Superior do MinistrioPblico da Bahia. Professor da Escola Superior deAdvocacia Orlando Gomes. Professor da FaculdadeBaiana de Direito nos cursos de graduao e ps-graduao. Professor da Rede de Ensino LFG.Advogado.

    VINCIUS ASSUMPO

    Advogado Criminalista. Bacharel em Direito pelaUniversidade Federal da Bahia. Ps-graduando emDireito do Estado pelo Curso JusPodivm. Professor deProcesso Penal e Direito Penal do Curso JusPodivm.Professor da Escola Superior de Advocacia OAB/BA.

  • Conhea os autores deste livro:http://atualidadesdodireito.com.br/conteudonet/?ISBN=17178-7

    COORDENADORES

    ALICE BIANCHINI

    Doutora em Direito Penal pela PUCSP. Mestre emDireito pela UFSC. Presidente do InstitutoPanamericano de Poltica Criminal IPAN. Diretora doInstituto LivroeNet.

    LUIZ FLVIO GOMES

    Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de EnsinoLFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa eCultura Luiz Flvio Gomes. Diretor do InstitutoLivroeNet. Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juizde Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

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    O contedo impresso que est em suas mos foi muito bem elaborado e completo em si. Porm, como organismo vivo, o Direito est em constantemudana. Novos julgados, smulas, leis, tratados internacionais, revogaes,interpretaes, lacunas modificam seguidamente nossos conceitos eentendimentos (a ttulo de informao, somente entre outubro de 1988 enovembro de 2011 foram editadas 4.353.665 normas jurdicas no Brasil fonte:IBPT).

    Voc, leitor, tem sua disposio duas diferentes plataformas deinformao: uma impressa, de responsabilidade da Editora Saraiva (livro), eoutra disponibilizada na internet, que ficar por conta da LivroeNet (o que

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    do seu livro medianteassinatura. Todas as informaes esto disponveis em www.livroenet.com.br.

    Agradecemos Editora Saraiva, nas pessoas de Luiz Roberto Curia,Roberto Navarro e Lgia Alves, pela confiana depositada em nossa Coleo epelo apoio decisivo durante as etapas de edio dos livros.

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    Alice Bianchini | Luiz Flvio GomesCoordenadores da Coleo Saberes do Direito

    Diretores da LivroeNet

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  • Sumrio

    PARTE I Prova

    Captulo 1 Teoria Geral da Prova1. Conceito e finalidade2. Prova e elementos informativos3. Destinatrios4. Objeto5. Classificao da prova

    5.1 Quanto ao objeto5.2 Quanto ao efeito ou valor5.3 Quanto ao sujeito ou causa5.4 Quanto forma ou aparncia

    6. Meios de prova7. Vedao probatria8. Teorias sobre o tema provas ilcitas

    8.1 Teoria dos frutos da rvore envenenada (fruitsof the poisonous tree)

    8.1.1 Teorias decorrentes8.2 Princpio da proporcionalidade ou razoabilidade8.3 Teoria da excluso da ilicitude da prova

    9. Prova emprestada10. nus da prova11. Iniciativa do juiz12. Sistemas de apreciao da prova

    12.1 Sistema da certeza moral do juiz ou ntimaconvico

  • 12.2 Sistema da certeza moral do legislador, dasregras legais ou da prova tarifada

    12.3 Sistema do livre convencimento motivado oupersuaso racional

    13. Princpios da prova13.1 Princpio da autorresponsabilidade das partes13.2 Princpio da audincia contraditria13.3 Princpio da aquisio ou comunho13.4 Princpio da oralidade13.5 Princpio da publicidade13.6 Princpio do livre convencimento motivado13.7 Princpio do nemo tenetur se detegere (direito

    de no produzir prova contra simesmo)

    13.8 Princpio da inadmissibilidade das provasilcitas

    14. Procedimento probatrio

    Captulo 2 Provas em Espcie1. Exames periciais

    1.1 Consideraes gerais1.1.1 Assistente tcnico

    1.2 Realizao das percias1.3 Apreciao dos laudos periciais1.4 Exame de corpo de delito1.5 Necessidade do laudo1.6 Outras percias

    1.6.1 Exame necroscpico1.6.2 Exame de leses corporais1.6.3 Percia em incndio1.6.4 Percia laboratorial

  • 1.6.5 Exame para reconhecimento deescritos

    1.6.6 Exame nos instrumentos dainfrao

    1.6.7 Exame na destruio ourompimento deobstculo e naescalada

    1.6.8 Avaliao1.6.9 Exame de embriaguez ao volante

    2. Interrogatrio do acusado2.1 Conceito e natureza jurdica2.2 Momento de realizao do interrogatrio2.3 Necessidade de realizao do interrogatrio2.4 Caractersticas do interrogatrio2.5 Local do interrogatrio2.6 Procedimento

    2.6.1 Preliminares2.6.2 Contedo2.6.3 Formalidades2.6.4 Interrogatrio do ru menor de vinte

    e um anos2.6.5 Compatibilidade com o inqurito

    policial2.6.6 Interrogatrio por videoconferncia

    3. Confisso3.1 Conceito e objeto3.2 Natureza jurdica3.3 Espcies3.4 Requisitos3.5 Peculiaridades

  • 3.6 Valor probatrio3.7 Delao e delao premiada

    4. Perguntas ao ofendido4.1 Consideraes gerais: conceito e natureza4.2 Repercusses processuais4.3 Valor probatrio das declaraes do ofendido4.4 Prerrogativas do ofendido

    5. Testemunhas5.1 Conceito e natureza5.2 Caractersticas da prova testemunhal5.3 Recusa e impedimento5.4 Demais vedaes5.5 Deveres da testemunha5.6 Nmero de testemunhas5.7 Classificao5.8 Lugar do depoimento e precatria5.9 Testemunho dos militares e funcionrios

    pblicos5.10 Procedimento para tomar o depoimento5.11 O depoimento5.12 Falso testemunho e priso em flagrante5.13 Competncia para julgamento do falso

    testemunho5.14 Proteo5.15 Valor probatrio

    6. Reconhecimento de pessoas e coisas6.1 Conceito e natureza jurdica6.2 Reconhecimento de pessoas

    6.2.1 Procedimento6.2.2 Intimidao

  • 6.3 Reconhecimento fotogrfico e fonogrfico6.4 Reconhecimento de coisas

    7. Acareao7.1 Conceito e natureza7.2 Pressupostos7.3 Procedimento7.4 Valor probatrio

    8. Documentos8.1 Conceito8.2 Espcies8.3 Requisitos8.4 Produo8.5 Traduo8.6 Restituio

    9. Indcios e presunes9.1 Conceito9.2 Classificao9.3 Valor probatrio

    10. Busca e apreenso10.1 Conceito e natureza jurdica10.2 Iniciativa10.3 Objeto10.4 Momento10.5 Espcies

    10.5.1 Busca domiciliar10.5.2 Busca pessoal

    PARTE II Questes e Processos Incidentes

  • Captulo 1 Consideraes Iniciais

    Captulo 2 Questes Prejudiciais1. Classificao

    1.1 Prejudicial homognea e heterognea1.2 Prejudicial obrigatria e facultativa1.3 Prejudicial total e parcial1.4 Prejudicial devolutiva e no devolutiva (princpio

    da suficincia)2. Natureza jurdica3. Sistemas de soluo4. Processamento da prejudicial obrigatria e da facultativa5. Recursos6. Prescrio

    Captulo 3 Excees1. Conceito2. As espcies de excees e seus processamentos

    2.1 Exceo de suspeio2.2 Exceo de incompetncia2.3 Exceo de litispendncia2.4 Exceo de ilegitimidade de parte2.5 Exceo de coisa julgada (exceptio rei

    judicatae)

    Captulo 4 Incompatibilidades e Impedimentos1. Processamento2. Efeitos3. Recursos

  • Captulo 5 Conflito de Jurisdio1. Espcies e competncia2. Processamento3. Recursos

    Captulo 6 Conflito de Atribuies1. Competncia para dirimir o conflito2. Processamento

    Captulo 7 Restituio de Coisas Apreendidas1. Introduo2. Autoridade restituinte3. Confisco4. Procedimento da restituio5. Recurso

    Captulo 8 Medidas Assecuratrias1. Sequestro de bens imveis

    1.1 Cabimento1.2 Embargos1.3 Recurso1.4 Levantamento1.5 Destinao ao final do processo

    2. Sequestro de bens mveis2.1 Cabimento2.2 Embargos2.3 Recurso2.4 Levantamento2.5 Destinao ao final do processo

  • 3. Hipoteca legal3.1 Cabimento3.2 Procedimento3.3 Recurso3.4 Levantamento3.5 Destinao ao final do processo

    4. Arresto de bens mveis (antigo sequestro definitivo)4.1 Cabimento4.2 Procedimento4.3 Recurso4.4 Levantamento4.5 Destinao ao final do processo

    5. Arresto de imveis (antigo sequestro prvio)5.1 Cabimento5.2 Recurso

    Captulo 9 Incidente de Falsidade1. Introduo2. Espcies3. Legitimidade4. Procedimento do incidente5. Efeitos6. Recurso

    Captulo 10 Incidente de Insanidade Mental1. Introduo2. Procedimento3. Sequncia4. Recurso

  • 5. Insanidade que se manifesta no cumprimento da pena6. Insanidade superveniente

    Referncias

  • PARTE I

    Prova

    Teoria Geralda Prova

    Provas emEspcie

  • Captulo 1

    Teoria Geral da Prova

    1. Conceito e finalidade

    O processo, na viso do ideal, objetiva fazer a reconstruo histricados fatos ocorridos para que se possam extrair as respectivas consequncias emface daquilo que ficar demonstrado. A demonstrao da verdade dos fatos feita por intermdio da utilizao probatria, e a prova tudo aquilo quecontribui para a formao do convencimento do magistrado, demonstrando osfatos, atos, ou at mesmo o prprio direito discutido no litgio.

    Intrnseca no conceito est a sua finalidade, o objetivo, que a obtenodo convencimento do julgador, decidindo pela condenao ou absolvio do rupor meio da apreciao do manancial probatrio carreado aos autos.

    possvel falar em trs acepes para o termo prova:

    (i) prova como ato de provar: o processo pelo qual se verifica a exatidoou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: faseprobatria);

    (ii) prova como meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra averdade de algo (ex.: prova testemunhal);

    (iii) prova como resultado: o produto extrado da anlise dos instrumentosde prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato (NUCCI,2007, p. 351).

