PENAL PARTE GERAL

SEMANA 2.

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Direito Penal Parte Geral SEMANA 2.

PARTE 1.

TENTATIVA ART. 14 CP

A tentativa (ou conatus) constitui a realizao imperfeita do tipo penal e

ocorre quando o agente d incio execuo, mas no chega

consumao por motivos alheios a sua vontade (dolo de consumar),

gerando, assim, um crime incompleto e por isso impondo aplicao da pena

do crime consumado de forma incompleta, ou seja, reduzida de 1 a 2/3. O

dolo, no crime tentado, idntico ao do consumado. O que justifica a

punio menos severa no conatus a ausncia de leso ao bem jurdico

protegido.

TEORIA ADOTADA EM RELAO PUNIBILIDADE DA TENTATIVA: Nossa Lei

Penal acolheu, em matria de tentativa, a Teoria Objetiva, a qual preconiza

uma reduo da pena para o delito imperfeito, justamente porque o bem

jurdico protegido no foi maculado. Ela se ope Teoria Subjetiva, que

determina uma equiparao punitiva entre as formas consumada e

tentada, justamente porque em ambas o elemento subjetivo (o dolo) o

mesmo, no se justificando que o agente receba uma pena inferior porque

fatores alheios ao seu querer o impediram de obter o resultado esperado. H

resqucios de adoo da teoria subjetiva no Direito Penal brasileiro, como

ocorre nos crimes de atentado: Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o

preso ou o indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando

de violncia contra a pessoa.

# possvel um ilcito penal possuir mesma apenao para crime tentando e

consumado? Sim, trata-se do crime de atentado ou crime de

empreendimento. De acordo com o dispositivo em comento possvel

mesma pena para crimes tentados e consumados, pois o artigo em questo

menciona que salvo em disposio em contrrio aplica-se o redutor de 1 a

2/3, entretanto a prpria lei pode equiparar as penas no crime tentado e

consumado - Art. 14, p. nico do CP.

# Existem crimes punidos apenas na modalidade tentada? A regra vigente

no sistema penal brasileiro a punio dos crimes nas modalidades

consumada e tentada. Entretanto, em hipteses rarssimas somente cabvel

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a punio de determinados delitos na forma tentada, pois nesse sentido

orientou-se a previso legislativa quando da elaborao do tipo penal.

Exemplos disso encontram-se nos arts. 9. e 11 da Lei 7.170/1983 Crimes

contra a Segurana Nacional: Art. 9. Tentar submeter o territrio nacional, ou

parte dele, ao domnio ou soberania de outro pas. Art. 11. Tentar

desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas independente.

PARMETRO DE REDUO DE PENA NO CRIME TENTADO: A aplicao dos

redutores do art. 14, p.nico, em proporo de 1/3 ou 2/3 deve observar,

pelo magistrado, o iter criminis (caminho do delito) percorrido, ou seja,

quanto mais prximo do momento consumativo o agente delituoso tiver

chegado, menor ser a reduo da pena - HC 95960 PR 14.04.2009.

Ademais, frise-se que o ndice de reduo da pena referente tentativa

leva em conta o iter criminis percorrido pelo autor e comunica-se ao

partcipe.

NATUREZA JURDICA DA TENTATIVA:

Sobre a tica da tipicidade caracteriza-se norma de extenso ou norma de

adequao tpica mediata ou indireta. Do ponto de vista da teoria da pena,

a tentativa uma causa de diminuio obrigatria, que ser levada em

considerao na terceira fase de dosimetria.

- ESPCIES DE TENTATIVA:

1. Tentativa Imperfeita ou Inacabada Ocorre quando o agente no

consegue consumar o crime por circunstncias alheias a sua vontade, sem

que ele tenha praticado todos os atos que estavam ao seu alcance a fim de

obter o xito na pratica delituosa. (ex.: o sujeito entra na residncia da vtima

e, quando comea a se apoderar dos bens, ouve um barulho que o assusta,

fazendo-o fugir)

2. Tentativa Perfeita ou Crime-Falho O agente percorre todo o iter criminis

que estava sua disposio, mas, ainda assim, por circunstncias alheias

sua vontade, no consuma o crime (ex.: o sujeito descarrega a arma na

vtima, que sobrevive e socorrida a tempo por terceiros). Apesar de ter

esgotado a fase executria, no alcana o resultado por circunstncias

alheias sua vontade. O crime falho incompatvel com crimes formais e de

mera conduta, somente podendo ocorrer em crimes materiais. (Quase-crime

sinnimo de crime impossvel e no de crime-falho)

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3. Tentativa Supersticiosa ou Tentativa Irreal Ela ocorre quando o agente

atua numa situao tpica irrealizvel. Em verdade, o bem jurdico em

nenhum momento chega, sequer, a correr perigo de leso. Reflete o crime

impossvel ou delito putativo. Exemplo: quando o agente pretende matar o

inimigo praticando macumba. forma de tentativa impunvel, uma vez que

o Direito penal no pune o pensamento ou a inteno. Ademais, por mais

que o agente acredite, no possvel matar algum apenas com crendices.

1. Tentativa Incruenta ou Branca aquela em que o agente, alm de no

consumar o crime, no produz leses ao bem jurdico protegido pela norma.

(Ex. Homicdio em que no acerta o tiro). Tambm pode ser tentativa

perfeita ou imperfeita.

2. Tentativa Cruenta ou Vermelha aquela em que o agente, apesar de

no ter consumado o crime, produz leses ao bem jurdico protegido pela

norma. (Ex. Tentativa de homicdio onde o tiro pega de raspo). Tambm

pode ser tentativa perfeita ou imperfeita.

CUIDADO: Tentativa Inidnea e Quase-Crime so sinnimos de crime

impossvel! (CESPE DPF/2013)

INFRAES PENAIS QUE NO ADMITEM A MODALIDADE TENTADA:

1. CRIME CULPOSO - REGRA: Crimes culposos no admitem tentativa,

visto que no h vontade do agente quanto ao resultado. Seria, no

mnimo, contraditrio admitir-se, em um crime no desejado pelo seu

autor, o incio da execuo de um delito que somente no se

consuma por circunstncias alheias sua vontade. Essa regra se

excepciona no que diz respeito culpa imprpria, compatvel com a

tentativa, pois nela h a inteno de se produzir o resultado. Cuida-se,

em verdade, de dolo, punido por razes de poltica criminal a ttulo de

culpa, em face de ser a conduta realizada pelo agente com amparo

em erro inescusvel quanto ilicitude do fato.

2. CRIME PRETERDOLOSO - tambm no admite tentativa, visto que h

dolo em um resultado principal e culpa noutro resultado. Pela

existncia da conduta culposa, marca principal nos crimes

preterdolosos, h inviabilidade de punio destes crimes na

modalidade tentada, visto que no h vontade do agente no que

tange ao segundo resultado, culposo.

3. CRIMES UNISSUBSISTENTES So crimes que existem de forma indivisvel, onde no possvel fragmentar o iter criminis. Destarte, no possvel

a modalidade tentada em sede de crimes unissubsistentes. Nesses

casos, ou o agente praticou o fato (e o crime consumou-se) ou nada

fez (e no h qualquer fato penalmente relevante). Significa que no

h meio-termo.

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4. CRIMES DE MERA CONDUTA Regra: Estes crimes no admitem a modalidade tentada, ao menos diante do Cdigo Penal, visto que as

condutas so indivisveis e unissubsistentes por escolha do legislador (a

mera conduta ou ocorre por inteiro, havendo a consumao ou o

crime de merda conduta no ser punido). Exceo: A legislao

extravagante traz modalidades de crimes de mera conduta que so

plurissubsistentes e, como tal, admitem tentativa. Trata-se de uma

questo bastante controvertida na doutrina.

5. CRIMES OMISSIVOS PRPRIOS Ex. Omisso de Socorro. A impossibilidade da tentativa decorre do fato de que tais delitos so

crimes de mera conduta e, como tal, unissubsistentes.

6. CRIMES HABITUAIS aquele que se exige pela prpria forma uma prtica reiterada de atos. No entanto, h certa divergncia quanto

possibilidade da modalidade tentada em sede de crime habitual. Ex.

Exerccio ilegal da medicina e curandeirismo. A doutrina majoritria

menciona que o crime habitual incompatvel com a tentativa, visto

que exige uma seqncia de atos para fins de consumao, hiptese

em que um nico ato no capaz de induzir a imputao,

justificando-se pela corrente adotada no Brasil, finalista. Para esta

corrente, a habitualidade deve ser demonstrada de forma objetiva e

sob a gide da teoria finalista, como poderamos punir um nico ato se

apenas ele no crime? Como garantir que o agente continuar

praticando reiteradamente o ato? nessa vertente que se baliza a

corrente majoritria para defender a impossibilidade da tentativa nos

crimes habituais. (Posio da CESPE) Outrossim, tanto Roxin quanto

Zafaroni, defendem que a habitualidade um conceito subjetivo, ou

seja, no necessrio demonstrar objetivamente a habitualidade, se a

situao ftica demonstrar que havia finalidade de habitualidade

poder restar caracterizado o crime habitual. Se a pessoa estiver

atendendo o primeiro paciente e for interrompido pela autoridade

policial estar caracterizado o crime habitual consumado, pois, estaria

praticando a primeira conduta de um delito de tendncia (corrente

minoritria).

7. CRIMES DE ATENTADO OU CRIME DE EMPREENDIMENTO Modalidade tpica em que o legislador equipara a tentativa ao crime consumado,

ou seja, a tentativa engloba o verbo ncleo do tipo, punindo-os de

forma simtrica. Ex. Art. 352 Evadir-se ou tentar evadir-se o preso usando violncia ou grave ameaa contra pessoa. Atentar contra o

Sistema Democrtico de Direito previsto na Lei Segurana Nacional.

(Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena do

crime consumado reduzida de 1 a 2/3). 4133228081

8. CONTRAVENES OU CRIME ANO OU CRIME LILIPUDIANO So sinnimos da contraveno penal, infrao esta que no admite a

tentativa por expressa previso legal - Art. 3 da LCP. A no punio da

contraveno na modalidade tentada est relacionada ao princpio

da lesividade, onde a tentativa, diante de poltica criminal, no atinge

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suficientemente o bem jurdico tutelado, destarte, no sendo punvel

pelo direito.

