direito penal-principios constitucionais

8/3/2019 DIREITO PENAL-Principios Constitucionais

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DIREITO PENAL

Lei Penal ou Direito Penal ser , nesse sentido, o ramo do Direito

Pblico que define as infraces criminais e fixa as respectivas censuras (penas e medidas de segurana

O Prof. Cavaleiro de Ferreira pde escrever que o Direito Penal tem afuno especfica de , mediante a aplicao de penas, garantir, contra os

atentados mais graves, o bem comum da sociedade

O Direito Penal como forma jurdica de exercer o poder punitivo doEstado - foi concebido , desde o Iluminismo, como um puro poder material,repressivo e expansivo, que precisa ser limitado atravs de uma srie depostulados capazes de demarcar o que castigar e como castigar, de forma agarantir os direitos individuais, axiomas ento extrados de ordens externas aoprprio Direito Penal (Direito Natural ) . Hoje pelo contrrio, existe amploconsenso em estimar que um poder do Estado, como punitivo, tem eu terdefinidos os seus fins e, por tanto, os postulados e princpios do seu sistemade argumentao e aplicao tanto na fase legislativa como na judicial - , a

partir da definio que desse poder do Estado se faz da Constituio.

Isto assim porque esse poder do Estado feito atravs de nomas edecises jurdicas e, tanto o legislador que as elabora, como o juiz que asaplica, esto vinculados pelas exigncias da Constituio.

Esta vinculao est garantida pela atribuio de um controlo sobre olegislador e os juzes a um rgo Supremo que o Tribunal Constitucional,com poder para corrigir a um e a outro .

Portanto, pode-se concluir que hoje no se deve considerar osprincpios orientadores do sistema penal como meros limites do iuspuniendi mas sim como princpios constituintes do Direito de punir ou, dito deoutra forma, o Direito penal deve ser considerado como Direito penalConstitucional, pois, inerente ao mesmo a funo de garantia dos valorese dos direitos que se encontram no texto Constitucional .

Por esse motivo do exame pormenorizado da Lei Fundamental ( doseu teor literal, dos princpios gerais que consagra e do seu esprito ) queresulta o programa penal da Constituio. Isto : o conjunto de princpios

poltico-jurdicos e poltico-criminais que constituem o quadro normativo no qual


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o legislador penal pode e deve tomar as decises e no qual o juiz h de seinspirar para interpretar as leis que lhe cabe aplicar

ASSIM TEMOS :-

Na Constituio da Repblica Portuguesa (CRP ) h um nmerosignificativo de normas e princpios que incidem expressamente sobre matria

penal. Integram-se na constituio penal escrita a estatuio de que em caso

algum haver pena de morte ( artigo 24 , n 2 ) a proibio de penas cruis ,

degradantes ou desumanas ( artigo 25 n 2 ) ; a determinao de que

ningum pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a no ser em

consequncia de sentena judicial condenatria pela prtica de acto punido por

lei com pena de priso ou de aplicao judicial de medida de segurana ( artigo

27 n 1 ) ; a estatuio de que ningum pode ser sentenciado criminalmente

seno em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou a omisso,

nem sofre medida de segurana cujos pressupostos no estejam fixados em lei

anterior , sem prejuzo da punio, nos limites da lei interna , por aco ou

omisso qie no momento da sua prtica seja criminosa segundos os princpios

gerais de direito internacional comummente reconhecidos ( art 29 ns 1 e 2 );

a proibio de penas ou medidas de segurana que no estejam

expressamente cominadas com lei anterior ( art 29 n 3); a determinao

de que ningum pode sofrer pena ou medida de segurana mais gravesdo que as previstas no momento da correspondente conduta ou da

verificao dos respectivos pressupostos , aplicando-se retroactivamente

as leis penais de contedo mais favorvel ao arguido ( art 29 n 4) ; a

proibio de penas e medidas de segurana privativas ou restritivas da

liberdade com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou indefinida (


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art 30 n 1) ( este parmetro j foi convocado para aferir da

conformidade constitucional das normas do Cdigo Penal que

prevem a pena relativamente indeterminada , tendo sido feito

julgamento de no inconstitucionalidade ( Acrdos 43/86 e 549/94).

ACRDO N 549/94

Proc n 646/92

Rel. Cons. Alves Correia

Acordam na 2 Seco do Tribunal Constitucional:

I -Relatrio.

1. A. foi condenado, por Acrdo do Tribunal Colectivo do Tribunal da

Comarca de Barcelos, de 29 de Setembro de 1992, pela prtica de dois crimes de roubo,

previstos e punidos pelo artigo 306, ns. 1 e 2, alnea a), do Cdigo Penal, de um crime de

deteno de armaproibida, previsto e punido pelo artigo 260 do mesmo Cdigo, com

referncia ao artigo 3, n 1, alnea f), do Decreto-Lei n 207-A/75, de 17 de Abril, e, bemassim, de um crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 36, n 1,


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alnea a), do Decreto-Lei n 430/83, de 13 de Dezembro, na pena nica de quatro anos e

trs meses de priso e 45 mil escudos de multa, esta com 30 dias de priso em alternativa.

No mencionado aresto, o Tribunal Colectivo recusou a aplicao da

norma constante do n 1 do artigo 86 do Cdigo Penal, por remisso do artigo 88, com

fundamento na sua inconstitucionalidade, imputando-lhe a violao do artigo 30, n 1, da

Constituio.

2. Do Acrdo acima identificado interps o Ministrio Pblico o

presente recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alnea a) do n 1 do artigo

70 da Lei do Tribunal Constitucional (Lei n 28/82, de 15 de Novembro), indicando no

requerimento de interposio do recurso que "a norma cuja inconstitucionalidade se

pretende que o Tribunal Constitucional aprecie a constante do artigo 88 do Cdigo Penal

de 1982, enquanto toma aplicvel, com as devidas adaptaes, aos delinquentes que

abusem de estupefacientes o disposto para os alcolicos no artigo 86 do mesmo Cdigo,ou seja, a punio com pena relativamente indeterminada".

3. Nas alegaes produzidas neste Tribunal, o Exm Procurador-Geral

Adjunto, depois de afirmar que, atendendo ao circunstancialismo concreto da sentena e ao

teor dos artigos 86 e 88 do Cdigo Penal, "constitui objecto do recurso a apreciao da

inconstitucionalidade da norma constante do artigo 88 do Cdigo Penal de 1982, enquanto

torna aplicvel, com as devidas adaptaes, aos delinquentes que abusem de

estupefacientes o disposto para os alcolicos noartigo 86 do mesmo Cdigo, ou seja, a

punio com pena relativamente indeterminada (com um mnimo correspondente a metade

da pena de priso que concretamente caberia ao crime cometido e um mximo

correspondente a esta pena, acrescida de 4 anos) do delinquente que abuse de

estupefacientes e, relacionado com este abuso, pratique um crime a que devesse aplicar-se

concretamente priso", apresenta o seguinte quadro conclusivo:


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1- A norma constante do artigo 88 do

Cdigo Penal de 1982, enquanto torna

aplicvel, com as devidas adaptaes, aos

delinquentes que abusem de estupefacientes,

o disposto para os alcolicos no artigo 86 do

mesmo Cdigo, ou seja, a punio com pena

relativamente indeterminada (com um mnimo

correspondente a metade da pena de priso

que concretamente caberia ao crime

cometido e um mximo correspondente a

esta pena, acrescida de 4 anos) do

delinquente que abuse de estupefacientes e,

relacionado com este abuso, pratique um

crime a que devesse aplicar-se concretamente

priso, no inconstitucional, pois no viola

qualquer princpio ou preceito constitucional,

designadamente o artigo 30, n 1, da

Constituio.

2- Deve, em consequncia, conceder-se

provimento ao recurso, determinando-se a

reforma da deciso recorrida, na parte

impugnada.

4. Corridos os vistos legais, cumpre, ento, apreciar e decidir a questo

de saber se a norma do artigo 88 do Cdigo Penal, no segmento assinalado, , ou no,

inconstitucional.

II - Fundamentos.


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5. o seguinte o contedo dos artigos 86 e 88 do Cdigo Penal:

" Artigo 86

(Pressupostos e efeitos)

1. Se um alcolico habitual ou com tendncia para abusar de bebidas

alcolicas praticar um crime a que devesse aplicar-se concretamente priso, ser punido

com uma pena relativamente indeterminada, sempre que o crime tenha sido praticado em

estado de embriaguez ou seja relacionado com o alcoolismo ou a tendncia do agente.

2. O disposto no nmero anterior no

aplicvel quando o delinquente seja

condenado em pena suspensa ou sujeito ao

regime de prova.

3. A pena relativamente indeterminada tem

um mnimo correspondente a metade da

pena de priso que concretamente caberia ao

crime cometido e um mximo correspondente

a esta pena, acrescida de 2 anos na primeira

condenao e de 4 anos nas restantes".

Artigo 88

(Abuso de estupefacientes)

O que fica disposto para os alcolicos

aplicvel, com as devidas adaptaes, aos

delinquentes que abusem de estupefacientes".

O acrdo aqui sob recurso tratou a questo da inconstitucionalidade do


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artigo 88 do Cdigo Penal, enquanto torna aplicvel, com as devidas adaptaes, aos

delinquentes que abusem de estupefacientes o disposto para os alcolicos no artigo 86 do

mesmo Cdigo, isto , a punio com pena relativamente indeterminada, nos seguintes

termos:

"Chegados aqui, importa tomar posio sobre se no ser caso de

aplicao do disposto no n 1 do artigo 86 do mencionado Cdigo, por remisso do artigo

88.

Na realidade, embora no se tenha provado que o arguido tenha

actuado sob o efeito da herona, resulta com toda a nitidez dos factos apurados que

estamos perante um toxicodependente e que a sua actuao est mais que relacionada com

essa tendncia dele.

Por isso, h que decidir se a pena indeterminada ali prevista

constitucional:

O problema da constitucionalidade deste tipo de penas foi levantado

com acuidade na Alemanha - onde o instituto tem origem - face ao princpio da legalidade

das penas consagrado na Constituio daquele pas (artigo 103).

