Tema I

EMERJ CP V

Direito Empresarial V

Tema I

FALNCIA. Princpios Gerais. Pressupostos. Caracterizao da falncia. Viso comparativa entre o Dec-Lei n 7.661/45 e Lei n 11.101/05. Direito intertemporal.

Notas de Aula

1. IntroduoA nova lei de falncia modifica a estrutura do direito falimentar brasileiro. A lei anterior tinha uma viso liquidatria, mostrando-se totalmente ineficiente para a recuperao do empresrio. A Lei 11.101/05 trouxe ao ordenamento um novo sistema jurdico para o tratamento da insolvncia empresarial, tratando de trs institutos bsicos: a falncia, a recuperao judicial da empresa e a recuperao extrajudicial da empresa. Aboliu-se, portanto, a figura da concordata, instrumento que se mostrou ineficaz para o seu escopo, que era permitir a restaurao da empresa que estava em dificuldades. Hoje, a figura da recuperao, que em nada se confunde com a concordata, substituiu com muitas vantagens este instituto revogado, permitindo a real sobrevivncia da empresa que dela se valer.

A Lei 11.101/05 de direito econmico, intermediando setores pblicos e privados, e tem por fundamento basilar a eficcia tcnica, sobrepondo-se esta mesmo busca intrnseca de justia: esta ume lei de resultado, e no de teoria. Antes de tudo, uma lei procedimental, e no processual: h agora os procedimentos de falncia e recuperao, e no o processo falimentar, como outrora.

A recuperao da empresa, o chamado direito da crise econmica, consiste no soerguimento da empresa que ainda vivel, econmica e financeiramente.

A lei, de fato, cria uma nova cultura de cooperao entre credores, devedor e Poder Judicirio. Atravs de seus pressupostos, h coadunao entre os participantes da relao jurdica, gerida pelo Judicirio, em busca da benesse comum, o saneamento da empresa, a quitao de suas dvidas, e a sua continuidade na sociedade ou seu afastamento definitivo, pela quebra, quando inevitvel.

O Decreto-Lei 7.661/45, antiga Lei de Falncias, foi revogado por este novel diploma, mas ainda aplicado aos casos em que a falncia foi requerida poca da sua vigncia. Na prpria Lei 11.101/05 h soluo para este conflito intertemporal, como se v no artigo 192:

Art. 192. Esta Lei no se aplica aos processos de falncia ou de concordata ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, que sero concludos nos termos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945. 1 Fica vedada a concesso de concordata suspensiva nos processos de falncia em curso, podendo ser promovida a alienao dos bens da massa falida assim que concluda sua arrecadao, independentemente da formao do quadro-geral de credores e da concluso do inqurito judicial. 2 A existncia de pedido de concordata anterior vigncia desta Lei no obsta o pedido de recuperao judicial pelo devedor que no houver descumprido obrigao no mbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de recuperao judicial para microempresas e empresas de pequeno porte a que se refere a Seo V do Captulo III desta Lei.

3 No caso do 2o deste artigo, se deferido o processamento da recuperao judicial, o processo de concordata ser extinto e os crditos submetidos concordata sero inscritos por seu valor original na recuperao judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatrio.

4 Esta Lei aplica-se s falncias decretadas em sua vigncia resultantes de convolao de concordatas ou de pedidos de falncia anteriores, s quais se aplica, at a decretao, o Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na deciso que decretar a falncia, o disposto no art. 99 desta Lei.

5 O juiz poder autorizar a locao ou arrendamento de bens imveis ou mveis a fim de evitar a sua deteriorao, cujos resultados revertero em favor da massa. (includo pela Lei n 11.127, de 2005).Na recuperao da empresa, certamente o princpio prioritrio o da preservao da atividade empresria: em prol da evidente funo social da empresa, a sua continuidade sempre a melhor soluo, quando vivel. Na falncia, claro que este princpio deixa de ter aplicao, porque, se a empresa se torna economicamente invivel, no h como ser preservada.

