DIREITO PENAL IProf. Dr. Urbano Félix Pugliese

A culpabilidade

Conceito analítico de crime: Analítico (dogmático/formal analítico):

Estratificando os elementos do crime indica como o fato típico, ilícito e culpável;

3) Fato culpável; Terceiro substrato do crime; Tema dos mais complexos do DP contemporâneo

(palavra plurívoca); e Conceito: Reprovação pessoal ao autor do delito

diante dos fatos concretos (para alguns autores não é o terceiro substrato do crime mas sim pressuposto da pena).

Teorias a respeito da culpabilidade: 1) Teoria psicológica da culpabilidade: A culpabilidade é o

nexo psíquico entre o agente e o fato criminoso (Franz von Liszt e Ernst von Beling);

Desenvolveu-se no causalismo; A culpabilidade é o elemento subjetivo do fato típico (não

havia dolo ou culpa); A vontade, contida na ação, é despida de conteúdo; A finalidade fica no lugar da culpabilidade; O dolo é normativo (tem a consciência da ilicitude, além da

vontade e consciência da conduta); A imputabilidade é tratada como pressuposto da

culpabilidade; e Os elementos da culpabilidade são: Imputabilidade e

dolo/culpa.

Teorias a respeito da culpabilidade: 2) Teoria normativa ou psicológica-normativa

da culpabilidade (Reinhard Frank, Berthold Freudenthal e James Goldschmidt): A culpabilidade é a ligação psicológica mas somente quando não exigida uma conduta diversa;

Frank, sob a influência do neokantismo, introduziu a “exigibilidade de conduta diversa”, um conceito normativo; e

Os elementos da culpabilidade são: Imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e dolo/culpa.

Teorias a respeito da culpabilidade: 3) Teoria normativa pura da culpabilidade (Hans

Welzel): A culpabilidade é a reprovabilidade da conduta;

O dolo/culpa vão migrar para o fato típico; Inclui-se a consciência potencial da ilicitude na

culpabilidade (como um resquício do elemento subjetivo);

O dolo da conduta torna-se natural (vontade e consciência da ação); e

Os elementos da culpabilidade são: Imputabilidade, exigilibilidade de conduta diversa e potencial consciência de ilicitude.

Teorias contemporâneas da culpabilidade: Claus Roxin: Vê a culpabilidade como

responsabilidade (não basta reprovar a conduta do autor. Necessita-se também saber se a pena a ser imposta terá a função preventiva necessária);

Günther Jakobs: Vê a culpabilidade como um aspecto de reforço ao Direito;

Hassemer: A culpabilidade não é a reprovação abstrata mas no caso concreto; e

Muñoz Conde: Só há culpabilidade se houver conveniência e necessidade da imposição da sanção tendo em vista as condições pessoais do autor.

Elementos da culpabilidade:1) Imputabilidade: Atribuição de capacidade

para o agente ser responsabilizado criminalmente pelos próprios atos;

2) Exigibilidade de conduta diversa: O Direito deve auferir se, no caso concreto, era exigível um comportamento diverso; e

3) Potencial consciência da ilicitude: A possibilidade de conhecimento da ilicitude dos fatos delituosos.

Elementos da culpabilidade:

ImputabilidadeExigibilidade de conduta

diversa

Potencial consciência da ilicitude

Causas excludentes

Erro de proibição

1) Coação moral irresistível; e

2) Obediência hierárquica

1) Doença mental (toxicomania);

2) Desenvolvimento mental incompleto;

3) Desenvolvimento mental retardado;

4) Menoridade; e5) Embriaguez acidental

completa.

Imputabilidade: Conceito: Atribuição de capacidade para o agente

ser responsabilizado criminalmente pelos próprios atos;

Sistemas de definição de inimputabilidade (excluem a imputabilidade):

1) Biológico (etiológico): Busca-se no corpo uma causa de inimputabilidade; ex: Uma doença qualquer;

2) Psicológico: Busca-se saber se havia determinação e entendimento do comportamento (mente funcionando a contento); e

3) Bio-psicológico: Mescla-se o biológico com o psicológico (adotado pelo CP brasileiro).