Entre ns no tem tido - ao que sabemos - a ateno merecida, o que

no quer dizer que no seja de levantar a questo.

Como sabido, as penas podem ser absolutamente ou relativamente

indeterminadas.

As primeiras no tm quaisquer limites - mnimos ou mximos - e as

segundas caracterizam-se pelo estabelecimento de um limite mnimo e de outro mximo.

S que as primeiras no foram acolhidas por nenhuma legislao

(confronte-se Cuello Caln, Derecho Penal, 17 edio, I, pg. 720).


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O que mais que compreensvel, porquanto seria trair todas as tradies

de julgamento, ficando este reduzido a condenar ou absolver, sem mais e sem que

ningum ficasse a saber o "quantum" respectivo. Logo ao outro dia da condenao, haveria

que "abrir" novo processo para saber se o condenado que recolhia priso devia sair

passado tal dia ou esperar.

A pena relativamente indeterminada foi acolhida por muitas legislaes

(entre elas a alem, como referimos) e, agora, pela portuguesa (tendo o legislador o

cuidado de, pleonasticamente, se referir a "pena relativamente indeterminada" quando tal

relatividade resulta do estabelecimento dos parmetros mximos e mnimos). Confronte -se

citado artigo 86).

Dispe, porm, o artigo 30 da Constituio que "no pode haver

penas nem medidas de segurana com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou

indefinida".

No se emprega ali o termo "indeterminada". Mas usa-se a palavraindefinida que, de certo modo, lhe equivale. E no se distingue entre indeterminao ou

indefinio relativa ou absoluta, sendo certo que "ubi lex non distinguit, non distinguire

debemus".

Alm disso, se a palavra "indefinida" abrangesse a indeterminao

absoluta, para qu a referncia a durao ilimitada? Os direitos dos cidados em no serem

condenados a penas ilimitadas j estariam assegurados com o estabelecimento de um limite

mximo da pena, imperioso, face proibio da indeterminao absoluta.

Mais: a dicotomia entre "carcter perptuo" e durao ilimitada s se

justifica se o legislador tinha em mente o estabelecimento de limite mnimo tambm.

Sendo assim, por que se acrescentou a palavra indefinida, se no para

proibir a indeterminao?


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que, como intrpretes, temos de presumir que no existem ali palavras

a mais.

Temos, ento, como certo que as penas indeterminadas, mesmo

relativamente, esto vedadas pela nossa Lei Fundamental".

6. A questo da compatibilidade com o artigo 30, n 1, da

Constituio - o qual determina que "no pode haver penas nem medidas de segurana

privativas da liberdade com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou indefinida" -

da pena relativamente indeterminada - instituto acolhido no Cdigo Penal de 1982, que

se alicera na "ideia da referncia da culpa personalidade do delinquente" e visa

"tornar vivel um sistema monista relativamente aos delinquentes imputveis,

sancionando ainda compenasa delinquncia especialmente perigosa", penas essas que,

tendo em vista a culpa particularmente grave que se divisaria nos factos praticados por

tais delinquentes, apresentam como caracterstica a definio judicial apenas do mnimo

de prisoque o agente ter de cumprir (equivalente, em princpio, a 2/3 da pena de

priso que concretamente caberia ao facto), enquanto a durao mxima resulta do

acrescimento de um certo lapso de tempo (6,4 ou 2 anos, no caso dos delinquentes por

tendncia, 2 ou 4 anos, no caso dos alcolicos e equiparados) pena concretamente

determinada (cfr. J. Figueiredo Dias, Direito Penal Portugus - As Consequncias

Jurdicas do Crime -, Lisboa, Eequitas/Editorial Notcias, 1993, p. 555,556, e Cdigo

Penal e Outra Legislao Penal, Introduo, Lisboa, Eequitas/Editorial Notcias,1992, p.

16,17) - j foi analisada pelo Tribunal Constitucional, no seu Acrdo n 43/86

(publicado no Dirio da Repblica, II Srie, n 111, de 15 de Maio de 1986). Neste

aresto, o Tribunal Constitucional considerou que o instituto da pena relativamente

indeterminada no briga com o artigo 30, n 1, da Constituio e, em consequncia,

julgou no inconstitucionais as normas constantes dos artigos 83 e 84 do Cdigo

Penal, no segmento em que estabelecem pena relativamente indeterminada.

Os fundamentos da soluo a que se chegou no acrdo mencionado


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so inteiramente transponveis para o caso que agora este Tribunal tem entre mos. Vai, por

isso, o Tribunal limitar--se a recordar o essencial da fundamentao vertida naquele

acrdo.

Depois de recordar dois dos mais importantes princpios poltico-

criminais que presidem ao Cdigo Penal Portugus de 1982 - oprincpio da culpa, nos

termos do qual "em caso algum pode haver pena sem culpa ou a medida da pena

ultrapassar a medida da culpa", e o princpio da socialidade ou socializao do

delinquente, segundo o qual "ao Estado que faz uso do ius puniendi incumbe, em

compensao, uma obrigao de ajuda e de solidariedade para com o

condenado,proporcionando-lhe o mximo de condies para prevenir a reincidncia e

prosseguir a vida no futuro sem cometer crimes" (cfr. J. Figueiredo Dias, Direito

Penal Portugus, cit., p. 73,74, e CdigoPenal, cit.,p. 12-14) - e de reconduzi-los ao

princpio constitucional da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, um

princpio axiolgico que constitui uma dimenso essencial da ideia de Estado de Direito

(cfr. os artigos 1 e 2 da Constituio), salientou o Tribunal Constitucional no

mencionado Acrdo n 43/86:

"4.3. Os princpios da culpa e da

ressocializao, ambos assentes no princpio

constitucional da dignidade humana,

encontram especial expresso no CP de

1982 ao estabelecer a pena relativamente

indeterminada.

O problema dos delinquentes por tendncia

constituiu sempre objecto da maior

preocupao do legislador penal. Antes de

mais, surge a necessidade de defesa da

comunidade em que ele se integra e, alm


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disso, considerando os mencionados

princpios, cumpre implementar esforos no

sentido da sua reinsero social.

Nos termos do artigo 67 do CP de 1886,

na redaco que lhe deu o Dec-Lei 184/72,

de 31-5, as penas de priso ou de priso

maior aplicadas a delinquentes de difcil

correco, em que se incluam os

delinquentes habituais e por tendncia,podiam ser prorrogadas por dois

perodos sucessivos de trs anos,

verificando-se a manuteno da sua

perigosidade e a falta de idoneidade

do condenado para seguir vida

honesta.

Iluminado o nosso ordenamento penal pela

luz dos assinalados princpios da culpa e da

ressocializao, alicerados, repita-se, no

princpio da dignidade humana, entendeu o

legislador instituir o sistema da pena

relativamente indeterminada para os

delinquentes por tendncia e para os

alcolicos e equiparados.

Esta pena, segundo o autor do projecto do

CP de 1982, Prof. Eduardo Correia, surge

como corolrio da referncia da culpa

personalidade do delinquente.


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Citemos, a propsito, o ensinamento do

mesmo autor, nas suas Lies de Direito

Criminal, pp. 321 e 328, ed. de 1971:

Certo que a medida da punio poder ir

alm da moldura penal do facto quando o

modo de ser, que o agente no dominou,

permite diagnosticar uma especial

perigosidade - caso em que a culpa pela

no preparao da personalidade passa afundamentar, autonomamente, a

punio.

Acrescenta mais abaixo:

Finalmente, deve acentuar-se que a

teoria da culpa referida personalidade, talcomo a deixamos exposta, se no pode

nunca servir para justificar um

prorrogamento indefinido da pena, tal

como o conhece o nosso actual direito

criminal, conduz, na sua lgica, aceitao

de umapena indeterminada - cfr., sobre

o problema, Os Novos Rumos da Poltica

Criminal e o Direito Penal Portugus do

Futuro, do Prof. Figueiredo Dias, separata

da Revista da Ordem dos Advogados, pp.

36 e 37; As grandes linhas da reforma

penal, do Prof. Eduardo Correia, in

Jornadas de Direito Criminal, I,31; O


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Novo Cdigo Penal e a moderna

criminologia, do Dr. Manuel da Costa

Andrade, in Jornadas, I, p. 211; Ieschek, ob.

cit., pp. 108 e 118; Roxin, ibidem, p. 24;

Da pena relativamente indeterminada na

perspectiva da reinsero social do

recluso, pela Dr Anabela Miranda

Rodrigues, Jornadas, I, pp. 287 e segs;

Algumas consideraes sobre o sistema

monista das reaces criminais, do Dr.

Lopes Rocha, Boletim do Ministrio da

Justia, n 323, pp. 19 e segs.

A pena relativamente indeterminada, ao

fixar um mnimo e um mximo

precisamente definidos na lei, visa alcanar

a reinsero social do delinquente, sem

quebra da sua dignidade como homem.

Este fim - o da reinsero social do delinquente, sem quebra da sua

dignidade como homem - seguramente, do ponto de vista constitucional, um fim

legtimo da pena, mesmo para quem no subscreva a tese da "culpa na formao da

personalidade" (cfr. Jos de Sousa e Brito, A Medida da Pena no Novo Cdigo Penal, in

estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, III, Coimbra, 1984, p. 565 ss).

Assim que o Tribunal, no citado Acrdo n 43/86, passando a

fundamentar concretamente a no inconstitucionalidade da norma impugnada, realou:


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4.4. Apresentado, ainda que por forma

perfunctria, o instituto da pena

relativamente indeterminada, vejamos se

ele contende com o citado artigo 30, n 1,

da Constituio no segmento em que veda

a aplicao de penas de durao

indefinidas.

Pergunta-se, pois, se a pena relativamente

indeterminada pode subsumir-se ao

conceito de pena de durao indefinida.

Responderemos negativamente.

O normativo constitucional em apreo

pretende que as penas sejam determinadas

e certas, de modo a garantir-se plenamente

o direito liberdade e segurana, em

conformidade com o artigo 27, ns. 1, 2 e

3, da Constituio. Isto no o mesmo que

dizer que as penas tm que ter uma

durao fixa. O que importa que a sua

aplicao no gere incerteza relativamente

ao quantumda punio e ao modo da sua

expresso. Pena certa, determinada, a

pena legal, a pena prevista pelo legislador,

pois esse o modo por que se elimina o

arbtrio do julgador.