Sobre os conflitos de direito intertemporal, questiona-se: possvel convolar uma concordata suspensiva em recuperao judicial? Quanto concordata preventiva, no h dvidas que sim. Quanto suspensiva, seguindo-se a lgica da preservao da empresa, a resposta seria positiva, pois a recuperao judicial mais ampla do que a concordata suspensiva, permitindo maior chance de a empresa se reerguer, e o artigo supra, no 2, permite expressamente, mas fala apenas em concordata, no falando se repressiva ou suspensiva. Mas veja um problema: a concordata suspensiva era concedida aps a falncia ter sido decretada, e a recuperao judicial no pode ser concedida a quem seja falido, na forma do artigo 48, I, da Lei 11.101/05:

Art. 48. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentena transitada em julgado, as responsabilidades da decorrentes;(...)Este dispositivo, portanto, aparentemente seria um bice a esta convolao, mas a prioridade da preservao da empresa, bem como a meno genrica a concordatas, no artigo 192, 2, da nova lei fazem prevalecer a possibilidade de convolao tambm da concordata suspensiva em recuperao judicial.2. Principiologia

2.1. Princpio da maximizao dos ativos do falidoA previso legal deste princpio est no artigo 75 da Lei 11.101/05:

Art. 75. A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangveis, da empresa.

Pargrafo nico. O processo de falncia atender aos princpios da celeridade e da economia processual.A otimizao dos bens do falido feita sempre que se primar pela reduo do passivo e incremento do ativo. O ncleo deste princpio mesmo o dispositivo supra, mas h outros artigos que tratam do princpio da maximizao dos ativos na lei em tela, como o 109 e o 117:

Art. 109. O estabelecimento ser lacrado sempre que houver risco para a execuo da etapa de arrecadao ou para a preservao dos bens da massa falida ou dos interesses dos credores.Art. 117. Os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessrio manuteno e preservao de seus ativos, mediante autorizao do Comit.

1 O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de at 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeao, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou no o contrato.

2 A declarao negativa ou o silncio do administrador judicial confere ao contraente o direito indenizao, cujo valor, apurado em processo ordinrio, constituir crdito quirografrio.

Na sentena de quebra, o juiz deve decidir se lacra o estabelecimento do falido, ou se permite a continuao provisria da atividade empresarial. O que vai orientar o magistrado, nesta deciso, justamente este princpio: se a continuao provisria da atividade promover a maximizao dos ativos, esta ser a soluo preferencial; se o lacre for recomendvel, porque a continuidade provisria levar perda de ativos, dever esta ser a providncia judicial.

Lacrado o estabelecimento, pode o juzo determinar a venda dos bens, para o fim de amealhar ativos lquidos para a massa, desde logo. Antes, na vigncia da do Decreto 7.661/73, esta providncia imediata no era possvel: lacrava-se a empresa e no se alienavam bens, de plano, o que levava eventual desvalorizao de tais bens. A venda imediata, por vezes, a regra.

O lacre, portanto, a providncia necessria quando for a melhor soluo para a preservao dos ativos.

No artigo 117, supra, h clara adeso ao princpio da maximizao dos ativos. Nos contratos bilaterais, a falncia clusula resolutria expressa, em regra, na praxe da formulao destes contratos. Ocorre que nem sempre esta resoluo a melhor providncia para a massa, porque a continuidade deste contratual pode vir a otimizar os ativos. E este critrio, se a melhor providncia prosseguir ou findar o contrato, deve ser dado anlise do administrador judicial, porque s ele saber se a continuidade maximizar ou prejudicar os ativos. Destarte, colhe-se uma concluso clara: a clusula resolutria expressa calcada na falncia inexigvel, cabendo ao administrador judicial julgar se d continuidade ou resolve o contrato o que claramente tambm se coaduna com a funo social dos contratos.2.2. Princpio da preservao da empresa

Este princpio, por bvio, no pode ser invocado depois da quebra. Uma vez encerrada a atividade, no h o que se preservar. Este princpio, no entanto, forte orientador antes da decretao de quebra, sendo sempre priorizada a recuperao da empresa sua falncia, por conta da enorme funo social da empresa.