1) Doença mental:Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

1) Doença mental (dependência ou intoxicação involuntária decorrente do consumo de drogas):Art. 45, caput, da Lei n. 11.343/06: “É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único.  Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

2) Desenvolvimento mental incompleto:Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento; Ainda não completo, mas que pode se completar; e Antigamente, acreditava-se que eram os silvícolas

(índios).

3) Desenvolvimento mental retardado:Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento; O desenvolvimento mental não é pari passu com o

desenvolvimento físico; e As pessoas podem ter desenvolvimento mental retardado

sem ter nenhuma doença.

4) Embriaguez acidental completa:Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: [...] II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

4) Embriaguez acidental completa: Embriaguez: Intoxicação aguda por qualquer substância capaz de mitigar ou anular a consciência ou a determinação;

Fases da embriaguez: 1) Fase da excitação (macaco); 2) Fase da agressividade (leão); e 3) Fase comatosa (porco);

Espécies:1) Acidental; 2) Não acidental; 3) Preordenada; e 4) Patológica.

a) Completa: Quando retira completamente a determinação ou a consciência; ou b) Incompleta: Quando não retira completamente a determinação ou a consciência.

Espécies de embriaguez: 1) Acidental (involuntária): Não há nem dolo e

nem culpa (quando incompleta causa diminuição de pena);

a) Caso fortuito (evento da natureza): Quando o ser humano se embriaga por algum evento da natureza. Ex: Uma flor que exala um odor embriagante (extingue a imputabilidade quando completa); e

b) Força maior (evento humano): Quando o ser humano se embriaga por algum evento humano. Ex: Remédios ministrados (extingue a imputabilidade quando completa).

Espécies de embriaguez: 2) Não acidental (voluntária): Quando a

embriaguez acontece após a ingesta voluntária da substância;

Dolosa: Há vontade consciente de embriagar-se. Ex. Alguém no carnaval que ingere muitas cervejas (não extingue a imputabilidade); e

Culposa: Há ausência de cautelas na causa da embriaguez. Ex. Alguém que ingere pinga pensando que poderá beber na mesma quantidade dos vinhos (não extingue a imputabilidade).

Espécies de embriaguez: 3) Preordenada: Quando o ser humano se embriaga no intuito de perder a consciência e/ou a determinação para cometer algum crime (causa a agravação da pena – actio libera in causa);

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: l) em estado de embriaguez preordenada; e 4) Patológica: Quando a embriaguez é uma

doença mental (toxicomania/dependência grave).

5) Menoridade:Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial;Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial;  Relaciona-se com a idade escolar; As normas intl são, em maioria, uniformes à idade

de 18 (dezoito) anos; e Há legislação que trata penalmente os adolescentes

(12 anos completos a 18 anos incompletos).

Vulnerabilidades relacionadas à idade dos seres humanos: Há inúmeras fases na vida das pessoas

relacionadas à idade; Algumas idades são mais vulneradas; e Podemos dividir as pessoas, com base

na variável das idades, para proteger à contento.

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Interrelações a respeito do assunto:

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Idade cronológica (evolução física);

Formação social; e

Formação cognitiva/psicológica/emocional.

Conceito de criança e adolescente (Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n. 8.069/90):

Art. 2º. Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

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Conceito de jovem (Estatuto da Juventude – Lei n. 12.852/13):Art. 1º. Esta Lei institui o Estatuto da Juventude e dispõe sobre os direitos dos jovens, os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude e o Sistema Nacional de Juventude - SINAJUVE. § 1º. Para os efeitos desta Lei, são consideradas jovens as pessoas com idade entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos de idade.  § 2º. Aos adolescentes com idade entre 15 (quinze) e 18 (dezoito) anos aplica-se a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, e, excepcionalmente, este Estatuto, quando não conflitar com as normas de proteção integral do adolescente.