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Ora, a pena relativamente indeterminada

encontra-se definida, j que o juiz, partindo

da pena concretamente aplicvel ao facto,

acentue-se, estabelece um mnimo e um

mximo da pena dentro dos quais a mesma

se executar tendo em mira atingir o

objectivo ressocializador do delinquente".

Na linha desta jurisprudncia, entende o Tribunal Constitucional que

a norma objecto do presente recurso de constitucionalidade no viola o artigo 30, n

1, da Constituio, nem qualquer outra norma ou princpio constitucional.

III-Deciso.

7. Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se:

a) No julgar inconstitucional a norma constante do artigo 88 do

Cdigo Penal de 1982, enquanto torna aplicvel, com as devidas adaptaes, aos

delinquentes que abusem de estupefacientes o disposto para os alcolicos no artigo

86 do mesmo Cdigo, isto , a punio com pena relativamente indeterminada (com

um mnimo correspondente a metade da pena de priso que concretamente caberia ao

crime cometido e um mximo correspondente a esta pena, acrescida de 4 anos) do

delinquente que abuse de estupefacientes e, relacionado com este abuso, pratique um

crime a que devesse aplicar-se concretamente priso;


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b) Conceder provimento ao recurso e, em consequncia, revogar o

acrdo recorrido, que deve ser reformado em conformidade com o presente juzo de

no inconstitucionalidade.

Lisboa, 19 de Outubro de 1994

A admissibilidade de prorrogao de medidas de segurana privativas ou

restritivas d liberdade , em caso de perigosidade baseada em grave anomalia

psquica e na impossibilidades de teraputica em meio aberto, enquanto tal

estado se mantiver ( art 30 n 2;) a insusceptibilidade de transmisso da

responsabilidade penal (art 30 n 3 ) ; a proibio de a pena envolver como

efeito necessrio a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou polticosart 30 n 4 ) a determinao de que os condenados a quem sejam aplicadas

penas ou medidas de segurana privativas da liberdade mantm a titularidade

dos direitos fundamentais , salvas limitaes inerentes ao sentido da

condenao e as exigncias as prprias da respectiva execuo (art 30 n 5 )

a estatuio de que a extradio de cidado portugus do territrio nacional s

admitida , em condies de reciprocidade estabelecidas wm convenointernacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional

organizada, e desde que a ordem jurdica do Estado requisitante consagre

garantias de um processo justo e equatitativo ( art 33 n 3 ) a determinao

de que s admitida a extradio por crimes a que corresponda , segundo o

direito do Estado requisitante , pena ou medida de segurana privativa ou

restritiva da liberdade com carcter perptuo ou de durao indefinida, em

condies de reciprocidade estabelecidas em conveno internacional e desde


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que o Estado requisitante oferea garantias de que tal sano no ser

aplicada ou executada , sem prejuzo da aplicao de normas de cooperao

judiciria penal estabelecidas no mbito da Unio Europeia ( art 33 ns 4 e 5 )

a proibio de extradio ou entrega a qualquer ttulo, por motivos polticos ou

crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de

morte ou outra que resulte leso irreversvel da integridade fsica ( art 33 n 6)

a remisso para lei que determine os crimes de responsabilidade dos titulares

de cargos polticos, bem como as sanes aplicveis e os respectivos efeitos,

que podem incluir a destituio do cargo ou a perda do mandato (art 117 n 3)

a irresponsabilidade criminal dos Deputados pelos votos e opinies que

emitam no exerccio das suas funes ( art 157 n 1 ); a reserva de

competncia legislativa da Assembleia da Repblica, salvo autorizao ao

Governo para a definio dos crimes, penas , medidas de segurana e

respectivos pressupostos ( art 165 ns 1, alnea c), e n 2 ) a ressalva dos

casos julgados, quanto aos efeitos repristinatrios da declarao de

inconstitucionalidade com fora obrigatria geral, salvo deciso em contrrio do

Tribunal Constitucional, quando a norma penal for de contedo menos

favorvel ao arguido ( art 282 ns. 1 e 3 )

Alm destes preceitos constitucionais , h princpios que ,

apesar de no escritos, integram o bloco da constitucionalidade , na medida

em que so reconduzveis ao programa normativo constitucional, surgindo

como formas de densificao ou revelao especficas de princpios ou regras

constitucionais positivamente explanadas . Na tarefa de de intrprete da

Constituio que lhe est cometida , o Tribunal Constitucional chegou a trs

parmetros fundamentais de controlo da constitucionalidade e normas penais:

o princpio jurdico-constitucional do direito penal do bem jurdico ; o princpio

jurdico- constitucional da culpa ; e o princpio jurdico-constitucional da

proporcionalidade das sanes penais . A estes princpios acresce o princpio da


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socializao soa condenados, que a jurisprudncia constitucional autonomiza, na

falta de disposio constitucional expressa, a partir do princpio da dignidade

da pessoa humana ( art 1 e 25 n 1 ) e as normas constitucionais escritas (

art 1, 2 , 9, alnea d), e 18 ) concluindo que incumbe ao Estado a tarefa de

proporcionar ao condenado as condies necessrias para a sua reintegrao

na sociedade .

O princpio jurdico-constitucionaldo direito penal do bem jurdico enquanto

parmetro de controlo da constitucionalidade de normas incriminatrias a partir

de critrios da dignidade do bem jurdico e da necessidade da intervenopenal ( da carncia de tutela penal ) , comeou a ser fundado nos peincpios

constitucionais da justia e da proporcionalidade , enquanto princpios

decorrentes da ideia de Estado de direito democrtico, consignada no artigo 2

da Constituio . Presentemente a base de sustentao passa antes pelo

princpio da proporcionalidade. Expressamente aflorado no artigo 18, n 2, da

CRP, a partir da reviso constitucional de 1982, de acordo com o qual as

restries legais aos direitos liberdades e garantias, nos casos expressamente

previstos na Constituio, tm de limitar-se ao necessrio para a salvaguarda

de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos ..

Consistindo as penas, em geral, na privao ou sacrifcio de

determinados direitos ( maxime , a privao da liberdade, no caso de priso ),

as medidas penais s so constitucionalmente admissveis quando sejam

necessrias , adequadas e proporcionais a preteco de determinado direito

ou interesse constitucionalmente protegido ( cfr , artigo 18 da Constituio ) , e

s sero constitucionalmente exigveis quando se trate de proteger um direito

ou bem constitucional de primeira importncia e essa proteco no possa ser

suficiente e adequadamente garantida de outro modo. O Tribunal chega a fazer

apelo a um princpio de congruncia ou de analogia substancial entre aordem axiolgica constitucional e a ordem legal dos bens jurdicos protegidos


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pelo direito penal, quando apreciou norma incriminadora da conduo sem

habilitao legal, concluindo que a segurana na circulao rodoviria um

bem que, luz da ordem jurdico-constitucional , deve ser especialmente

tutelado..

entendimento reiterado do Tribunal que o recurso a meios

penais est constitucionalmente sujeito a limites estritos e considerveis, mas

tambm jurisprudncia constante que a autolimitao da competncia de

controlo face ao legislador comea quando intervenha o critrio da

necessidade ( ou da carncia ) de tutela penal, que afinal o ponto deharmonizao do princpio da constitucionalidade com o princpio da maioria.

No existindo injunes constitucionais expresses de criminalizao, de um

valor jurdicoconstitucionalmente reconhecido com o integrante de um direito

ou de um dever fundamentais, no legtimo deduzir sem mais a exigncia

de criminalizao dos comportamentos que o violem, porque no pode ser

ultrapassado o inevitvel entreposto constitudo pelo critrio da necessidade

ou da carncia de pena Este juzo cabe, porm, em primeira linha , ao

legislador, ao qual de reconhecer um largo mbito de discricionariedade, s

podendo a liberdade de conformao legislativa ser limitada em casos em que

a punio criminal se apresente como manifestamente excessiva

Um direito penal de justia, assenta na dignidade da pessoa

humana e estruturado nos princpios da culpa( fundamento legitimador e limite

das penas), da necessidade ( s devem ter dignidade penal os bens jurdicos

comunitrios cuja violao atinja aspectos essenciais da vida em sociedade e

alcancem elevada gravidade tica), da subsidiariedade e da mxima restrio

das penas ( deve ser garantida uma adequao proporo entre as penas e os

factos que se aplicam ) .

Em matria de interrupo voluntria da gravidez os critrios


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da dignidade penal do bem jurdico e da necessidade da interveno penal so

particularmente evidentes. Logo em 1984, em sede de fiscalizao preventiva

e, depois , sucessiva da constitucionalidade de normas relativas excluso da

ilicitude em casos justificados luz do modelo das indicaes ( mdica, por

leso no nascituro e criminal ), o juzo de no constitucionalidade, ento feito

pelo Tribunal Constitucional, passou pela afirmao prvia de um bem jurdico

penal , de um bem jurdico digno de tutela penal, e pela averuguao

subsequente da necessidade de interveno penal, ajuizando da adequao,

da necessidade e da proporcionalidade ( em sentido estrito) desta mesma

interveno.

Estes dois momentos so tambm identificveis nos acrdos

sobre a conformidade constitucional e legal de perguntas que foi objecto de

referendo em matrias de descriminalizao/ despenalizao da interrupo

voluntria nas primeiras dez semanas de gravidez e no arresto que, j em sede

de fiscalizao abstracta sucessiva , no declarou a inconstitucionalidade das

normas de acordo com as quais no punvel a interrupo da gravidez

efectuada por mdico , ou sob a sua direco, em estabelecimento de sade

oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grvida,

quando for realizado, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas de

gravidez, aps um perodo de reflexo no inferior a trs dias a contar da data

da realizao da primeira consulta destinada a facultar mulher grvida o

acesso informao relevante para a formao da sua deciso livre,

consciente e responsvel.