9. CRIMES CONDICIONADOS AO RESULTADO: so aqueles cuja

punibilidade est sujeita produo de um resultado legalmente

exigido, tal qual a participao em suicdio (CP, art. 122), em que s

h punio se resultar morte ou leso corporal de natureza grave.

10. CRIMES-OBSTCULO: so os que retratam atos preparatrios do delito,

tipificados de forma autnoma pelo legislador. Ex. associao

criminosa e porte de arma.

H POSSIBILIDADE DE TENTATIVA DIANTE DE DOLO EVENTUAL?

H divergncia na doutrina e na jurisprudncia sobre o tema. Segundo

entendimento majoritrio, admite-se tambm a tentativa constituda de dolo

eventual, quando o agente realiza a conduta assumindo o risco da

consumao do crime, que no ocorre por circunstncias alheias sua

vontade, pois o nosso Cdigo equiparou o dolo direto e o dolo eventual. Tese defendida por Zaffaroni, Damsio, Flavio M. de Barros, Bittencourt... Entendimento atual do STF, conforme HC 114223

SP, julgado em 2013.

Porm, h quem defenda, a exemplo do ilustre Rogrio Greco, que a prpria definio legal do conceito de tentativa nos impede de reconhec-la nos casos em que o agente atua com dolo eventual. Quando o Cdigo Penal, em seu art. 14, II, diz ser o crime tentado quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente, nos est a induzir, mediante a palavra vontade, que a tentativa somente ser admissvel quando a conduta do agente for finalstica e diretamente dirigida produo de um resultado, e no nas hipteses em que somente assuma o risco de produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento

TENTATIVA ABANDONADA OU TENTATIVA QUALIFICADA

A Desistncia Voluntria (Art. 15) e o Arrependimento Eficaz (art. 16,CP) se

afiguram quando agente, voluntariamente, desiste ou se arrepende de dar

continuidade ao intento criminoso, afastando a incidncia da tentativa,

devendo o agente responder apenas pelos atos j praticados. Tanto na

desistncia voluntria quanto no arrependimento eficaz, o crime no chega

a estar consumado.

POLTICA CRIMINAL: A desistncia voluntria e arrependimento eficaz so

institutos criados por via de poltica criminal para evitar a consumao de

delitos, estimulando atos voluntrios do prprio criminoso contrrios

consumao.

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DICA: Para diferenciar desistncia voluntria de arrependimento eficaz deve

se utilizar a seguinte frase: Eu desisto apenas daquilo que estou fazendo e

me arrependo do que j fiz.

ART. 15 DESISTNCIA VOLUNTRIA (Excludente de Tipicidade): O agente delituoso comeou a praticar os atos executrios, porm,

voluntariamente, antes do trmino dos atos executrios, decide no dar

continuidade (interrompe) a pratica delitiva e, consectariamente, evita a

consumao do delito. Ex.: A quer matar B, para tanto o algema e o leva

para local ermo e no momento da execuo ocorre dor na conscincia e A

acaba por no dar o tiro e libertar B. Nesse caso, o agente no responder

pela tentativa de homicdio, mas sim pelo constrangimento ilegal, por ter

obrigado a vtima a acompanh-lo at o local ermo mediante grave

ameaa.

A tentativa abandonada exige to somente voluntariedade, sendo

irrelevante a espontaneidade. A desistncia do autor de prosseguir na

execuo do crime estimulada por prvia conscientizao de testemunha

presencial suficiente para configurar a desistncia voluntria, visto que o

ato voluntrio e ele poderia prosseguir em seu intento criminoso mesmo

com a presena de testemunha.

ATENO 1. Segundo a sistemtica do Cdigo Penal, a desistncia

voluntria NO compatvel com a tentativa perfeita ou crime-falho, pois

essa modalidade de tentativa exige que o agente tenha realizado todos os

atos executrios ao seu alcance e a desistncia voluntria ocorre quando o

agente abandona os atos executrios durante o seu percurso, antes de

estarem completos.

ATENO 2. A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz somente so

admitidos nos crimes plurissubsistentes, sendo invivel diante de crimes

unissubsistentes mera conduta -, pois a mera prtica do verbo j perfaz a

consumao do delito, no possibilitando o fracionamento do iter criminis.

ART. 16 ARREPENDIMENTO EFICAZ (Excludente de Tipicidade):

O agente delituoso, voluntariamente, aps o trmino dos atos executrios,

atua em sentido contrrio a fim de impedir a consumao do delito. Ex.: A

quer matar B, para tanto, o algema e o leva para local ermo e no momento

da execuo atira por duas vezes e ao ver seu desafeto sofrendo acaba,

voluntariamente, por socorrer B e o leva ao hospital, motivo este que salvou

a vida de B. Nesse caso, A j teria realizado todos os atos executrios, porm,

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se arrependeu dos atos executrios e salvou B. Assim, no dever responder

pela tentativa de homicdio, mas sim pelas leses corporais.

Observao: Em ambos os casos, a voluntariedade fundamental, caso

contrrio estaramos diante de hiptese de crime tentado. Frise-se que, para

configurar a desistncia voluntria ou arrependimento eficaz, eu preciso

ter voluntariedade, mas no preciso de espontaneidade.

REYNARD FRANK traz frmula para identificar a desistncia voluntria: Se eu

posso prosseguir e no quero desistncia, mas se eu quero prosseguir e no

consigo ser tentativa.

A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz, segundo Franz Von Liszt,

so chamados de Ponte de Ouro, por serem capazes de conduzir o agente

para fora da tipicidade, excluindo a tipicidade do fato.

DIFERENA: A diferena entre desistncia voluntria e arrependimento eficaz

que neste o agente esgota os atos executrios. Na desistncia voluntria,

ele abandona antes de esgotar os atos executrios (ainda havia ato

executrio para ser realizado).

possvel arrependimento eficaz ou desistncia voluntria em de mera

conduta? Em crime de mera conduta, quando voc esgota a execuo,

haver a consumao. Isto posto, no existe arrependimento eficaz e

desistncia voluntria de mera conduta!

NATUREZA JURDICA DA TENTATIVA ABANDONADA: Causa de excluso da

tipicidade: afasta-se a tipicidade do crime inicialmente desejado pelo

agente, subsistindo apenas a tipicidade dos atos j praticados. a posio

dominante na jurisprudncia e na doutrina.

Quanto comunicabilidade aos participantes h dois posicionamentos:

1 CORRENTE: No se comunica j que se somente o autor, executor, desistiu

ou se arrependeu por motivos alheios aos demais participantes que o

crime no se consuma e, por isso, eles devem respondem pela forma

tentada. Teoria daqueles que adotam a natureza jurdica de excluso de

culpabilidade ou punibilidade, j que esta no se comunicar ao partcipe

pela teoria da acessoriedade limitada, devendo ele responder pelo crime.

2 CORRENTE: Adotada por aqueles que defendem +-a teoria de excludente

de tipicidade. Assim, a desistncia e o arrependimento comunicam-se a

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todos os participantes, j que, nas bases da teoria da acessoriedade

limitada, se o fato for atpico para o autor no poder ser imputado ao

partcipe, sendo atpico para todos. Embora isto no seja adotado de forma

unnime, a posio mais adequada vincular o entendimento de que a

natureza jurdica de excluso da tipicidade.

ARREPENDIMENTO DO PARTCIPE: Caso ocorra arrependimento do partcipe

que tenha instigado ou induzido o autor prtica da infrao e este tenha

decidido pelo cometimento do delito, ele somente no ser

responsabilizado se conseguir impedir que o autor pratique o crime.

ART. 16 - ARREPENDIMENTO POSTERIOR Trata-se de arrependimento perpetrado pelo agente APS A CONSUMAO

do delito at o RECEBIMENTO da denncia. O agente deve proporcionar a

vtima a retroao ao status quo ante, ou seja, deve reparar o dano ou

restituir a coisa. Neste caso, como o crime se consumou, estaremos diante

de causa diminuio de pena de 1 a 2/3. O instituto do arrependimento

posterior incompatvel com os crimes praticados com violncia ou grave

ameaa pessoa, visto que no h como reparar a violncia ou grave

ameaa.

NATUREZA JURDICA: Causa de diminuio de pena, apelidada por Liszt

como Ponte de Prata. Destaque-se que a vtima no precisa aceitar a

reparao para incidncia da causa de diminuio de pena.

REPARAO INTEGRAL OU PARCIAL DANO: Segundo a corrente majoritria,

somente admite-se o arrependimento posterior se houver reparao integral

vitima, porm, corrente contrria admite a diminuio da pena quando a

reparao for parcial, j que no h vedao legal, e limitar a aplicao do

instituto a reparaes integrais desestimularia o ressarcimento, algo contrrio

a poltica criminal que embasa o instituto. Nesse sentido, a 1 Turma do STF,

ao julgar o HC 98.658, defende que a reparao do dano no precisa ser

integral para que o benefcio seja concedido ao acusado.

DIMINUIO DA PENA: A oscilao prevista no artigo 16 do CP sobre o

quantum a ser diminudo (de um a dois teros), para a doutrina majoritria,

aplicada de acordo com a proximidade da reparao tendo como

parmetro a data da consumao do crime. Outrossim, o prprio STF,

atualmente afirma que, quanto maior a reparao, maior a causa de

diminuio, at chegar reparao total, que corresponderia diminuio

mxima de dois teros da pena.

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O ARREPENDIMENTO POSTERIOR COMUNICABILIDADE:

1 Corrente o arrependimento circunstncia objetiva comunicvel,

beneficiando os demais concorrentes do crime (LFG e Masson)

MAJORITRIA!

2 Corrente exigindo voluntariedade do agente, o arrependimento

posterior personalssimo, no se comunicando aos demais concorrentes do

crime (Rgis Prado) MINORITRIA!

Em resumo: tanto a desistncia voluntria quanto o arrependimento eficaz e

o arrependimento posterior se comunicam aos coautores e partcipes.

ARREPENDIMENTO ATENUANTE DE PENA Previsto no art. 65, III, b, atua

como causa genrica de atenuao de pena, quando reparado o dano, mesmo

APS O RECEBIMENTO DA DENNCIA, desde que antes do trnsito em

julgado, aplicvel ainda que o agente tenha cometido o crime com violncia

ou grave ameaa.

CRIME IMPOSSVEL / TENTATIVA INIDNIA / CRIME OCO / QUASE-

CRIME:

NATUREZA JURDICA: excludente de tipicidade.

