Direito, MoDerniDaDe e FaMília

Direito, MoDerniDaDe e FaMília

RODRIGO MORAES LAMOUNIER PARREIRASJuiz de Direito em Minas Gerais

Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP)

Belo Horizonte2015

340.115 Parreiras, Rodrigo Lamounier P259d Direito, modernidade e família. Rodrigo Lamounier Parreiras. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2015. 112p. ISBN: 978-85-8238-120-5

1. Direito constitucional. 2. Família-Direitos. 3. Direito constitucional positivo. I. Título. CDD – 340.115 CDU – 340.114

Belo Horizonte2015

CONSELHO EDITORIAL

Elaborada por: Fátima Falci CRB/6-nº 700

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V

agraDeciMentos

Ao Professor Doutor Luiz Moreira, pelas palavras de estímulo e preciosa orientação, fatores determinantes para o desenvolvimento do trabalho.

Destaco a atenção dispensada ao meu trabalho pela Professora Doutora Gisele Cittadino, seja por ocasião da defesa da dissertação de mestrado (maio de 2010 – Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP – DF), seja na bem cuidada apresentação deste livro, melhor convite que se poderia esperar para a sua leitura.

Ao corpo docente do Instituto Brasiliense de Direito Público, pela exce-lência.

Aos meus colegas do mestrado, pelo ambiente propício ao pensamento e à amizade.

Aos funcionários do Instituto Brasiliense de Direito Público, pelo bom acolhimento e atenção.

VII

Para Renata e Henrique.

IX

suMário

APRESENTAÇÃO ........................................................................................... IX

INTRODUÇÃO ............................................................................................... 1

CAPíTulO 1AS ORIGENS PRÉ-MODERNAS DA FAMÍLIA DIANTE DAS QUESTÕES POSTAS PELA MODERNIDADE (O SURGIMENTO DO INDIVÍDUO AUTÔNOMO) ............................................................... 11

CAPíTulO 2O ESTADO LIBERAL E A FAMÍLIA: A IGUALDADE DOS MODERNOS E O DESCONHECIMENTO DA INDIVIDUALIDADE – ORIGEM DE UMA FALSA DICOTOMIA ... 23

CAPíTulO 3A CONCEPÇÃO DISCURSIVA DA NEUTRALIDADE DO ESTADO – O SURGIMENTO DA IDENTIDADE INDIVIDUAL ...... 37

CAPíTulO 4A TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO E AS BASES DA POTESTATIVIDADE – A IDENTIDADE INDIVIDUAL COMO RECESSO INSUSCETÍVEL DE IMPUTAÇÃO JURÍDICA ................... 49

CAPíTulO 5AS LIMITAÇÕES IMPOSTAS À IDENTIDADE INDIVIDUAL DIANTE DA APROPRIAÇÃO DA FAMÍLIA PELO DIREITO POSITIVO – A CONSTITUIÇÃO DE 1988: OS RESÍDUOS E SUCEDÂNEOS DO SAGRADO .................................................................. 65

X

CAPíTulO 6A TENSÃO ENTRE A PRETENSÃO UNIVERSALIZANTE DO DISCURSO JURÍDICO E O DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO. A INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DOS CONTEÚDOS PRÉ-MODERNOS .............................................................. 77

CAPíTulO 7ENTRE A INCAPACIDADE E A CAPACIDADE JURÍDICA – AS POSSIBILIDADES RESTRITAS DO DIREITO, NO RECESSO DA AUTONOMIA .................................................................................................. 85

CONCLUSÃO .................................................................................................. 91

REFERÊNCIAS ................................................................................................ 97

XI

apresentação

Direito, Modernidade e Família é, primordialmente, um texto compro-metido com a defesa da racionalidade no âmbito do direito. Rodrigo Parrei-ras, com competência – e, sobretudo, coragem – enfrenta o discurso jurídico ancorado no modelo da família tradicional cristã, mas também os argumentos que, associados aos princípios da “dignidade da pessoa humana”, igualmente recusam a identidade individual como barreira à intervenção do direito.

Ao tomar a identidade individual como um âmbito potestativo que não pode ser juridicamente apropriado, Rodrigo Parreiras, com muita clareza e acuidade, mostra como ainda hoje a intervenção do direito no âmbito da vida familiar não abre mão de elementos do sagrado e da tradição, mesmo quando equipara o casamento a um contrato de direito privado, ou quando apela para o mundo dos valores e dos afetos.

Uma das principais qualidades do trabalho deste admirável pesquisador é precisamente a de revelar que a identidade pessoal, diante do pluralismo radi-cal dos mundos pós-convencionais, é uma combinação de autodeterminação e capacidade de reflexão e crítica. Em face das múltiplas redes de interação, o indivíduo contemporâneo – como qualquer outro indivíduo em qualquer ou-tro momento histórico – constitui sua identidade no interior de uma forma de vida compartilhada. Isso, no entanto, não mais representa um modelo de aprisionamento, pois cada sujeito tem a capacidade de se comportar reflexiva-mente em relação à própria subjetividade, seja para endossar valores, seja para se libertar de compromissos ou descartar tradições.

