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Direito PenalParte II – Funções e Teoria do

Bem Jurídico

1.Funções

Do Direito Penal

Funções do Direito Penal

Proteção dos valores ético-sociais (Hans Welzel)• Os valores ético-sociais radicam no pensamento jurídico

uma ideia de agir conforme o Direito, e o Direito Penalassegura a observância desses valores cominando a penapara aqueles que os violarem.

• “A missão central do Direito Penal, então, reside em assegurar avalidade inviolável desses valores, mediante a ameça e aplicaçãode pena para as ações que se apartem de modo realmente ostensivodesses valores fundamentais do agir humano.”.


Críticas

a) Valores universais e imutáveis? O homem pode acessá-los?

b) Incriminação de condutas por sua antissociabilidade e, menosprezo aosdireitos das minorias quando contrários à moral dominante;

c) Incriminação de condutas que não são lesivas em si, mas tão somenterepresentam um perigo às ordens estatais (o Estado em si é um valor);

d) O Estado não tem o condão de impor a proteção de uma determinadamoral ou valores éticos;

e) É duvidoso que, através do Direito Penal, um instrumento jurídico degrave intervenção, logre-se a promoção e estabilidade de tais valores.


Estabilização das expectativas normativas e proteção da vigência das normas (Günther Jakobs)

• A sociedade tem lugar através de normas: como asociedade não é um estado da natureza, e sim aconstrução de um contexto de comunicação, a suaidentidade se determina por meio de regras que regem talconfiguração (normas).



• Parte dessas normas já vem dada de antemão pelo mundonatural e não necessita de estabilização, pois se encontramasseguradas pela via cognitiva.

• Ex.: as normas que regem as chuvas não necessitam deestabilização; se alguém oferece serviços de bruxaria paraque chova ou pratica a dança de chuva, não encontraráseguidores no mundo moderno.



• Outras normas carecem de força genuína para seestabilizar, pois que não se apresentam como dadaspreviamente (“leis naturais”), e sim como normas feitas:

• “ninguém pode querer seriamente começar a construção de umacasa pelo primeiro andar, mas desde logo se pode desejar einclusive realizar uma construção em um lugar proibido peloDireito urbanístico.”.



• Se o mundo natural não se comporta como o homemhavia imaginado, seu prognóstico estava equivocado.

• Nesses casos, ele toma maiores precauções para atingir ofim a que se propôs.

• Tais expectativas, cuja violação se processam através deuma melhora do material cognitivo (aprendendo algo), sechamam expectativas cognitivas.

Praticante de Parkour que erra o salto se torna mais

precavido



• No mundo social, as pessoas se acham vinculadas atravésde normas e possuem a expectativa de que as condutas detodos serão conforme a norma.

• No caso de violação a essa expectativa normativa, ela não éabandonada (não se aprende algo), e sim se mantém essaexpectativa, apontando-se a conduta errônea do infrator comocausa de violação.

A pessoa estuprada ao andar em rua escura não se contenta em ser mais

precavido



• A pessoa insistirá em seu direito a não ser estuprada,identificará o estuprador como causa de violação da norma eexigirá que ele seja punido; ou seja, exigirá que se confirmesua expectativa normativa a não ser estuprada.

• O delito é uma quebra da expectativa normativa e a pena éuma resposta: o ataque do autor contra a estruturanormativa da sociedade não é determinante.



• “...o autor afirma que o conteúdo comunicativo de seucomportamento é válido para comunicações posteriores, mas apunição deixa claro que isso não é assim. Em um exemplo: ohomicida declara através de seu feito […] que matar é aceitávelna sociedade, mas a pena significa que isso não é assim.”.

• O crime é nega a expectativa da norma, a pena afirma avigência da norma, ao negar sua infração.


Críticas

a) Diante de uma determinada norma cuja vigência se protege em uma leipenal, sua proposta dispensa o esforço de uma busca por uma realidadejurídico-penal valorada positivamente que a respalde;

b) O modelo facilita a afirmação de que uma determinada conduta pôs emxeque a norma, permitindo inclusive a antecipação de sua lesão.


▣ Proteção de bens jurídicos (doutrina majoritária)

□ Bem jurídico é “… a expressão de um interesse, da pessoa ou comunidade, namanutenção ou integridade de certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmenterelevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso.” (Figueiredo Dias).

□ Através da ameaça de pena, o Direito Penal protegeria tais interesses.□ Institui um critério ao legislador para a identificação de condutas incrimináveis

de acordo com a proposição: um comportamento só pode ser criminalizado seele afetar bens jurídicos.