O cdigo penal brasileiro adota a Teoria Objetiva Temperada para

delimitao do crime impossvel, em que se EXIGE a impropriedade absoluta

do objeto (matar pessoa morta) ou ineficcia absoluta do meio (matar

algum com arma desmuniciada). Se o meio for relativamente ineficaz ou o

objeto relativamente imprprio e houver qualquer chance de ocorrer

consumao, haver tentativa comum e punvel, no caracterizando crime

impossvel. Ex. Arma que trava ao disparar, mas poderia perfeitamente ter

disparado. O STJ entende atualmente que o furto dentro da loja, mesmo que

tenha sistema de segurana na sada e cmeras, no caracteriza crime

impossvel, pois relativa a ineficcia do meio, visto que, de alguma forma,

possvel que haja a consumao do delito, mesmo com os sistemas retro

citados. Assim, aplica-se o furto na modalidade tentada se o alarme da loja

apitar na sada. Ademais, trata-se de uma questo de politica criminal, pois

se caracterizado como crime impossvel, induziria a prtica de crimes em

lojas com sistema de segurana, sem que ao agente fosse imputado crime,

por atipia da conduta, justificada pelo instituto do crime impossvel.

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Pela TEORIA SUBJETIVA, o que conta a vontade do agente, independente

da eficcia do meio ou da propriedade do objeto a ser lesionado. Assim,

responder o agente por tentativa independentemente de haver a

possibilidade de consumao do delito.

J pela TEORIA OBJETIVA PURA, basta objeto ou o meio serem relativamente

incapazes de produzir leso ao bem jurdico para aplicao do crime

impossvel. Por essa teoria, no necessrio que o meio ou objeto sejam

absolutamente incapazes para excluir a tipicidade do delito, afastando-se a

figura do crime na modalidade tentada.

No que tange TEORIA SINTOMTICA, a preocupao est com a

periculosidade do agente e no com o fato praticado. Assim, justifica-se, em

qualquer caso, a aplicao de medida de segurana.

DIFERENA ENTRE CRIME IMPOSSVEL E CRIME PUTATIVO: No crime impossvel o

autor no consegue a consumao por impropriedade do objeto ou pela

ineficcia do meio. Portanto, o erro recai sobre a idoneidade do meio ou do

objeto material. Por seu turno, o crime putativo aquele em que o agente,

embora acredite praticar um fato tpico, realiza um indiferente penal, seja

pelo fato no encontrar amparo legal (delito putativo por erro de proibio),

seja pela ausncia de um dos elementos da figura tpica (delito putativo por

erro de tipo) ou por ter sido induzido prtica do crime, ao mesmo tempo

em que foram adotadas providencias eficazes para impedir a consumao

do delito (delito putativo por obra do agente provocador).

TEORIA DO CRIME - CONCEITO DE CRIME:

A) LEGAL - Art. 1 LICP. Crime uma infrao penal que se comina pena de

deteno ou recluso, com ou sem multa.

B) FORMAL a mera violao da norma penal, ou seja, violao do que

est formalmente descrito como crime.

C) MATERIAL - Comportamento humano que ofende ou expe a perigo

determinado bem jurdico tutelado pela norma penal.

D) ANALTICO, CIENTFICO, DOGMTICO OU DOUTRINRIO O conceito de

crime analtico depende essencialmente da Teoria adotada. Prevalece,

hoje, que, sob o enfoque analtico, crime composto de trs substratos: fato

tpico, ilicitude (ou antijuridicidade) e culpabilidade. Vale salientar, que

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punibilidade no integra o conceito analtico de crime, trata da

consequncia jurdica.

CRIME, DELITO E CONTRAVNCIA PENAL

No Brasil adotamos a Teoria Dicotmica ou dualista, tendo como gnero a

infrao penal da qual so espcies o crime e a contraveno penal. Em

nosso pas, crime sinnimo de delito. A diferena entre crime e

contraveno penal est estabelecida na Lei de Introduo ao Cdigo

Penal. Outrossim, importante destacar que no h diferena ontolgica

entre crime e contraveno penal, o que h questo de poltica criminal,

gerando, por conseguinte, consequncias diversas entre os dois institutos,

levando-se em considerao a gravidade da infrao (valor). A escola

germnica cria uma hierarquia entre crime, delito e contraveno, de

acordo com a gravidade da infrao.

ESTUDO DA TIPICIDADE

Doutrina tradicional: fato tpico conduta + nexo causal + resultado +

tipicidade formal.

Doutrina moderna: fato tpico conduta + nexo causal + resultado +

tipicidade formal + tipicidade material (relevncia da leso ou perigo de

leso ao bem jurdico tutelado). O princpio da insignificncia exclui a

tipicidade material, assim, apesar de haver tipicidade formal, no haver

tipicidade penal: causa excludente da tipicidade, portanto.

Zaffaroni: fato tpico conduta + nexo causal + resultado + tipicidade formal

+ tipicidade conglobante (tipicidade material + atos antinormativos). Atos

antinormativos so atos no determinados ou no incentivados por lei. Ao se

adotar a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal e

o exerccio regular de um direito incentivado deixam de excluir ilicitude,

passando a excluir a tipicidade. Para Zaffaroni, s o estado de necessidade

e a legtima defesa so excludentes de ilicitude, pois estes no so atos

autorizados ou incentivados por lei, mas sim permitidos.

CASO CONCRETO: oficial de justia, contra vontade do proprietrio, sequestra

quadro para garantir a execuo. Para a doutrina tradicional existe tipicidade

penal (formal), mas no ilcito (estrito cumprimento de um dever legal); para a

doutrina moderna tambm existe tipicidade penal (formal + material), mas no

ilcito; j para Zaffaroni no h tipicidade penal, pois, embora presente a tipicidade

formal, est ausente a tipicidade conglobante (tem tipicidade material, mas no

tem ato antinormativo, pois a conduta do oficial determinada por lei).

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- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO TIPO PENAL:

1. Objetivos: dados de natureza concreta, perceptveis sensorialmente (isto , por

intermdio de nossos sentidos). Exemplos: verbos ncleo do tipo (como matar

no art. 121 do CP; subtrair no art. 155 do CP), referncias ao lugar do crime

(lugar aberto ao pblico no art. 233), ao momento do crime (durante o parto

ou logo aps no art. 123 do CP), ao modo de execuo (mediante grave

ameaa ou violncia a pessoa no art. 157 do CP) e ao objeto material do delito

(algum no art. 121 do CP).

2. Subjetivos: dados de natureza anmica ou psquica que retratam inteno do

agente. No so perceptveis concretamente, mas apenas examinando o que se

passa na mente do sujeito ativo. Exemplos: para si ou para outrem (CP, art. 155); com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica (CP, art. 158)

3. Normativos: esses dados da figura tpica no so aferveis nem no mundo

concreto nem na psique do autor. Abrangem todas as expresses contidas no tipo

penal que requerem um juzo de valor, o qual pode ter carter jurdico, como nas

expresses documento (CP, art. 297) ou funcionrio pblico (CP, art. 327), ou extrajurdico (moral, poltico, religioso, tico etc.), como nas expresses decoro e dignidade (CP, art. 140), ato obsceno (CP, art. 233) etc.

TEORIAS DOS ELEMENTOS DO TIPO:

- Fase da independncia (Beling 1906): a tipicidade possua funo

meramente descritiva, completamente separada da ilicitude e da

culpabilidade (entre elas no haveria nenhuma relao). Tratar-se-ia de

elemento valorativamente neutro. Sua concepo admitia apenas o

reconhecimento de elementos objetivos do tipo, rechaando os elementos

normativos ou subjetivos do tipo.

- Fase do carter indicirio da ilicitude ou da ratio cognoscendi (Mayer

1915): a tipicidade deixa de ter funo meramente descritiva, representando

um indcio da antijuridicidade. Pela teoria de Mayer, praticando-se um fato

tpico, ele se presume ilcito. Essa presuno, contudo, relativa, pois admite

prova em contrrio, mas h inverso do nus da prova, pois quem dever

provar a excludente de ilicitude o ru. Alm disso, a tipicidade no

valorativamente neutra ou descritiva, tornando-se admissvel o

reconhecimento de elementos normativos e subjetivos do tipo penal.

- Fase da ratio essendi da ilicitude (Mezger 1931): Essa teoria cria o

conceito de tipo total do injusto e diz que a ilicitude a essncia da

tipicidade, de modo que, no havendo ilicitude, no h fato tpico.

adepto dessa teoria Mezger (1930). Excluda a ilicitude, exclui-se o fato tpico

(tipo total do injusto). Ex: Fulano mata Beltrano, comprovada a legtima

defesa, o fato deixa de ser ilcito e tpico, pois a ilicitude a essncia da

tipicidade.

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1. conduta;

No h crime sem conduta (nullum crimen sine conducta). A quantidade

de elementos da conduta varivel e depende fundamentalmente da

teoria que se adote. Assim, o finalismo ir inserir a finalidade como um de

seus elementos fulcrais. A teoria social da ao, de sua parte, no deixar

de incluir a relevncia social do comportamento. H, todavia, trs elementos

que se mostram presentes em praticamente todos os sistemas penais, desde

o clssico at o funcionalista. So eles:

1. conscincia;

2. voluntariedade.

3. exteriorizao do pensamento; (o direito penal no pune o pensamento,

por mais imoral que seja)

Na concepo mais acatada at o final do sculo passado (finalista), a

conduta era entendida como a ao ou omisso humana, consciente e

voluntria, dirigida a uma finalidade. Porm, h diversas teorias sobre o

conceito de AO:

TEORIA CAUSALISTA, MECNICA, NATURALSTICA OU CLSSICA:

Teoria causalista (naturalista ou clssica): de Von Liszt, Beling e Radbruch.

Trabalha o Direito Penal como se trabalha uma cincia exata (O Direito

observado pelos sentidos). O desejo da causalista que o tipo penal seja

composto somente de elementos objetivos.

Substratos do crime: fato tpico (conduta), ilicitude e culpabilidade (dolo e

culpa).

Conceito de conduta: movimento corporal voluntrio que produz uma

modificao no mundo exterior, perceptvel pelos sentidos. Porm, a

vontade NO est relacionada finalidade do agente, elemento este s

analisado na culpabilidade.

Dolo e culpa: so analisados s na culpabilidade.

Crticas:

- Ao conceituar conduta como movimento humano, esta teoria no explica de

maneira adequada os crimes omissivos (inao, sem movimento).

- No h como negar a presena de elementos normativos e subjetivos do tipo.