Da jurisprudncia constitucional portuguesa relativa

interrupo voluntria da gravidez retira-se, com relevo especfico para a

problemtica penal, o seguinte : o artigo 24 da Constituio, segundo o qual

a vida humana inviolvel , alm de garantir a todas as pessoas um direito


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fundamental vida, subjectivado em cada indivduo, integra igualmente uma

dimenso objectiva, em que se enquadra a proteco da vida humana intra-

uterina; a proteco da vida humana em gestao no assume, porm, o

mesmo grau de densificao nem as mesmas modalidades que a proteco do

direito vida individualmente subjectivado em cada ser humano j nascido,

podendo, portanto , ter de ceder, quando esteja em conflito com direitos

fundamentais ou com outros valores constitucionalmente protegidos; to-pouco

a mesma a proteco da vida humana em gestao nas diferentes fases da

gravidez, havendo um crescendo de intensidade tuteladora, consoante o maior

tempo de gravidez, que acompanha a evoluo da relao de dualidade na

unidade que intercede entre a mulher e o nasciturno; nada impe

constitucionalmente que a proteco da vida humana em gestao tenha de

ser efectivada, sempre e em todas as circunstncias, mediante meios penais,

podendo a lei no recorrer a eles quando haja razes para considerar a

penalizao inadequada, desnecessria ou desproporcionada, quando seja

possvel recorrer a outros meios de proteco mais apropriados e menos

gravosos; o legislador goza de ampla margem de discricionariedade

legislativa, balizada por duas proibies de sinal contrrio por um lado, o

legislador no pode desrespeitar a proibio de excesso, por afectao , alm

do admissvel , da posio jurdico-constitucional da mulher grvida, e , por

outro, no pode desrespeitar a proibio de insufucincia , ficando aqum da

medida mnima de cumprimento do dever de proteco do bem jurdico vida

humana intra-uterina; num modelo de prazo, a avaliao da observncia deste

imperativo de tutela no regime da consulta de aconselhamento ( de base

informativa ou dissuasora ) deve lidar com critrios de evidncia, justificando-


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se uma pronncia de inconstitucionalidade apenas em caso de manifesto erro

de avaliao do legislador; a valorao do cumprimento ou no do dever de

tutela da vida pr-natal deve ter em conta a globalidade das medidas dee

direito infraconstitucional, designadamente prestaes pblicas no domnio da

educao sexual, do planeamento familiar e do apoio maternidade e

famlia.

tambm a partir do princpio constitucional do direito penal

do bem jurdico , que o Tribunal tem apreciado a conformidade constitucional

de normas que prevem crimes de perigo , abstracto e concreto. Aceitando

esse tipo de normas penais desde que passem o teste da razoabilidade de

antecipao da tutela penal, uma vez que em relao s incriminaes de

perigo ( e, especialmente ; s de perigo abstracto ) , sempre se poder

entender que no indispensvel a imposio dos pesados sacrifcios

resultantes da aplicao de penas e medidas de segurana, visto que no est

em causa, tipicamente, a efectiva leso de qualquer bem jurdico

Passaram o teste da razoabilidade de antecipao da tutela

penal, entre outras, a norma que prev e pune o crime de trfico de

estupefacientes por se tratar de aco que tem em geral aptido para ser

elemento de processo causal dos danos ( dos consumidores e da sociedade )

ligados ao trfico de estupefacientes ; bem como se prev e pune a conduo

de veculo em estado de embriaguez, uma vez que vida antecipar a proteco

de um bem jurdico valioso a segurana rodoviria que encerra em si

prprio diversos bens jurdicos individualizveis , tais como o direito vida e

integridade fsica de terceiros ou o direito propriedade privada.


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A legitimidade constitucional de crimes de perigo abstracto tem

vindo a ser afirmada relativamente ao crime de lenocnio, em relao a norma

incriminadora que deixou de conter o elemento tpico explorao de

situaes de abandono ou actividade econmica . Preenchendo agora o tipo

legal quem, profissionalmente ou com inteno lucrativa , fomentar ou facilitar

o exerccio por outra pessoa de prostituio( artigo 169 do Cdigo Penal ).

O Tribunal tem entendido que subjacente norma est

inevitavelmente uma perspectiva fundamentada na Histria , na Cultura e nas

anlises sobre a Sociedade segundo a qual as situaes de prostituio

relativamente s quais existe um aproveitamento econmico por nterceiros de

situaes cujo signifacado o da explorao da pessoa prostituda () .Tal

perspectiva no resulta de preceitos morais mas do reconhecimento de que a

Ordem Jurdica orientada por valores de Justia e assente na dignidade da

pessoa humana no deve ser mobilizada para garantir, enquanto expresso de

liberdade de aco, situaes e actividades cujo princpio seja o de que uma

pessoa, numa qualquer dimenso ( seja a intelectual , seja a f+isica, seja a

sexual ), possa ser utilizada como puro instrumento ao meio do servio de

outrem. A isso no impele , desde logo, o artigo 1 da Constituio da Repblica

Portuguesa na igual dignidade da pessoa humana ( o entendimento de que

no merece censura constitucional a norma que incrimine o fomento,

favorecimento ou facilitao do exerccio da prostituio de pessoa livre e

auto determinada. O entendimento de que a norma do lenocnio radica na

proteco por meios penais contra a necessidade de utilizar a sexualidade


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como forma de subsistncia, proteco directamente fundada no princpio

da dignidade da pessoa humana foi questionado luz do princpio

constitucional do direito penal do bem jurdico por Prof. Fugeiredo Dias. )

O princpio constitucional penal da culpa um dos princpios

que a jurisprudncia fs decorrer do texto da CRP, dos artigos 1 e 25 n 1

Deriva da essencial dignidade da pessoa humana, que no pode ser tomada

como simples meio para a prossecuo dos fins preventivos, e articula-se com

o direito *a integridade moral e fsica . Esta princpio exprime-se , em direito

penal, a vrios nveis : veda a incriminao de condutas destitudas de

qualquer ressonncia tica; impede a responsabilizao objectiva, obrigando

ao estabelecimento de um nexo subjectivo a ttulo de dolo ou de negligncia

entre o agente e o seu facto; obsta punio sem culpa e punio que

exceda a culpa.

Com fundamento neste princpio constitucional penal, o

Tribunal julgou inconstitucionais normas que previam penas fixas, Um direito

penal de culpa no compatvel com a existncia de penas fixas: de facto ,

sendo a culpa no apenas princpio fundante da pena, mas tambm o seulimite, em funo dela ( e, obviamente tambm das exigncias de preveno

) que em cada caso , se h-de encontrar a medida concreta da pena, situada

entre o mnimo e o mximo para aquele tipo de comportamento

A autonomizao do princpio constitucional da culpa em Ada

obstou a que o Tribunal tivesse concludo pela legitimidade constitucional da


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responsabilidade criminal das pessoas colectivas e equiparadas: o princpio da

individualidade da responsabilidade criminal no tem consagrao

constitucional expressa ; o artigo 2 da CRP, na medida que comete ao Estado

o respeito e a garantia de efectivao dos direitos fundamentais e projecto de

realizar a democracia econmica, verdadeiro parmetro de conformidade a

Lei Fundamental da responsabilidade penal das pessoas colectivas

O princpio da proporcionalidade das sanes penais um

princpio que a jurisprudncia constitucional tem feito decorrer do j

mencionado artigo 18 , n 2 , da C.R.P. no entanto, reiterado e uniforme o

estabelecido de que o Tribunal s deve censurar as solues legislativas que

contenham sanes que sejam manifesta e claramente excessivas. Assim

devendo ser, porque se o Tribunal fosse alm disso, estaria a julgar a

bondade da pr+opria soluo legislativa, invadindo indevidamente a esfera do

legislador que , a, h-de gozar de uma razovel liberdade de conformao

O princpio constitucional penal da proporcionalidade das

sanes tambm convocado para censurar normas que prevejam penas fixas

a lei prev uma pena fixa pode tambm conduzir a que o juiz se veja forado

a aplicar uma pena excessiva para a gravidade da infraco, assim deixando

de observar o princpio da proporcionalidade, que exige que a gravidade das

sanes criminais seja proporcional gravidade do crime

J o princpio da legalidade criminal logra consagrao

explicita no testo constitucional artigos 29 e m165 n 1 alnea c) . No se

trata, porm, apenas de um qualquer principio constitucional mas de uma

garantia dos cidados , uma garantia que a nossa Constituio -ao invs de


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outras que se tratam a respeito do exerccio do poder jurisdicional -

explicitamente inclui no catlogo dos direitos , liberdades e garantias relevando,

assim, toda a carga axiolgica-normativa que lhe est subjacente

No obstante esta cargado princpio da legalidade em matria

criminal, so detectveis divergncias na jurisprudncia constitucional quanto

ao princpio tido como parmetro de controlo da constitucionalidade das

normas penais.

As divergncias no tm a ver, contudo, com o controlo da

exigncia de reserva da lei e de tipicidade da norma incriminatria,

nomeadamente quando questionada a conformidade constitucional de

normas governamentais descriminalizadoras ou de normas penais em branco,

por invocao do parmetro princpio da legalidade ( artigos 29 e 165 n 1

alnea c) , da CRP). Relativamente primeira questo , p Tribunal tem

entendido que a competncia exclusiva da Assembleia da Repblica , salvo

autorizao ao Governo , no que toca definio de crimes e penas no se

exerce apenas pela positiva, realizando-se tambm pela negativa, ou seja, pela

supresso do quadro criminal de tipos de ilcitos , pelo que tambm da

competncia reservada do parlamento, salvo autorizao ao Governo, definir e

ounir como contra-ordenaes factos anteriormente qualificados e punidos

como ilcitos criminais. Quanto segunda questo, o Tribunal tem entendido

que uma norma penal em branco s susceptvel de violar o princpio da

legalidade ( no sentido de exigncia de lei formal expressa que contemple o

tipo legal de crime ) e, como seu corolrio, o princpio da tipicidade ( no

sentido da exigncia de uma descrio clara e precisa do facto punvel),


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quando a remisso feita para a norma complementar pe em causa a certeza e

a determinabilidade da conduta tida como ilcita, impedindo que os

destinatrios possam apreender os elementos essenciais do tipo de crime .

