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A Constituição JuridiCAmente AdequAdATransformações do Constitucionalismo e Atualização

Principiológica dos Direitos, Garantias e Deveres Fundamentais

A Constituição JuridiCAmente AdequAdATransformações do Constitucionalismo e Atualização

Principiológica dos Direitos, Garantias e Deveres Fundamentais

MÁRCIO LUÍS DE OLIVEIRAProfessor da Faculdade de Direito da UFMG

Doutor e Mestre em DireitoAdvogado e Consultor Jurídico

Belo Horizonte2013

Oliveira, Márcio Luís de O48 A constituição juridicamente adequada: transformações do constitucionalismo e atualização principiológica dos direitos, garantias e deveres fundamentais / Márcio Luís de Oliveira. – Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013. 414p. ISBN: 978-85-62741-44-9

1. Direito constitucional. 2. Direitos fundamentais. I. Título.

CDD: 341.2 CDU: 342

Belo Horizonte2013

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CONSELHO EDITORIAL

Elaborada por: Maria Aparecida Costa DuarteCRB/6-1047

Álvaro Ricardo de Souza CruzAndré Cordeiro Leal

André Lipp Pinto Basto LupiAntônio Márcio da Cunha Guimarães

Carlos Augusto Canedo G. da SilvaDavid França Ribeiro de Carvalho

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Emerson GarciaFelipe Chiarello de Souza Pinto

Florisbal de Souza Del’OlmoFrederico Barbosa Gomes

Gilberto BercoviciGregório Assagra de Almeida

Gustavo CorgosinhoJamile Bergamaschine Mata Diz

Jean Carlos Fernandes

Jorge Bacelar Gouveia – PortugalJorge M. LasmarJose Antonio Moreno Molina – EspanhaJosé Luiz Quadros de MagalhãesLeandro Eustáquio de Matos MonteiroLuciano Stoller de FariaLuiz Manoel Gomes JúniorLuiz MoreiraMárcio Luís de OliveiraMário Lúcio Quintão SoaresNelson RosenvaldRenato CaramRodrigo Almeida MagalhãesRogério FilippettoRubens BeçakVladmir Oliveira da SilveiraWagner Menezes

É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico,inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora.

Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Arraes Editores Ltda., 2013.

Coordenação Editorial: Produção Editorial:

Revisão: Capa:

Fabiana CarvalhoNous EditorialAlexandre BomfimGustavo Caram e Hugo Soares

V

Eu nasci no celeiro da arteNo berço mineiro

Sou do campo da serraOnde impera o minério de ferro

Eu carrego comigo no sangueUm dom verdadeiro

De cantar melodias de MinasNo Brasil inteiro

Sou das Minas de ouroDas montanhas Gerais

Eu sou filha dos montesDas estradas reais

Meu caminho primeiroVi brotar dessa fonte

Sou do seio de MinasNesse estado um diamante.

“Seio de Minas”Paula Fernandes

VII

Aos espíritos da Magna Grécia...por nos terem legado o Ocidente.

Aos espíritos dos Inconfidentes...por terem semeado o Iluminismo por estas terras de Minas.

IX

Nós atribuímos sentido à vida quando percebemos que o amor é uma realidade constante nas nossas diversas dimensões de relacionamentos,

apesar de todas as vicissitudes da convivência humana.Concluímos, então, que vale a pena viver!

E o simples fato de termos consciência da vida e das múltiplas manifestações de amor que ela nos permite experimentar é suficiente

para conferir pleno significado à nossa existência, mesmo que pelo breve tempo da própria vida.

E a existência tem sido realmente generosa comigo...Ela me tem permitido compartilhar a vida com Seres de Luz...

minha Família,Zan,

meus Amigos e Amigas.

XI

ACP Ação Civil PúblicaADC Ação Declaratória de ConstitucionalidadeADI Ação Direta de Inconstitucionalidade (Genérica)ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito FundamentalAP Ação Popularart. artigoANVISA Agência Nacional de Vigilância SanitáriaCC Código Civilc/c cumulado comCNJ Conselho Nacional de JustiçaCNMP Conselho Nacional do Ministério PúblicoCP Código PenalCRFB Constituição da República Federativa do BrasilDOU Diário Oficial da Uniãoex. exemploFDR Franklin Delano RooseveltHC Habeas CorpusHD Habeas Datainc. incisoLICC Lei de Introdução ao Código CivilMercosul Mercado Comum do SulMI Mandado de InjunçãoMin. Rel. Ministro(a) Relator(a)MP Medida Provisória