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- Ao fazer a anlise do dolo e da culpa somente no momento da culpabilidade,

no h como distinguir, apenas pelos sentidos, a leso corporal da tentativa de

homicdio, por exemplo.

- inadmissvel imaginar a ao humana como um ato de vontade sem finalidade.

TEORIA NEOKANTIANA:

Teoria neokantista (causal valorativa): de Mezger. Tem base causalista,

fundamentando-se numa viso neoclssica, marcada pela superao do

positivismo, atravs da introduo da racionalizao do mtodo.

Reconhece que o Direito cincia do dever ser.

Substratos do crime: fato tipico(conduta), ilicitude e culpabilidade (dolo e

culpa).

Conceito de conduta: comportamento humano voluntrio causador de um

resultado. A teoria neokantista no se prende aos mtodos da cincia exata.

No depende somente dos sentidos. Comea a analisar elementos

normativos e subjetivos do tipo penal.

Crticas:

- Permanece considerando o dolo e a culpa como elementos da

culpabilidade.

- Analisando dolo e culpa somente na culpabilidade, ficou contraditria ao

reconhecer como normal elementos normativos e subjetivos do tipo.

TEORIA FINALISTA

Hans Welzel percebe que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato

errado, afirmando que eles no devem integrar a culpabilidade, e sim o fato

tpico. Assim o fato tpico passou a ter duas dimenses: uma dimenso

objetiva (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade penal) e outra

dimenso subjetiva (dolo e culpa). O Cdigo Penal, com a reforma de 1984,

adotou, segundo a maioria, o finalismo. O cdigo penal militar causalista

(analisa dolo e culpa na culpabilidade art. 33, CPM).

Substratos do crime: fato tpico (conduta, dolo e culpa), ilicitude e

culpabilidade.

Conceito de conduta: comportamento humano consciente e voluntrio

dirigido a um fim. Toda conduta orientada por um querer. Supera-se a

cegueira (pois no enxerga a finalidade do agente na conduta) do

Causalismo um finalismo vidente (enxerga a finalidade do agente na

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conduta). Ademais, suprimiu-se o adjetivo ilcito do fim, pois, caso a

expresso permanecesse, no seria possvel explicar o crime culposo.

Crticas:

- Concentrou sua teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor do

resultado.

TEORIA FINALISTA (DISSIDENTE)

No Brasil nasceu a TEORIA FINALISTA DISSIDENTE, retirando a culpabilidade da

estrutura do crime. Para esta teoria, crime fato tpico e ilcito. Para os

dissidentes, a culpabilidade no substrato do crime, mas mero juzo de

censura, pressuposto de aplicao da pena.

Defensor: Ren Ariel Dotti.

Crtica a esta teoria: Ela acaba por admitir haver hiptese de crime (fato

tpico + ilicitude) sem censura (culpabilidade).

FUNCIONALISMO TELEOLGICO, MODERADO OU DUALISTA DE ROXIN

Segundo o funcionalismo teleolgico ou racional (Roxin), a funo do direito

penal assegurar bens jurdicos indispensveis, valendo-se das medidas de

poltica criminal. O critrio norteador para uma melhor soluo dos

problemas dogmticos a poltica criminal.

FUNCIONALISMO RADICAL, MONISTA OU SISTMICO DE JAKOBS:

Segundo o funcionalismo radical ou sistmico (JakObs..), a funo do direito

penal resguardar o sistema, a norma e o direito posto (o imprio da lei). Os

sistmicos no admitem princpios no positivados, visto que no se

encontram no ordenamento jurdico. Desse modo, negam a aplicao do

princpio da insignificncia, pois se preocupam com a aplicao da norma e

no com o bem jurdico tutelado.

As teorias funcionalistas, de modo geral, recebem sua maior crtica,

consistente na opo de conferir elevado destaque poltica criminal,

resultando em sua fuso com a dogmtica penal, e, por corolrio,

confundindo a misso do legislador com a do aplicador da lei.

IMPORTANTE: QUAL DESSAS TEORIAS O BRASIL ADOTOU? O Cdigo Penal, com

a reforma de 1984, de acordo com a maioria, adotou o Finalismo.

- CAUSAS DE EXCLUSO DA CONDUTA:

a. Caso fortuito ou fora maior;

b. Involuntariedade: ausncia da capacidade de dirigir a conduta de

acordo com uma finalidade.

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- Estado de inconscincia completa: no existe comportamento voluntrio

(ex. sonambulismo, hipnose).

- Movimento reflexo: sintoma de reao automtica do organismo a um

estmulo externo. Ato desprovido de vontade. Difere de ao em curto

circuito. Enquanto movimento reflexo impulso completamente fisiolgico e

desprovido de vontade (ex. susto); ao em curto circuito o movimento

relmpago provocado pela excitao, acompanhado de vontade (ex.

excitao de torcida organizada).

c. Coao fsica irresistvel: no abrange a coao moral irresistvel (esta

excludente de culpabilidade).

Feitas as observaes conceituais e tericas iniciais, destaque-se que a

conduta pode ser dividida em:

A. Comissiva

B. Omissiva

B.1. Omisso prpria quando a lei caracterizar a simples omisso como

delito, independente de resultado naturalstico. Quando no fazer, por si

s, j se configura como crime, mesmo que no haja consequncia

nenhuma. (Ex.: abandono de incapaz ou omisso de socorro) Trata-se de

crime de mera conduta, ou seja, basta que o agente pratique a conduta

prevista na lei, no existindo qualquer resultado naturalstico previsto na

norma. A adequao tpica nos crimes omissivos prprios direta e

imediata.

B.2. Omisso imprpria ou crime comissivo por omisso crime

praticado pela omisso de agente garantidor (daquele que tinha o dever

legal de agir). aquele em que a omisso do agente produziu resultado

concreto ao bem jurdico, dano este que o indivduo poderia ter evitado.

Ex.: Suponha que um salva-vidas est na piscina e atende o celular,

desviando a ateno da piscina e uma pessoa vem a se afogar neste

exato momento. Nesse caso, o salva-vidas responde por crime a ttulo

de omisso imprpria, pois o agente era garantidor e omitiu socorro

vitima. (Crime comissivo por omisso homicdio). A adequao tpica nos

crimes omissivos imprprios indireta ou mediata e a consumao se

configura no exato momento da ocorrncia do resultado naturalstico.

- O DEVER DE AGIR INCUMBE: (ART. 13)

a) quem, por lei, tenha a obrigao de cuidado, proteo e vigilncia;

Ex: Pais em relao aos filhos (me que no amamenta o filho responde homicdio

doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente);

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Ex: Bombeiro que omite socorro, morrendo a vtima em perigo (responde homicdio

doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).

b) quem assumiu responsabilidade de impedir o resultado;

Ex. pessoa assume a responsabilidade de levar um bbado para a casa(responde

homicdio doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).

c) quem com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrncia do

resultado.

Ex. pessoa que empurra outra que no sabe nadar na piscina (responde homicdio

doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).

- CRIMES OMISSIVOS: MODALIDADE TENTADA E CULPOSA:

(1) Os crimes omissivos prprios no admitem a modalidade culposa e nem a

modalidade tentada;

(2) Os crimes omissivos imprprios admitem a modalidade culposa e a tentativa.

Segundo doutrina majoritria, ambos ADMITEM coautoria e participao.

B.3. Crimes de conduta mista So aqueles em que o tipo penal

descreve uma conduta inicialmente positiva, mas a consumao se d

com uma omisso posterior (ex.: apropriao de coisa achada). So

tambm chamados de crimes de ao mltipla cumulativa.

2. resultado; Se no houver resultado no teremos crime, ou seja, o crime

tentado tambm possui resultado, havendo, no mnimo, resultado

normativo. Para o Direito Penal ptrio, todo crime tem que ter

resultado, pois adotamos a TEORIA JURDICA, em que resultado a

leso ou ameaa de leso ao bem jurdico tutelado pela norma

penal. Para a TEORIA NATURALSTICA, o resultado deveria pressupor

modificao no mundo exterior e os crimes de mera conduta no

possuiriam resultado.

- Nesse sentido, partindo da TEORIA JURDICA DO RESULTADO, o resultado

pode ser:

A) Naturalstico ou concreto quando a conduta gera dano concreto

ao bem jurdico tutelado, ocasionando modificao do mundo exterior.

B) Normativo ou formal Resultado jurdico, ou normativo, simplesmente a violao da lei penal, mediante a agresso do valor

ou interesse por ela tutelado, sem modificao no mundo exterior.

Todo crime, mesmo que tentado, ter resultado normativo, porm nem

todo crime possuir resultado naturalstico.

3. nexo causal;

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Emprega-se comumente a expresso nexo causal para referir-se ligao

entre a conduta e o resultado. O art. 13 do CP tem a ratio de determinar

quem deu causa ao evento danoso, vislumbrado sob o nexo de

causalidade. O tipo tem um plano subjetivo e um plano objetivo, sendo que

o nexo causal est no plano objetivo do tipo.

O art. 13, CP, adotou a teoria da equivalncia dos antecedentes causais

(teoria da equivalncia das condies; teoria da condio simples; teoria da

condio generalizada; causalidade simples; teoria da conditio sine qua

non). A causa, segundo a Teoria Hipottica dos Antecedentes Causais, de

Thyrn, todo evento que, se eliminado mentalmente, faz desaparecer o

resultado.

A teoria da equivalncia dos antecedentes causais SOMENTE SE APLICA AOS

CRIMES DE RESULTADO MATERIAL, pois prevalece na doutrina o entendimento

de que a expresso resultado, presente no art. 13, alcana apenas o

resultado naturalstico. Destarte, o estudo da relao de causalidade tem

pertinncia apenas diante dos crimes materiais.

* LIMITE TEORIA DA EQUIVALNCIA DOS ANTECEDENTES:

O limite Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais se perfaz

atravs da anlise do elemento subjetivo do tipo dolo e culpa daqueles

que participaram da cadeia de ao determinante para o delito. A

imputao do crime, no entanto, no regressa ao infinito, pois

indispensvel a CAUSALIDADE PSQUICA (se o agente agiu com dolo ou

culpa) evitando responsabilidade penal objetiva.

Diante de crimes culposos, o nexo de causalidade deve ser apurado atravs

da conduta descuidada e do resultado infringncia do dever de agir. Deve

ser eliminada a impercia, negligncia ou imprudncia a fim de se aferir a

relao de causalidade entre a ao e o resultado.

CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES:

As causas absolutamente independentes so aquelas que esto fora da

linha normal de evoluo do perigo que se inicia a partir da conduta do

agente. Nesse sentido, caso o agente dispare projeteis de arma de fogo

contra Mvio, que antes fora envenenado por sua esposa e em virtude

desta causa morrera, deve-se atribuir somente o resultado a ttulo tentado

(causa preexistente). Nos disparos em que o teto cai concomitantemente na

cabea da vtima e esta vem a falecer por esta causa, o agente deve

responder tambm pela tentativa de homicdio (causa concomitante). Assim

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como na hiptese de envenenamento da vtima e posterior assassinato dela

a tiros por outrem, devendo o agente que envenenou responder por

tentativa de homicdio. Em suma, diante das causas absolutamente

independentes rompe-se o nexo de causalidade, respondendo o agente

pelo crime na modalidade tentada.

CAUSA SUPERVIENTE RELATIVAMENTE INDEPENDENTE

A causa relativamente independente quando a causa posterior uma

conseqncia lgica da ao do agente. A supervenincia de causa

relativamente independente exclui a imputao quando, por si s,

suficiente a produzir o resultado. Ex.: Agente alvejado por um tiro,

resgatado pela ambulncia, mas ao ser levado ao hospital, o veculo

capota e acaba por matar a vtima. Nesses casos, as causas, por mais que

sejam uma conseqncia do agente relativamente independente , por si

ss j produziriam o resultado morte e, desta forma, excluem a imputao,

devendo o agente responder apenas pela tentativa. Nesse caso, a causa

efetiva superveniente no est na linha de desdobramento causal normal de

conduta concorrente, hiptese em que a causa um evento imprevisvel.

No 1 do art 13 tem-se uma limitao a teoria da conditio sine qua non,

considerando-se prevalente a TEORIA DA USALIDADE ADEQUADA (Cleber

Masson). A Causalidade Adequada considera causa o ato antecedente

indispensvel produo do resultado (que para a causalidade simples o

que basta). O agente aqui responde por tentativa de homicdio ou por

leso corporal, se essa era a finalidade dele.

J a causa superveniente, que no por si s produziu o resultado, est na

linha normal de evoluo causal da conduta concorrente. Assim, a causa

efetiva um evento previsvel (ainda que no previsto. Por exemplo, o erro

mdico no constitui causa que por si s causaria o resultado, conforme

entendimento do STJ, HC 42.559/PE. Aqui o agente responde pelo crime na

modalidade consumada.

No que diz respeito infeco hospitalar, h divergncia na jurisprudncia,

porm, h uma tendncia de equiparar a infeco hospitalar ao erro

mdico, de modo a no excluir o nexo de causalidade, devendo o agente

responder pelo homicdio consumado. (Prova Procuradoria do CE -2008)

CAUSAS PR-EXISTENTES E CONCOMITANTES

Trata-se de causas que j existem ou ocorrem ao mesmo tempo da ao do

agente. A Jurisprudncia dos Tribunais , em sua ampla maioria, no sentido

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de que, tendo-se o 1 do art. 13 referido, exclusivamente, s concausas

relativamente independentes supervenientes, porque as preexistentes e

concomitantes NO tm o poder de romper o nexo causal. Dessa forma, se

a concausa relativamente independente preexistir conduta do agente, ou

for simultnea a ela, responder o agente pelo delito na modalidade

consumada.

Nesse sentido, Cleber Masson afirma que o caput do art. 13, caput, adotou

Teoria da Equivalncia das Causas. Por isso, expe que, se no houvesse o

ferimento ao hemoflico e o susto quele que teve ataque cardaco em

decorrncia da ameaa, ele no teria morrido daquela forma e naquele

momento, fato este que deve ser imputado ao agente. Outrossim, Masson e

Capez afirmam que o art. 13,1 adotou a Teoria da Causalidade Adequada,

pois, havendo conduta superveniente que por si s caracterizaria a morte,

ocorrer rompimento do nexo de causalidade e ao agente no ser

imputado o resultado naturalstico advindo da concausa superveniente,

somente sendo possvel atribuir-lhe o resultado que diretamente produziu. Por

certo que o indivduo baleado e que, no momento do socorro, cai da

ribanceira, no teria morrido se no tivesse sido baleado e socorrido. No

entanto, como se est diante da Teoria da Causalidade Adequada, no se

adota o mesmo raciocnio utilizado para aferir as hipteses de causalidade

preexistente e concomitante, visto que no h previso legal dessas

concausas no art. 13,1 e, como tal, deve-se seguir a Teoria da Equivalncia

dos Antecedentes.

Contudo, para doutrina moderna, somente dever ser imputado ao agente

a responsabilidade penal em causas pr-existentes e concomitantes quando

o agente tinha o conhecimento destas causas ou podia prev-las, sob pena

de caracterizar responsabilidade penal objetiva. Se Tcio atira no brao de

Mvio e este vem a morrer em virtude de hemofilia pr-existente, a

responsabilizao de Tcio depender do conhecimento da causa pr-

existente.

CRIMES COMISSIVOS POR OMISO - Relevncia da Omisso (art. 13,2, CP):

A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir

para evitar o resultado. O dispositivo aplicado aos crimes omissivos

imprprios, esprios ou cometidos por omisso. Nesse sentido, a relevncia

da omisso pauta-se na cumulao da inao do agente, dever jurdico de

agir e poder de agir. Para fins de anlise do nexo causal nos crimes omissivos,

o art. 13,2 adotou a Teoria Normativa, situao em que somente se pune o

agente se houver DEVER DE AGIR.

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Em sede de omisso prpria, como no h resultado naturalstico, no se

afere relao de causalidade, bastando o no agir para o crime estar

consumado. Contudo, h crimes omissivos prprios que prevem resultado

naturalstico agravador (crime de omisso de socorro que resulta morte) e,

nesses casos, devemos aferir o nexo de no impedimento em relao ao

resultado majorante leso corporal grave ou morte.

O Cdigo Penal Brasileiro ao trazer expressamente no art. 13 quem possui o

dever de agir adota o CRITRIO LEGAL, rechaando o CRITRIO JUDICIAL,

hiptese em que seria deixado a cargo do judicirio aferir quem detm o

dever de agir ou no. Nos crimes omissivos, o nexo de causalidade deve ser

visto sob o seguinte prisma: A ao exigida evitaria o resultado? Caso a

resposta seja positiva, dever ser imputada a responsabilidade penal ao

agente.

Lembre-se que se o agente no estava presente no local, no poder

responder pelo crime de omisso, mesmo tendo o dever jurdico de agir, por

ausncia do poder de agir. Ex.: mdico que sai mais cedo ou chega

atrasado, ocorrendo morte do paciente nesse nterim;

ELEMENTO SUBJETIVO DA TIPICIDADE DOLO E CULPA ART. 18 CP.

Nos termos do CP, a caracterizao de uma conduta dolosa no

necessita do conhecimento da ilicitude dessa conduta e requer apenas a

presena dos elementos que compem o tipo objetivo: vontade e

conscincia. A conscincia da ilicitude no pertence ao dolo (como se

supunha no sistema neoclssico), mas integra a culpabilidade (como o

demonstrou o finalismo). Segundo a doutrina, o dolo elemento subjetivo do

tipo; enquanto a culpa elemento normativo, pois a sua constatao

depende de um prvio juzo de valor Bitencourt e Masson.

1. Crime doloso se caracteriza quando o agente quis o resultado ou assumiu

o risco de sua produo.

Dolo Direto quando o agente quis o resultado (TEORIA DA VONTADE). O

agente, nesta espcie de dolo, pratica sua conduta dirigindo-se

finalisticamente produo do resultado por ele pretendido inicialmente. No

dolo direto, o agente quer praticar a conduta descrita no tipo.

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(1) Dolo direito de primeiro grau O dolo direto em relao ao fim

proposto e aos meios escolhidos, dolo imediato. (ex: alvo principal de

um ataque terrorista)

(2) Dolo direto de segundo grau tambm designado, na doutrina,

como dolo de conseqncias necessrias, dolo necessrio ou dolo

mediato, a inteno do agente, dirigida produo de um

resultado, no obstante, no emprego dos meios utilizados para obt-lo,

estejam includos outras conseqncias, outros efeitos colaterais

praticamente certos. Imagine um terrorista que, objetivando matar um

importante lder poltico, decida colocar uma bomba no automvel

oficial e, com a exploso, provoque a morte do poltico e do motorista.

Haver dolo direto com relao s duas mortes. A do lder poltico ser

imputada a ttulo de dolo direto de primeiro grau e a do motorista, de

segundo grau.

Dolo Eventual espcie de dolo indireto e ocorre quando o agente tem a

previso do resultado e assume o risco de produzi-lo. (TEORIA DO

ASSENTIMENTO) No dolo eventual, o agente no pratica a conduta

objetivando o resultado, mas ele pratica a conduta sabendo que este

poder gerar dano ao bem jurdico tutelado, aceitando eventual prejuzo ao

bem protegido pela norma.

DIFERENA ENTRE DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU E DOLO EVENTUAL: O dolo

de segundo grau espcie do dolo direito, abarcado pela Teoria da

Vontade, em que as consequncias secundrias so inerentes aos meios

escolhidos. No exemplo acima, o emprego da bomba resultar,

obrigatoriamente, na morte do lder poltico e de seu motorista. J no dolo

eventual trabalha-se com o dolo indireto, abarcado pela Teoria do

Assentimento e se verifica quando algum assume o risco de produzir

determinado resultado (embora no o deseje), porm o resultado no inerente

ao meio escolhido; cuida-se de um evento que pode ou no ocorrer.

Suponha-se, no exemplo mencionado, que, quando da exploso, uma

motocicleta passava ao lado do automvel oficial, provocando a morte do

motociclista (nesse caso, haver dolo eventual, pois o falecimento deste no era inerente

ao meio escolhido).

DOLO ALTERNATIVO espcie de dolo indireto, assim como o dolo eventual

e se verifica quando o agente deseja, indistintamente, um ou outro

resultado. o caso do agente que atira em um desafeto com o propsito de

matar ou ferir. Se matar responde por homicdio e, se ferir, responde por

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tentativa de homicdio, pois a consequncia atribuir ao agente o resultado

mais grave.