    Temos, a nosso ver, uma concepo esttica, que a prova em simesma; uma expresso dinmica, por intermdio da produo probatria, euma feio dialtica, com a submisso da prova discusso processual eposterior valorao na sentena.

    de extrema importncia uma produo probatria de qualidade, poiss poder haver condenao em face da certeza de culpabilidade, e esta no

  • obtida por meio de conjecturas ou suposies, e sim por intermdio de umescoro probatrio slido.

    2. Prova e elementos informativos

    Prova e elementos informativos no se confundem. A prova oelemento formador de convico do rgo julgador produzido em contraditriojudicial, enquanto os elementos informativos no esto submetidos exignciado contraditrio e da ampla defesa, assegurados no art. 5, LV, da CF/88.

    A distino guarda importncia, especialmente aps a Lei n.11.690/2008, que alterou o Cdigo de Processo Penal. Com a mudana, o art.155 passou a dispor que o juiz formar sua convico pela livre apreciao daprova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar suadeciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao.A regra, portanto, que o juiz deve sentenciar valendo-se das provas colhidas nainstruo, ainda que possa utilizar de forma acessria os elementos informativosobtidos. O que vedado, por lei e pelos tribunais, que o julgador se apoieunicamente nos elementos produzidos sem contraditrio (STF HC 96.356 Rel.Min. Marco Aurlio DJe 24-9-2010 e STJ HC 11.829 Rel. Min. Jorge Mussi DJe 14-2-2011).

    3. Destinatrios

    O destinatrio direto da prova o magistrado, que formar o seuconvencimento pelo material que trazido aos autos. As partes tambm sodestinatrias da prova, mas de forma indireta, pois convencidas daquilo queficou demonstrado no processo, aceitaro com mais tranquilidade a deciso.

    4. Objeto

    o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo sobre o que o juiz deveadquirir o conhecimento necessrio para resolver a demanda. o que defundamental deve estar conhecido e demonstrado para viabilizar o julgamento.Crucial a distino entre objeto da prova e objeto de prova:

    (i) Objeto da prova: so os fatos relevantes. Como o ru defende-se dosfatos e no da tipificao jurdica dada a estes a coisa, o

    fato,1

    o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de

  • que possa emitir um juzo de valor.

    (ii) Objeto de prova: diz respeito ao que exige apreciao judicial, sendopertinente que seja provado. Nem tudo depende de comprovao,havendo dispensa nas seguintes hipteses:

    o direito, como regra, no precisa ser provado.Eventualmente ser necessrio provar a existncia e avigncia do direito estadual, municipal, consuetudinrio ealiengena, se assim determinar o juiz (art. 337, CPC). Osregulamentos e portarias tambm devero ser provados,salvo se constiturem complemento de norma penal embranco (ex.: Portaria n. 344 da Anvisa, complemento da LeiAntidrogas);

    os fatos notrios so aqueles de domnio de parcelasignificativa da populao informada e por isso tambm nodependem de prova, por fora do art. 334, inc. I, do CPC. Ex.:no se precisa provar que a capital nacional Braslia;

    Nota: os fatos incontroversos aqueles que no foram refutadospela outra parte , ao contrrio do Processo Civil (art. 334, III,CPC), carecem de demonstrao probatria. Por esse motivo, omagistrado dever confrontar a confisso com outros meios deprova (art. 197, CPP).

    os fatos axiomticos ou intuitivos so aqueles que seautodemonstram, tm fora probatria prpria e tambm nodependem de prova. Ex.: dispensvel o exame internocadavrico quando as leses externas permitirem identificara causa da morte (art. 162, pargrafo nico, CPP), como nocaso de decapitao;

    os fatos inteis tambm no carecem de prova, pois soirrelevantes para a persecuo penal;

    as presunes legais, sendo concluses extradas da prprialei, ou dispensam a produo de prova, como acontece comas presunes absolutas (juris et de jure), ou invertem o nusda prova, como acontece com as presunes meramenterelativas (juris tantum). Ex.: existe presuno insupervel (art.

  • 27, CP e art. 228, CF) acerca da inimputabilidade do menorde 18 anos. Comprovado ser a pessoa menor de 18, a leipresume (de forma absoluta) a sua inimputabilidade.

    5. Classificao da prova

    5.1 Quanto ao objeto

    a relao ou incidncia que a prova tem com o fato a ser provado.Pode ser:

    (i) Direta: a aquela que se refere diretamente ao fato probando, por si s,demonstrando-o. Ex.: testemunha ocular.

    ( ii) Indireta: aquela que se refere a outro acontecimento que, pordeduo, nos leva ao fato principal. Ex.: um libi.

    5.2 Quanto ao efeito ou valor

    o grau de certeza gerado pela apreciao da prova.

    ( i) Plena: aquela suficiente para a fundamentao da deciso judicial,pois imprime no julgador um juzo de certeza quanto ao fatoapreciado.

    (ii) No plena ou indiciria: a prova limitada quanto profundidade,permitindo, por exemplo, a decretao de medidas cautelares. Ex.:indcios (art. 239, CPP).

    5.3 Quanto ao sujeito ou causa

    Trata da prova em si considerada, em que consiste o materialproduzido.

    (i) Real: aquela emergente do fato. Ex.: fotografia, pegadas etc.

    (ii) Pessoal: a que decorre do conhecimento de algum em razo dothema probandum. Exs.: confisso, testemunha, declaraes davtima.

    5.4 Quanto forma ou aparncia

    a maneira como a prova se revela no processo.

  • ( i ) Testemunhal: expressa pela afirmao de uma pessoa,independentemente, tecnicamente, de ser testemunha ou no. Ex.:interrogatrio do ru.

    ( i i ) Documental: o elemento que ir condensar graficamente amanifestao de um pensamento. Ex.: contrato.

    (iii) Material: simboliza qualquer elemento que corporifica a demonstraodo fato. Exs.: exame de corpo de delito, instrumentos do crime etc.

    6. Meios de prova

    Os meios de prova so os recursos de percepo da verdade eformao do convencimento. tudo aquilo que pode ser utilizado, direta ouindiretamente, para demonstrar o que se alega no processo.

    O CPP no traz de forma exaustiva todos os meios de provaadmissveis. possvel, desse modo, utilizar tanto as provas nominadas,disciplinadas nos arts. 158 a 250 do CPP, quanto as inominadas, dizer, aquelasainda no disciplinadas (atpicas). O princpio da verdade real (verdadeprocessual, rectius), iluminando a persecuo criminal, permite a utilizao demeios probatrios no disciplinados em lei, desde que sejam moralmentelegtimos e no sejam contrrios ao prprio ordenamento. O art. 155, pargrafonico, do CPP (redao dada pela Lei n. 11.690/2008) confirma a ausncia detaxatividade dos meios de prova, ao prescrever que somente quanto ao estadodas pessoas, sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. A Smulan. 74 do STJ, por exemplo, assevera que para efeitos penais, o reconhecimentoda menoridade do ru requer prova por documento hbil.

    7. Vedao probatria

    O princpio da liberdade probatria no absoluto. O intuito da busca daverdade real e a amplitude da produo probatria, fazendo-se aproveitar outrosmeios de prova que no os disciplinados no CPP, encontram limites. A CartaMagna, no seu art. 5, inc. LVI, traz o principal obstculo, consagrando ainadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilcitos.

    Seria impensvel uma persecuo criminal ilimitada, sem parmetros,na qual os fins justificassem os meios, inclusive na admisso de provas ilcitas. OEstado precisa ser sancionado quando viola a lei. Assegurar a imprestabilidadedas provas colhidas em desrespeito legislao frear o arbtrio, blindando as

  • garantias constitucionais e eliminando aqueles que trapaceiam, desrespeitandoas regras do jogo.

    A prova taxada de proibida ou vedada toda vez que sua produoimplique violao da lei ou de princpios de direito material ou processual. Porafrontar a disciplina normativa, no seria admitida ao processo. Temos assim,por classificao amplamente aceita (GRINOVER; FERNANDES; GOMESFILHO, 2001, p. 133), as provas vedadas, proibidas ou inadmissveis, que ognero, do qual so espcies:

    (i) As provas ilcitas: so aquelas que violam disposies de direito materialou princpios constitucionais penais. Ex.: confisso obtida mediantetortura (Lei n. 9.455/97); interceptao telefnica realizada semautorizao judicial (art. 10 da Lei n. 9.296/96).

    (ii) As provas ilegtimas: violam normas processuais e os princpiosconstitucionais da mesma espcie. Ex.: laudo pericial subscrito porapenas um perito no oficial (art. 159, 1, CPP).

    (iii) As provas irregulares: para parte da doutrina, seriam irregulares asprovas permitidas pela legislao processual, porm obtidas emdesacordo com as formalidades por ela exigidas (RANGEL, 2003,p. 417). Ex.: busca e apreenso domiciliar em que, embora sejaprova admitida, o mandado no atenda aos requisitos formais doart. 243 do CPP, quais sejam, mencionar os motivos e os fins dadiligncia, ser subscrito pelo escrivo e pela autoridade que o fezexpedir etc. Desta maneira, seria uma prova irregular e, por suavez, invlida. Entendemos que as provas irregulares estoenquadradas no conceito de provas ilegtimas.

    A Constituio Federal no fez qualquer distino entre provas ilcitas ouilegtimas. O Cdigo de Processo Penal tambm no a fez, rezando apenasserem ilcitas as provas obtidas em violao a normas de carter constitucionalou infraconstitucional (art. 157, caput, com redao dada pela Lei n.11.690/2008). Estas provas, segundo o dispositivo, devero ser desentranhadasdos autos, evitando-se a perpetuao no tempo dos efeitos deletrios que a provailcita pode causar. Detectando-se o vcio na prova enquanto tal ou noprocedimento de confeco, deve o magistrado, ouvindo as partes, determinarque ela seja desentranhada, e, uma vez preclusa a deciso, haver a destruioda prova ilcita, facultando-se s partes acompanhar tal expediente.

    Deve-se interpretar tal medida com bastante cautela, no s porque a

  • destruio da prova ilcita pode implicar na eliminao da materialidade dealgum crime cometido para realiz-la, como a falsificao de documentopblico ou uma falsa percia, mas tambm, e no menos importante, porquecom o ato, caso haja equvoco judicial na aferio da falsidade, corre-se o riscode perpetuar-se a injustia, como na condenao de um inocente ou aabsolvio de ru culpado, pela eliminao do material probatrio reputadouivocadamente ilegal. Melhor seria que, uma vez preclusa a deciso declarandoa falsidade probatria, houvesse remessa do feito ao Ministrio Pblico, paraempreender a responsabilidade pela prtica de eventual infrao perpetrada naproduo, por analogia ao art. 145, inc. IV, do CPP, ao tratar do incidente defalsidade documental, ou ento determinar o desentranhamento e a destruioaps o trnsito em julgado da deciso final, deixando-se a prova ilcita em totalsigilo, apartada dos autos.