Rodrigo Parreiras parte de um modelo que supõe um debate público no qual pessoas livres e iguais definem quais direitos devem mutuamente reconhecer se pretendem legitimamente regular sua vida em comum através

XII

do direito. Em outras palavras, em face do “desencantamento do mundo”, da dissolução das esferas de certeza geradas pela vida comunitária, a legitimidade do direito não pode decorrer senão do entendimento entre os cidadãos sobre a forma como devem regular as suas relações. Afinal, o pluralismo social, o pluralismo cultural e o pluralismo dos projetos pessoais de vida obrigam os indivíduos a relacionarem-se entre si como estranhos. É precisamente por isso que os consensos comunitários e as subjetividades individuais acerca do bem devem representar apenas um âmbito potestativo, do qual não nascem vínculos jurídicos. O direito precisa garantir, externamente, o convívio des-sas intrassubjetividades sociais e dessas subjetividades individuais – esferas potestativas nas quais se realizam as identidades individuais. A intervenção coordenadora do direito, portanto, deve estar circunscrita à lesão ou ameaça de lesão dessas esferas postestativas individuais, vez que o discurso jurídico, em face de suas pretensões universalizantes, não pode recorrer a dimensões valorativas inscritas em eticidades concretas.

O direito moderno, ao circunscrever artificialmente uma comunidade ju-rídica, descarta os imponderáveis valores provenientes da eticidade. Dadas as pretensões racionais e universalizantes do discurso jurídico, não se pode admitir que os valores, como bens especialmente preferidos por indivíduos ou grupos sociais, possam ser transformados em critérios normativos capazes de vincular decisões. É isso, no entanto, o que tem acontecido quando se observa o modo como o direito positivo brasileiro, mesmo após a promulgação da Constituição de 1988, tem enquadrado juridicamente a família, restringindo a identidade pes-soal e ignorando o papel da autonomia privada – em sua inseparável articulação com a autonomia pública – em mundos pós-convencionais. Rodrigo Parreiras, com raro brilhantismo, vai desvendando como o casamento representa obstá-culo ao exercício da autonomia da vontade, especialmente porque o discurso jurídico se apropria de interações afetivas, que passam a gerar consequências patrimoniais. Seja o restrito elenco do regime de bens, seja a imutabilidade relativa do regime, ou mesmo a indenização por dano moral paga pelo cônjuge culpado ao cônjuge inocente, todos esses exemplos evidenciam como interações afetivas, inicialmente espontâneas e solidárias, dão lugar a consequências patri-moniais. O “mundo da vida”, lugar dos afetos, é sistemicamente colonizado pelo discurso jurídico, que, estabelecendo deveres (fidelidade, mútua assistên-cia) e sanções, transforma as interações afetivas em uma espécie de conflito de interesses. Como as interações afetivas – diferentemente das ações estratégicas orientadas por uma racionalidade instrumental – não visam ao sucesso, ainda assim as partes em conflito só podem contar com compensações financeiras, dada a impossibilidade do direito de interferir no mundo dos afetos.

XIII

Se o direito positivo transforma o casamento em empecilho ao exercício autônomo da vontade, nada é diferente no que diz respeito à união estável. Rodrigo Parreiras nos mostra que os cidadãos não têm a possibilidade de voluntariamente optar por se manterem afastados de consequências jurídicas, pois a união estável não é outra coisa senão um tipo compulsório de família. Afinal, se já está superado o cenário anterior à promulgação da Constituição Federal, quando era preciso garantir direitos derivados do casamento àqueles que não tinham outra opção senão a união informal, a união estável termina por impor consequências jurídicas não necessariamente desejadas pelas partes.

A tese central do trabalho, apresentada com raro rigor conceitual, de-monstra precisamente como a identidade individual é persistentemente des-considerada pela intervenção do direito na vida familiar, especialmente no que diz respeito à forma como o direito positivo regula o casamento e a união estável. Mais do que isso, essa incompreensão da identidade individual está intrinsecamente vinculada à presença – ainda que residual – de elementos do sagrado e da tradição no âmbito do discurso jurídico. Se, no Brasil, os princi-pais preceitos religiosos sobre o matrimônio foram incorporados pelo direito até as últimas décadas do século XX, com a promulgação da Constituição de 1988 – que instaura outras formas familiares – ainda assim persistem resíduos do sagrado e da tradição na maneira como o direito positivo considera a vida familiar. Afinal, seja o tratamento constitucional sobre a família, seja a pró-pria tradição do direito de família incorporada pela legislação infraconstitu-cional, mas também – e sobretudo – a utilização de princípios vinculados ao tema da “dignidade da pessoa humana”, tudo isso tem conspirado no sentido de fazer com que argumentos estranhos ao direito – como os afetos – sejam capazes, ao mesmo tempo, de gerar consequências jurídicas patrimoniais e mitigar fortemente o espaço da identidade individual.

Situada no intercruzamento entre o direito e a filosofia política, este belo trabalho enfrenta o debate que se estabelece no interior da filosofia política contemporânea entre liberais e comunitários, trafega com desenvoltura pelos meandros da teoria discursiva do direito proposta por Habermas, e, final-mente, nos oferece uma visão especialíssima sobre as limitações impostas pelo direito de família à identidade individual.

GISELE CITTADINO