O cdigo penal brasileiro adota somente as teorias da vontade e do

assentimento, sendo rechaada a teoria da representao - Teoria da

representao: haver dolo quando o sujeito realizar sua ao ou omisso

prevendo o resultado como certo ou provvel (ainda que no o deseje)

(Von Liszt e Frank). Por essa teoria, no haveria distino entre dolo eventual

e culpa consciente.

DOLO ATUAL, ANTECEDENTE E SUBSEQUENTE: O dolo antecedente no

aceito em nossa legislao. O dolo deve ser sempre atual, ou seja,

concomitante com o desenvolvimento da conduta. Assim, caso o agente

pretenda matar seu desafeto em determinado dia, mas, apenas,

posteriormente, o atropela, acidentalmente, matando-o, no poder

responder por crime doloso. Da mesma sorte que ocorre com o dolo

antecedente, no aceitamos o dolo subseqente. O dolo deve existir no

exato momento da conduta. O exemplo, inclusive de Nucci, o do sujeito

que, acidentalmente, atropela uma pessoa e, aps, quando sai de seu

veculo, percebe que se tratava de seu desafeto e sente-se realizado. Na

verdade, no momento do atropelamento, ele no sabia que se tratava de

seu desafeto e agira com culpa.

DOLO DE PROPSITO E DOLO DE MPETO (OU REPENTINO): O dolo de propsito

o que emana da reflexo do agente, ainda que pequena, acerca da

prtica da conduta (comum nos crimes premeditados). J o dolo de mpeto

ou repentino se caracteriza quando o autor pratica o crime por paixo

violenta ou excessiva perturbao de nimo, no havendo intervalo entre a

cogitao do crime e sua execuo (comum nos crimes passionais).

DOLO NORMATIVO E DOLO NATURAL: O Dolo normativo ou hbrido adotado

pela teoria neoclssica ou neokantista. Essa espcie de dolo integra a

culpabilidade, trazendo, a par dos elementos conscincia e vontade,

tambm a conscincia atual da ilicitude, elemento normativo que o

diferencia do dolo natural. J o dolo natural o dolo componente da

conduta, adotado pela teoria finalista. O dolo pressupe apenas

conscincia e vontade. A conscincia da ilicitude elemento da

culpabilidade, passando a ser POTENCIAL.

DOLO CUMULATIVO: o dolo tpico da progresso criminosa em que o agente

alcana dois resultados em sequncia. Ex. roubo imprprio em que o agente tem o

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dolo inicial de furtar, porm o dolo se altera no curso do iter criminis e o agente

acaba por empregar violncia ou grave ameaa para garantir a subtrao do

bem.

CRIME CULPOSO o que se verifica quando o agente, deixando de observar

o dever objetivo de cuidado, por imprudncia, negligencia ou impercia,

realiza voluntariamente uma conduta que produz resultado naturalstico, no

previsto nem querido, mas objetivamente previsvel, e excepcionalmente

previsto e querido, que podia, com a devida ateno, ter evitado. (Masson).

a) Imprudncia precipitao, afoiteza (forma positiva da culpa ao).

Ex: conduzir veculo em alta velocidade em dia de chuva;

b) Negligncia (estrito sensu) falta de precauo (forma negativa da

culpa omisso); Ex: conduzir veculo automotor com pneus gastos.

c) Impercia falta de aptido tcnica para o exerccio de arte, ofcio ou

profisso. Ex: Condutor troca o penal do freio pelo pedal da embreagem,

no conseguindo para o automvel.

Em regra, o crime culposo apresenta-se como tipo penal aberto. Contudo,

nada impede que se preveja um crime culposo como tipo penal fechado,

como ocorre no crime de receptao culposa art. 180, 3 ou omisso de

cautela (prevista no Estatuto de Desarmamento), na qual o legislador

aponta expressamente como a conduta culposa deve se manifestar.

Dentro de uma concepo finalista, a culpa elemento normativo do tipo,

pois a sua aferio depende de valorao no caso concreto por parte do

juiz. No crime culposo, apesar da ausncia de previso, h a presena da

previsibilidade objetiva, hiptese em que o homem mdio, nas condies

em que se encontrava, poderia antever o resultado produzido.

A previsibilidade objetiva est relacionada percepo do homem mdio,

elemento imprescindvel para caracterizao do crime culposo. Por

previsibilidade objetiva, em suma, deve-se entender a possibilidade de

antever o resultado, nas condies em que o fato ocorreu. A partir dela

que se constata qual o dever de cuidado objetivo (afinal, a ningum se

exige o dever de evitar algo que uma pessoa mediana no teria condies

de prever. A imprevisibilidade objetiva desloca o resultado para o caso

fortuito ou fora maior, tornando o fato atpico.

Ressalte-se, por fim, que, se houver previsibilidade objetiva, mas faltar a

previsibilidade subjetiva (segundo as aptides pessoais e capacidades

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internas do prprio agente), o fato ser tpico, mas no haver

culpabilidade, por se afastar o potencial conhecimento da ilicitude.

FALTA DE PREVISIBILIDADE OBJETIVA: FATO ATPICO

FALTA DE PREVISIBILIDADE SUBJETIVA: EXCLUI A CULPABILIDADE

1. Culpa Inconsciente ou ex ignorantia: o agente delituoso NO

consegue prever o resultado que, entretanto, era previsvel

objetivamente. Qualquer pessoa de diligncia mediana teria

condies de prever o risco.

2. Culpa Consciente ou ex lascvia: o agente prev o resultado, mas

espera que ele no ocorra, supondo poder evit-lo com suas

habilidades ou com a sorte. O agente mais do que previsibilidade, tem

previso, porm o resultado continua involuntrio.

ATENO: O Cdigo Penal brasileiro no distingue culpa consciente e culpa

inconsciente para o fim de dar-lhes tratamento diverso, embora se saiba

que, tradicionalmente, doutrina e jurisprudncia tm considerado, a priori, a

culpa consciente mais grave que a inconsciente. A distino entre culpa

consciente e inconsciente tem relevo na dosimetria da pena. Andr Estefam.

Dolo Eventual versus Culpa Consciente

Em ambos h a previsibilidade objetiva e previso do resultado, porm, na

culpa consciente, ele tenta evit-lo; enquanto no dolo eventual, mostra-se

indiferente quanto sua ocorrncia, no tentando impedi-lo (o agente

somente pratica a conduta por acreditar que no haver dano ao bem

jurdico tutelado). Bizu: lasque-se(dolo eventual) ou lascou (culpa

consciente).

Culpa Presumida ou in re ipsa: Tratava-se de modalidade de culpa

admitida pela legislao penal anterior ao Cdigo Penal de 1940. Consistia

na simples inobservncia de uma disposio regulamentar. Hoje a culpa no

mais se presume, devendo ser comprovada. Nesse sentido, veja atual

posio do STJ sobre o tema: Inobservncia de eventual disposio

regulamentar no se traduz em causa, mas ocasio do evento lesivo.

CULPA PRPRIA E IMPRPRIA: Culpa prpria ou propriamente dita a que se

d quando o sujeito produz o resultado por imprudncia, negligncia ou

impercia e se funda no art. 18, II, do CP. , portanto, a culpa tratada nos

itens acima. A culpa imprpria aquela em que o agente, por erro evitvel,

fantasia certa situao de fato, supondo estar agindo acobertado por uma

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causa excludente de ilicitude (descriminante putativa). Em razo disso,

provoca intencionalmente um resultado ilcito. Apesar de a ao ser dolosa,

o agente responde por culpa, por razes de poltica criminal (art.20, 1, do

CP). No mais, culpa imprpria consequncia da discriminante putativa por

erro evitvel. A estrutura do crime dolosa, mas o agente punido a ttulo

de culpa, sendo a nica hiptese de culpa punida a ttulo na modalidade

tentada.

GRAUS DE CULPA: O Direito Penal brasileiro refuta a diviso do crime culposo

em graus. Ou h culpa e est configurada a responsabilidade do agente, ou

no existe culpa e o fato penalmente irrelevante. Porm, h quem

defenda que os graus de culpa tm relevncia para fins de fixao da pena

base art. 59 do CP- conforme assinala Estefam.

Em regra, o crime culposo material, ou seja, tem resultado naturalstico.

Mas, ser que existe crime culposo sem resultado naturalstico? SIM!

Excepcionalmente o crime do art. 38 da lei de drogas um exemplo de

crime culposo sem resultado naturalstico, consumando-se com a simples

entrega da receita ao paciente. (Prescrever, culposamente, drogas, sem que dela necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas. Aqui o crime se consuma com a

entrega da receita).

PARTE 2.

EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU DE ANTIJURICIDADE: ART. 23 CP.

Estado de necessidade; legitima defesa; estrito cumprimento do dever legal;

exerccio regular de direito

Art. 23,III: Exerccio Regular de Direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal:

Quando o agente atua inequivocamente de acordo com o que dispe a lei,

ele no pratica crime. A diferena entre eles que no estrito cumprimento

do dever legal existe a obrigao de atuar do agente (ex1. Policial que

emprega violncia necessria pra executar priso em flagrante de perigoso

bandido - art. 301, CPP / ex2. Juiz, na sentena, emite conceito desfavorvel

quando se reporta ao sentenciado art. 142, III, CP) e no exerccio regular de

direito tem-se o direito respaldando determinada atuao, mas o agente

atua se quiser e, assim agindo, estar em exerccio regular de direito

(respaldado juridicamente).

ELEMENTO SUBJETIVO: No que tange ao estrito cumprimento de dever legal e

exerccio regular de direito, exigese que o sujeito tenha conhecimento de

que est praticando o fato em face de um dever imposto ou permitido pela

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lei (elemento objetivo). No h essa exigncia expressa no CP, partindo de

um entendimento da doutrina majoritria. * cuidado quando questionarem

com base no CP apenas!

Tanto o exerccio regular de direito quanto o estrito cumprimento do dever

legal so DESCRIMINANTES EM BRANCO, pois a presente descriminante no

tem um artigo exclusivo anunciando seus requisitos objetivos. Trata-se de

norma que precisa ser complementada com outra norma; em que o

contedo da norma permissiva se deduz de outra norma jurdica (fenmeno

que se assemelha norma penal em branco), por exemplo, artigo 301 do

CPP.

Tipicidade conglobante: para os adeptos da tipicidade conglobante, o

estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular de direito no

servem como causas excludentes de ilicitude, mas sim de excludentes da

prpria tipicidade. MUITA ATENO!!!