A insolvncia que enseja a falncia, em nosso sistema, no a real, na qual contabilmente o passivo supera o ativo da empresa. A insolvncia empresarial presumida, como se ver nos artigos que demonstram as causas que induzem decretao de quebra. Por exemplo, um pedido de falncia com base no artigo 94, I, da Lei 11.101/05, lastreado em um ttulo de cem mil reais, pode ensejar decretao de falncia de uma empresa cujos ativos superem a casa dos bilhes de reais. A quebra ser decretada, se procedente o pedido, mas antes se permite que o devedor elida esta presuno de insolvncia por diversos meios o que se pauta na preservao da empresa.Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que:

I sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido de falncia;(...)

Na vigncia do Decreto 7.661/73, no havia limite mnimo de valor da dvida para o credor requerer a falncia com base na impontualidade da empresa. Suponha-se que tenha havido pedido nestes moldes, poca, baseado em pequeno valor, inferior aos quarenta salrios que hoje so o mnimo possvel. possvel esta decretao de falncia?

Mesmo que no seja possvel retroagir este teto do artigo 94, I, da nova lei, para alcanar os processos que ainda so regidos pelo diploma anterior, a orientao mais coerente que no seja possvel decretar a quebra com base em valor irrisrio do ponto de vista falimentar, por conta do princpio da preservao da empresa que, como dito, vige nesta fase pr-quebra. Assim, este pedido de falncia, mesmo regido pela norma anterior, que no impunha limite mnimo ao crdito inadimplido para requerer falncia, deve ser rejeitado, no pela retroao do limite legal mnimo hoje vigente, o que impossvel, mas sim pela simples observao deste princpio da continuidade da atividade, muito mais forte na funo social da empresa do que na proteo daquele crdito, nesta ponderao. E este pedido seria improcedente mesmo que a lei anterior ainda fosse a norma vigente, pois poca esta j era a orientao.

Neste sentido, veja o seguinte julgado do STJ:

AGRG NO RESP 914.371/SP. Falimentar. Agravo no recurso especial. Ao de falncia. Falncia requerida sob a gide do DL 7.661/45. Pequeno valor. Princpio da preservao da empresa implcito naquele sistema legal. Inviabilidade da quebra. - Apesar de o art. 1 do Decreto-lei n 7.661/45 ser omisso quanto ao valor do pedido, no razovel, nem se coaduna com a sistemtica do prprio Decreto, que valores insignificantes provoquem a quebra de uma empresa. Nessas circunstncias, h de prevalecer o princpio, tambm implcito naquele diploma, de preservao da empresa. Agravo no recurso especial no provido. (Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 18/05/2009).Veja tambm a notcia do informativo 397 do STJ:FALNCIA. VALOR INSIGNIFICANTE.Mesmo ao tempo do DL n. 7.661/1945, j se encontrava presente o princpio da preservao da empresa, incrustado claramente na posterior Lei n. 11.101/2005. Assim, mesmo omisso o referido DL quanto ao valor do pedido, no razovel nem se coaduna com sua sistemtica a possibilidade de valores insignificantes provocarem a quebra da empresa, pois isso nada mais do que preservar a unidade produtiva em detrimento de satisfazer uma dvida. Precedente citado: REsp 870.509-SP. AgRg no Ag 1.022.464-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 2/6/2009 (ver Informativo n. 384).Havendo uma execuo individual frustrada aquela em que o devedor citado permanece absolutamente inerte , o credor exequente pode requerer a falncia do executado com fulcro no inciso II deste artigo 94 da Lei 11.101/05:Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que:

(...)

II executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia penhora bens suficientes dentro do prazo legal;(...)