    Como no foi contemplado recurso especfico para combater odesentranhamento, resta a utilizao das aes autnomas de impugnao, sejao habeas corpus, seja o mandado de segurana. Nada impede, tambm, que amatria seja discutida em preliminar de futura apelao, em razo decerceamento do direito de defesa ou de acusao ocasionado pelodesentranhamento da prova supostamente ilcita.

    A seu turno, no se pode ignorar que o magistrado que teve contato coma prova ilcita pode ter comprometido, direta ou indiretamente, a imparcialidadenecessria para julgar a contenda. Antevendo este prejuzo ao processo, olegislador reformista previu, no 4 do art. 157 do CPP, a incompatibilidade domagistrado que tivesse contato com o material ilcito e a necessidade deremessa para o seu substituto legal. Ocorre que, em meio intensa discusso, odispositivo foi vetado pela Presidncia da Repblica, no havendo mais vedaolegal permanncia do juiz que teve contato com a prova ilegal. Resta,entretanto, como soluo ao prejuzo imparcialidade, a possibilidade doprprio magistrado declarar-se magistrado suspeito e afastar-se do caso, aoperceber que o acesso prova o contaminou e inviabilizaria o correto exercciojurisdicional.

    8. Teorias sobre o tema provas ilcitas

    de singular importncia o enfrentamento das teorias que tratam dotema provas ilcitas, justificando ou no a sua utilizao, e at mesmoestipulando os limites de contaminao de outras provas em face da produo

  • de uma prova ilcita. Vejamos as de maior destaque na doutrina e najurisprudncia.

    8.1 Teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of thepoisonous tree)

    A produo de prova ilcita pode ser de extrema prejudicialidade aoprocesso. Os efeitos da ilicitude podem transcender a prova viciada,contaminando todo o material dela decorrente. Em um juzo de causa e efeito,tudo o que originrio de uma prova ilcita seria imprestvel, devendo serdesentranhado dos autos.

    Por esta teoria, de origem na Suprema Corte norte-americana(UNITED STATES SUPREME COURT , 1920), a prova ilcita produzida(rvore) tem o condo de contaminar todas as provas dela decorrentes (frutos).Desse modo, se da busca e apreenso ilcita so obtidos documentos queindiquem a existncia de testemunha ocular do crime, a oitiva desta testemunha,embora formalmente ntegra, estar inegavelmente contaminada, pois decorreude uma prova ilcita. Existindo prova ilcita, as demais provas dela derivadas,mesmo que formalmente perfeitas, estaro maculadas no seu nascedouro,conforme entendimento tambm acolhido pelos Tribunais Superiores (STF HC93.050 Rel. Min. Celso de Mello DJe 1-8-2008 e STJ HC 191.378 Rel.Min. Sebastio Reis Jnior DJe 5-12-2011).

    Devemos registrar a divergncia quanto ao tema, ainda que constituacorrente minoritria (RANGEL, 2003, p. 421). Para parte da doutrina, aConstituio Federal, no seu art. 5, inc. LVI, s vedou a admissibilidade dasprovas ilcitas, no dispondo acerca das provas ilcitas por derivao, de formaque no haveria o nexo necessrio a contaminar as provas derivadas de umailcita. Esta omisso levaria ao afastamento da contaminao da prova derivadapela prova ilcita que lhe deu origem.

    A rigidez de uma ou outra interpretao pode levar a consequnciasprocessuais desastrosas. Se certo que as provas derivadas da ilcita sofrem omesmo apelo de excluso, j que tambm so imprestveis, deve o magistradodar os limites desta contaminao, identificando, no caso concreto, a extensodo dano, que est ligado ao grau de vnculo existente entre a prova antecedente ea consequente. Afastado o nexo, afastada estar a ilicitude. Estas regras deexcluso foram disciplinadas na jurisprudncia norte-americana e passam a terincidncia na doutrina e jurisprudncia brasileiras. Com a reforma, evidenciou-

  • se o tratamento da teoria da prova ilcita por derivao, at ento ausente, semdescurar das regras de excluso. Esta a nova redao dada pela Lei n.11.690/2008 ao art. 157 do CPP:

    Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas doprocesso, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas emviolao a normas constitucionais ou legais. 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas,salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas eoutras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonteindependente das primeiras. 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindoos trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruocriminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

    Percebe-se claramente a inteno do novel legislador em albergar ateoria dos frutos da rvore envenenada, consolidando o entendimento doutrinrioe jurisprudencial a respeito, caindo por terra as posies em sentido contrrio.Por ora, limitamo-nos a dizer que com a adoo da referida teoria, se acontaminao probatria for ampla, faltar verdadeira justa causa para adeflagrao da ao penal, de sorte que a inicial acusatria deve ser rejeitadacaso os elementos informadores sejam contaminados pela extenso da provailcita, com arrimo no art. 395, em nova redao dada pela Lei n. 11.719/2008.Deflagrado o processo, e faltando-lhe lastro probatrio mnimo, pois o coligidoest contaminado, o remdio o habeas corpus, com o fito de trancar oprocedimento iniciado.

    8.1.1 Teorias decorrentes

    A teoria dos frutos da rvore envenenada no absoluta, para que nosoe como arbtrio. A sua incidncia sofre vrias limitaes, como a limitaoda fonte independente (independent source limitation), a limitao dadescoberta inevitvel (inevitable discovery limitation) e a limitao dacontaminao expurgada (purged taint limitation) ou, como tambm denominada, limitao da conexo atenuada (attenuated connectionlimitation) (PACHECO, 2006, p. 726-727).

  • Nessa ordem, temos:

    (i) Prova absolutamente independente: se existirem provas outras noprocesso, independentes de determinada prova ilcita produzida,no h de se falar em contaminao, nem em aplicao da teoriados frutos da rvore envenenada, pois, em no havendo vinculaonem relao de dependncia, a prova ilcita no ter o condo decontaminar as demais.

    A existncia de prova ilcita no processo no levar, de formainexorvel, a declarao de nulidade. A prova ilcita, como j visto, no devesequer ser admitida a entrar nos autos. Caso isso ocorra, deve ser desentranhadae posteriormente destruda, com acompanhamento facultativo das partes (art.157, 3). O magistrado deve aferir os limites de interdependncia do materialprobatrio. Se a prova ilcita isolada e se as demais provas obtidas independemda sua contribuio, no h de se falar em prejuzo. Desta forma, noevidenciado o nexo (art. 157, 1), a contaminao est eliminada.

    A prova absolutamente independente, ou limitao da fonteindependente (independent source limitation), no seria propriamente umaexceo aos efeitos da teoria dos frutos da rvore envenenada, e sim uma teoriacoexistente, permitindo justamente a devida integrao, partindo-se dopressuposto de que, no havendo vnculo entre as provas, no h de se falar emreflexos irradiando contaminao quelas provas que no derivaram da ilcita.

    Nos Tribunais Superiores (STJ Rcl 2.988 Rel. Min. Maria Thereza deAssis Moura DJe 30-5-2011), encontramos precedentes da presente teoria,tendo o Supremo Tribunal Federal admitido, inclusive, o aproveitamento dedenncia que estava lastreada em provas distintas e independentes da ilcita, queno caso tratava do cumprimento de busca e apreenso sem as formalidadeslegais (STF HC 84.679 Rel. Min. Eros Grau DJ 30-9-2005).

    (ii) Descoberta inevitvel: se a prova, que circunstancialmente decorre deprova ilcita, seria conseguida de qualquer maneira, por atos deinvestigao vlidos, ela ser aproveitada, eliminando-se acontaminao. A inevitabilidade da descoberta leva aoreconhecimento de que no houve um proveito real com aviolao legal. A prova ilcita, que deu ensejo descoberta deoutra prova, que seria colhida mesmo sem a existncia da ilicitude,no ter o condo de contamin-la. Ex.: no se devem reconhecercomo ilcita as declaraes de testemunha que foi descoberta

  • mediante interceptao telefnica sem autorizao judicial, se estapessoa foi indicada por vrias outras, no vinculadas interceptao, como testemunha do fato. Mesmo que ainterceptao no existisse, a testemunha seria revelada pelasdeclaraes das demais. A interceptao acabou no sendodecisiva para o descobrimento desta pessoa, que inevitavelmentefiguraria como testemunha, j que as demais a indicaram comotal.

    Agrega-se, com a descoberta inevitvel, outro ponto de vista quando emcomparao com a teoria anterior. que, na prova independente, no existeliame entre a prova ilcita e as demais. Na descoberta inevitvel, o nexo existe,mas no decisivo, pois a prova derivada, mesmo que a ilicitude no seoperasse, ainda assim seria produzida dentro da lei. Era apenas uma questo detempo.

    Outra tese que, em consonncia com a jurisprudncia da SupremaCorte americana, serve para dar flexibilidade teoria dos frutos da rvoreenvenenada a doutrina do descobrimento inevitvel (inevitable discovery). Talocorre quando, sem embargo do procedimento ilegal empregado para odescobrimento do fato, possvel obter-se a prova de forma lcita (SILVAJNIOR, 2008, p. 505).

    A evidente dificuldade que caber ao magistrado, analisando ascircunstncias do caso concreto, definir se realmente a inevitabilidade dadescoberta existia, ou se a prova ilcita trouxe, de alguma maneira, um fatorcontributivo para descortinar as demais provas que surgiram. Se houvecontribuio efetiva, o vnculo de contaminao estar integralizado. Ademais,no acreditamos que bastaria o simples fato de a prova derivada poder serdescoberta de outra maneira para a ilicitude estar afastada. Uma concluso detal ordem por demais indeterminada, podendo levar a um aproveitamento daprova derivada de uma ilcita quase sempre, pois outras possibilidades paradescobrir a prova quase sempre existem, e a discusso jurdica se resolveria emespeculao. O que se deve demonstrar, de forma cabal, que o encontro dosdemais elementos probatrios era uma questo insofismvel, em face dainterligao entre outras provas, ou por fruto de investigaes ou fontes deproduo autnomas.

    A reforma, inserindo o 1 ao art. 157, reconhece a teoria dadescoberta inevitvel, incorrendo, entretanto, no vcio de contentar-se com a

  • mera possibilidade das provas derivadas serem produzidas de outra maneira, porfontes independentes, para que a contaminao seja afastada, tornando frgil epor demais insegura a abrangncia da mcula.