Segundo este entendimento jurisprudencial , a legitimidade constitucional das

normas penais em branco pode aferir-se em funo do carcter meramente

tcnico e no inovador das normas de integrao.

Tm-se constitucionalmente divergido quando questo de

saber se pode ser objecto de controlo de constitucionalidade uma norma

relativamente qual se invoque que a interpretao normativa do Tribunal

recorrido no se conteve no sentido possvel das palavras da lei. Uma

interpretao que ter transposto a barreira da moldura semntica do texto ou

que ter mesmo desrespeitado a proibio de recurso analogia . Por

exemplo: o tribunal recorrido interpretou a expresso como titular de um rgo

de uma sociedade , constante de preceito do Regime Geral das Infraces

Tributrias em matria de actuao em nome de outrem, no sentido de

abranger o administrador de facto ; o tribunal recorrido interpretou o art 119

n 1 do Cdigo Penal, na redaco primitiva, no sentido, de a precrio do

procedimento criminal se suspende com a declarao de contumcia, sem que

esta causa de suspenso estivesse expressamente contemplada nestepreceito legal.

Como entendimento reiterado do Tribunal que o recorrente

pode requerer a apreciao de uma norma na sua totalidade, em determinado

segmento ou segundo certa interpretao , desde que a mediatizao pela

deciso recorrida , no se trata propriamente de negar carcter normativo


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queles critrios interpretativos, dotados da necessria abstraco e

susceptveis de invocao e aplicao numa pluralidade de situaes

concretas, e , por isso mesmo, controlveis do ponto de vista jurdico-

constitucional luz de um qualquer outro parmetro .

A reserva de lei em matria penal , por vezes, invocada para

sustentar a inadmissibilidade de princpio de sentenas aditivas e substitutivas

ou, pelo menos , a inadmissibilidade quando modifiquem para pior. Na

jurisprudncia constitucional portuguesa, s excepcionalmente que poder

ser assinado um certo contedo normativo s decises de

inconstitucionalidade, um efeito quase sempre associado a um juzo de

desconformidade constitucional por violao do princpio da igualdade.

Assim sucede em sede de fiscalizao concreta , e que foi

julgada inconstitucional, por violao do princpio da igualdade e dos direitos

identidade e ao desenvolvimento da personalidade ( artigos 13 . n 2 , e 26 n

1 da CRP ), o artigo 175 do Cdigo Penal, na redaco anterior vigente

depois de 2007, na parte em que punia a prtica de actos homossexuais com

adolescentes ainda que no se verificasse , por parte do agente, abuso da

inexperincia da vtima e na parte em que na categoria de actos homossexuais

de relevo. Na prtica, tendo por referncia a norma relativa punio dos actos

homossexuais com adolescentes , o Tribunal Constitucional substituiu a

norma julgada inconstitucional pela norma segundo a qual era punido quem

praticasse com menor entre 14 e 16 anos de idade, cpula, coito anal ou coito

oral, abusando da sai inexperincia ( independentemente da natureza ,

homossexual ou heterossexual , destes actos sexuais de relevo )


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O princpio da aplicao da lei penal mais favorvel o

pincpio ao qual a jurisprudncia constitucional tem reconhecido automonia

face ao princpio da legalidade em matria criminal, justificando-o luz do

princpio da necessidade das sanes penais. Est expressamente consagrado

no art 29 n 4 da CRP.

Uma das questes que tem sido postas ao Tribunal tem sido a

de saber qual , afinal, o mbito de proteco da norma constitucional segundo

a qual se aplicam rectroactivamente as leis penais de contedo mais

favorveis ao arguido , A de se saber se admissvel do ponto de vista

jurdico-constitucional o estabelecimento de regras distintas consoante a lei

nova seja uma lei descriminalizadora ( ou equivalente ) ou, diferentemente,

uma lei da qual decorra apenas um regime mis favorvel. No primeiro caso, o

contedo de sentido do princpio da aplicao da lei penal mais favorvel

imporia a aplicao desta lei ainda que tivesse havido condenap transitada

em julgado . Mas j no no segundo caso, em que seria admissvel ressalvar

os casos j julgados, precisamente porque a lei nova decorria apenas de um

regime mais favorvel.

Quando o Cdigo Penal ressalvava da aplicao do regime

penal mais favorvel os casos em que o agente j havia sido julgado

condenado por sentena transitada em julgado ( artigo 2 n 4 ), a posio

maioritria do Tribunal foi no sentido da no inconstitucionalidade desta norma

penal. Entendendo que a CRP aceita como um valor prprio o respeito pelo

caso julgado e no podendo deixar de perspectivar a regra constante do n 4

do artigo 29 como uma garantia constitucional fundamental, o Tribunal


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concluiu que a restrio operada por aquela norma penal no era necessria,

irrazovel ou injustificada, face enormssima perturbao na ordem dos

tribunais judiciais que a soluo contrria acarretaria. Mais recentemente ,

face nova redaco do n 4 do artigo 2 do Cdigo Penal, de acordo com o

qual passou a ser sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar

mais favorvel ao agente , prevendo-se a reabertura da audincia de

julgamento para o efeito ( art 371-A do Cdigo de Processo Penal ) , o

tribunal voltou a fazer um julgamento de no inconstitucionalidade, Se o

propsito que presidiu garantia do caso julgado foi precisamente o de evitar

que o condenado viesse a ter que enfrentar um novo julgamento, no qual

poderia ver agravada a sua situao jurdico-penal, ento a intangibilidade do

caso julgado no pode ser invocada em seu manifesto prejuzo .

Uma outra questo prende-se com a aplicabilidade da lei penal

inconstitucional mais favorvel. A jurisprudncia constitucional tem entendido

que a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, de

norma penal, ainda que mais favorvel so arguido, implica, nos termos gerais,

a repristinao da norma por ela revogada, sem prejuzo de o Tribunal poder

restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade , nos termos do

disposto do artigo 282 n 4 da CRP. A norma penal inconstitucional Maiosfavorvel no se aplica por si mesma e por fora do n~4 do artigo 29 da CRP,

uma vez que o princpio da aplicao da lei mais favorvel pressupe a

validade das normas em causa, no podendo prevalecer sobre o princpio da

constitucionalidad3. A obrigao de aplicar, exclusivamente , normas

constitucionais ( art 204 da CRP ) precede e conforma a obrigao de aplicar

normas de contedo mais favorvel ao arguido.


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O principio constitucional da no automaticidade dos efeitos da

pena um dos princpios que tem consagrao expressa no texto

constitucional ( artigo 30, n 4 ). frequentemente invocado como parmetro

de controlo quer em fiscalizao concreta quer em fiscalizao abstracta de

normas, havendo jurisprudncia abundante de onde se extra que o princpio

o de negar ao legislador ordinrio a possibilidade de criar um sistema de

punio complexo, no seio do qual a lei possa corresponder automaticamente

condenao pela prtica de determinado crime, e com o seu efeito, a perda de

direitos por isso determinante saber se o que est em causa a perda de

um direito .

Na histria do constitucionalismo portugus a Constituio da

Repblica Portuguesa de 197 ( CRP) aquela que tem mais preceitos

dedicados directamente ao processo penal . Diferentemente da Constituio

que a antecedeu , a de 1933, os preceitos vo alm dos que se referem aos

pressupostos da priso preventiva antes e depois da culpa formada, matria

da instruo criminal e das garantias de defesa antes e depois da formao da

culpa, previso da providncia de habeas corpus e ao princpio da

publicidade da audincia .

A CRP dispe, de forma expressa, sobre a deteno , em

flagrante delito e fora dele, estabelecendo o prazo mximo de durao desta

privao de liberdade ( artigos 27, n 3 , alneas a), b), c), f) e g), e 28 n 1 ); o

dever de informar, imediatamente e de forma compreensvel, toda a pessao

privada da liberdade das razes da sua priso ou deteno de dos seus

direitos ( artigo 27 n 4 ); o dever de indemnizar o lesado por privaes da


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liberdade contra o disposto na Constituio e na lei ( artigo 27 n 5) ; a

apreciao judicial da deteno ( artigo 28 n 1 ) ; a admissibilidade da priso

preventiva e a natureza a excepcional desta medida de coao , que dever

estar sujeito aos prazos estabelecidos na lei ( artigo 27 n 1 alneas b) e c), e

28, ns 2 e 4 ); o dever de comunicao, a parente ou a pessoa da confiana

do detido, da deciso judicial que ordene ou mantenha uma medida de

provao da liberdade ( artigo 28 n 3 ); o direito de no ser julgado mais de

que uma vez pela prtica do mesmo crime ( artigo 29 n 5 ), o direito reviso

da sentena e indemnizao pelos danos sofridos em caso de condenao

injusta ( artigo 29 n 6; a providncia habeas corpuscontra o abuso de poder,

por virtude de priso ou deteno ilegal ( artigo 31 ) ; a exigncia de o

processo penal assegurar todas as garantias de defesa , incluindo o direito ao

recurso ( artigo 32 n 1 ) ; a garantia de presuno de inocncia do arguido at

ao trnsito em julgado da sentena de condenao ( artigo 32 n 2, primeira

parte ); o dever de o arguido ser julgado no mais curto prazo compatvel com a

garantia de defesa ( artigo 32 n 2 , parte final ); o direito de escolher defensor

e ser por ele assistido em todos os actos do processo , especificando a lei os

casos e fases em que a assistncia por advogado obrigatria ( artigo 32 n 3

) ; a competncia reservada do juiz para a instruo e para a prtica dos actos

instrutrios que se prendam directamente com os direitos fundamentais ( artigo

32, n 5 ) ; a submisso da audincia de julgamento e dos actos instrutrios

que se prendam directamente com direitos fundamentais ( artigo 32 n 4); a

estruturao do processo segundo o modelo acusatrio ( artigo 32 n 5 ); a

submisso da audincia de julgamento e dos actos instrutrios que a lei

determinar ao princpio do contraditrio ( artigo 32 n 5 ) ; a dispensa do


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arguido ou acusado em actos processuais , incluindo a audincia de