ListA de sigLAs e AbreviAturAs

XII

MS Mandado de SegurançaOIT Organização Internacional do TrabalhoOMS Organização Mundial da SaúdeONG Organização Não GovernamentalONU Organização das Nações Unidasj. julgamentoRE Recurso ExtraordinárioREsp Recurso EspecialRISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federals/d Sem data disponibilizadaséc. séculoSTF Supremo Tribunal FederalSTJ Superior Tribunal de JustiçaTSE Tribunal Superior EleitoralTRF Tribunal Regional FederalEU União Europeia

XIII

sumário

PREFÁCIO - A prosa do mundo e os princípios ....................................... XXI

APRESENTAÇÃO I .......................................................................................... XXV

APRESENTAÇÃO II ........................................................................................ XXVII

INTRODUÇÃO ................................................................................................ 1

CAPíTulO 1A CONDIÇÃO HUMANA, A SOCIEDADE PLURAL E O SISTEMA JURÍDICO OCIDENTAL CONTEMPORÂNEO: da ordem pública – como estrutura normativo-consuetudinária de contenção/adequação da pessoa e dos estamentos sociais – ao Direito, como sistema normativo de proteção, emancipação e plenipotencialização da condição humana e da sociedade plural............ 7

1 Considerações iniciais ................................................................................ 72 Da condição humana e de sua emancipação e plenipotencialização:

a natureza pluridimensional e transexistencial do ser humano ........ 93 Da condição humana à realidade do conflito (impermanência

e tensões do existir) ..................................................................................... 174 Do conflito aos valores (referenciais simbólicos de adequação/

inadequação) ................................................................................................ 205 Dos valores ao processo civilizatório (do aprimoramento

das relações humanas à possibilidade de plenipotencialização da condição humana) ................................................................................. 27

6 O processo civilizatório e os sistemas normativos de contenção(adequação) da conduta humana ............................................................. 31

XIV

6.1 O sistema religioso .............................................................................. 336.2 O sistema moral ................................................................................... 356.3 O sistema jurídico ................................................................................ 38

7 Em síntese: o constitucionalismo ocidental e a alteração da lógicajurídico-civilizacional ................................................................................. 41

CAPíTulO 2CONSTITUCIONALISMO OCIDENTAL: origem, formação eafirmação da Constituição juridicamente adequada .................................. 47

1 Considerações iniciais ................................................................................ 472 O Ocidente e a constitucionalização do Direito .................................. 49

2.1 Distinção entre o constitucionalismo histórico e o constitucionalismo jurídico-democrático ocidental ..................... 49

2.2 O constitucionalismo moderno e a transição do Estado daPolítica para o Estado de Direito ...................................................... 52

2.2.1 A Constituição Real e o Estado da Política .............................. 532.2.2 O surgimento da Constituição Material e da

Constituição Formal: as origens do Estado de Direito e do constitucionalismo de proteção, emancipação e plenipotencialização ...................................................................... 55

2.2.2.1 A Constituição Material ........................................................ 602.2.2.2 A Constituição Formal .......................................................... 63

3 Fases do constitucionalismo ocidental ................................................... 673.1 Primeira fase do constitucionalismo ocidental: o

constitucionalismo liberal, o surgimento do Estado Liberal de Direito e o reconhecimento dos direitos, deveres e garantias fundamentais de primeira dimensão ............. 68

3.1.1 Marco histórico ............................................................................. 683.1.2 Marco filosófico ............................................................................ 703.1.3 Marco jurídico ............................................................................... 78

3.1.3.1 O novo locus da dinâmica da soberania: o Parlamento,a Constituição e a Nação ...................................................... 78

3.1.3.2 A desconcentração das funções de Estado ......................... 823.1.3.3 A primeira dimensão de direitos, garantias e deveres

fundamentais ........................................................................... 853.1.3.4 A democracia representativa ................................................. 913.1.3.5 A sistematização do Direito, centrada na codificação ..... 94

3.2 Segunda vertente do constitucionalismo ocidental: o constitucionalismo social, o surgimento do Estado Social de Direito e o reconhecimento dos direitos, deveres e garantias fundamentais de segunda dimensão ............................... 98

XV


3.2.3.1 A intervenção jurídica e democraticamente limitadado Estado no domínio econômico ..................................... 107