    (iii) Contaminao expurgada ou conexo atenuada: possvel que ovnculo entre a prova ilcita e a derivada seja to tnue ousuperficial que acabe no havendo contaminao. Esta seriaexpungida. Perceba-se que a ausncia de vnculo no absoluta.Ele existe, porm acaba sendo to inslito que irrelevante,preservando-se a licitude da prova derivada.

    Nas excees trazidas com a reforma (art. 157, 1, CPP), novislumbramos guarida a esta teoria. Percebe-se claramente na jurisprudnciaestadunidense o esmero em excepcionar os rigores da teoria dos fruits of thepoisonous tree, na viso do aproveitamento mximo da prova derivada, e naconcepo emprica abre perigoso vrtice de excees, conferindo aomagistrado ferramentas de conteno dos efeitos da ilicitude. Tal gesto,administrada no Brasil, pode levar, por via oblqua, a colocar em tbula rasa omandamento constitucional de vedao das provas ilcitas, j que a provaderivada espcie deste gnero.

    (iv) Boa-f (good faith): objetiva-se aqui evitar o reconhecimento dailicitude da prova, caso os agentes de polcia ou da persecuopenal como um todo tenham atuado destitudos do dolo de infringira lei, pautados verdadeiramente em situao de erro.

    o caso, por exemplo, da polcia que cumpre mandado de buscaresidencial para apreender animais silvestres mantidos irregularmente emcativeiro, mas acaba apreendendo computadores que poderiam revelar umesquema de sonegao fiscal. Os requisitos do mandado de busca e apreensovm previstos no art. 243 do CPP, definindo os limites intransponveis dadiligncia.

    Caso sejam encontrados elementos que caracterizem crime emsituao de flagrncia, como daquele que armazena em casa substnciaentorpecente para comercializao, estar constitucionalmente autorizada ainterveno, no em razo do mandado que tinha outro objetivo, e sim por forado art. 5, XI, da Constituio Federal, que autoriza o ingresso domiciliar, aqualquer hora do dia ou da noite, para que se efetive a priso em flagrante. Nosdemais casos, entendemos, deve a autoridade envolvida na diligncia provocar ojuiz para que se obtenha uma ampliao do mandado, em razo dos novos

  • elementos eventualmente descobertos, possibilitando assim, com a ordemjudicial expressa, captarem -se os demais elementos.

    Sobre o tema, Walter Nunes lembra que o assunto fez parte dadiscusso encetada no caso Collor. Com efeito, naquela oportunidade, discutiu-se, entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, a validade da degravaodos dados da memria de computadores que foram apreendidos em uma dasempresas de Paulo Csar Farias. O problema ali sublinhado foi de que oscomputadores no haviam sido apreendidos em diligncia dos agentes policiaisacobertados por mandado de busca e apreenso. Em verdade, os equipamentosde informtica foram recolhidos por agentes fiscais, sob suspeita de que elestinham sido importados sem o devido pagamento do Imposto de Importao, oque, em tese, no nosso ordenamento jurdico, caracteriza o crime dedescaminho. Essas mquinas, posteriormente, foram encaminhadas pelosagentes fiscais para os policiais federais, o que foi bastante para se entender queas provas derivadas da recuperao da memria dos equipamentos deinformtica eram ilcitas, posto que a autoridade policial, para dispor dosmicrocomputadores que estavam guardados em escritrio profissional, teria deter empreendido, antes, diligncia no local com base em mandado de busca eapreenso (SILVA JNIOR, 2008, p. 511).

    A boa-f, como se conclui, no pode sozinha retirar a ilicitude da provaque foi produzida. A ausncia de dolo por parte do agente no afasta acontaminao, posto que so imprescindveis no s a boa-f subjetiva, mastambm a objetiva, que o respeito lei na produo do manancial probatrio.

    8.2 Princpio da proporcionalidade ou razoabilidade

    A proporcionalidade (Verhltnismbigkeitsgrundsatz) ganhoudesenvoltura e disciplina na jurisprudncia e doutrina alems, adaptada aoDireito judicial estadunidense como teoria da proporcionalidade (balancing test),funcionando como regra de excluso inadmissibilidade das provas ilcitas,quando, sopesando o caso concreto, chegue-se concluso que a excluso daprova ilcita levaria absoluta perplexidade e evidente injustia.

    A noo de proporcionalidade aplicvel quando h uma relao decausalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e umfim, impondo ao intrprete trs exames essenciais: o da adequao (o meiopromove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmenteadequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo do(s)

  • direito(s) fundamental(is) afetado(s)?) e o da proporcionalidade em sentidoestrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem sdesvantagens provocadas pela adoo do meio?) (VILA, 2007, p. 161).

    Por sua vez, salienta Robert Alexy que A mxima daproporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigncia de sopesamento,decorre da relativizao em face das possibilidades jurdicas. Quando umanorma de direito fundamental com carter de princpio colide com um princpioantagnico, a possibilidade jurdica para a realizao dessa norma depende doprincpio antagnico. Para se chegar a uma deciso necessrio umsopesamento nos termos da lei de coliso (ALEXY, 2008, p. 117).

    O conflito entre bens jurdicos tutelados pelo ordenamento leva ointrprete a dar prevalncia quele bem de maior relevncia. Nesta linha, se deum lado esto o jus puniendi estatal e a legalidade na produo probatria, e dooutro o status libertatis do ru, que objetiva demonstrar a inocncia, este ltimobem deve prevalecer, sendo a prova utilizada, mesmo que ilcita, em seubenefcio.

    Como asseguram Ada Pellegrini, Scarance Fernandes e MagalhesGomes Filho, no deixa de ser, em ltima anlise, manifestao daproporcionalidade a posio praticamente unnime que reconhece apossibilidade de utilizao, no processo penal, da prova favorvel ao acusado,ainda que colhida com infringncia a direitos fundamentais seus ou de terceiros(apud DURSO, 2007, p. 124).

    Entendemos que o princpio da proporcionalidade deve ser invocado, nasua essncia, para preservar os interesses do acusado. Nesse sentido, no hdiscrepncia doutrinria ou jurisprudencial (concepo da prova ilcita utilizadapro reo). Na ponderao axiolgica, a violao legal para produo probatria,quando estritamente necessria, s se justifica para manuteno do status deinocncia. Sabe-se, contudo, que j se tem invocado o princpio em exame paratutelar os interesses da acusao (pro societate). A nosso ver, uma contradioem termos, pois se sabido que algumas modalidades de atividade criminosaexigem um aparato de produo probatria mais eficiente, como a realizaode interceptao telefnica, a quebra de sigilos, a infiltrao de agentes etc.,estas ferramentas devem ser utilizadas nos estritos limites da lei. No se justificaa quebra de garantias constitucionais, num Estado fora da lei, na busca docombate ao crime.

    A proteo da sociedade est mais bem amparada pela preservao do

  • ncleo bsico de garantias de todos. Afinal, os criminosos integram o corposocial. Flexibilizar os direitos de alguns, como j acontece com o bodeexpiatrio das organizaes criminosas, que so invocadas toda vez que se querjustificar ilegalidade ou mitigao de direitos, abrir caminho para odesrespeito segurana de todos.

    Dessa maneira, a prova ilcita poderia ser utilizada em favor dainocncia, de sorte a evitar-se uma limitao na utilizao de prova que, mesmoproduzida ao arrepio da lei, cumpra o papel de inibir condenao descabida.Devem -se avaliar, portanto, a sua real utilidade para a persecuo penal e ograu de contribuio para revelar a inocncia, alm do bem jurdico violadopara a obteno da prova. O balanceamento deve ser checado no s naconcluso solar de que a proibio da prova ilcita no deve prosperar diante deuma possvel condenao injusta, mas tambm nos meios utilizados paraobteno desta prova, bem como o prejuzo provocado por eles. Havendodesproporo, a prova no deve ser utilizada. Ademais, a prova ilcita utilizadapara demonstrar a inocncia, amparada pela proporcionalidade, no pode servirpara prejudicar terceiros. Os efeitos so limitados obteno da inocncia, nocabendo a utilizao desta prova para demonstrar a culpa de outrem, no mesmoou em outro processo, pois seria verdadeira proporcionalidade s avessas(LOPES JR., 2007, p. 568).

    A ponderao de interesses d vazo a uma ampla fluidez einstabilidade de garantias, podendo visivelmente albergar arbtrios na concepoutilitria e maniquesta, j ressaltada, entre interesse social, contrapondo-se aosdo ru.

    A proporcionalidade invocada como capa da condenao acaba porremontar o discurso da possibilidade de exilar do manto constitucional algumaspessoas que, pelo grau de periculosidade, devem ser tratadas como verdadeirasinimigas do Estado, no cidads, e, portanto, margem do ncleo bsico deproteo aos direitos individuais. o pensamento de Jakobs, quando prega oDireito penal do inimigo como reao de combate, do ordenamento jurdico,contra indivduos especialmente perigosos que nada significam (JAKOBS;MELI, 2005, p. 70-71).

    8.3 Teoria da excluso da ilicitude da prova

    Informa que a prova, aparentemente ilcita, deve ser reputada comovlida, quando a conduta do agente na sua captao est amparada pelo direito

  • (excludentes de ilicitude).

    Percebe-se que a ilicitude apenas aparente, ficta, pois a legtimadefesa, o estado de necessidade etc. (causas justificantes) autorizariam amedida.

    Imaginemos que o ru tenha que praticar conduta tpica, como aviolao de domiclio, prevista legalmente como crime (art. 150, CP), paraproduzir prova fundamental em favor de sua inocncia. Estaria suprimindo umbem jurdico alheio (tutela domiciliar), para salvaguardar outro bem jurdico(liberdade), em face de um perigo atual (a existncia de persecuo penal), aoqual no deu causa, e cujo sacrifcio no era razovel exigir. Est emverdadeiro estado de necessidade, que vai excluir a ilicitude da conduta. A provaproduzida lcita, vlida, valorvel em qualquer sentido (RANGEL, 2003, p.423).

    9. Prova emprestada

    aquela produzida em um processo e transportada documentalmentepara outro. A prova pode assim ser importante a mais de um processo. Aeficincia da instruo criminal e a colaborao da justia levam admissibilidade do emprstimo probatrio. Compartilhar provas entre processospode ser de grande utilidade, mas no pode se tornar um expediente decomodidade. Havendo justificativa plausvel, o emprstimo ser oportunizado.Pode ser patrocinado o emprstimo probatrio, at mesmo de um processo cvela um criminal.