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Conceito de idoso (Estatuto do Idoso – Lei n. 10.741/03):

Art. 1º. É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

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Quadro comparativo:Fases e idades respectivas

Criança Até 12 (doze) anos incompletos (no dia do aniversário dos 12 (doze) anos já é

adolescente)

Adolescente Dos 12 (doze) anos completos até 18 (dezoito) anos incompletos (no dia do aniversário dos 18 (dezoito) anos já

não é mais adolescente)

Jovem Dos 15 (quinze) anos completos até 29 (vinte e nove) anos de idade

Idoso Igual ou superior a 60 (sessenta) anos

Norma referente ao aprisionamento especial:O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (Resolução n. 14/94): “Art. 7º. Presos pertencentes a categorias diversas devem ser alojados em diferentes estabelecimentos prisionais ou em suas seções, observadas características pessoais tais como: sexo, idade, situação judicial e legal, quantidade de pena a que foi condenado, regime de execução, natureza da prisão e o tratamento específico que lhe corresponda, atendendo ao princípio da individualização da pena”.

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Ato infracional: Criança e adolescente não comete crime ou

contravenção (comete ato infracional – art. 103 do ECA);

Criança e adolescente não receberá uma pena; e Crianças recebem medidas protetivas (art. 101 do

ECA) e adolescente recebem medidas protetivas ou medidas socioeducativas (art. 112 do ECA)

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Inimputabilidade: Imputabilidade é a capacidade de receber a reprimenda

penal (mas, outros reflexos são cabíveis aos inimputáveis);

Aos 18 (dezoito) anos inicia-se a imputabilidade penal (critério biológico);

Relaciona-se, diretamente, com a educação formal: 0 (zero) a 5 (cinco) anos: Creches e pré-escolas; 6 (seis) a 14 (catorze): Ensino fundamental; e 15 (quinze) a 17 (dezessete): Ensino médio. (Educação básica: formação de cidadania)

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Medidas diferentes para as crianças e adolescentes: Crianças: Medidas protetivas; Adolescentes: Medidas protetivas e medidas socioeducativas; e Secretaria Nacional de Direitos Humanos (SDH), 9% dos adolescentes

internados em 2012 praticaram homicídio. Roubo foi o ato infracional mais cometido (38%), seguido do tráfico (27%).

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Medidas diferentes para as crianças e adolescentes: Convenção sobre os Direitos da Criança, aprovada em Assembleia da Organização das Nações Unidas (ONU) em 1989, criou um modelo de responsabilidade penal para pessoas menores de 18 (dezoito) anos;

Unicef: 1% dos homicídios no Brasil são cometidos por adolescentes; Unicef: Os homicídios representam 46% de todas as causas de mortes dos cidadãos brasileiros nesse faixa etária. (há uma imbricação de vulnerabilidades); e

Gisela Hathaway: De 72 (setenta e dois) países de todos os continentes, em 44 (61%) a maioridade penal é de 18 (dezoito) anos ou mais (inclinação internacional à idade).

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Semi-imputabilidade:Art. 26 - Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento;Semi-imputável é quem não entende completamente ou

não se determina completamente; Causa de diminuição de pena similar à tentativa; Imputável ou semi-imputável não perigoso: Pena

(sentença condenatória); e Inimputável ou semi-imputável perigoso: Medida de

segurança (sentença absolutória imprópria).

Não exclui a imputabilidade a emoção e a paixão:Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão; Emoção: Abalo psico-físico de alta

intensidade e rápido. Ex: Quando nos transtornamos no trânsito;

Paixão: Abalo psico-físico de alta intensidade e duradouro. Ex: Quando nos apaixonamos por alguém; e

Sentimento: Movimento psico-físico de alta intensidade e baixa durabilidade. Ex: Amor.

Não exclui a imputabilidade a emoção e a paixão:Podem ser patológicas (tratadas como doenças

mentais); e Podem ser atenuantes ou casos de diminuição de pena.

Intensidade Durabilidade

Emoção Alta Baixa

Paixão Alta Alta

Sentimento Baixa Alta

Exigibilidade de conduta diversa: Conceito: O Direito deve auferir se, no caso

concreto, era exigível um comportamento diverso;

Causas excludentes legais de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa: 1) Coação moral irresistível; e 2) Obediência hierárquica.

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Coação moral irresistível: Coação:

Moral (vis compulsiva)

Física (vis absoluta)

Resistível

Irresistível

Resistível

Irresistível

Atenuante

Ausência de culpabilidade

Atenuante

Ausência de conduta

Obediência hierárquica:

Ordem ilegal, não manifesta, de superior hierárquico dirigida a subordinado;

Esfera do direito administrativo; e Não se aplica às relações de direito privado

(somente direito público).