Aqui, nem o protesto nem o valor so requisitos para provimento do pedido de quebra. Haver, ento, como se aplicar o princpio da preservao da empresa, neste caso?

A decretao de quebra ultima ratio, como se pode perceber. Antes de tudo, fundamental que se constate que a execuo inegavelmente frustrada, porque qualquer atitude tomada pelo devedor em ateno ao crdito que lhe exigido j a descaracteriza, pelo que a nomeao de bens penhora (ou a localizao de tais bens pelo oficial de justia) descaracteriza a execuo frustrada, impossibilitando a quebra.

Veja julgado do STJ neste sentido:REsp. 802.324/SP. (...) De acordo com a jurisprudncia unssona do STJ, a decretao da falncia medida extrema e excepcional, que somente deve ser tomada quando verificada a inviabilidade da preservao da unidade produtiva. - A alegao de que a recorrida deixou de apresentar tempestivamente bens penhora no restou referendada pelo Tribunal de origem, sendo vedado ao STJ o exame dos elementos fticos dos autos em razo do bice da sua Smula n. 07. - A REALIZAO DE PENHORA NOS AUTOS DA AO EXECUTIVA E A PENDNCIA DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS PELA RECORRIDA RECOMENDAM A NO DECRETAO DA QUEBRA, SOBRETUDO LEVANDO-SE EM CONSIDERAO A NECESSIDADE DE SE BUSCAR A MANUTENO DA EMPRESA E A EXCEPCIONALIDADE QUE DEVE REVESTIR A DECRETAO DA FALNCIA, SEMPRE TIDA COMO A LTIMA OPO A SER TOMADA. Recurso especial no conhecido. (Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 01/12/2008).

E mesmo que a execuo seja tipicamente frustrada, ou seja, haja completa inrcia do devedor, ainda deve haver cautela na decretao da quebra.

Uma questo se apresenta: se o devedor oferece bens penhora, mas insuficientes para cobrir a dvida, a execuo frustrada? H quem entenda que sim, pois o artigo 94, II, supra, fala em bens suficientes para evitar a frustrao. Contudo, como se pode colher do julgado acima, o STJ entende que a insuficincia dos bens ofertados penhora no configura execuo frustrada: se h penhora de bens, mesmo que insuficientes, no h execuo frustrada, para o STJ.

Havendo interposio de embargos sem que haja nomeao de bens penhora, recomendvel que se aguarde o improvimento dos embargos para que, somente ento, se decrete a quebra daquele embargante. Do contrrio, corre-se o risco de os embargos serem providos, demonstrando que a execuo que ensejou a falncia era indevida, causando verdadeiro imbrglio judicial.2.3. Princpios da indivisibilidade do juzo falimentar

Por indivisibilidade do juzo falimentar, entenda-se que apenas um nico juzo o competente para todas as aes e reclamaes sobre bens do falido, no podendo haver mais de um juzo empresarial atuando na mesma falncia. Este princpio tem sede no artigo 76 da Lei 11.101/05:Art. 76. O juzo da falncia indivisvel e competente para conhecer todas as aes sobre bens, interesses e negcios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas no reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

Pargrafo nico. Todas as aes, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, tero prosseguimento com o administrador judicial, que dever ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.O princpio da indivisibilidade do juzo tem mitigaes, pois h aes envolvendo a massa falida que no so julgadas neste juzo. Por exemplo, as aes que demandem quantia ilquida contra o falido, tais como indenizatrias por danos morais, ajuizadas anteriormente decretao da falncia: estas prosseguiro no juzo em que esto, e, chegando ao fim, colhido o valor lquido de eventual condenao, este crdito dever ser habilitado no juzo falimentar, concorrendo com os demais credores. O mximo que se admite, nestes casos, a reserva de quinho, a fim de que o credor desta ao em curso no perca a oportunidade de participar de rateios que sero realizados na falncia.