3.2.3.2 A universalização do direito de sufrágio ............................ 1103.2.3.3 A segunda dimensão de direitos, garantias e deveres

fundamentais ........................................................................... 1123.3 Terceira vertente do constitucionalismo ocidental: o

neoconstitucionalismo, a afirmação do Estado Democrático de Direito e a necessidade de efetivação dos direitos, garantias e deveres fundamentais em todas as suas dimensões constitutivas 115


3.3.3.1 A democracia como substância, e não apenas como forma ....................................................................................... 122

3.3.3.1.1 As bases da democracia ................................................... 1243.3.3.1.1.1 A base antropológica da democracia: a

dignificação da pessoa pela autonomia privada responsável .................................................................. 125

3.3.3.1.1.2 A base sociológica da democracia: a tolerância pública pela alteridade ............................................. 126

3.3.3.1.1.3 A base econômica da democracia: o acesso a bens privados e públicos capazes de assegurar o mínimo existencial material ................................ 127

3.3.3.1.1.4 A base política da democracia: a efetivação da cidadania pelo pluralismo político ......................... 128

3.3.3.1.1.5 A base jurídica da democracia: a institucionalização dos direitos, garantias e deveres fundamentais como preservação e afirmação da soberania democrático-constitucional ................... 130

3.3.3.2 Características do neoconstitucionalismo ........................... 1323.3.3.2.1 A Constituição como núcleo do Direito: o acervo

da cultura jurídica ocidental (o constitucionalismo)como autorreferencialidade da força normativa e do senso comunicante de juridicidade/antijuridicidade da Constituição ............................................................... 132

3.3.3.2.2 O substrato jurídico-principiológico da Constituição e a recontextualização constitucional do Direito infraconstitucional .......................................................... 134

XVI

3.3.3.2.3 A terceira, a quarta e a quinta dimensões de direitos, garantias e deveres fundamentais individuais e coletivos ..................................................... 136

3.3.2.4 A afirmação da jurisdição constitucional da sociedade e as novas concepções da hermenêutica constitucional .......................................................................... 141

4 Em síntese: a Constituição juridicamente adequada ........................... 145

CAPíTulO 3PRINCÍPIO JURÍDICO: preceito semântico-normativo de lógica civilizacional que integra, preserva, atualiza, valida e legitima o senso comunicante de juridicidade/antijuridicidade do sistema constitucional contemporâneo ....................................................................... 151

1 Considerações iniciais ................................................................................ 1512 Contextualização da norma-princípio no sistema jurídico ................ 1553 Significado do termo princípio ................................................................ 1574 O Direito como fenômeno social e o Direito como um dos

sistemas normativos da sociedade ............................................................ 1605 Compreensão da noção de princípio jurídico ....................................... 163

5.1 Os princípios jurídicos são normas jurídicas ................................. 1645.2 Os princípios jurídicos decorrem da lógica comunicante do

Direito (cientificidade jurídica) ........................................................ 1675.2.1 A lógica dos princípios jurídicos só pode ser aferida no

contexto cultural do Direito (historicidade e intersubjetividade do senso comunicante de juridicidade) ..... 172

5.3 Processos de positivação dos princípios jurídicos ......................... 1765.3.1 O processo legislativo como meio de positivação interna

dos princípios jurídicos ................................................................ 1775.3.2 A decretação como meio de positivação interna dos

princípios jurídicos ....................................................................... 1785.3.3 A hermenêutica jurídica e os processos de aplicação

(jurisdição, administração e controle) como meios de positivação interna dos princípios jurídicos ............................ 179

5.3.4 O costume jurídico como meio de positivação interna dos princípios jurídicos ................................................................ 183

5.3.5 Processos negociais-consensuais não estatais como meios de positivação interna dos princípios jurídicos ....................... 184

5.4 Princípios do Direito podem estar positivados de forma expressa ou implícita no sistema jurídico ...................................... 186

5.5 Princípios jurídicos podem ser de incidência geral ou de incidência especial no sistema jurídico ........................................... 188

XVII

5.6 Princípios jurídicos são normas nocionais: os núcleos semântico-normativos dos princípios jurídicos são constituídos de premissas e de diretrizes comunicantes de lógica e de cultura jurídicas ............................................................... 190

5.7 Os princípios jurídicos realizam funções comunicantes essenciais no sistema jurídico ............................................................ 200

5.7.1 Função normogenética ................................................................. 2015.7.2 Função institucional ..................................................................... 2035.7.3 Função conformadora .................................................................. 2055.7.4 Função integrativa (ou função integradora ou função de

integração ........................................................................................ 2085.7.5 Função internormativa ................................................................. 2085.7.6 Função sistêmica (ou de sistematização) ................................... 210