- ESTADO DE NECESSIDADE - art. 23, I:

O estado de necessidade caracteriza-se pela coliso de interesses

juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado em prol do

interesse social. Assim, se h dois bens em perigo, permite-se que seja

sacrificado um deles, pois a tutela penal no consegue proteger ambos. O

fundamento jurdico reside no conflito de interesses diante de situao

adversa. O agente atua pelo esprito de preservao, conservao,

proteo, do bem jurdico em risco.

Conceito Legal: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o

fato para salvar-se de perigo atual que o sujeito no provocou por sua

vontade nem podia de outro modo evitar. No estado de necessidade deve-

se utilizar a razoabilidade entre a dicotomia de bens jurdicos disponveis em

relao ao sacrifcio exigido pelo evento.

No estado de necessidade os interesses em conflito so legtimos. Assim,

possvel estado de necessidade X estado de necessidade ex.: dois

nufragos disputando um colete salva vidas. Quando confrontada a

dicotomia dos bens jurdicos tutelados, na hora de fazer a escolha, no

devemos nos atentar a quantidade de bens que esto sendo resguardados

em detrimento do outro bem. Se o indivduo opta por bem que no

contempla a lgica do homem mdio ao fazer a ponderao do bem

jurdico protegido, ele deve responder pelo crime, contudo, a pena ser

reduzida de 1 a 2/3 (causa de diminuio de pena). Ex. Quando o agente

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preserva a vida do gato de estimao quando deveria ter optado pela vida

de outrem. (art. 24,2)

O estado de necessidade no se confunde com a legtima defesa. Na

legtima defesa, a reao se d contra um bem jurdico pertencente ao

autor da agresso injusta, enquanto no estado de necessidade a ao

dirige-se, em regra, contra um bem jurdico pertencente a terceiro inocente.

No estado de necessidade h ao; na legitima defesa, reao; porm, em

ambas, h a necessidade de salvar um bem jurdico ameaado. Assim,

como a ao em estado de necessidade legtima, no pode o terceiro

atuar sob legtima defesa face ao estado de necessidade de outrem, no

entanto, poder combater o estado de necessidade de outrem atuando em

seu estado de necessidade ou at mesmo em legtima defesa putativa,

porm, no ser permite legitima defesa real em face de estado de

necessidade.

No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal (no

contratual) de enfrentar o perigo art. 24, p.1 -, comportando-se excees

sob a gide da razoabilidade.

NATUREZA JURDICA: No que diz respeito natureza jurdica do estado de

necessidade, a doutrina divergente, surgindo, assim, a teoria unitria e a

teoria diferenciadora. A TEORIA UNITRIA entende que o estado de

necessidade hiptese de excluso da ilicitude quando o bem jurdico

protegido de valor maior ou igual ao bem jurdico sacrificado. Na hiptese

de bem de menor valor h reduo de pena (Teoria adotada pelo Cdigo

Penal). Por outro lado, para a TEORIA DIFERENCIADORA, na hiptese de o

bem jurdico protegido for de valor igual ou menor que o sacrificado, o

estado de necessidade excluir a culpabilidade. Somente excluir a ilicitude

quando o bem jurdico protegido for de valor maior que o bem sacrificado

(Teoria adotada pelo CPM).

- Agente no causador voluntrio do perigo: ser causador voluntrio ser

causador doloso do perigo, assim, o agente que culposamente provoca

incndio, por exemplo, pode alegar estado de necessidade (prevalece). H

corrente minoritria, no entanto, que diz que causador voluntrio o

causador doloso ou culposo do perigo.

Questo: Para agir em estado de necessidade de terceiro necessria a

autorizao deste?

1 corrente: dispensvel a autorizao do titular do direito, pois a lei no

exige. Prevalece.

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2 corrente: Quando o direito ameaado for disponvel, necessrio a

autorizao do terceiro. Assim, a autorizao s dispensvel quando o

direito ameaado for indisponvel.

- SEGURANA PARTICULAR PODE ALEGAR ESTADO DE NECESSIDADE?

1 corrente: Entende que a impossibilidade de alegao do estado de

necessidade abrange somente quem tem o dever legal derivado de

mandamento legal, isto , os presentes no art. 13, 2, a, CP (ex. abrange o

bombeiro, mas no abrange o salva-vidas). A partir desse entendimento, o

segurana particular poderia alegar estado de necessidade.

2 corrente: por dever legal entende-se dever jurdico de agir, abrangendo

todas as hipteses de dever legal do art. 13, 2, a, b e c (ex. abrange o

policial e a bab). A partir desse entendimento, o segurana privado no

pode alegar estado de necessidade. Prevalece.

Um bombeiro num incndio tem que salvar duas pessoas, mas ele s pode

salvar uma delas uma criana e um idoso. Qual delas o bombeiro deve

salvar? Qualquer uma delas, pois ambas so vidas.

- ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO E AGRESSIVO:

1. No Estado de Necessidade Defensivo a conduta ou ao do agente

direcionada fonte do perigo. Ex.: cachorro ataca uma pessoa e

morto por aquele que sofre a agresso.

2. J o Estado de Necessidade Agressivo ocorre quando atingido

terceiro que no a fonte do perigo. Ex.: Mvio dirigindo dentro da

legalidade se depara com um caminho desgovernado em sua

direo, sendo que institivamente joga o seu veculo para a outra

pista, atingindo o veculo que estava ao seu lado e matando uma

pessoa (que no era fonte do perigo).

- ATENO: no se admite estado de necessidade diante de delito habitual

ou crime permanente, pois os requisitos da referida justificante so

incompatveis com os momentos consumativos dos crimes permanentes

habituais. Ex. me que acorrenta filho em casa para ele no consumir

drogas (comete crime de crcere privado h inexigibilidade de conduta

diversa exclui a culpabilidade); ex. 2. Estudante de medicina que evita

epidemia (comete crime de exerccio irregular da medicina inexigibilidade

de conduta diversa), mas sem que se exclua a ilicitude do fato. ***

LEGTIMA DEFESA - Art. 23,II c/c art. 25:

A legtima defesa ocorre quando o agente reage para repelir injusta

agresso, atual ou iminente, usando moderadamente os meios necessrios

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para salvar direito prprio ou alheio. Todos os requisitos objetivos esto no

art. 25: (1) reao usando moderadamente dos meios necessrios; (2)

agresso injusta; (3) atual ou iminente; (4) salvar direito prprio ou alheio.

Ateno: a injusta agresso no precisa ser tpica, mas dever ser no mnimo

um ato ilcito em sentido amplo, por inexistir legtima defesa contra atos

lcitos. Ex.: legtima defesa contra furto de uso. (atpico porm, agresso

injusta).

A injusta agresso deve ser dolosa para autorizao da legtima defesa? H

dois entendimentos:

1 corrente: a agresso pode ser dolosa ou culposa, desde que injusta (ex.

veculo desgovernado vem na direo de A. Este, para escapar da coliso

fatal, desvia e mata um pedestre. Houve legtima defesa). Prevalece

2 corrente: a agresso deve ser dirigida, com destinatrio certo,

pressupondo dolo. No possvel legtima defesa de agresso culposa.

ELEMENTO SUBJETIVO: Para que se possa falar em legtima defesa ou mesmo

estado de necessidade, no basta a presena de seus elementos de

natureza objetiva, elencados no art.24 e 25 do CP. preciso que, alm deles,

saiba o agente que atua nessa condio, ou, pelo menos, acredita agir

assim, pois, caso contrrio, no se poder cogitar de excluso da ilicitude de

sua conduta, permanecendo esta, ainda, contrria ao ordenamento

jurdico. Assim, necessrio se faz caracterizao da legtima defesa o

chamado animus defendendi, traduzindo-se na finalidade de defender a si

ou a terceira pessoa. Contudo, vale ressaltar que no h essa exigncia na

literalidade da norma, partindo de uma interpretao doutrinria e

jurisprudencial acerca dos requisitos das excludentes de ilicitude.

Obs.: Na legtima defesa h injusta agresso (no provocao) atual ou

iminente; enquanto no estado de necessidade h apenas o perigo atual.

Insta destacar que a jurisprudncia majoritria vem admitindo tanto a

legitima defesa putativa quanto o estado de necessidade putativo. No

obstante, alguns doutrinadores aduzem no ser admitido estado de

necessidade putativo, levando-se em considerao que o perigo aqui

atual, no comportando erro quanto situao ftica, como ocorre na

legitima defesa, pois l se admite a atuao ante ao perigo iminente.

1. Perigo atual: o perigo concreto, perigo que j existe, perceptvel pelo

agente.

2. Perigo Iminente: o perigo que est em vias de se manifestar.

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Aquele que provoca a agresso no pode valer-se do instituto da legitima

defesa caso o provocado venha a reagir. (AFASTA A AGRESSO INJUSTA)

No cabvel legitima defesa real contra legitima defesa real, porm

possvel legitima defesa real contra legitima defesa putativa. Admitindo-se

tambm legitima defesa putativa face legitima defesa putativa, pois

ambos os comportamentos sero injustos.

LEGTIMA DEFESA EM ABERRATIO ICTUS: De acordo com Rogrio Greco, pode

ocorrer que determinado agente, almejando repelir agresso injusta e

agindo com animus defendendi, acabe ferindo outra pessoa que no o seu

agressor (que o caso em questo) ou mesmo ferindo a ambos (agressor e

terceira pessoa). Nesse caso, embora tenha sido ferida ou mesmo morta

outra pessoa que no o seu agressor, o resultado advindo da aberrao no

ataque estar TAMBM amparado pela causa de justificao da legtima

defesa, no podendo, outrossim, por ele responder criminalmente. Contudo,

vale lembrar que, civilmente, o agente poder responder pelo dano

causado ao terceiro que no tenha provocado a conduta defensiva por

parte do agente. Contudo, Anbal Bruno afirma que, no havendo reao

contra o injusto agressor, atingindo um inocente, deve-se alegar estado de

necessidade e no legtima defesa (minoritrio).

LEGTIMA DEFESA FACE LEGTIMA DEFESA EM ABERRATIO ICTUS: Desta feita,

se considerarmos a aberratio ictus em legtima defesa como um ato ilcito

civil, este estar apto a preencher o requisito de agresso injusta necessrio

para a configurao da reao em legtima defesa, o que acabaria por

ensejar uma impropriedade terica, qual seja: legtima defesa real contra

legtima defesa real em erro na execuo. Neste sentido: Cezar Roberto

Bitencourt, Eugenio Raul Zaffaroni, Francisco de Assis Toledo, Heleno Cludio

Fragoso e outros mais.