julgamento, nos casos definidos na lei, desde que assegurados os direitos de

defesa ( artigo 32 , n 6 ) ; o direito de interveno no processo por parte do

ofendido ( artigo 32 n 7 ) ; a nulidade de todas as provas obtidas mediante

tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa , abusiva

intromisso na vida privadd, no domiclio, na correspondncia ou nas

telecomunicaes ( artigo 32, n 8 ) : o princpio do Juiz natural ( artigo 32 n

9 ) ; a inviolabilidade do domiclio durante a noite , salvo em situao de

flagrante delito ou mediante a autorizao judicial em casos de criminalidade

especificamente violenta ou altamente organizada, incluindo terrorismo e o

trfico de pessoas , de armas e de estupefacientes, nos termos previstos na lei

( artigo 34, n3 ) ; a admissibilidade de ingerncia das autoridades pblicas na

correspondncia, nas telecomunicaes e nos demais meios de comunicaes

, nos casos previstos na lei em matria de processo criminal ( artigo 34, n 4 );

a reserva de competncia da Assembleia da Repblica , salvo autorizao ao

Governo, para legislar em matria de processo penal ( artigo 165 , n 1 alnea

c) , parte final ) ; a interveno do Tribunal de jur, nos casos e com a

composio que a lei fixar, no julgamento de crimes graves, salvo os de

terrorismo e os de criminalidade altamente organizada ( artigo 270 n 1 ) ; a

competncia do Ministrio Pblico para exercer a aco penal orientada pelo

princpio da legalidade ( artigo 219 n 1 ) ; e a proibio da existncia de

tribunais com competncia exclusiva para o julgamento de certas categorias

de crimes, sem prejuzo do que dispe sobre tribunais militares ( artigos 209, n

4 e 213). Dispe, ainda, sobre os desvios regra da aplicao da lei

processual penal a todas as pessoas, quando esteja em causa a


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responsabilizao do presidente da Repblica por crimes praticados no

exerccio das suas funes e fora dele ( artigos 130 e 163 , alne c) ); quando

os deputados devam ser ouvidos como declarantes ou arguidos ( artigo 157

n 2 ) ; quando se trate de priso ou deteno de Deputado ( art 157 n 3 ) ;

ou quando seja caso de efectivao da responsabilidade criminal de membros

do Governo ( artigo 196 n 1 ).

Tm tambm incidncia no processo penal normas

constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias, onde se incluem o direito

integridade pessoal ( art 25 ) , os direitos identidade pessoal, ao bom

nome e reputao, imagem; palavra e reserva da intimidade da vida

privada e familiar ( artigo 26 ); o direito liberdade e segurana ( art27 n

1); regras sobre a aplicao da lei criminal ( art 29 n 1 e 4 ); a inviolabilidade

do domicilio , da correspondncia e de outros meios de comunicao privada (

art 34 n 1 ) ; a liberdade de conscincia, de religio e de culto ( artigo 41 ) ;

e o direito de deslocao em qualquer parte do territrio nacional ( artigo 44 ).

Bem como disposies constitucionais gerais, como o acesso ao direito e

tutela jurisdicional efectiva ( artigo 20, a que estatui que incumbe lei definir e

assegurar a proteco adequada do segredo de justia ( art 20 n 3) ; a que

garante que a entrada no domiclio dos cidados contra a sua vontade s podeser ordenada pela autoridade judicial competente , nos casos e segundo as

formas previstas na lei ( art 34 n 2 ) ; e a que impe que as audincias dos

tribunais so pblicas, salvo quando o prprio tribunal decidir o contrrio, em

despacho fundamentado, para salvaguarda da dignidade das pessoas e da

moral pblica ou para garantir o seu normal funcionamento ( art 206 ) ; E ,

ainda , princpios constitucionais fundamentais como os da dignidade da


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pessoa humana ( artigo 1 ) e do Estado e direito democrtico ( art 2 ) e

normas e princpios constitucionais atinentes ao estatuto e funo de

participantes / sujeitos processuais : do juiz ( artigos 202 , ns 1 e 2. 203, 215

, 216 ) , do Ministrio Pblico ( art 219) e da polcia ( art 272 ns 1 e 2 ).

O Cdigo de Processo Penal ( CPP) actualmente em vigor

de 1987, sucedendo ao Cdigo de 1929. O Cdigo, em vigor desde 1 de

Janeiro de 1988, tem sido objecto de alteraes legislativas sucessivas, sendo

as mais relevantes as introduzidas pelas Leis ns 59/98, de 25 de Agosto , e

48/2007, de 29 de Agosto.

O novo Cdigo estrutura o processo penal a partir de um

modelo acusatrio integrado por um princpio subsidirio de investigao,

pretendendo desta forma dar cumprimento exigncia de harmonizao das

finalidades , necessidades antinmicas e conflituantes, que so pedidas ao

processo penal de um Estado de direito democrtico: a realizao da justia e

a descoberta da verdade material, a tutela dos direitos dos cidados e muito

particularmente do arguido e o restabelecimento da paz jurdica posta em

causa com a prtica do crime.

O Presidente da Repblica requereu a fiscalizao preventivada constitucionalidade de conjunto alargado de normas do CPP de 1987,

formulando 16 questes de inconstitucionalidade. As questes Constitucionais

decidiu pelo acrdo 7/87 tiveram a ver, fundamentalmente , com as funes

constitucionalmente cometidas ao juiz de instruo e ao Ministrio Pblico, com

o princpio da independncia dos tribunais, com o siglio profissional dos

jornalistas, com o direito do arguido de ser assistido por defensor em todos os


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actos do processo, com a proibio de obteno de provas mediante abusiva

intromisso na vida privada, com harmonizao do direito inviolabilidade do

domicilio com outros direitos constitucionalmente protegidos, com a

necessidade e proporcionalidade de restries reserva da intimidade da vida

privada e familiar, capacidade civil e ao direito ao trabalho , com restries

constitucionalmente admissveis do direito liberdade e com o princpio da

oportunidade do exerccio da aco penal pelos Ministrio Pblico.

1. Direito PenalConjunto de normas jurdicas que associam factos penalmente relevantes

uma determinada consequncia jurdica, uma sano jurdica ou, conjunto denormas jurdicas que fazem corresponder a uma descrio de um determinadocomportamento uma determinada consequncia jurdica desfavorvel.

A esses factos penalmente relevantes correspondem determinadas sanesjurdico-penais, que so basicamente:

- As penas, e as principiais so:Priso;Multa.

- As medidas penais, e as principiais so:Medidas de segurana;Medidas de correco.

a) Medidas de seguranaTm um carcter essencialmente preventivo, embora sejam sempre ps-

delituais e so baseadas na perigosidade do delinquente.No mbito do Direito Penal vigora o princpio da culpa que significa que

toda a pena tem como suporte axiolgico normativo uma culpa concreta; aculpa simultaneamente o limite da medida da pena.

Ou seja, quanto mais culpa o indivduo revelar na prtica de um factocriminoso, maior ser a pena, quanto menor a culpa menor ser a pena.O fundamento para a aplicao de uma medida de segurana, no pode ser

a culpa, mas sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposio daquelamedida de segurana quando h suspeita de que aquele indivduo quecometeu aquele facto penalmente relevante volte a cometer novo ilcito, degravidade semelhante.

b) Medidas de correcoSo medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes.A partir dos 16 anos, o indivduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele

pode recair uma pena: pena de priso ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o

indivduo inimputvel.c) Penas


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Sano caracterstica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40segs. CP.

A pena de prisotem um limite mnimo de um ms e um limite mximo de20 anos podendo ir at aos 25 anos em determinados casos (art. 41 CP).

A pena de multa tem um limite mnimo de 10 dias e um limite mximo de

360 dias (art. 47 CP).A pena de priso distingue-se da pena de multa:- A pena de priso uma pena privativa da liberdade, em que o indivduo

encarcerado num determinado estabelecimento prisional onde cumprea pena, vendo a sua liberdade de movimentao coactada;

- A pena de multa uma pena de natureza essencialmente pecuniria,se o juiz condenar algum pela prtica de um crime com uma pena demulta e esta no paga, ela tem a virtualidade de ser convertvel empriso.

2. Definio estrutural de Direito PenalDireito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas com uma

determinada estrutura. Essa estrutura a descrio de um facto, de umcomportamento humano que considerado crime ou contraveno, a quecorresponde uma sano jurdico-penal1[1].

Estrutura da norma penal:- A descrio de um factopreviso;- A sano jurdica que corresponde prtica desse factoestatuio.Mas nem sempre as incriminaes ou crimes esto descritos pressupondo

da parte do agente, um comportamento activo; em Direito Penal so crimesno s determinadas aces, como tambm determinadas omisses.

Pune-se no a actividade, mas precisamente o non facere, uma omisso,uma inactividade, quando a lei obrigava, naquelas circunstncias, a que apessoa actuasse. A norma tem uma estrutura decomposta numa previso enuma estatuio.

- A estrutura das normas penais insertas na parte especial tem, de ummodo geral, esta bipartio entre uma previso e uma estatuio;

- As normas da parte geral permitem de alguma forma encontrarprincpios e preceitos que contemplam o que est na parte especial.

3. Crtica h definio estrutural da norma penalEsta definio estrutural do Direito Penal no nos resolve o problema de

saber se, em determinados campos em que tambm so aplicadas

consequncias jurdicas desfavorveis a pessoas que cometem determinadosfactos relevantes, se isso ou no Direito Penal, poder no ser: poder serpor hiptese direito disciplinar, ilcito da mera ordenao social; ilcito dascontravenes (coimas) etc.

Tambm nestes casos cominada uma consequncia jurdica desfavorvel(uma estatuio) para quem incorre num determinado facto previsto.

O objecto do Direito Penalso os factos penalmente relevantes, sendo osde maior importncia os crimes.

4. Definio formal e material de crime

1[1] Vulgarmente uma pena.


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Formalmente pode-se dizer que o crime uma aco ou um facto tpico,ilcito e culposo.

Portanto, os crimes principais encontram-se na parte especial do CP. Masencontram-se muitos crimes tipificados em outros diplomas legislativos:Decreto-lei2[2], leis.