5.8 As normas-princípios possuem destinatários imediatos (destinatário-observador e destinatário-executor) e destinatários mediatos (sujeito-beneficiado) ........................................................... 215

5.9 Concorrência entre princípios jurídicos ......................................... 2176 Em síntese: a definição de princípio jurídico ........................................ 225

CAPíTulO 4DIREITOS, GARANTIAS E DEVERES FUNDAMENTAIS: núcleo normativo-principiológico fundante, preservador e atualizador do constitucionalismo ocidental e da Constituição juridicamente adequada ............................................................................................................. 229

1 Considerações iniciais ................................................................................ 2292 Direito objetivo e direito subjetivo: concepções clássicas ................... 2323 Subjetividade jurídica (personalidade jurídica) ..................................... 2354 Acervo jurídico subjetivo .......................................................................... 2375 Institutos jurídicos de subjetivação de direitos, garantias e deveres . 2386 Direitos, garantias e deveres: distinções e definições ........................... 240

6.1 Direito: instituto de natureza jurídico-substantiva ........................ 2406.2 Garantia: instituto de natureza jurídica dialógico-instrumental . 2456.3 Dever: instituto de natureza jurídico-impositiva ........................... 248

7 O status jurídico-fundamental de alguns direitos, garantias e deveres 2508 Distinção entre direitos humanos e direitos, garantias e deveres

fundamentais ............................................................................................... 2549 A principiologia jurídica dos direitos, garantias e deveres

fundamentais: princípios de conservação e de atualização (adaptação e ampliação) da tradição jurídico-civilizacional doconstitucionalismo ocidental ................................................................... 2579.1 Princípio da universalidade e princípio do in dubio pró

concessão do direito ou da garantia fundamental ........................ 259

XVIII

9.1.1 Princípio da universalidade ......................................................... 2599.1.1.1 Pessoas naturais ....................................................................... 2609.1.1.2 Pessoas jurídicas de Direito Privado ................................... 2639.1.1.3 Entes jurídicos atípicos .......................................................... 264

9.1.2 Princípio do in dubio pró concessão do direito ou da garantia fundamental (princípio pro homini) .......................... 265

9.2 Princípio da historicidade e princípio da proibição (vedação) de retrocesso ......................................................................................... 267

9.2.1 Princípio da historicidade ........................................................... 2679.2.1.1 Dimensões de direitos, garantias e deveres

fundamentais ........................................................................... 2679.2.1.2 Adaptação dos direitos, garantias e deveres fundamentais

que já foram incorporados ao sistema jurídico-constitucional .......................................................................... 269

9.2.2 Princípio da proibição (vedação) de retrocesso ....................... 2719.3 Princípio da igualdade e princípio da solidariedade..................... 275

9.3.1 Princípio da igualdade jurídico-formal-material (princípio da isonomia) ................................................................................... 275

9.3.2 Princípio da solidariedade ........................................................... 2789.4 Princípio da unidade constitucional, princípio da

indivisibilidade e princípio da relatividade .................................... 2819.4.1 Princípio da unidade constitucional ......................................... 2819.4.2 Princípio da indivisibilidade ....................................................... 2829.4.3 Princípio da relatividade .............................................................. 284

9.5 Princípio da reserva legislativa, princípio da legalidade estrita, princípio da legalidade em sentido amplo e princípio da juridicidade ........................................................................................... 288

9.5.1 Princípio da reserva legislativa .................................................... 2899.5.2 Princípio da legalidade estrita ..................................................... 2939.5.3 Princípio da legalidade em sentido amplo (princípio da

normatividade jurídica) ................................................................ 2969.5.4 Princípio da juridicidade: titularidade, causa, finalidade e

modo de exercício do poder ......................................................... 3039.6 Princípio da ponderação de valores e/ou interesses, princípio

da razoabilidade, princípio da proporcionalidade e princípio da adequabilidade ................................................................................ 318

9.6.1 Princípios instrumentais que atuam nos processos de relativização (princípios meio): princípio da ponderação de valores e/ou interesses e princípio da razoabilidade .............. 318

9.6.1.1 Princípio da ponderação de valores e/ou interesses ........ 3209.6.1.2 Princípio da razoabilidade .................................................... 323

XIX

9.6.2 Princípios de resultado que atuam nos processos de relativização (princípios fim): princípio da proporcionalidade e princípio da adequabilidade .............................................................. 325