    So requisitos para o emprstimo da prova:

    mesmas partes: as partes devem ser as mesmas em ambos osprocessos, tanto no que empresta quanto naquele que vairecepcionar a prova emprestada;

    mesmo fato probando: o fato demonstrado pela prova que se queremprestar deve ser relevante aos dois processos. Ex.: umafotografia do criminoso no local do fato pode ser importante tantopara o processo pelo homicdio quanto para outro processo porvilipndio de cadver. O fato provado, qual seja, a presena doindivduo em determinado local, importante para ademonstrao dos dois crimes, apreciados em feitos distintos;

  • o contraditrio no processo emprestante deve ter sido respeitado:s pode haver o emprstimo da prova que foi produzida sob o crivodo contraditrio. Logo, no h emprstimo de prova de uminqurito a um processo, afinal, o procedimento investigativopreliminar regido pela inquisitoriedade. O emprstimo entreprocessos;

    os requisitos formais de produo probatria tenham sido atendidosno processo emprestante: ou seja, a norma que rege a produo daprova deve ter sido rigorosamente respeitada para que se possafalar em emprstimo. Ex.: se o laudo pericial for subscrito porapenas um perito no oficial, por evidente violao formalidadeessencial na produo da prova tcnica, que exige a participaode ao menos dois peritos juramentados, esta no poder seremprestada.

    Questo interessante saber quais os reflexos no processo querecepciona a prova emprestada, caso o processo emprestante seja declaradonulo. Basta indagar se a nulidade contaminou ou no a instruo do processoonde a prova foi produzida. Imaginemos que o processo cedente tenha sidoanulado em razo de incompetncia relativa do juzo. Por fora do art. 567 doCPP, s os atos decisrios sero imprestveis, aproveitando-se os atosinstrutrios. Nesse cotejo, a prova emprestada ser vlida, e o processo que arecebeu estar intacto. J se a nulidade do processo emprestante absoluta,atingindo inclusive a instruo, a prova estar viciada, e os efeitos do vciopodem se refletir ao processo emprestado, se a prova foi valorada e se refletiuna deciso (RANGEL, 2003, p. 433-434).

    10. nus da prova

    O nus da prova o encargo atribudo parte de provar aquilo quealega. A demonstrao probatria uma faculdade, assumindo a parte omissaas consequncias de sua inatividade, facilitando a atividade judicial no momentoda deciso, j que aquele que no foi exitoso em provar, possivelmente no terreconhecido o direito pretendido. O nus, como se percebe, no se confundecom a noo de obrigao, j que a obrigao descumprida configura atocontrrio ao direito, passvel de imposio de penalidade (ex.: a testemunha tema obrigao e no o nus de dizer a verdade, respondendo pelo crime de

  • falso testemunho se mentir) (AVENA, 2011, p. 479).

    A prova da alegao incumbida a quem a fizer (art. 156, 1 parte,CPP). No processo penal, a diviso do nus da prova entre acusao e defesaconduz a que a acusao demonstre a autoria; materialidade (existncia dainfrao); dolo ou culpa e eventuais circunstncias que influam na exasperaoda pena. Nesse sentido: Em sua dialtica, o processo penal supe seja doMinistrio Pblico o nus de toda a prova de acusao, a figurando, claro , onus de provar a qualificadora (STJ REsp 1.111.665/SP Rel. Min. NilsonNaves DJe 23-11-2009).

    Enquanto isso, a defesa deve preocupar-se em demonstrar eventuaisexcludentes de ilicitude; de culpabilidade; causas de extino da punibilidade ecircunstncias que venham a mitigar a pena ou, sendo o caso, a prpriainexistncia do fato ou desclassificao para outra infrao penal.

    NUSDA

    PROVA

    Acusao

    Fatos constitutivosda pretensopunitiva: autoria,materialidade, causasde exasperao dapena, dolo ou culpa.

    Fatos extintivos,impeditivos oumodificativos dapretenso

  • PROVA

    Defesa

    pretensopunitiva: excludentesda ilicitude, deculpabilidade, causasextintivasda punibilidade,elementos demitigao da pena.

    necessrio que enxerguemos o nus da prova em matria penal luzdo princpio da presuno de inocncia, e tambm do favor rei. Se a defesaquedar-se inerte durante todo o processo, tendo pfia atividade probatria, aofinal do feito, estando o magistrado em dvida, ele deve absolver o infrator. Aresponsabilidade probatria integralmente conferida acusao, j que advida milita em favor do demandado. A balana pende em prol deste, j que oart. 386 do CPP, nos incs. II, V e VII, indica que a debilidade probatria implicana absolvio.

    Corrente minoritria (JARDIM, 2002, p. 211-214), com a qualcompartilhamos, atribui o nus da prova exclusivamente acusao. Nesta linhade raciocnio, se da denncia consta a imputao do crime de homicdio e adefesa alega que o fato foi cometido sob o amparo da legtima defesa, seria deresponsabilidade do Ministrio Pblico (e no da defesa, parte que suscitou aalegao) a comprovao de que a conduta fora ilcita. Apesar da posio aquiassumida ser a mais consentnea com a atual ordem constitucional, a posioem contrrio tem prevalecido, distribuindo-se o nus da prova entre acusao e

  • defesa.

    Importante anotar que no h previso, no ordenamento processualpenal, da inverso do nus da prova, como si ocorrer no processo civil especialmente no direito do consumidor. Assim, deve-se refutar plenamente anoo de que, recebida a inicial acusatria, ocorreria a inverso do nus daprova para a defesa (STJ RHC 22.982 Rel. Min. Jane Silva (Des. Convocadado TJ/MG) DJe 13-10-2008). Sendo princpio constitucional a presuno deinocncia, a citada inverso sequer poderia ser criada pelo legisladorinfraconstitucional.

    11. Iniciativa do juiz

    A trajetria na busca da estabilidade faz do ser humano um signatriodo ideal da verdade. Descortinar os fatos para que se demonstre, no processo, oque realmente aconteceu, materializa uma das finalidades da persecuo penalem juzo. Entretanto, o conceito de verdade no unvoco, e os limites do seualcance perpassam pela atuao dos sujeitos processuais na produoprobatria.

    Deve-se avivar de pronto, como faz Maria Elizabeth Queijo, lembrandoas lies de Sabatini, que a certeza a apreenso e a conscincia da verdade. um estado de nimo, que se apresenta quando se forma o convencimento de seter atingido a verdade. Desse modo, o convencimento relaciona-se dinmicapsicolgica, resolvendo-se em funo do intelecto, enquanto a certeza,representao interna da verdade, reporta-se esttica psicolgica, em estadode conscincia. Assim, a certeza poder existir sem que o indivduo consigadeclinar os motivos determinantes de seu convencimento (QUEIJO, 2004, p.29).

    Por outro lado, a dicotomia entre verdade formal e verdade materialdeve ganhar nova roupagem. Enquanto a primeira, normalmente vinculada esfera extrapenal, na qual so versados em regra direitos disponveis, incorreriano reducionismo da atuao das partes em empreender esforo probatrio nabusca da demonstrao ftica e/ou jurdica, a segunda contaria com aproatividade do rgo julgador, que de mero espectador passaria a atuar,inclusive de ofcio, no esforo conjunto de revelar o ocorrido, em homenagemao princpio da livre investigao probatria. Em sede penal, portanto, na qual osinteresses em jogo so indisponveis, caberia ao julgador ser intransigente commeras especulaes ou ilaes quanto aos fatos, para que se reconstrua nos

  • autos o que realmente aconteceu quando da ocorrncia do delito. Nessa lgica, averdade formal seria a verdade dos autos, ao passo que a verdade material lheseria antecedente, a verdade emprica, vinculada aos fatos, realidade.

    Para Ferrajoli, a impossibilidade de formular um critrio seguro deverdade das teses judiciais depende do fato de que a verdade certa, objetivaou absoluta representa sempre a expresso de um ideal inalcanvel(FERRAJOLI, 2006, p. 52). Aps Einstein, de fato, tudo relativo (LOPES JR.,2007), e a construo da verdade deve servir como expresso conjuntural domanancial probatrio trazido aos autos e que permite, dentro do possvel, aformatao do convencimento do julgador. No se deve admitir que a verdadeprocessual seja distanciada do conceito de verdade material, ou que esta nopermeasse o processo. A verdade do processo, como conclui Ferrajoli, podeser concebida como uma verdade aproximada a respeito do ideal iluminista daperfeita correspondncia (FERRAJOLI, 2006, p. 53).

    No se deve descurar, entretanto, que a busca da verdade, processualou material, assumindo este ponto aproximativo, no pode levar o magistrado arefugar o seu papel constitucional, travestindo-se em juiz inquisidor e perdendo anecessria imparcialidade para apreciar o feito. O tnue limite entre a busca daverdade e a fronteira de resguardo ao sistema acusatrio e a repartio depoderes deve ser reavivado, a fim de evitar arbtrios e impedir que a provaproduzida pelo juiz que perdeu os limites da fronteira venha transmudar-se emprova ilcita.

    Nesse contexto, a reforma do CPP, trazida pela Lei n. 11.690/2008,dando nova redao ao art. 156, permitiu ao magistrado, ainda no curso doinqurito policial, determinar a produo antecipada das provas reputadasurgentes, em medida de cautelaridade extrema, na expectativa de que no hajaperecimento, observando-se a necessidade, adequao e proporcionalidade damedida. O ato deve ser encarado de forma estrita, para que uma suposta buscaincondicional da verdade no dispa o magistrado dos valores inerentes ao misterjurisdicional. Da mesma forma, no curso do processo, poder o magistradodeterminar a produo probatria de ofcio, para dirimir eventual dvida acercade ponto relevante.

    Trata-se de visvel atuao secundria das partes, na expectativa deconsolidar a dinmica do convencimento e que no pode olvidar aobrigatoriedade de submeter apreciao do rgo acusador e da defesa omaterial colhido, fazendo valer o contraditrio. No poder o juiz substituir-se

  • atuao das partes na produo probatria. A proatividade do julgador emdeterminar a produo de provas encontra limites na imparcialidade exigidapara o julgamento do feito. O sistema acusatrio atribui ao titular da ao adiligncia necessria na produo probatria. Se no pode o magistrado fecharos olhos verdade, tambm no poder, sob pena de estar maculadosubjetivamente, construir por fora prpria todo o manancial probatrio que levado aos autos.

    Nesse sentido, Geraldo Prado tece severa crtica ao dispositivo: o art.156 do Cdigo de Processo Penal brasileiro, em sua parte final, que contempla ojuiz com poderes probatrios, na linha do art. 209 do mesmo cdigo, fruto doprocesso penal do Estado Novo, perodo autoritrio em que a supresso dasliberdades contava com o apoio do Sistema de Justia Penal, para fazer valer osinteresses da ditadura Vargas (PRADO, 2006, p. 140).