Materialmente, crime todo o comportamento humano que lesa ou ameaade leso (pe em perigo) bens jurdicos fundamentais.Existe um princpio basilar e que d consistncia criminalizao de

comportamentos que o princpio da subsidiariedadedo Direito Penal.O Direito Penal ao intervir, s deve emprestar a sua tutela, s est

legitimada a intervir para tutelar determinados bens de agresses humanasquando essa tutela no puder ser eficazmente dada atravs de outros quadrossancionatrios existentes no ordenamento jurdico. Ou seja, quando do direitocivil, do direito administrativo, no forem suficientemente eficazes paraacautelar esses bens jurdicos que as normas de Direito Penal procuremacautelar.

Bens jurdicos so valores da ordem ideal que o legislador considera,muitas vezes por opo de para poltica, outras por opo de poltica penal oupoltica criminal, procurando dar tutela jurdica. So bens jurdicos:

- Vida;- Integridade fsica;- Honra;- Liberdade;- Propriedade;- Patrimnio em geral;- Liberdade de movimentao;- Liberdade de deciso; etc.Por detrs de cada tipo legal de crime, encontram-se sempre a necessidade

de tutelar um ou mais bens jurdicos.No legtima a criao de um comportamento criminoso, a criao de uma

incriminao, sem que por detrs dessa incriminao se tentem proteger bensjurdicos fundamentais.

Formalmente o Direito Penal est legitimado pelas normas constitucionais,mormente o art. 18 CRP, a Constituio aponta determinados critrios que olegislador ordinrio em matria penal no pode ultrapassar. As normas penaistm de estar em harmonia com as orientaes constitucionais.

Mas, no o legislador penal que cria o bem jurdico. O bem j existe

porque um valor de ordem ideal, de ordem moral. Simplesmente o legislador,ao atribuir-lhe tutela penal, transforma-o em bem jurdico.A interveno do Direito Penal por fora do princpio da subsidiariedade s

se justifica quando seja para acautelar leses ou ameaas de leses de bensjurdicos fundamentais.

5. Direito Penal no quadro das cincias penaisO Direito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas que tm a

virtualidade de associar a factos penalmente relevantes os crimes e ascontravenes determinadas consequncias jurdico-penais.

2[2] Mediante autorizao da Assembleia da Repblica.


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- Formalmente, o Direito Penal legitimado pelas prprias normasconstitucionais e a viso constitucional do funcionamento do Estado e dasociedade reflectida depois pelo legislador em sede de Direito Penal;

- Materialmente, aquilo que legitima o Direito Penal a prpriamanuteno do Estado e da prpria sociedade.

Portanto, o Direito Penal s deve intervir quando e onde se torne necessriopara acautelar a inquebrantibilidade social.Saber quais os bens estes valores da ordem moral e ideal que devem

carecer de disciplina jurdica e de tutela penal, pode fazer-se atravs de duasmaneiras:

1) Atravs de um processo intra-sistemtico, ou seja, inerente ao sistema:averiguar quais so as incriminaes constantes de legislao penal,quer da parte especial do Cdigo Penal, quer de legislao penalextravagante ou avulsa; verificar que comportamento que o legisladorpenal, face ao direito vigente, considera como tal; saber depois de pordetrs dessas incriminaes se encontram sempre bens jurdicos que o

legislador pretende tutelar.2) Atravs de um plano sistemtico crtico:indagam que valores, que bens,

carecem de tutela penal.O Direito Penal talvez o ramo de direito que mais prximo se encontra do

ordenamento moral. Muitos comportamentos que so considerados comocriminosos, no deixam de reflectir uma certa carga moral.

6. Princpio da subsidiariedade do Direito PenalO Direito Penal s deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos

do ordenamento jurdico no for suficientemente eficaz para acautelar amanuteno desses bens considerados vitais ou fundamentais existncia doprprio Estado e da sociedade.

A este carcter subsidirio do Direito Penal, que se resume dizendo que oDireito Penal intervm como ultima rationo quadro do ordenamento jurdicoinstrumental, deve opor-se um outro princpio que o princpio dafragmentariedade do Direito Penal, o Direito Penal no deve intervir paraacautelar leses a todos e quaisquer bens, mas to s queles bensfundamentais, essenciais e necessrios para acautelar a inquebrantibilidadesocial.

O carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal deve ser tambmanalisado em consonncia com outro princpio fundamental que o princpio

da proporcionalidade.Tal como Gallas dizia: no se devem disparar canhes contra pardais,mesmo que seja a nica arma de que disponhamos.

Significa isto que h que medir em termos de proporo, em termos degrandeza, a necessidade que h de tutelar um bem fundamental, sendo certoque a interveno do Direito Penal, por fora das sanes jurdicas que lhe socaractersticas, colide com o direito de liberdade que um direito fundamentaldo cidado.

O Direito Penal s deve intervir quando a sua tutela necessriae quandose revela til, quando tem alguma eficcia.

7. mbito e disciplina do Direito Penal


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Segundo um critrio que separa entre aplicao, criao e execuo dospreceitos de natureza penal, pode-se distinguir entre:

- Direito Penal material ou substantivo;- Direito Penal adjectivo, formal ou Direito Processual Penal;- Direito Penal da execuo, tambm designado por Direito Penal

executrio ou direito da execuo penal.A dogmtica jurdico-penal, ou dogmtica penal, uma cincia normativaque tem como fundamento e limite lei positivada, a lei vigente. Neste caso, alei penal.

A dogmtica parte da elaborao de conceitos que arruma num edifciolgico e que vem permitir uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal,ou seja:

- Afirma-se que um crime uma aco ou um facto tpico, ilcito, culposoe punvel obra dogmtica;

- Afirmar-se, por exemplo, que um facto ilcito um facto tpico nojustificado, tambm obra da dogmtica jurdico-penal.

8. O que a culpa? um juzo de censura formulado pela ordem jurdica a um determinado

agente.Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilcito, o facto de ele

ter cometido um crime, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente,ter-se decidido de harmonia com o direito.

Dentro do mbito e delimitao do Direito Penal, pode-se distinguir trsconceitos:

1) Crimes;2) Contravenes;3) Contra-ordenaes.

9. Principais diferenas de regime entre contraveno e crimeNas contravenesno se pune nuncaa tentativa, diferentemente do que

acontece no mbito dos crimespor fora do preceituado nos art. 22 e 23 CP,ou seja, no h facto contravencional tentado, enquanto que hresponsabilidade por crimes praticados na forma tentada.

No se pune a cumplicidade no mbito das contravenes;ao passo queos cmplices dos crimes so punidos com as penas fixadas para os autores,especialmente atenuadas, conforme preceitua o art. 27/2 CP.

Quanto aos prazos de prescrio do procedimento criminal, tanto maioresso quanto maiores forem as penas.Tendencialmente verdade que as contravenesso menos graves que

os crimes; por fora do princpio da proporcionalidade, que tambm umprincpio de poltica penal, a facto menos graves devem corresponder sanesmenos graves; onde, as contravenes so menos sancionadas que oscrimes; logo, se os prazos de prescrio do procedimento criminal so maisamplos consoante maiores forem as penas, ento se pode dizer que os prazosde prescrio do procedimento criminal so mais curtos no mbito dascontravenes do que no mbito dos crimes (art. 117 CP).

admissvel a extradio em matria de crime;no se admite extradio se

se tratar de uma contraveno.


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No mbito dos crimes, s h responsabilidade criminal se os factos forempraticados dolosamente; ressalva-se a excepo do art. 13 CP, e aresponsabilizao criminal por facto negligente, quando a lei expressamente odisser.

Nas contravenes indiferente a responsabilizao fundada em facto

doloso ou facto negligente.

10.Semelhanas entre ilcito penal e o ilcito de mera ordenao socialAmbos os ilcitos tentam proteger valores dignos de proteco legal.O ilcito penal empresta, efectivamente, a proteco jurdico-penal, e o

ilcito de mera ordenao socialempresta uma tutela administrativa.Para prevenir violaes a esses interesses que carecem de proteco legal,

ambos os ilcitos impem aos infractores consequncias jurdicasdesfavorveis.

Por outro lado, o crime tem de ser um facto tpico. Tambm a contraordenaotem de ser tipificada na lei; conforme a definio do art. 1 CP.

O crime tem de ser um facto ilcito, contrrio lei. Por fora do disposto noart. 1 DL 433/82, tambm a contra-ordenao.

O crime um facto censurvel e a contra-ordenao tambm.

11.Diferenas entre ilcito penal e ilcito de mera ordenao socialOs seus fins:mbito de aplicao, enquanto que no mbito do ilcito penal se exige

sempre a interveno judicial, no se pode aplicar nenhuma sano jurdico-penal sem a interveno dos tribunais.

Quem aplica as coimas no ilcito da mera ordenao social aadministrao; s em caso de no conformao que poder haver recursopara os tribunais comuns3[3].

As sanes dos ilcitos so diferentes:- A sano caracterstica do ilcito penal a pena que assume duas

modalidades:Pena de multa, de natureza essencialmente pecuniria, mas que,

quando no paga, pode ser convertida em pena de priso;Pena de priso, que consiste numa privao da liberdade humana.

- A sano do ilcito de mera ordenao social a coima, que tem umanatureza pecuniria e que, quando no paga, no pode ser convertidaem priso.

No ilcito penal possvel a priso preventiva. No ilcito da mera ordenaosocial, no admissvel a priso preventiva; , contudo possvel a detenopor 24 horas para identificao do suspeito.

No mbito do ilcito penal, por regra e por fora do art. 11 CP, vigora oprincpio da personalidade, salvo disposio em contrrio, s as pessoassingulares so susceptveis de responsabilidade criminal. Diferentementesucede no ilcito da mera ordenao social, em que as pessoas colectivaspodem ser sancionadas (art. 7 DL 433/82). No h impedimento conceitual aplicao de coimas a pessoas colectivas, diferentemente do que sucedeenquanto regra no mbito do Direito Penal.

3[3] E no tribunais administrativos.


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12.Direito Penal geral e Direito Penal especial

A base da distino encontra-se no art. 8 CP.Quando se fala no artigo em Direito Penal militar e Direito Penal da marinha

mercante, isso so fundamentalmente leis penais especficas, ou seja, leis que

tm a ver com a categoria funcional de determinadas pessoas e que valem,portanto, dentro de determinados limites. Aplicam-se, como os nomes indicam,aos agentes que detm essas qualidades.