As reclamaes trabalhistas e as execues fiscais so outros exemplos de excees indivisibilidade do juzo, pois prosseguiro em seus respectivos juzos processantes. Da mesma forma se d com aes em que a massa falida for autora e que, mesmo referentes a bens do falido, no tenham o procedimento traado na Lei 11.101/05. Um bom exemplo destas a ao de despejo movida pela massa falida: como esta ao no est regulada na lei em comento, mas sim na Lei 8.245/91, seguir seu curso at o fim no juzo cvel, para ento colher os resultados ao fim, somando-se o que houver ao ativo da massa. Uma ao revocatria ajuizada pelo falido, por outro lado, ser processada no juzo indivisvel, porque ela tem seu procedimento tratado nesta Lei 11.101/05, a partir do seu artigo 132:

Art. 132. A ao revocatria, de que trata o art. 130 desta Lei, dever ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministrio Pblico no prazo de 3 (trs) anos contado da decretao da falncia.

Quanto s execues fiscais, o artigo 6, 7, da Lei 11.101/05 demanda um adendo:

Art. 6 A decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio.

(...)

7 As execues de natureza fiscal no so suspensas pelo deferimento da recuperao judicial, ressalvada a concesso de parcelamento nos termos do Cdigo Tributrio Nacional e da legislao ordinria especfica.

O que est sendo mencionado, ali, que a suspenso da execuo fiscal no se dar pelo deferimento da recuperao judicial, e no pela decretao de falncia, o que, para Leonardo Marques, demonstra que no curso da falncia decretada a execuo fiscal deve, sim, ser suspensa, se se observar o texto deste 7. Este entendimento do professor Leonardo Marques, porm, no tem adeso por parte da doutrina ou do STJ, como se pode notar na seguinte transcrio do informativo 416 desta Corte:

EXECUO FISCAL. FALNCIA. EXECUTADO.

O recorrente alega que o produto da arrematao do bem imvel da massa falida deve ir para o juzo falimentar. A questo cinge-se destinao do produto da arrematao, quando esta sobreveio em data anterior decretao da falncia. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso, por entender que o produto arrecadado com a alienao de bem penhorado em execuo fiscal, antes da decretao da quebra, deve ser entregue ao juzo universal da falncia. A falncia superveniente do devedor no tem o condo de paralisar o processo de execuo fiscal, nem de desconstituir a penhora realizada anteriormente quebra. Outrossim, o produto da alienao judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juzo universal da falncia para apurao das preferncias. REsp 1.013.252-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/11/2009. (grifo nosso)

Em sntese, a execuo fiscal no suspensa pela decretao da falncia, ressalvado do entendimento de Leonardo Marques.2.4. Princpio da universalidade de bens ou credores

A universalidade no se confunde com a indivisibilidade do juzo. A universalidade pode se referir a bens ou a credores, respectivamente universalidade objetiva e universalidade subjetiva. A universalidade objetiva est no artigo 103 da lei em comento, sendo percebida tambm no artigo 108:Art. 103. Desde a decretao da falncia ou do seqestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor.

Pargrafo nico. O falido poder, contudo, fiscalizar a administrao da falncia, requerer as providncias necessrias para a conservao de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabveis.Art. 108. Ato contnuo assinatura do termo de compromisso, o administrador judicial efetuar a arrecadao dos bens e documentos e a avaliao dos bens, separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessrias.

1 Os bens arrecadados ficaro sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida, sob responsabilidade daquele, podendo o falido ou qualquer de seus representantes ser nomeado depositrio dos bens.

2 O falido poder acompanhar a arrecadao e a avaliao.

3 O produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos entrar para a massa, cumprindo ao juiz deprecar, a requerimento do administrador judicial, s autoridades competentes, determinando sua entrega.

4 No sero arrecadados os bens absolutamente impenhorveis.

5 Ainda que haja avaliao em bloco, o bem objeto de garantia real ser tambm avaliado separadamente, para os fins do 1 do art. 83 desta Lei.