2.Teoria do Bem Jurídico

Estudos Preliminares

Evolução

Pré-Iluminismo• O interesse tutelado era o religioso, até porque o Direito

Penal sofria pressão dos ideais teológicos.• O direito de castigar tinha como fundamento um direito

eterno: “o delito é antes de tudo e, sobretudo, um pecado,desobediência à vontade divina.” (Régis Prado).

Evolução

Iluminismo (Anselm von Feuerbach)• Primeira tentativa de delimitar um conceito material de

delito: ao contrário de uma lesão do dever de respeito doEstado, ao crime se liga a proteção de direitos subjetivosmaterializadores da liberdade social.

• Ao Estado cumpre exclusivamente a tarefa de assegurar olivre exercício da liberdade pessoal de cada um, norespeito pela liberdade dos outros.

Evolução

Iluminismo (Anselm von Feuerbach)

• “...como a conservação dos direitos é o fim das normas penais,serão objetos de suas cominações protetoras tanto os direitos dossúditos quanto os direitos correspondentes ao Estado […] todaspena é consequência jurídica de uma norma fundada nanecessidade de preservação dos direitos alheios e que ameaça aviolação de um direito com um mal sensível.”.

Evolução

Iluminismo (Johann Birnbaum)• A essência delitiva não se relaciona com a lesão de direitos

subjetivos, e sim com a ofensa de bens conectados a umsistema social ou aos bens comuns.

• A essência do delito é o dano social (o bem suscetível de serlesionado é um valor social, e não pessoal).

• O sistema social se constitui em referência obrigatória da tutela penal.

Evolução

Positivismo Formal (Karl Binding)• A fonte de legitimação e limitação do poder de

criminalizar é apenas o legislador: “É bem jurídico tudoaquilo que o legislador considere merecedor de proteção penal”.

• Harmonia absoluta entre norma e bem jurídico, sendoeste apenas um elemento da norma (negação de qualquerlegitimação material do delito).

• Alargamento incontrolável das áreas de criminalização.

Evolução

Positivismo Material (Franz von Liszt)• Nega qualquer margem de liberdade ao legislador: o bem

jurídico preexistente à norma, sendo que esta apenasreconhece e protege o que já é dado pela realidade social.

• Os bens valiosos não são gerados pelo ordenamentojurídico, e sim pela vida (interesse vital).

• Criticado por não demonstrar como limitar a ação dolegislador.

Evolução

Neokantismo• Substituição da noção material de bem jurídico pela

noção de valor cultural que nasce e vive nos imperativos eproibições da norma.

• Antes que o ordenamento jurídico incorporassedeterminado bem como objeto de tutela, as normasprovenientes da cultura já o haviam feito.

Evolução

Finalismo• A punição da conduta deve ser realizada não de acordo

com o resultado originado, e sim pela conduta em si mesma,para que fique assegurada a vigência dos valores ético-sociais.

• Só há interesses jurídicos dignos de proteção na medidaem que eles atuem na vida social.

• A proteção de bens jurídicos ocorre de forma mediata, pormeio da proteção dos valores ético-sociais.

Evolução

Harm principle (direito anglo-saxão): John Stuart Mill

• Comportamentos individuais só podem ser limitados paraprevenir danos a interesses de terceiros.

• Utilitarista: limita o poder do Estado a partir dasconsequências do comportamento.

• Enquanto o bem jurídico delimita um interesse a serprotegido pela norma, o harm principle analisa asconsequências do ato e o poder de dispor da proteção da normapela pessoa prejudicada.

Evolução

Harm principle (direito anglo-saxão): Joel Feinberg

• Quatro volumes da obra The Moral Limits of Criminal Law(I: Harm to Others; II: Offense to Others; III: Harm to self; IV:Harmless Wrongdoing).

• Agrupa as condutas indesejadas, desde aquelas queprovocam simples incômodos até aquelas que impedem opleno desenvolvimento individual ou social.

Função Dogmática e Função Político-Criminal

▣ Dogmática: responsável pela interação social entre normal penal erealidade fática.□ Elemento fundamental para a interpretação da norma penal (como e porque se

dá essa proteção do bem pela norma) e incide na identificação da ratio legis.

▣ Político-criminal: limitação do poder de definição do Estado sobre ascondutas que serão incriminadas, impedindo-o de proteger sentimentosou valores morais.□ Saber se o bem jurídico a ser protegido é dotado de dignidade penal.

Proteção Constitucional ao Bem Jurídico

▣ Só devem alcançar dignidade penal os bens jurídicos subjacentes aosdireitos fundamentais reconhecidos na Constituição, mas sem exigência derecíproca identidade: a Constituição é uma espécie de programapreestabelecido e vinculante.