9.6.2.1 Princípio da proporcionalidade ........................................... 3269.6.2.2 Princípio da adequabilidade ................................................. 330

10 Em síntese: a unidade principiológica da Constituição juridicamente adequada e a dinâmica intrassistêmica de preservação e de atualização (adaptação e ampliação) dos direitos, garantias e deveres fundamentais individuais e coletivos ................. 334

10.1 Constitucionalismo ocidental: síntese de uma tradição jurídico-principiológica concomitantemente conteudista e processual do senso comunicante de juridicidade/antijuridicidade (convergência entre legitimidade e validade) 334

10.2 A dimensão conteudista/estrutural da principiologia jurídica: os núcleos semântico-normativos e o senso jurídico-comunicante de cultura .................................................................... 342

10.3 A dimensão funcional/operacional da principiologia jurídica: as funções intrassistêmicas comunicantes essenciais e o modus operandi dos princípios jurídicos .................................................. 345

10.4 As dimensões estrutural e funcional dos princípios jurídicos e a preservação e atualização (adaptação e ampliação) principiológica dos direitos, garantias e deveres fundamentais 347

CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................... 351

REFERÊNCIAS ................................................................................................. 357

XXI

A prosa do mundo e os princípios

Merleau-Ponty, em obra publicada postumamente, La prose du monde, tra-tou da relação entre a linguagem pura, caracterizada pela descrição inequívoca das coisas, e aquela que expressa o diálogo, o ensaio, o jogo de palavras, a con-fidência, a promessa, a oração, a eloquência, a literatura, uma linguagem com a qual se traduzem ideias1. O filósofo enfatizou o caráter instrumental da lingua-gem, tônica de boa parte dos que estudam o encontro dela com a (na) faticidade, e descreve alguns dos traçados e dos entraves desse percurso:

Considerando que a língua apresenta-se com um instrumento bom para todos os fins e que, com seu vocabulário, sua feição e suas formas que têm tanta serventia, ela responde sempre ao chamado e se presta à expressão tudo, é a língua o tesouro de tudo o que pode haver a dizer, é nela que já está escrita toda nossa experiência futura, como o destino dos homens está escrito nos astros. Trata-se apenas de desco-brir aquela frase já composta no limbo da linguagem, de captá-la da fala surda que os seres murmuram.2

1 MERLEAU-PONTI, Maurice. La prose du monde: texte établi et presenté par Claude Lefort. Paris: Gallimard, 1969, p. 7.

2 “Puisque la langue est là comme un instrument bon à toutes fins, puisque, avec son vocabulaire, ses tournures et ses formes qui ont tant servi, elle répond toujours à l’appel et se prête à exprimer tout, c’est que la langue est le tresor de tout ce qu’on peut avoir à dire, c’est qu’en elle est écrite déjà toute notre expérience future, comme le destin des hommes est écrit dans les astres. Il s’agit seulement de recontrer cette phrase déjà faite dans les limbes du langage, de capter de paroles sourdes que l’être murmure.” (MERLEAU-PONTI, op. cit., p. 11).

PrefáCio

XXII

A perspectiva de Merleau-Ponti pode ser transportada para a canalização da língua e da fala (parole) técnica do direito e, de forma muito instigante, para o circuito percorrido pela principiologia na cultura jurídica ocidental, tema da pes-quisa do Professor Márcio Luís de Oliveira, cujo objetivo principal pode ser sin-tetizado no desejo de captar a fala surda que os seres murmuram do lugar onde vivem e fazem cultura e história da possibilidade e da efetividade do conflito e da demanda por justiça. Nesse sentido, o (neo)constitucionalismo e a principiologia podem ser apropriados como uma língua por meio da qual a prosa do direito vai falando e escrevendo sua experiência futura, e o faz na medida das necessidades e da tensão de interesses.

O papel deste brevíssimo prefácio será apenas o de chamar atenção para o modo como o Professor Márcio Luís sonda e escala o despenhadeiro em que os princípios vieram se assentando como direção para a interpretação do modo como regras e fatos se interconectam para dar sentido à vida e aos vetores de sua tutela. A dimensão móvel de ideias a demandar preenchimento ou acertamento, a marca evolutiva do direito na sua composição imperfeita ou meramente per-fectível, a tendência ao sempre mais das necessidades são escandidas no seu texto, focado numa compreensão muito particular da cultura humana e da cultura ocidental, especialmente como construção de homens e de mulheres em histori-cidade. É prosa do mundo que às vezes verte-se em crônica, outras em epopeia, mas sempre registra o sentido comunicante do debate, do embate, da disputa, do diálogo e dos jogos das palavras, dos interesses e das necessidades.