    Se o fizer, deve ser afastado, em razo de impedimento (art. 254, IV,CPP) ou suspeio (art. 252, CPP). No necessrio nem recomendado ao juiz,em prol do ru, atuar como verdadeiro defensor, tomando a frente da iniciativaprobatria. Como na dvida ele deve absolver o demandado, a debilidadeprobatria da acusao em demonstrar os elementos que caracterizam o crime,por si s, militar em favor da defesa. Nessa linha, a atividade do juiz nadeterminao da prova continua sendo complementar.

    12. Sistemas de apreciao da prova

    A gesto da prova e a respectiva apreciao pela autoridade judicialsofrem variaes a depender do sistema adotado. As regras de valorao daprova demonstram a transparncia no ato de julgar, revelando o porqu doconvencimento que deu ensejo ao provimento jurisdicional, funcionando comofator de conformao das partes e de fiscalizao do rgo judicante. Vejamosos principais sistemas.

    12.1 Sistema da certeza moral do juiz ou ntima convico

    O juiz est absolutamente livre para decidir, despido de quaisqueramarras, estando dispensado de motivar a deciso. Pode utilizar o que no estnos autos, trazendo ao processo os seus preconceitos e crenas pessoais. A leino atribui valor s provas, cabendo ao magistrado total liberdade. o sistemaque preside, de certa forma, os julgamentos pelo Tribunal do Jri em suasegunda fase, na atuao dos jurados, pois estes votam os quesitos sigilosamente,

  • sem fundamentar.

    12.2 Sistema da certeza moral do legislador, das regras legais ou daprova tarifada

    A lei estipula o valor de cada prova, estabelecendo inclusive hierarquiaentre estas, aniquilando praticamente a margem de liberdade apreciativa domagistrado. Cabe norma, previamente, aquilatar o grau de importncia domanancial probatrio, restando ao juiz, de forma vinculada, atender aoregramento. Por esse sistema, pode se estabelecer a prova adequada parademonstrar determinado fato ou ato, fazendo-se antecipada distino qualitativaentre as provas. o que ocorre com a previso do art. 158 do CPP, ao exigir,nos crimes que deixam vestgios, que a materialidade seja provada com arealizao de exame de corpo de delito, no servindo a confisso para suprireventual omisso. A lei diz a prova adequada demonstrao da materialidade,rejeitando a confisso e elegendo a percia como o meio a ser utilizado. Casono seja possvel a realizao da percia, as testemunhas podem ser utilizadas, aconfisso jamais (art. 167, CPP). sem dvida um resqucio do sistema daprova tarifada.

    12.3 Sistema do livre convencimento motivado ou persuasoracional

    o sistema reitor no Brasil,2

    estando o juiz livre para decidir e apreciaras provas que lhe so apresentadas, desde que o faa de forma motivada (art.93, IX, CF). o que se extrai do art. 155, do CPP, in verbis:

    O juiz formar sua convico pela livre apreciao da provaproduzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar suadeciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos nainvestigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis eantecipadas (Redao trazida pela Lei n. 11.690/2008).

    A liberdade do julgador lhe permite avaliar o conjunto probatrio emsua magnitude e extrair da prova a sua essncia, transcendendo ao formalismocastrador do sistema da certeza legal. No existe hierarquia entre as provas,cabendo ao juiz imprimir na deciso o grau de importncia das provas

  • produzidas. Quanto aos elementos informativos colhidos na fase preliminar, nodevem ser valorados na sentena, afinal, no foram passveis de contraditrionem ampla defesa e sequer esto no altiplano das provas. E no se diga que setrata s das decises condenatrias, pois para absolver, como a dvida milita emfavor do ru, no seria necessrio o magistrado socorrer-se quilo que foitrazido pelo inqurito, e se o fizer, neste caso, no haver prejuzo. A exceo sedeve s provas cautelares, no repetveis e antecipadas.

    A peculiaridade da investigao e os efeitos deletrios que o decurso dotempo poderia causar autorizam, de forma excepcional, a realizao demedidas cautelares como a busca e apreenso ou a interceptao telefnica, emrazo da necessidade e urgncia, para que os elementos no venham a se esvair.Da mesma forma, as provas irrepetveis, que no podem ser refeitas na faseprocessual por impossibilidade material, como a percia em vestgios quefacilmente iro desaparecer, sero transplantadas para o processo, sendo maisuma exceo da imprestabilidade dos elementos colhidos na fase preliminar.Advirta-se, mais uma vez, que tais elementos s ganham o status de provaquando submetidos, na fase processual, ao contraditrio (diferido) e manifestao da defesa. Busca-se ainda, por meio do incidente de produoantecipada de provas, evitar o perecimento probatrio, sendo que tal incidentetramita perante o magistrado, com colaborao efetiva das futuras partes,resguardando-se, portanto, na realizao do incidente, o contraditrio e a ampladefesa, eliminado qualquer obstculo para utilizao dos frutos do incidente nafase processual. Afora essas hipteses, no se deve aproveitar mais nada doinqurito na prolao da sentena, e a interpretao do art. 155, CPP, caput, nopode ser outra, sob pena de afronta cabal Constituio Federal.

    Essa liberdade, por sua vez, no sinnimo de arbtrio, cabendo aomagistrado, alinhado s provas trazidas aos autos, fundamentar a deciso,revelando, com amparo no manancial probatrio, o porqu do seuconvencimento, assegurando o direito das partes e o interesse social.

    13. Princpios da prova

    13.1 Princpio da autorresponsabilidade das partes

    As partes assumem as consequncias de sua inao. A frustrao ou oxito esto ligados conduta probatria do interessado no transcorrer dainstruo. Assim, se a parte acusadora no diligenciar na produo das provasque conduzam incriminao, naturalmente assistir absolvio do ru.

  • 13.2 Princpio da audincia contraditria

    Toda prova produzida deve ser submetida ao crivo do contraditrio,com oportunidade de manifestao da parte contrria.

    13.3 Princpio da aquisio ou comunho

    A prova no pertence parte que a produziu, e sim ao processo. Se aparte deseja desistir de prova que tenha proposto, a parte contrria deveobrigatoriamente ser ouvida. Em havendo aquiescncia, ainda assim omagistrado poder determinar de ofcio a realizao da prova. Deve seranalisada com cautela a previso do art. 401, 2, do CPP, autorizando que aparte desista de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvando apenas apossibilidade do magistrado determinar a oitiva de ofcio. Apesar da omissolegal, se a parte contrria insistir na oitiva, a testemunha deve ser ouvida, emateno ao princpio da comunho.

    13.4 Princpio da oralidade

    Deve haver a predominncia da palavra falada, produzida perante ojuiz, a exemplo do interrogatrio e da prova testemunhal ou, eventualmente,do esclarecimento dos peritos. Inicialmente, a oralidade ganhou destaque por seralada condio de critrio reitor dos Juizados Especiais Criminais, vide art. 62da Lei n. 9.099/95. Com a reforma do Cdigo de Processo Penal, especialmentecom a Lei n. 11.719/2008, a oralidade ganhou ainda maior relevncia, devendoser fracionada em dois subprincpios:

    (i) subprincpio da concentrao: a produo das provas deve seconcentrar em audincia nica, ou no menor nmero delas (arts.

    400, 1, 411 e 431 do CPP).3

    Ao final da instruo, devem serapresentadas as alegaes finais tambm na forma oral, salvosituaes excepcionais (art. 403 do CPP);

    (ii) subprincpio da imediatidade ou imediao: o magistrado deve estarprximo ao contexto probatrio, tendo contato fsico com asprovas, o que permite valorao mais precisa para o momento dojulgamento. O princpio da identidade fsica do juiz, insculpido noart. 399, 2, do CPP (tambm fruto da Lei n. 11.719/2008),

  • ratifica a necessidade do contato direto com a prova e avinculao do magistrado que preside a instruo com ojulgamento do processo, salvo as excees legalmentecontempladas, como promoo, aposentadoria, dentre outras.

    13.5 Princpio da publicidade

    A regra a publicidade dos atos, havendo, entretanto, possibilidadesexcepcionais de sigilao. Prev o 1 do art. 792 do CPP: Se da publicidadeda audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar escndalo,inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o juiz, ou o tribunal,cmara, ou turma, poder, de ofcio ou a requerimento da parte ou do MinistrioPblico, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando onmero de pessoas que possam estar presentes. H semelhante previso derestrio ao princpio da publicidade no art. 93, IX, da CF/88, no art. 201, 6, doCPP, e no art. 234-B, do Cdigo Penal.

    o que ocorre, a ttulo de exemplo, na realizao da interceptaotelefnica que, por previso do art. 1 da Lei n. 9.296/96, atender ao segredo dejustia. Por sua vez, impende destacar, luz da Smula Vinculante n. 14 do STF,que direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aoselementos de prova que, j documentados em procedimento investigatriorealizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito aoexerccio do direito de defesa. Havendo obstculo, poder se valer, de regra,do mandado de segurana e da reclamao constitucional.

    13.6 Princpio do livre convencimento motivado

    Reconhecido no item VII da Exposio de Motivos do Cdigo deProcesso Penal, permite ao magistrado liberdade para decidir, desde que o faade forma motivada. princpio de fora constitucional, estatudo no art. 93, IX,da CF/88.

    13.7 Princpio do nemo tenetur se detegere (direito de no produzirprova contra si mesmo)

    Pelo princpio do nemo tenetur se detegere (tambm denominadoprincpio da autodefesa pelos tribunais), ningum pode ser compelido a seautoincriminar. Assim, por mais relevante e fundamental que seja a prova para

  • o processo, o acusado no poder se manter em silncio se suas declaraesimplicarem em prejuzo sua defesa.

    com base neste princpio que se torna invivel a configurao do tipopenal previsto no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (redao dada pelaLei n. 11.705/2008, conhecida como Lei Seca), j que o delito exige aconcentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas.Caso o motorista no se disponha a soprar o etilmetro, a autoridade policial oude trnsito no poder obrig-lo a faz-lo, pela inexigibilidade daautoincriminao.

    13.8 Princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas

    Como mencionado em tpico anterior, a Constituio Federal de 1988vedou as provas ilcitas de forma expressa, no art. 5, inc. LVI. O Cdigo deProcesso Penal tambm repetiu a vedao, nos termos do art. 157.