Portanto, as disposies deste cdigo penal aplicam-se no s ao DireitoPenal, como restante legislao especial.

Significa, pois que o cdigo penal est dividido em duas partes:- Uma parte geral, que vai at o art. 130 CP, inclusive;- Uma parte especial, que vai do art. 131 CP, em diante.H leis de carcter pessoal4[4] que saram posteriormente feitura e

elaborao do cdigo penal.Leis h que ainda no esto suficientemente maduras ou experimentadas,

para passarem a integrar imediatamente a parte especial do cdigo penal, econsequentemente no tm aquele carcter de estabilidade que devem ter asnormas constantes de um cdigo.

TEORIA DO BEM JURDICO

13.Noo

Essncia do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurdicosfundamentais.

O Prof. Figueiredo Dias define bem jurdico como, expresso de uminteresse de uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vo-sesentar na prpria pessoa ou na comunidade.

Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que em si mesmosocialmente relevante fundamental para a integridade do Estado.

A noo material de crime era todo o comportamento humano que lesava ouameaava de leso bens jurdicos fundamentais.

A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e no direitos remonta aBirnbaum(sc. XIX), que vem dizer que os crimes no lesam direitos, mas simbens, isto , entidades para alm da prpria ordem jurdica.

Os bens jurdicos no so realidades palpveis, concretas, so antes valoresda existncia social.

No efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles j existem,preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador lhes conferetutela jurdica transforma esses bens em bens jurdicos.

Estes bens so interesses da coexistncia social, so valores reputadosfundamentais prpria existncia da sociedade organizada em termos de

4[4] Direito Penal especial.
http://octalberto.no.sapo.pt/Direito_Penal.htmhttp://octalberto.no.sapo.pt/Direito_Penal.htmhttp://octalberto.no.sapo.pt/Direito_Penal.htm


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Estado. Os comportamentos que agridam lesem, ponham em causa, faamperigar esses interesses, devem ser objecto de uma reaco.

O Direito Penal no deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurdico; oDireito Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a essesbens jurdicos que, por outro lado, tm de ser bens jurdicos fundamentais, da

carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal.O Direito Penal s deve intervir para proteger bens jurdicos fundamentais,ou seja, valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidosquer do prprio, quer da colectividade, em virtude do especial significado queassumem para a sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e populares.

O Direito Penal justifica a sua interveno no s devido natureza dosbens jurdicos em causa, que tm de ser bens jurdicos fundamentais, mastambm atendendo intensidade da agresso que levada a cabo para comesses bens jurdicos fundamentais.

14.Evoluo do conceito de bem jurdico

Existem vrias perspectivasa) Concepo liberal ou individualLigada ao liberalismo e a Ferbach, constata-se que h crime quando se

verifica uma leso de bens jurdicos que esto concretizados na esfera jurdicade um certo indivduo. Portanto, uma leso de valores ou interesses quecorrespondem a bens jurdicos subjectivos.

b) Concepo metodolgica de bem jurdicoProcuram ver no bem jurdico um papel voltado para uma funo

interpretativa. Fornecer frmulas para interpretar as normas. Instrumento deinterpretao dos tipos legais de crimes. O bem jurdico tem como papelfundamentar a interveno do Direito Penal.

c) Concepo socialIndependentemente destes valores e interesses estarem subjectivados,

concretizados na esfera jurdica de um indivduo, podendo estar efectivamenteimanentes colectividade social.

No necessitam, de ser individualmente encabeados na esfera social deum determinado sujeito em concreto. Os bens jurdicos so vistos numa pticasocial, como bens universais pertencentes colectividade.

d) Concepo funcionalPodia-se ver nos bens jurdicos, funes que esses mesmos bens jurdicos

desempenhavam para o desenvolvimento da prpria sociedade, as funes

sociais desempenhadas por esses bens.15.O bem jurdico hoje: concepo mista

O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurdicos so uma combinao devalores fundamentais, por referncia axiologia constitucional.

So bens jurdicos fundamentais por referncia Constituio, aqueles quevisam o bom funcionamento da sociedade e das suas valoraes ticas,sociais e culturais. Portanto, uma concepo mista em que se d nfase a umacombinao individualista, social ou mesmo funcional do bem jurdico.

Os bens jurdicos tutelados pelas diferentes incriminaes tm de estar deacordo com a Constituio, significando isto que: tem de estar em harmonia

com o princpio da representatividade poltica e com o princpio da reserva de


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lei formal, a Assembleia da Repblica que deve efectivamente escolher quaisesses valores, quais esses interesses que carecem de tutela jurdico-penal.

16.Princpios fundamentais5[5]De harmonia com os princpios imanentes a um Estado de direito

democrtico deve-se dizer que s deve haver criminalizao decomportamentos humanos quando a tutela conferida por outros ramos dedireitos no seja suficiente para acautelar esses bens jurdicos, o princpio dasubsidiariedade do Direito Penal.

As restries limitam-se ao necessrio, ou seja, se outros ramos do direitoatravs das suas sanes, forem suficientes para acautelar a manutenodestes bens jurdicos, ento no se impe a tutela do Direito Penal, porque eladeixa de ser necessria, o princpio da necessidade.

Conjugam-se os princpios da necessidade e da subsidiariedade, o DireitoPenal s deve intervir quando estejam em causa bens jurdicos fundamentais eque outros ramos de direito no sejam suficientes para salvaguardar os bens

jurdicos. A ideia de necessidadea pena deve ser necessria.Por outro lado, de harmonia com o princpio ou com o carcter fragmentrio

do Direito Penal, no so todos os bens jurdicos que o Direito Penal devetutelar, mas to s os que o art. 18 CRP indica: os bens fundamentais.

O princpio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringirdireitos fundamentais do cidado varivel consoante a necessidade maior oumenor que h de tutelar outros bens jurdicos fundamentais, por referncia gravidade dos bens jurdicos em questo.

A teoria do bem jurdico, legtima a interveno do Direito Penal nos quadrosvalorativos do art. 18 CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de criticaargumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar:

Por um lado, se esses bens jurdicos que o legislador resolve tutelarquando cria incriminaes so:

- Bem jurdico fundamental, se o no forem, a tutela do Direito Penal inconstitucional;

- Permite verificar se a intensidade da agresso justifica a tutela do DireitoPenal, isto , se efectivamente necessria a tutela do Direito Penal ouse outra tutela ser suficiente.

Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinrio respeitou aaxiologia constitucional nas diferentes incriminaes e nas inseressistemticas dos diferentes tipos legais de crime; permite verificar

tambm se o princpio da proporcionalidade do Direito Penal, assente emque, as diferentes gravidades de ilcito devem corresponder diferentespenas, se isso ou no observado.

17.Relao ordem jurdica penal e ordem jurdica constitucionalO Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens

jurdicos, so exclusivamente definidos na Constituio. Mtua referncia, sno ordem constitucional, possvel identificar os bens jurdicos que a ordemjurdica vai defender.


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A restrio do Direito Penal a restrio de uma tutela de bens jurdicoconstitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bensjurdicos constitucionalmente consagrados.

- Direito Penal de justia ou clssico ou primrio: corresponde aoncleo de bens jurdicos consagrados constitucionalmente, estando

consagrados no Cdigo Penal;- Direito Penal secundrio: todos os bens jurdicos que estavam naConstituio, mas no nos direitos, liberdade e garantias, no devem sertratados no Cdigo Penal, mas em legislao avulsa.

No h uma exclusiva vinculao da ordem penal constitucional. A ordemconstitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-sevalores que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que podero no estarreferidos constitucionalmente.

No h correspondncia total da ordem penal na ordem constitucional

6[5] Art. 18/2 CRP.

TEORIA DOS FINS DAS PENAS

18.IntroduoO Direito Penal pode encontrar legitimao a partir de duas ideias

fundamentais:- Da teoria do bem jurdico;- Da teoria dos fins das penas.No mbito dos fins das penas, pode-se distinguir, fins de duas naturezas:

fins mediatos e fins imediatos:- Como fins mediatosdas penas tem-se os fins do Estado;- Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuio e de

preveno.O Direito Penal um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal, deve

em ltima anlise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado.A finalidade das penas7[6] pode ser vista no numa ptica mediata de

finalidades a prosseguir pelo prprio Estado, mas numa ptica formal eabstracta.

Trs finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das penas:1) Ideia de retribuio;2) Ideia de preveno:

a)

Geral;b) Especial.As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o mal, esta a teoria

retributiva das penas:tem uma finalidade retributiva.Ou ento poder-se- dizer que as penas servem para fazer com que as

pessoas em geral no cometam crimes, uma finalidade de preveno geral.

7[6]Pena, sano caracterstica do Direito Penal determinadas pela lei.
http://octalberto.no.sapo.pt/Direito_Penal.htmhttp://octalberto.no.sapo.pt/Direito_Penal.htmhttp://octalberto.no.sapo.pt/Direito_Penal.htm


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Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que condenada a umapena e que a tenha de cumprir no volte ela prpria a cometer crimes, tem-seaqui uma finalidade de preveno especial.

A estas ideias subjacentes aos fins das penas, h que distinguir entre:- Teorias absolutas das penas;

- Teorias relativas das penas.

19.Teorias absolutas teoria da retribuio ou retributivaApresenta a ideia de que as penas so um mal que se impe a algum, por

esse algum ter praticado um crime. Significa a imposio de um mal a quempraticou um mal, uma ideia de castigo. Escolhe-se uma pena que correspondea determinado facto, deve ter correspondncia com a proporcionalidade naresponsabilidade do agente.

uma teoria inadequada para fundamentar a actuao do Direito Penal,embora este tenha um fim de retribuio, no pode ter a teoria da retribuiocomo fim em si mesmo.

20.Teorias relativasa) Teoria da preveno8[7]:

Numa ptica de preveno geral, pode-se dizer que as penas pretendemevitar que as pessoas em geral cometam crimes.

Numa ptica da preveno

direito penal-principios constitucionais

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