Mas, para que se compreenda a proposta e o resultado da pesquisa que se abre agora a uma gama mais ampla de leitores, pode ser relevante uma singela digressão para o processo de sua elaboração no curso da preparação da uma tese de doutoramento. O testemunho, neste caso, decorre de haver ali desempenhado o papel de orientadora e, assim, acompanhado as escolhas do conteúdo e da forma de exprimi-lo. A experiência de orientar é exercício de alteridade, já que não se trata de fazer a pesquisa pelo outro. Trata-se de estar com ele a ensaiar e a professar o transe da diversidade. A indicação de rumos e/ou a sinalização de riscos, tarefas do orientador, sempre esbarram na maneira peculiar como o intér-prete-orientando olha o mundo e faz as perguntas cujas respostas tentará buscar ao longo da pesquisa. Não é incomum, portanto, que orientador e orientando respondam questões sob prismas diferentes e com isso se estabeleça entre ambos uma vivência compartida de que resulta proveito recíproco. Foi assim entre nós.

Enquanto sua orientadora via os princípios e a argumentação em torno deles como uma senda caótica, o Professor Márcio Luís conseguiu harmonizar as disparidades, entender os antagonismos, organizar uma exposição que, sem desprezar as fissuras da concreção, dá sentido ao formar e ao conformar dos prin-cípios e de suas contradições e antinomias, abrindo caminho seguro na episte-mologia jurídica dissecando sua intervenção dinâmica na interpretação da vida.

XXIII

Com ele, os paradigmas construídos no ocidente ao longo dos últimos quinhentos anos (racionalidade, sistematicidade científica, individualidade, lai-cização, liberdade, igualdade e fraternidade) consolidam-se numa coordenação problemática que não esconde o benfazejo e o malfazejo do processo como par-tes incindíveis de um caminho que não é reto, nem plano, mas que se compõe do movimento com idas e vindas, com acertos e destemperos. Dos grandes conflitos mundiais, das guerras sem fronteiras às disputas sensíveis entre cônjuges ou com-panheiros, tudo vai se acomodando num campo em que a certeza de paz não existe para além da convicção de que a humanidade, nas entrevias da iminência do trágico, sempre se recompõe na esperança de chegar ao melhor.

O personagem escolhido para demonstrar os sucessos e as sequelas do ca-minho é o constitucionalismo ocidental, ele próprio percorrendo a saga do des-vendar dos sentidos de proteção dos interesses que a historicidade vai bordando como necessidade humana. O constitucionalismo, na eficiência e na deficiência de sua realização, é repositório da prosa do mundo, porque nele se inscrevem as coisas humanas (no equívoco e no inequívoco) e também o diálogo, o ensaio, o jogo de palavras, a confidência, a promessa, a oração, a eloquência que registram a força do argumento político a expressar valores e interesses.

Na língua do direito e na fala em que ele é versado pode-se alcançar e tentar ouvir o que a expressão do fenômeno jurídico balbucia, como um modo de ser que lhe é próprio e que se espalha ou se constrange nos meios disponíveis para chegar ao controle dos fatos e dos conflitos potencial ou efetivamente ocorrentes. Como bem acentua o Professor Márcio Luís, a vida humana é pluridimensional e transexistencial. Compreender o papel do direito e do (neo)constitucionalismo exige o enfrentamento dos elementos que são da cultura humana e dos cenários de sua inserção no múltiplo da experiência. A principiologia, como ele destaca, introjeta-se em todos os âmbitos e transita num mundo de dimensões inexpugná-veis, que carrega sua força de variedade para interesses contrapostos, necessidades não atendidas e demandas concorrentes, em constante mutabilidade, o que trans-cende a existência de um indivíduo e mesmo a existência de um grupo, para se polarizar na perspectiva coletiva e agonal dos vários grupos.

A construção da constituição juridicamente adequada demanda a convicção de que o sistema e a técnica jurídicos acompanham a pluridimensionalidade e a transexistencialidade da vida humana. A principiologia, notadamente quando se afirma como matéria da Constituição, envolve-se nesse processo e vai se com-pondo na persistência da dinâmica que se realiza no que o autor descreve como processos de preservação e de atualização (adaptação e ampliação) dos direitos, garantias e deveres fundamentais individuais e coletivos.