▣ Ser ligado a um direito fundamental reconhecido na Constituição écondição necessária, mas não condição suficiente à dignidade penal do bemjurídico.

Proteção Constitucional ao Bem Jurídico

▣ Diretrizes gerais para a proteção constitucional do bem jurídico□ Abertura constitucional: a tutela penal não está limitada aos bens jurídicos com expresso

direito fundamental correspondente;□ Direitos fundamentais reconhecidos internacionalmente□ Impossibilidade de Controles ideológicos ou atentatórios de direitos fundamentais: não se

pode incriminar condutas que correspondam ao exercício de direitos fundamentais,exceto quando se trate de incriminações dispostas à proteção de outrosinteresses também dotados de proteção constitucional;

□ Proteção penal independentemente de concepções morais▪ A simples imoralidade de uma ação não é suficiente para sua criminalização; o

comportamento criminoso deve ser revestido de lesividade real ou potencial.▪ Castigar uma conduta pela simples contrariedade à ética ou imoralidade é ilegítimo

e inconstitucional.

Incesto?

Adultério?

Homoafetividade?

Mendicância e Vadiagem?

Parafilias?

Princípio volenti non fit inuria

▣ “Para aquele que consente, não há lesão”.

▣ Quando o consentimento pessoal é completo e aquele que o consente ofaz voluntariamente, não há que se falar em crime.

▣ Pessoa adulta consciente e que não esteja sofrendo violência (física oumoral) ou vício de consentimento.

▣ Quando o comportamento para o qual se consente seja tão lesivo queninguém em sã consciência poderia consentir, presume-se que oconsentimento não é válido (ex.: consentir em viver em condição análogaa de escravo).

Paternalismo

▣ Intervenção do Estado na liberdade individual, contra a vontade dapessoa, para evitar um mal a ela própria (ex.: art. 217-A).

▣ Pode ser classificado como moderado (soft) ou rígido (hard), ou comoindireto e direto.

Paternalismo

Considerações

Moderado

a) Considera as condições individuais da pessoa para interferir emsua liberdade;

b) Apenas é legítimo intervir na liberdade de quem não possuiautonomia para decidir sobre os atos;

c) Ex.: abuso de incapaz, art. 173; estupro de vulnerável, art. 217-A.

Rígido a) Não considera as condições individuais da pessoa;b) Ex.: uso de droga, art. 28 da Lei nº. 11.343/2006.

Paternalismo

Considerações

Indiretoa) atinge pessoas além daquelas que se quer protegerb) Ex.: auxílio ao suicídio, art. 122; charlatanismo, art. 283;

curandeirismo, art. 284.

Direto

a) Há coincidência entre a pessoa que sofre a restrição a liberdade eaquele se quer proteger;

b) Ex.: uso de drogas, prática de esportes radicais, prestar ajudahumanitária em regiões de guerra, etc.

Paternalismo

▣ Paternalismo estatal v. Liberdade individual□ Salvo exceções justificadas, é de se repudiar quaisquer posturas paternalistas.□ Ninguém pode dizer a uma pessoa capaz e maior o que ela pode ou não fazer

com sua vida.

“A liberdade concedida às pessoas não deve ser interpretadacomo uma permissão, senão como sinônimo deindependência […] As leis que restringem a um homem soba alegação de que ele é incompetente para decidir o que écorreto para si mesmo o ofendem profundamente,porquanto a ele se nega a igualdade de respeito e o fazintelectual e moralmente subordinado aos conformistas queformam a maioria.

Ronald Dworkin

Questões Limites

▣ Existem algumas questões que são de difícil resposta ao se pensar nafunção de proteção de bens jurídicos.

▣ Ofendem bens jurídicos os seguintes crimes?

Maus-tratos a animais (art. 32 da Lei nº. 9.605/1998)?

Manipulação do embrião humano (art. 25 da Lei nº.

11.105/2005)?

A Confiança é um Bem Jurídico dotado de dignidade penal?

Questões Limites

▣ Lesões Remotas□ Um sujeito provedor de sua família, embora doente, se recusa a fazer o

tratamento médico adequado;□ Um indivíduo se alimenta de forma prejudicial e reiteradamente utiliza os

hospitais da rede pública.□ Ambos criam perigo para outros bens (patrimônio da família e erário).□ Outros exemplos:▪ Criminalizar uso de drogas para evitar o colapso do sistema de saúde;▪ Compra e vende ilegais de arma, que por si só não geram lesão, porém podem

ser usadas para matar alguém;▪ Escrever um livro que ensina como matar alguém.

▣ Há crimes nesses casos?

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