Esta universalidade significa que todos os bens do falido sero arrecadados, mas no absoluta, pois as regras de impenhorabilidade devem ser respeitadas, tal como a do bem de famlia.

A universalidade subjetiva, por seu turno, est prevista no artigo 115 da Lei 11.101/05:

Art. 115. A decretao da falncia sujeita todos os credores, que somente podero exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do scio ilimitadamente responsvel na forma que esta Lei prescrever.

Assim, todos os credores devem, para receber seus crditos, se dirigir ao mesmo juzo indivisvel para pleitear seu crdito, no havendo excees: todos devem corre massa para receber seus crditos.Sobre o princpio da universalidade, veja os seguintes julgados do STJ:CONFLITO DE COMPETNCIA. FALNCIA. AO DE APURAO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. MASSA FALIDA AUTORA. PRINCPIO DA UNIVERSALIDADE DO JUZO FALIMENTAR. 1. O FATO DE A MASSA FALIDA SER AUTORA DA AO SOMENTE DETERMINA A EXCEPCIONALIDADE DO JUZO UNIVERSAL NAS AES NO REGULADAS PELA LEI FALIMENTAR. 2. O princpio da universalidade tem como objetivo no s evitar a disperso do patrimnio da massa falida, como tambm permitir que as situaes relevantes da falncia sejam submetidas a juzo nico, conhecedor da realidade do processo. 3. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 11 Vara Cvel de Goinia GO. (CC 92.417/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, SEGUNDA SEO, julgado em 26/03/2008, DJe 01/04/2008).AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETNCIA. JUZO FALIMENTAR E JUSTIA DO TRABALHO. FALNCIA. EXECUO TRABALHISTA. ARREMATAO ULTIMADA NA JUSTIA ESPECIALIZADA. REMESSA DO PRODUTO AO JUZO UNIVERSAL DA FALNCIA. - Os atos de execuo trabalhista devem ser praticados no Juzo Falimentar, mesmo que j realizada a penhora de bens no Juzo Trabalhista. Precedentes. - Em respeito aos princpios da economia e da celeridade processual, devem ser aproveitados os atos de arrematao praticados na execuo singular, com a remessa do seu produto ao Juzo Falimentar, devendo o reclamante-exeqente providenciar sua habilitao frente massa falida. Deciso agravada reconsiderada, para o fim de conhecer do conflito de competncia e declarar competente o Juzo de Direito da 2 Vara de Falncias e Concordatas de Belo Horizonte MG. (AGRG NO CC 88.620/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEO, julgado em 25/06/2008, DJe 08/08/2008).1.5. Princpios do par conditio creditorum

Trata-se do princpio da paridade entre os credores de mesma classe. A ordem de classes dos credores traada no artigo 83 da Lei 11.101/05:Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem:

I os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II - crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado;

III crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de constituio, excetuadas as multas tributrias;

IV crditos com privilgio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposio contrria desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de reteno sobre a coisa dada em garantia;

V crditos com privilgio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;b) os previstos no pargrafo nico do art. 67 desta Lei;

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposio contrria desta Lei;

VI crditos quirografrios, a saber:

a) aqueles no previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos crditos no cobertos pelo produto da alienao dos bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos crditos derivados da legislao do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII as multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributrias;

VIII crditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os crditos dos scios e dos administradores sem vnculo empregatcio.

1 Para os fins do inciso II do caput deste artigo, ser considerado como valor do bem objeto de garantia real a importncia efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienao em bloco, o valor de avaliao do bem individualmente considerado.

2 No so oponveis massa os valores decorrentes de direito de scio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidao da sociedade.

3 As clusulas penais dos contratos unilaterais no sero atendidas se as obrigaes neles estipuladas se vencerem em virtude da falncia.