    14. Procedimento probatrio

    O passo a passo da produo probatria composto das seguintesetapas:

    (i) Proposio: o momento de requerer as provas que devem serproduzidas na instruo processual, ou para realizar o lanamentoaos autos das provas pr-constitudas. Normalmente orequerimento de produo probatria apresentado na inicialacusatria, para o Ministrio Pblico ou o querelante, e na respostapreliminar (art. 396-A, CPP), para a defesa. Essa oportunidade,contudo, em regra no preclusiva. Nada impede que no curso doprocesso as partes requeiram a produo de provas, ou omagistrado determine a sua realizao de ofcio. As limitaes aessa liberdade so exceo, a exemplo do que ocorre com a provatestemunhal, que deve ser indicada na inicial ou na defesapreliminar, pois a omisso levaria precluso. Ainda assim, omagistrado, mesmo que a parte no tenha arrolado a testemunhaoportunamente, pode optar por ouvi-la como testemunha do juzo.A demonstrao da verdade e o bom senso acabam prevalecendo.

    (ii) Admisso: nessa etapa do procedimento que a autoridade judicialautorizar a realizao das provas requeridas, ou a introduo aos

  • autos das pr-constitudas. Cabe ao juiz, fundamentadamente,funcionar como filtro, verificando a admissibilidade das provasque almejam ingressar nos autos ou daquelas que ainda esto porser produzidas.

    (iii) Produo e contraditrio: essa a etapa de confeco da prova que foirequerida. Nesse momento, a instruo comea a tomarconcretude. Sero ouvidas as testemunhas, realizadas asacareaes, percias etc. produo segue-se o contraditrio,com as partes tomando contato e participando ativamente do que produzido. Se a prova era pr-constituda, resta, com a admissoaos autos, a subsuno ao contraditrio.

    (iv) Valorao: caber ao magistrado no decisum manifestar-se acerca detodas as provas produzidas, revelando o porqu do seuconvencimento. Se valorar mal, de regra, dar ensejo reformada deciso na fase recursal, caracterizando o error in judicando.

    Dever ainda afastar as provas ilcitas ou ilegtimas, determinado odesentranhamento (art. 157, 3, CPP). Caso venha a amparar a deciso emprova que contraria a lei, haver nulidade manifesta, em evidente error inprocedendo.

    1 Para Renato Brasileiro de Lima, a atividade probatria no recaisobre os fatos, mas, sim, sobre a veracidade (ou no) da narrativaconstante da pea acusatria (2011, p. 847).2 O item VII da Exposio de Motivos do CPP assim indica: oprojeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal.(...) nem prefixada uma hierarquia de provas: na livre apreciaodestas, o juiz formar, honesta e lealmente, a sua convico. Aprpria confisso do acusado no constitui, fatalmente, prova plenade sua culpabilidade. Todas as provas so relativas; nenhuma delaster, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestgioque outra. Se certo que o juiz fica adstrito s provas constantes dosautos, no menos certo que no fica subordinado a nenhum critrioapriorstico no apurar, atravs delas, a verdade material. O juizcriminal , assim, restitudo sua prpria conscincia.3 Essa forma de conduo da instruo j encontrava previso legalna Lei dos Juizados Especiais (art. 81).

  • Captulo 2

    Provas em Espcie

    1. Exames periciais

    1.1 Consideraes gerais

    o exame procedido por pessoa que tenha conhecimentos tcnicos,cientficos ou domnio especficos em determinada rea do conhecimento. Aprova pericial assume papel de destaque na persecuo penal, justamente pelotratamento dado por nossa legislao figura do perito, estando este sujeito disciplina judiciria.

    As percias, como regra, passam a ser realizadas por um perito oficial,isto , pessoa que integra os quadros do prprio Estado e que seja portadora dediploma de curso superior, sendo-lhe assegurada a autonomia tcnica, cientficae funcional (art. 2, Lei n. 12.030/2009). fundamental o nvel universitrio,sendo pr-requisito necessrio para aqueles que almejam ingressar nos quadrosda polcia tcnica. Aos que j so peritos oficiais e no atendem a tal requisito,continuaro a atuar nas respectivas reas, ressalvada a hiptese de perciamdica, em que a necessidade de diploma superior insupervel (art. 2 da Lein. 11.690/2008). Por sua vez, o leque de tcnicos assim distribudo: peritoscriminais, peritos mdico-legistas e peritos odontolegistas.

    Sendo perito oficial, necessrio apenas um profissional para anlise docaso e elaborao do laudo, e a exigncia de dois peritos fica suprimida. Sendo apercia complexa, abrangendo mais de uma rea do conhecimento, possvel aatuao de mais de um perito oficial, cada um em sua respectiva especialidade,de sorte que na concepo macro teremos mais de um perito, contudo cada umatuando individualmente na sua zona de domnio (art. 159, 7, CPP). Mesmosendo desnecessrio, nada impede que atuem dois peritos oficiais em conjunto

  • para elaborao do laudo, ocasionando mera irregularidade.

    Na percia oficial, a investidura do expert dada por lei e independe danomeao pela autoridade policial ou judiciria, sendo o exame requisitado aodiretor da repartio, juntando-se ao processo o laudo assinado pelo perito. Operito oficial tambm no ser compromissado pela autoridade, afinal, aassuno do compromisso se deu quando foi empossado no cargo.

    Na ausncia de perito oficial, a autoridade pode valer-se dos peritos nooficiais ou juramentados, dizer, pessoas idneas, portadoras de curso superior,leia-se, terceiro grau completo e preferencialmente na rea especfica, comhabilitao tcnica relacionada natureza do exame, que sero, no casoconcreto, nomeadas e compromissadas a bem e fielmente desempenharem oseu encargo. A ausncia da colheita do compromisso mera irregularidade, notendo o condo de macular o laudo. Na atuao dos peritos leigos, o escrivolavrar o auto respectivo, que ser assinado pelos peritos e, se presente aoexame, tambm pela autoridade. Eles continuam sendo em nmero de dois.

    Quanto ao nmero de peritos participantes, o STF editou a Smula n.361, aduzindo que no processo penal, nulo o exame realizado por um sperito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, nadiligncia de apreenso. Vale destacar que a referida nulidade assume cartermeramente relativo, aplicando-se apenas s percias no oficiais. A parte que sesentir prejudicada deve argui-la oportunamente, devendo demonstrar aocorrncia de prejuzo.

    A Lei n. 11.343/2006, Lei de Txicos, nos 1 e 2, do art. 50, prev aflexibilizao legal quanto ao nmero de peritos e quanto ao impedimentodaquele que tenha atuado na fase pr-processual, ao disciplinar a elaborao dolaudo preliminar ou de constatao, afirmando que, nessa hiptese, o laudo serfirmado por um s perito, oficial ou no, e este no ficar impedido departicipar da elaborao do laudo definitivo. O laudo preliminar serve para darviabilidade ao incio da persecuo penal. Para que ocorra condenao,entretanto, ser necessria a realizao do laudo definitivo, com a participaode dois peritos. Mesmo se tratando de lei especial, entendemos que pela novadisposio do art. 159 do CPP, aduzindo que o perito oficial atuar isoladamente,caso o laudo preliminar j seja elaborado por perito oficial, com apuraotcnica necessria para identificao da substncia entorpecente, dispensa-se aelaborao de um novo laudo (definitivo).

    Exige-se dos peritos ainda a imparcialidade, sendo-lhes extensveis as

  • PARTE II

    Questes e Processos Incidentes

    ConsideraesIniciais

    QuestesPrejudiciais

    Excees

    IncompatibilidadeseImpedimentos

    Conflito deJurisdio

    Conflito deAtribuies

    Restituiode CoisasApreendidas

    MedidasAssecuratrias

    Incidente deFalsidade

  • Incidente deInsanidadeMental

  • Captulo 1

    Consideraes Iniciais

    Questo incidente o fato que pode acontecer no curso do processo(procedimento) e que deve ser decidido pelo juiz antes de adentrar no mrito dacausa principal. Em face da necessidade lgica de ser apreciada em primeirolugar, diz-se que a questo incidente previa, eis que o exame da causa, via deregra, depender do seu desfecho. com esse sentido que Magalhes Noronhaexplica as questes incidentes como aquelas que podem incidir, isto , sobrevir,apresentar-se, implicando a ideia de eventualidade e no obrigatoriedade. incidente o que eventual (NORONHA, 2002, p. 72).

    Os incidentes podem ser subdivididos em questes prejudiciais eprocessos incidentes. As questes prejudiciais so as que devem ser resolvidaspreviamente porque se ligam ao mrito da questo principal, ou seja, h umadependncia lgica entre as duas questes, ao passo que os processosincidentes, stricto sensu, dizem respeito ao processo, podendo ser resolvidospelo prprio juiz criminal (MIRABETE, 2003, p. 200).

    Alm dessa distino, outra se faz precisa, qual seja, a existente entrequesto prejudicial e questo preliminar. Enquanto a questo prejudicial autnoma, existindo independentemente da questo principal, com apossibilidade de ser objeto de processo distinto (como se d com o julgamentodo furto de forma autnoma em relao ao do crime de receptao), a questopreliminar, ou simplesmente preliminar, o fato, processual ou de mrito, queimpede que o juiz aprecie o fato principal ou a questo principal (a infraopenal), no sendo autnoma, dependendo da existncia da questo principal edevendo sempre ser decidida no mesmo processo ou procedimento onde julgada a questo principal (PACHECO, 2006, p. 485).

    Com o intuito de no criar tumulto na lide, as questes incidentes seroapreciadas em autos apartados, normalmente apensos ao principal. So elas as

  • prejudiciais, as excees, as incompatibilidades, os impedimentos, o conflito dejurisdio, a restituio de coisas apreendidas, as medidas assecuratrias, oincidente de falsidade documental e o incidente de insanidade mental, previstosnos arts. 92 a 154, CPP.

    A propsito, Hlio Tornaghi pontifica que as questes relativas aoprocesso, aos pressupostos processuais, a exemplo da incompetncia e da faltade jurisdio, so questes preliminares. J as que se referem ao exerccio daao, tal como a legitimidade para a causa, so questes que devem serexaminadas depois das preliminares, mas antes do mrito, pelo que poderiamser chamadas questes intermdias ou intermedirias. Por derradeiro, asquestes sobre o mrito, inclusive as prejudiciais note-se bem so questesfinais (TORNAGHI, 1990, v. 2, p. 506).

    Com Eugnio Pacelli de Oliveira, podem-se classificar os processosincidentes consoante se discuta em:

    1) questes tipicamente preliminares (excees de suspeio,incompatibilidade ou impedimento, excees de incompetncia dojuzo, de litispendncia, de ilegitimidade de parte e de coisajulgada, bem como o conflito de jurisdio), que devam serresolvidas antes do exame do mrito da ao penal;

    2) questes de natureza acautelatria de cunho patrimonial, sem maioresinterferncias na soluo do caso penal (restituio de coisasapreendidas, medidas assecuratrias sequestro, arresto einscrio de hipoteca);

    3) questes tipicamente probatrias, seja no mbito da aferio daculpabilidade (incidente de insanidade mental), seja no damaterialidade do delito (incidente de falsidade documental)(OLIVEIRA, 2004, p. 285).