A adequação da Constituição, portanto, não é recorte cravado num regis-tro de tempo e espaço. É percurso pelo qual se movimentam as interseções das relações humanas em sua apropriação jurídica sempre caracterizada pelo inter-

XXIV

cambiamento das situações, das necessidades, dos interesses. Por isso, no texto, a exemplaridade, na aparente simplicidade do empirismo cotidiano, faz-se com tanta naturalidade e expõe, sem recalques, os espaços ora partidos, ora mistura-dos da convivência humana em relações multívocas e tangenciais que ultrapas-sam a unidade do indivíduo temporal e espacialmente situado. Dos cuidados com a vida embrionária à preservação da higidez física e moral do idoso, tudo aponta para um sentido dos limites transpostos para o direito na perspectiva da tutela apreendida pela Constituição e extravasada no campo rutilante da princi-piologia.

A obra do Professor Márcio Luís de Oliveira é, então, simultaneamente lugar de fazer perguntas e de traçar respostas que encaminham para outras per-guntas. Porque a prosa do mundo e a prosa do direito no mundo são vivencia-das em meio ao fluxo interativo de transformações que operam o movimento simultâneo da tradição e da atualização. Porque a prosa do mundo e a prosa do direito no mundo são diálogo da humanidade que se transforma entre a força da vida e o inexorável da morte.

MÔNICA SETTE LOPESProfessora-associada da Faculdade de Direito da UFMG

Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª RegiãoDoutora em Filosofia do Direito

XXV

As exigências do mundo moderno são muitas. O ser humano, desde o alvo-recer de sua vida, tornou-se um escravo do tempo, dos horários, de seus compro-missos. A técnica domina o ser e a ele se revela como “progresso tecnológico”. A televisão e o computador concorrem com os livros exatamente diante da rapidez da “resposta”, que fornece a quem procura uma informação.

Mas, diante disso, o homem moderno se vê impedido (prejudicado) no es-forço de sorver, de sofrer, de perceber uma experiência e, assim, de compreender o mundo em que vive.

Ler é uma abertura fundamental para esse mundo e um elemento essencial para afastarmos a falácia idealista de uma Ciência que se assume como uma ati-tude neutra, objetiva, descritiva. Uma Ciência pautada pelo logocentrismo, que a pressupõe como uma trajetória, um percurso, um sistema que em tudo e por tudo ordena a taxionomia, a classificação. Assim, a literatura, que assume a circulari-dade e a assistematicidade dialética, representa uma fuga da ontologia massiva de nossa sociedade.

Quando um autor, especificamente no ramo do Direito, propõe-se a tratar da complexa condição humana e se esforça para esclarecer sistemas normativos das relações intersubjetivas e intergrupais, parece-nos que ainda resta esperança diante desse universo monocromático da técnica. E é exatamente o que se pro-põe a fazer Márcio Luís de Oliveira, na obra “A Constituição Juridicamente Adequada: transformações do constitucionalismo e atualização principiológica dos direitos, garantias e deveres fundamentais”. Ele lança luzes sobre o Direito a partir daquilo que ele realmente é: uma ação “do”, “para” e “pelo” ser humano.

Temas que envolvem a construção de significação sobre o mínimo substanti-vo existencial assumidos como ponto de partida para a tolerância (quiçá hospitali-dade), igualdade e multiculturalismo tornaram-se fulcrais para o desenvolvimento

APresentAção i

XXVI

desse (neo?) constitucionalismo; solidariedade e fraternidade deixam de ser ele-mentos sustentados meramente pela caridade religiosa ou por imperativos categó-ricos da Moral e se assumem como retórica inafastável da argumentação jurídica.

Mesmo naquilo em que possamos divergir, seguramente aquilo que nos afasta é pequeno demais em relação ao que nos aproxima. Pessoalmente, reco-nheço que os princípios, não só no campo do Direito, mas na Ciência moderna (?), assumem condições variadas de axiomas (lógica formal), pressupostos (pos-tulados normativos), standards ou sumaes. Até aqui assumimos absoluta identi-dade com a tese do autor. Nossa “implicância” se dá em outro nível, justamente naquilo que vemos como uma “totalização” levinasiana de perceber que todas as normas jurídicas possam ser radicalmente classificadas entre regras e princí-pios. Em outras palavras, a chamada distinção forte (argumentativa) sustentada por Alexy e agora recentemente abandonada por Ronald Dworkin (A Justiça de Toga); parece-nos absoluta diante dos ganhos trazidos pela Fenomenologia e pela Filosofia Analítica do século XX para a Hermenêutica Filosófica.