4 Os crditos trabalhistas cedidos a terceiros sero considerados quirografrios.

H credores que no participam do concurso de credores, sendo chamados credores extraconcursais, conforme prev o artigo 84 do mesmo diploma:

Art. 84. Sero considerados crditos extraconcursais e sero pagos com precedncia sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

I remuneraes devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a servios prestados aps a decretao da falncia;

II quantias fornecidas massa pelos credores;

III despesas com arrecadao, administrao, realizao do ativo e distribuio do seu produto, bem como custas do processo de falncia;

IV custas judiciais relativas s aes e execues em que a massa falida tenha sido vencida;

V obrigaes resultantes de atos jurdicos vlidos praticados durante a recuperao judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou aps a decretao da falncia, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos aps a decretao da falncia, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

Mas repare que mesmo dentro do quadro de crditos extraconcursais, o par conditio creditorum imponvel: os crditos de mesma natureza devem ser tratados da mesma forma, pagos na mesma ordem do artigo 83 da lei em tela, ou seja, espelha-se a ordem geral na ordem dos crditos extraconcursais. Por exemplo, os crditos deste rol que tenham natureza trabalhistas (aqueles contrados aps a sentena de falncia, em uma eventual permanncia temporria das atividades, por exemplo) sero pagos em primeiro plano, e em seguida se passar aos crditos extraconcursais com garantia real, e assim por diante.

O artigo 77 desta lei em tela reflete tambm o par conditio creditorum, pois comanda o vencimento antecipado de todas as dvidas, a fim de que estes credores tenham a mesma oportunidade de haver seus crditos no bojo falimentar. Veja:Art. 77. A decretao da falncia determina o vencimento antecipado das dvidas do devedor e dos scios ilimitada e solidariamente responsveis, com o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os crditos em moeda estrangeira para a moeda do Pas, pelo cmbio do dia da deciso judicial, para todos os efeitos desta Lei.

H um exemplo bastante especfico de implemento deste princpio no informativo 395 do STJ. Veja:

FALNCIA. EMPRESA COIRM. DEPSITO.

A Turma no conheceu o recurso, considerando incua a alegao da recorrente de que houve violao do art. 52 do DL n. 7.661/1945, insurgindo-se contra a deciso judicial que remeteu ao juzo falimentar depsito elisivo efetuado por pessoa jurdica que, poca dos fatos, j se encontrava sob os efeitos de falncia decretada em processo envolvendo outra empresa coirm pertencente ao mesmo grupo. Ressaltou o Min. Relator que tal deciso foi expedida levando-se em conta os efeitos decorrentes da quebra em processo diverso, e no apenas a condio individual da empresa devedora. REsp 538.815-SP, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 19/5/2009.

Se h um processo de falncia em face de uma empresa, e outro, em outra vara, na qual r uma outra empresa, coirm da primeira, integrante do mesmo grupo por exemplo, X Participaes S/A e X Incorporaes S/A. No primeiro processo, contra X Participaes, o juzo decretou a falncia de todas as demais empresas que compem o grupo X. Ocorre que a segunda empresa, X Incorporaes, efetuou depsito elisivo em sua falncia, e este depsito no poderia ter sido feito, eis que no primeiro processo, da sua empresa coirmo, ela tambm j tinha sido decretada falida pelo que a realizao deste depsito agora uma violao ao par conditio creditorum, j que todo seu patrimnio dedicado ao cumprimento das obrigaes pela massa falida da qual faz parte, composta por todo o grupo empresarial, em funo da primeira deciso de quebra que a atingiu.

Assim, neste caso, o depsito deve ser remetido vara da falncia de X Participaes, para integrar o bojo da massa, e o credor de X Incorporaes dever habilitar seu crdito na falncia de X Participaes, falncia que foi estendida a todo o grupo (extenso da falncia que chamada tambm de desconsiderao indireta).

Neste sentido, veja o Agravo de Instrumento 2004.002.21819, do TJ/RJ:

Processo: 0027689-78.2004.8.19.0000 (2004.002.21819). 1 Ementa - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. ELISABETE FILIZZOLA - Julgamento: 16/02/2005 - SEGUNDA CAMARA CIVEL.