    Interessa, portanto, no presente captulo, o estudo pormenorizado decada uma delas.

  • Captulo 2

    Questes Prejudiciais

    Prejudicial significa aquilo que deve ser julgado antecipadamente.Reclama uma deciso prvia e est ligado ao meritum causae. A questoprejudicial se caracteriza por ser um antecedente lgico e necessrio daprejudicada, cuja soluo condiciona o teor do julgamento desta, trazendo aindaconsigo a possibilidade de se constituir em objeto de processo autnomo(FERNANDES, 1988, p. 11).

    Assim, distinguem-se das preliminares, que tratam de aspectosprocessuais, e, uma vez reconhecidas, impedem a apreciao do mrito. Asprejudiciais caracterizam-se tambm por sua autonomia e pela possibilidade ouno de serem julgadas pelo juzo criminal, enquanto as preliminares soabsolutamente dependentes e sempre sero julgadas pelo juzo criminal. Nessecompasso, a validade do casamento anterior prejudicial ao reconhecimento docrime de bigamia (art. 235, CP), pois est umbilicalmente ligada ao mrito dacausa, ao passo que a suspeio do juiz mera preliminar, relacionada a umpressuposto processual.

    o art. 92 do Cdigo de Processo Penal que explicita a ideia de questoprejudicial, ao avivar que se a deciso sobre a existncia da infrao dependerda soluo de controvrsia, que o juiz repute sria e fundada, sobre o estado civildas pessoas, o curso da ao penal ficar suspenso at que no juzo cvel seja acontrovrsia dirimida por sentena passada em julgado, sem prejuzo,entretanto, da inquirio das testemunhas e de outras provas de naturezaurgente.

    1. Classificao

    1.1 Prejudicial homognea e heterognea

    A classificao em tela concentra seu interesse na jurisdio, sem

  • atentar para o rigor da sua indivisibilidade, mas com a ateno volvida para anecessria diviso do aparelho judicial do Estado, de molde a evidenciar seupoder-dever de prestao jurisdicional, o que nos permite falar, para efeitosdidticos, em jurisdio penal e jurisdio cvel.

    So ditas homogneas, comuns ou imperfeitas as questes prejudiciaisque pertencem e podem ser resolvidas na mesma jurisdio, ou no mesmoramo do Direito, a exemplo da investigao de paternidade em relao aoinventrio. No processo penal, podemos citar como exemplo a exceo daverdade em relao ao crime de calnia (art. 138, 3, CP), eis que as duasmatrias pertencem ao mbito penal. Em tal caso, o desfecho do processo-crime por calnia depender da resoluo da exceo da verdade, que prejudicial homognea em relao quele.

    As questes prejudiciais heterogneas, jurisdicionais ou perfeitas soaquelas que transbordam os limites da jurisdio da causa prejudicada (causaprincipal) e vo produzir efeitos em outras esferas do Direito, como o faz arepercusso no esplio (jurisdio cvel) daquele que, em virtude de sentenapenal condenatria (jurisdio penal), tem o dever de indenizar a vtima. Aquesto prejudicial heterognea a relao jurdica civil que condiciona aexistncia da infrao penal que o juiz est julgando (PACHECO, 2006, p.486).

    heterognea, por exemplo, a prejudicial disposta no art. 93 do CPP,ao assentar que, se o reconhecimento da existncia da infrao penal dependerde deciso sobre questo afeta ao juzo cvel, que no se refira ao estado civildas pessoas, e se neste houver sido proposta ao para resolv-la, o juizcriminal poder, desde que essa questo seja de difcil soluo e no verse sobredireito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, depois daoitiva das testemunhas e realizao das outras provas de natureza urgente.

    QUESTOPREJUDICIAL

    Homognea Heterognea

  • Homognea Heterognea

    Sosolucionadasno mesmoramo dodireito.Ex.: exceoda verdadeem relaoao crime decalnia (art.138, 3,CP).

    Sosolucionadasem outroramo dodireito.Ex.: acusadode furto decoisa comumfungvel (art.156, CP)alega, em suadefesa, que asubtrao noexcedeu a suacota parte, oque tornariaimpunvel

  • impunvel(art. 156, 2, CP) ofato.

    1.2 Prejudicial obrigatria e facultativa

    Tendo em vista a faculdade ou o dever do juiz de suspender o processoprincipal (prejudicado), em face da presena da prejudicial, esta se classificaem obrigatria e facultativa.

    Ser obrigatria se o juiz, considerando a questo prejudicial sria efundada, necessariamente tiver que suspender o processo prejudicado at odeslinde da questo prejudicial, situao que ocorre diante de questo atinenteao estado civil das pessoas, a teor do art. 92, CPP. Diante de tal hiptese, oprocesso criminal ficar suspenso, juntamente com o curso do prazoprescricional (art. 116, I, CP), at o trnsito em julgado da deciso no cvel, semprejuzo, na esfera criminal, da realizao de providncias urgentes.

    A prejudicial facultativa ganha forma quando o reconhecimento docrime depende de soluo de questo diversa do estado civil das pessoas. Asuspenso no obrigatria, cabendo ao juiz decidir se suspende ou no oprocesso. o que estatui, de certo modo, o art. 93, CPP. o que ocorre, a ttulode exemplo, na discusso sobre a titularidade do bem no delito de furto, quandoo ru afirma que a coisa lhe pertence, em tese defensiva que almeja oreconhecimento da atipicidade do fato alegado na denncia. Por se tratar dediscusso sobre propriedade, caber ao juiz criminal decidir se suspende ou noo processo, para que a matria fique esclarecida no cvel (art. 93, CPP).

    QUESTOPREJUDICIAL

  • PREJUDICIAL

    ObrigatriaQuesto

    atinente aoestado civildas pessoas

    FacultativaQuesto

    diversa doestado civildas pessoas

    O juiz estobrigado asuspender oprocessoprejudicadoat odeslinde daquestoprejudicial.Ex.:denunciado

    Caber aomagistradodecidir sobrea suspensodo processo.

  • denunciadoporhomicdiodoloso com aagravante deter sidopraticadocontraascendente(art. 121 c/cart. 61, e,CP) alegaque a vtimano era seupai, o quedemandardiscusso nojuzo cvel.

    do processo.Ex.: acusadode furto (art.155, CP)alega, em suadefesa, que acoisa lhepertence, nosendo,portanto,coisa alheiamvel.

  • juzo cvel.

    1.3 Prejudicial total e parcial

    A classificao concentra o foco no grau de influncia que a prejudicialter sobre a deciso final a respeito do crime, objeto da ao principal, portanto,a questo prejudicada. Com efeito, a prejudicial interferir na existncia, ouno, do crime e de outros aspectos peculiares deste. Destarte, ser total se asoluo da questo prejudicial tiver o condo de fulminar a existncia do crime,por exemplo, o reconhecimento da invalidade do casamento anterior far com ocrime de bigamia. Ao passo que, limitando-se a questo prejudicial aoreconhecimento de circunstncias (agravantes, atenuantes, qualificadoras etc.),deixando inclume a existncia do crime, ela dita parcial.

    QUESTOPREJUDICIAL

    Total Parcial

    A soluoda questo

    A soluo daquestoprejudicial nofulmina aexistncia do

  • prejudicialfulmina aexistnciado crime.Ex.:denunciadopelo crimede bigamiaalega ainvalidadedocasamentoanterior.

    crime.Ex.: oreconhecimentode que a vtimado crime dehomicdio no ascendentedo acusadoexclui acircunstnciada agravante,mas no ainfraoimputada (videart. 121 c/c art.61, e, CP).

  • 1.4 Prejudicial devolutiva e no devolutiva (princpio da suficincia)

    Mantendo estreita relao com a classificao homognea eheterognea da questo prejudicial, esta classificao leva em conta ajurisdio, ou o ramo do Direito. Em assim sendo, so devolutivas as questesprejudiciais que transbordem os limites da jurisdio da questo prejudicada,portanto, so enviadas para conhecimento e soluo em outra esfera jurdica.No devolutivas so aquelas que so conhecidas e solucionadas no mesmo ramodo Direito que trata da questo principal, a questo prejudicada.

    Portanto, de regra, o juiz criminal competente para solucionar aquesto principal e eventualmente as prejudiciais que surjam ao longo doprocesso, isto , a ao penal suficiente para tanto. O nosso Cdigo deProcesso Penal no prev expressamente a ideia de suficincia da ao penal.Entretanto, esse princpio (da suficincia) decorre do sistema, significando dizerque a ao penal apta para, por si s, prestar a tutela jurisdicional, sem anecessidade de propositura de outras demandas para resoluo de questesprejudiciais que surjam no curso do processo penal.

    Como exceo ao princpio da suficincia da ao penal, existe apossibilidade de uma ao penal ser suspensa at que seja resolvida umaquesto prejudicial no juzo cvel (questo prejudicial heterognea), tal comopode ocorrer diante da necessidade de se aguardar o julgamento de ao denulidade de casamento, por se tratar de questo prejudicial para o exame deao penal por crime de bigamia (art. 92, CPP).

    As questes devolutivas so bipartidas em devolutivas absolutas (ouobrigatrias art. 92, CPP) e em devolutivas relativas (ou facultativas art. 93,CPP).

    As questes devolutivas absolutas ou obrigatrias so questes quedevem ser julgadas, necessariamente, por outro juzo, que no o criminal. Maisprecisamente, as que versam sobre o estado civil das pessoas. O juiz criminalno decidir sobre o estado civil das pessoas, tal como se d com os casos denulidade de casamento e de nulidade de filiao. As questes devolutivasrelativas ou facultativas so questes civis distintas do estado civil das pessoas,que podem ou no ser julgadas no mbito criminal, a exemplo, como j dito,da alegao do acusado de crime de furto, de ser proprietrio da suposta resfurtiva (GOMES, 2005, p. 154-155).

    2. Natureza jurdica

  • Apesar da divergncia doutrinria, h de se reconhecer que asprejudiciais so uma forma de conexo, dada a existncia de uma dependncialgica e necessria entre a questo prejudicial e a questo prejudicada(MIRABETE, 2003, p. 201).

    3. Sistemas de soluo

    Vistos o significado, a classificao e a natureza jurdica, vejamos ondee como deve ser julgada a prejudicial. So conhecidos quatro sistemas, cujascaractersticas marcantes esto a seguir:

    (i) Predomnio da jurisdio penal