Normas jurídicas são todas elas normas superáveis, como bem reconhece Thomas Bustamante. Mesmo regras não podem ser compreendidas como man-dados definitivos, ou então retornaríamos ao Positivismo Exegético que abomina a interpretação contra legem. E, como não há uma “régua” que possa geometrizar o mundo, indicando o quanto elas são superáveis, afigura-nos impossível uma distinção forte entre regras e princípios. Assim, acreditamos que essa distinção deve no máximo assumir um viés “fraco”, ou seja, de fundo convencional.

Márcio se opõe ao que sustentamos? De que maneira ele enfrenta (ou dei-xa de enfrentar) tal questão? Essas e outras respostas esperam o leitor que será brindado seguidamente por aquilo de que mais tenho sentido falta ultimamente: uma “esgrima de inteligência”.

Parabéns ao autor pela seriedade acadêmica que nos propicia reflexões do mais elevado nível. Parabéns ao autor por abrilhantar a formação educacional de minha casa de origem, a Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Ele, junto aos professores que ali recentemente ingressaram, como Ber-nardo Gonçalves Fernandes, Rodolfo Viana e Maria Fernanda Salcedo Repolês, unem-se aos decanos da Casa para resgatar o prestígio dos tempos de Francisco Campos, José Alfredo de Oliveira Baracho e Raul Machado Horta.

Parabéns à Editora por acreditar que a vida vai além dos “Resumos”, “Es-quemas” e “Sinopses”, apostando sempre na condição humana de que o “ser é sendo” e que o homem sempre “pode ser”.

ÁLVARO RICARDO DE SOUZA CRUZProcurador da República em Minas Gerais

Mestre em Direito EconômicoDoutor em Direito Constitucional

Professor da Graduação e da Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

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As Transformações do Constitucionalismo Ocidental e a Constituição Juridicamente Adequada

O professor Márcio Luís de Oliveira, da Faculdade de Direito da UFMG, faz parte de uma geração de scholars que se destacam no campo do Direito Pú-blico Comparado. Jovem ainda, impressiona por sua bagagem cultural. Sua obra A Constituição Juridicamente Adequada: Transformações do constitucionalismo e atualização principiológica dos direitos, garantias e deveres fundamentais, ora publicada pela Arraes Editores, é uma síntese perfeita, segura, de seus estudos de Direito Constitucional Comparado. Por se tratar de tese de doutoramento, traz toda sua metodologia e rigor científico, que só fazem enriquecer a bibliografia constitucional brasileira.

Impende observar que já em sua Dedicatória – “Aos espíritos da Magna Grécia por nos terem legado o Ocidente” –, o professor Márcio Luís antecipa sua preocupação e rigor histórico-científico com as raízes de seu estudo. Efeti-vamente, a Civilização Ocidental começa com a semente jônica fecundando o solo ático. Todo nosso legado civilizacional – Filosofia, Ciência, Moral, Tecno-logia – tem origem no Θαυμάζειν questionador do homem grego. Foi por meio do espanto, da dúvida, que o homem logrou escorraçar as trevas da superstição e da ignorância, abrindo espaço para a sedimentação e efetivação do “Estado Democrático-Constitucional de Direito”.

Em sua obra, o professor Márcio Luís de Oliveira examina a evolução lenta dos direitos, garantias e deveres fundamentais nos últimos três séculos e meio. Contrapõe a juridicidade e antijuricidade do constitucionalismo ocidental.

APresentAção ii

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O título do livro não deixa de nos intrigar. Que é uma Constituição juri-dicamente adequada? Com paciência, o autor, ao longo dos capítulos, vai mos-trando que uma Constituição juridicamente adequada não se resume no texto estéril e estático de sua criação. É muito mais. É uma Constituição que está sendo diuturnamente aperfeiçoada por novas normas jurídicas e efetivada por meio de nossos pretórios.

A Arraes Editores, a professora Mônica Sette Lopes, orientadora, e todos nós que lidamos com a Política, o Direito e a Justiça estamos de parabéns com o livro.

Belo Horizonte, 22 de junho de 2012.

ADHEMAR FERREIRA MACIELEx-professor da Faculdade Milton Campos e da UnBMinistro aposentado do Superior Tribunal de Justiça

Presidente da Academia Mineira de Letras Jurídicas

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