LEGITIMA DEFESA ANTECIPADA, PREVENTIVA OU PREORDENADA: ocorre

quando ausente o requisito da iminncia ou atualidade da injusta agresso,

no sendo considerada verdadeira hiptese de legtima defesa, mas sim

espcie de inexigibilidade de conduta diversa por parte do agente agressor,

excluindo a culpabilidade. Podemos exemplificar a legtima defesa antecipada da seguinte forma: A traficante de drogas promete a B que

ir mat-lo assim que o encontrar. Considerando que A seja altamente

perigoso e que costuma cumprir suas promessas.B resolve se antecipar a

conduta de A e o mata, a fim de que cesse a ameaa certa de sua

morte. (Luiz Flvio Gomes)

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LEGTIMA DEFESA SUCESSIVA OU PENDULAR: a legtima defesa face ao

excesso culposo ou doloso contra aquele que estava em legtima defesa,

porm extrapolou o permitido por lei.

LEGTIMA DEFESA SUBJETIVA: Fale-se em legtima defesa subjetiva na hiptese

de excesso praticado em erro invencvel, posto que, qualquer pessoa, na

mesma situao, e, diante das mesmas circunstncias, agiria em excesso.

Trata-se de causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, que

exclui, portanto, a culpabilidade.

Conceitos especficos aos institutos Legtima Defesa e Estado de

Necessidade:

In persona legitima defesa para proteger o seu prprio bem jurdico que

estaria em risco.

ex persona legitima defesa para proteger bem jurdico de outrem.

A utilizao moderada em legitima defesa est vinculada utilizao dos

meios necessrios para fazer cessar a injusta agresso. Trata-se do meio que

o agente pode se utilizar, naquela circunstncia, para fazer deter a

agresso, independente se estou com uma arma e o agressor com uma

faca e independente da quantidade de tiros. O agente deve atuar

moderadamente, ou seja, deve atuar at o limite para fazer cessar a

violncia injusta. Quando o agente atua alm do limite para fazer deter a

agresso responde por excesso punvel doloso ou culposo. (Ex. se eu tenho

que dar trs tiros porque o agente se levantava at o terceiro tiro e

continuava vindo em minha direo para matar caracteriza-se como

legtima defesa.)

O excesso ser doloso quando o agente, deliberadamente, aproveita-se da

situao excepcional que lhe permite agir, para impor sacrifcio maior do

que o estritamente necessrio salvaguarda do direito ameaado ou

lesado. Configurado o excesso doloso, responder o agente dolosamente

pelo fato praticado, beneficiando-se somente pela atenuante do art. 65, III,

c, ou com a minorante do art. 121, 1, quando for o caso. Ser culposo o

excesso quando o agente, por descuido ou impreviso, ultrapassa os limites

da ao de salvaguarda de um bem jurdico prprio ou alheio, ou ultrapassa

o limite da conduta consentida, podendo decorrer de erro de tipo

inescusvel, ou mesmo de erro de proibio evitvel (quanto aos limites da

excludente). O excesso culposo s pode decorrer de erro, havendo uma

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avaliao equivocada do agente, quando, nas circunstncias, lhe era

possvel avaliar adequadamente.

Ademais, haver excesso intensivo quanto utilizao do meio necessrio,

quando este usado de modo mais forte, mais grave, mais violento, mais

eficaz do que o suficiente para obstar a agresso. Ser extensivo o excesso

quando a repulsa prolongar-se no tempo, depois de cessada a agresso.

AMBOS os excessos so ilcitos! Ademais, urge destacar que se houver

excesso acidental (caso fortuito ou fora maior) no h que se imputar

responsabilidade penal ao agente, em virtude de ausncia de nexo de

causalidade.

(STJ e STF): A legitima defesa, para ser reconhecida, deve gozar de

razoabilidade e de inevitabilidade.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO:

O consentimento do ofendido atua como causa supralegal de excluso da

ilicitude quando diante de bem jurdico disponvel, prprio, em

consentimento anterior ou concomitante execuo do fato, devendo o

suposto ofendido ser agente capaz. Ex. piercing e tatuagem com anuncia

da parte. Ademais, se o consentimento elementar do tipo, o

consentimento do ofendido exclui a prpria Tipicidade, como ocorre no

caso do crime de estupro (art. 213), que exige a prtica libidinosa contra a

vontade da vtima. MAS, CUIDADO! O consentimento deve ser prvio ou

concomitante. Se o consentimento for posterior a consumao do delito,

poderemos estar diante de renncia ou retratao, excludentes de

punibilidade. Por fim, destaque-se que o agente deve ter cincia da situao

de fato que autoriza a justificante (requisito subjetivo).

A integridade fsica bem disponvel? Entende a doutrina que a integridade

fsica bem disponvel quando: a) leso for leve (ao penal pblica

condicionada a representao, lei 9.090/95); b) no contrariar a moral e os

bons costumes.

A CULPABILIDADE: A culpabilidade o juzo de reprovao que recai sobre o autor culpado

por um fato tpico e antijurdico. Trata-se de requisito que possui os seguintes

elementos:

1. Imputabilidade;

2. Potencial Conscincia da Ilicitude;

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3. Exigibilidade de Conduta Diversa.

TEORIAS SOBRE A CULPABILIDADE:

T. PSICOLGICA T. PSICOLGICONORMATIVA T. EXTREMADA OU

NORMATIVA PURA

Tem base Causalista. Tem base Neokantista. Tem base Finalista.

Culpabilidade est dividida em

espcies:

a) dolo

b) culpa

O Dolo normativo e compreende a

atual conscincia da ilicitude do fato.

Culpabilidade no tem

espcies, embora

fundamentada na T.

Causalista.

Obs.1: Dolo e culpa migram

para o fato tpico.

Obs.2: Dolo Natural

constitudo de conscincia e

vontade.

Pressuposto da culpabilidade

unicamente a imputabilidade.

O Dolo aqui ainda normativo,

somado a atual conscincia da

ilicitude do fato.

Elementos da culpabilidade:

a) imputabilidade;

b) exigibilidade de conduta

diversa;

c) culpa;

d) dolo (conscincia, vontade

e conscincia atual da ilicitude

dolo normativo).

Adio de elementos normativos

culpabilidade.

Elementos da culpabilidade:

a) imputabilidade;

b) potencial conscincia da

ilicitude.

c) exigibilidade de conduta

diversa; A culpabilidade aqui possui apenas elementos normativos. A

conscincia da ilicitude cinde-se do

dolo e passa a ser potencial.

Teoria Psicolgica da Culpabilidade

Tem como precursor Von Liszt e Beling, e refletia a situao dogmtica na

Alemanha por volta de 1900. Segundo ela, a culpabilidade um liame

psicolgico que se estabelece entre a conduta e o resultado, por meio do

dolo ou da culpa.

O nexo psquico entre conduta e resultado esgota-se no dolo e na culpa,

que passam a constituir, assim, as duas nicas espcies de culpabilidade. A

conduta vista em um plano puramente naturalstico, desprovida de

qualquer valor, como simples causao do resultado. A ao considerada

o componente objetivo do crime, enquanto a culpabilidade passa a ser o

componente subjetivo, apresentando-se ora como dolo, ora como culpa.

Pode-se assim dizer que, para essa teoria, o nico pressuposto exigido para a

responsabilizao do agente a imputabilidade aliada ao dolo ou culpa,

conforme ensina Capez..

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Teoria Psicolgico-normativa ou normativa da culpabilidade

Tem como precursor Reinhard Frank, passando a exigir como requisitos para

culpabilidade algo mais do que dolo ou culpa mais imputabilidade.

Buscava-se uma explicao lgica para situaes como a coao moral

irresistvel, na qual o agente d causa ao resultado com dolo ou culpa,

imputvel, mas no pode ser punido. Essa teoria acrescentou mais um

elemento culpabilidade: exigibilidade de conduta diversa.

Para esta teoria, o dolo era normativo, tendo em seu contedo a

conscincia atual da ilicitude, ou seja, o conhecimento de que a ao ou

omisso injusta aos olhos da coletividade. O dolo, portanto, era constitudo

pela conscincia + vontade + conscincia da ilicitude. Assim, se acaso o

agente tivesse a conscincia e a vontade de realizar a conduta, mas no

soubesse que essa conduta, aos olhos da coletividade, era tida como injusta,

no poderia ser responsabilizado por ela.

Teoria Normativa pura da culpabilidade

A teoria normativa da culpabilidade nasceu com a teoria finalista da ao

(dcada de 1930), que teve como precursores Hartmann e Graf Zu Dohna,

Nesse momento, percebeu-se que o dolo no pode permanecer dentro do

juzo de culpabilidade, deixando a ao humana sem o seu elemento

caracterstico, fundamental, que a intencionalidade, o finalismo.

Capez ensina: Comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta, a

culpabilidade passa a ser puramente valorativa ou normativa, isto , puro

juzo de valor, de reprovao, que recai sobre o autor do injusto penal,

excludo de qualquer dado psicolgico. Assim, em vez de imputabilidade +

dolo ou culpa + exigibilidade de conduta diversa, a teoria normativa pura

exigiu apenas imputabilidade + exigibilidade de conduta diversa,

deslocando dolo e culpa para a conduta.

O dolo, que foi transferido para o fato tpico, no , no entanto, o normativo,

mas o natural, composto apenas de conscincia e vontade. A conscincia

da ilicitude se destacou do dolo e passou a constituir elemento autnomo,

integrante da culpabilidade. No mais, porm, como conscincia atual, mas

como possibilidade de conhecimento do injusto. Exemplo: a culpabilidade

no ser excluda se o agente, a despeito de no saber que sua conduta

era errada, injusta, inadequada, tinha totais condies de sab-lo

Teoria limitada e extremada da culpabilidade

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Ambas so derivaes da teoria normativa pura da culpabilidade e

divergem apenas quanto ao tratamento das descriminantes putativas.

Para a teoria extremada, representada pelos finalistas Welzel e Maurach e,

no Brasil, por Alcides Munhoz Netto e Mayrink da Costa, toda espcie de

descriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da norma (por erro

de proibio), seja incidente sobre situao ftica pressuposto de uma

causa de justificao (por erro de tipo), sempre tratada como erro de

proibio. Com isso, segundo Munhoz Neto, evita-se desigualdade no

tratamento de situaes anlogas.

Para a teoria limitada da culpabilidade, o