Obediência hierárquica: Ordem:

Legal

Ilegal

Manifestamente

Não manifestamente

Não há crime

Responde com o

superior

Ausência de culpabilidade

Causas supra legais de inexigibilidade de conduta diversa: 1) Cláusula de consciência: Transfusão de

sangue para os testemunhas de Jeová; 2) Desobediência civil: Prática de crime para

mostrar a injustiça da norma; 3) Conflito de deveres: Não pagar tributo para

salvar a empresa; 4) LD exculpante: Quando o bem jurídico

violado é maior que o bem jurídico protegido; e 5) EN exculpante: Quando o bem jurídico

violado é maior que o bem jurídico protegido.

Potencial consciência da ilicitude: Conceito: A possibilidade de conhecimento

da ilicitude dos fatos delituosos; Desconhecimento da lei penal incriminadora

≠ desconhecimento da ilicitude do fato; A valoração é paralela na esfera do profano

(conhecimento profano dos fatos ilícitos e não técnicos jurídicos a respeito da ilicitude);

Basta a possibilidade de conhecimento da ilicitude; e

saber o certo e o errado socialmente.

Causa excludente da potencial consciência da ilicitude (erro de proibição):Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência; eConceito: O ser humano não tem consciência do

comportamento ser ilícito (tem vontade de praticar o delito, mas acredita que é uma conduta lícita).

Erro de proibição: Inevitável (invencível, escusável): Isenta de

pena o agente. Ex: Holandês que fuma maconha no Brasil;

Evitável (vencível, inescusável): Diminui a pena de um sexto a um terço (1/6 a 1/3) (Será evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência).

Espécies de erro de proibição: a) Direito: Quando o agente erra quanto à

ilicitude dos fatos de um tipo penal incriminador. O agente acredita que está fazendo algo lícito quando é ilícito;

b) Indireto: Quando o agente erra quanto ao tipo penal permissivo (descriminantes putativas): 1) Erro de proibição quanto à existência das descriminantes; 2) Erro de proibição quanto aos limites das descriminantes; e

c) Mandamental: Quando o agente erra quanto ao tipo penal omissivo.

Teorias do erro de proibição: 1) Estrita/extremada da culpabilidade: Todo

erro de tipo permissivo será um erro de proibição; e

2) Limitada da culpabilidade (adotada pelo CP): O erro quanto aos tipos permissivos podem ser de tipo ou de proibição;

Serão erros de tipo quando houver o erro sobre os pressupostos fáticos do tipo permissivo. Ex: Atiro em uma pessoa que mete a mão no bolso (LD putativa). Haverá a exclusão do dolo e, portanto, não haverá crime quando invencível.

Sistematizando as teorias do erro de proibição: 1) Estrita/extremada da culpabilidade: Todo

erro de tipo permissivo será um erro de proibição; e 2) Limitada da culpabilidade (adotada pelo

CP): a) Erro sobre os pressupostos fáticos do tipo

permissivo: Erro de tipo; b) Erro sobre a existência do tipo permissivo: Erro

de proibição; eErro sobre os limites do tipo permissivo: Erro de

proibição.

Sistematizando as teorias do erro de proibição: 1) Estrita/extremada da culpabilidade: Todo erro de

tipo permissivo será um erro de proibição; e 2) Limitada da culpabilidade (adotada pelo CP): 3) Complexa da culpabilidade: Erro sui generis não é

um erro de tipo nem de proibição. Erro provocado por terceiro: a) Situação do provocador: Responde quando agir com

dolo/culpa; e b) Situação do provocado: Segue as regras já citadas

(evitável, responde por culpa; inevitável não tem punição).

Co-culpabilidade: Conceito: Divisão da reprovabilidade da

conduta com toda a sociedade (ex. quando uma pessoa é punida por não ter matriculado o filho na escola não tendo contato em tempo algum com o ambiente escolar);

Co-culpabilidade às avessas/ao revés/ao contrário: Quando o tipo penal pune, justamente, a pessoa mais vulnerada que mereceria maior proteção da sociedade. Ex. punir atos de mendicância (Contravenção revogada em 2009).