FALENCIA. DEPOSITO ELISIVO. PEDIDO DE LEVANTAMENTO. INDEFERIMENTO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REQUERIMENTO DE FALNCIA. REQUERIMENTO PARA LEVANTAMENTO DO DEPSITO ELISIVO. IMPOSSIBILIDADE. FALNCIA DECRETADA EM OUTRO PROCESSO. SOBRESTAMENTO AT O JULGAMENTO FINAL DA LIDE. Recurso interposto contra deciso que indeferiu o levantamento da quantia depositada pela Agravada para elidir a falncia, a que se nega provimento. O decreto de falncia em outro processo, mesmo que suspenso por deciso de segunda instncia, e, ainda, o fato de haver outros requerimentos de falncia contra a Agravada, justifica o indeferimento do levantamento da quantia depositada pelo Agravante, prestigiando, assim, o direito dos demais credores, em carter universal, e, conseqentemente, o princpio da par conditio creditorum. RECURSO DESPROVIDO.

3. Suspenso das aes e execues

A decretao da falncia submete todos os credores ao juzo universal, como dito. Por isso, as aes e execues contra o devedor ficam suspensas, inclusive as dos credores particulares dos scios solidrios. A consequencia direta desta afirmao a observncia do princpio da indivisibilidade do juzo universal. Por conseguinte, o juzo tambm ser uno.

H excees ao princpio da universalidade que acarretam tambm excees a esta regra da suspenso geral. No so suspensas, portanto, as demandas que versem sobre obrigaes ilquidas; as aes trabalhistas; e a execuo fiscal.

Tambm no suspenso o direito de ao ou execuo contra o devedor solidrio do falido: pode o avalista ser acionado e executado, sem qualquer suspenso ou comunicao com a falncia do solidrio falido.

Para ilustrar esta ltima hiptese, da execuo do devedor solidrio, veja um caso concreto:X promove, em Vara Cvel da Comarca da Capital do Rio de Janeiro, ao de execuo em face de E, aceitante de letra de cmbio, e F e G, seus avalistas.No curso da execuo e antes que se efetue qualquer penhora, informado ao juzo cvel por G a decretao das falncias dos dois primeiros executados (E e F) no Estado de So Paulo.Na mesma petio, G pugna pela suspenso do feito, em vista das falncias decretadas em outro Estado da Federao.Aberta vista promotoria de massas falidas da Comarca da Capital do Rio de Janeiro nos autos da execuo singular, como deve opinar o promotor?

A execuo contra G em nada perturbada pela falncia de E e F, porque no se suspende a execuo do devedor solidrio dos falidos, posio em que G se encontra. Se G pagar o dbito, poder regredir contra E e F, mas dever para tanto habilitar seu crdito nas respectivas falncias (sendo que contra F s poder regredir at a metade do valor, eis que entre os coavalistas h cotas-partes de responsabilidade).

Neste sentido, veja o julgado abaixo, do TJ/RJ:

AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007.002.14595.

PROCESSUAL CIVIL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. Ao de execuo de ttulo extrajudicial proposta contra sociedade empresria devedora, que tem sua falncia decretada no curso da ao, e contra os fiadores, scios da falida poca da celebrao do contrato gerador da dvida exeqenda. (...) .2. A DECRETAO DA FALNCIA DA SOCIEDADE EMPRESRIA DEVEDORA IMPE A SUSPENSO DA EXECUO AJUIZADA CONTRA ELA, MAS NO IMPEDE O PROSSEGUIMENTO DA AO NO JUZO CVEL CONTRA OS DEMAIS EXECUTADOS(...) . DES. FERNANDO FOCH LEMOS - Julgamento: 15/02/2008 - DECIMA NONA CAMARA CIVEL

Veja tambm parte do REsp. 883.889:

RESP 883.889/SC.

(...) DIANTE DISSO, O FATO DO SACADOR DE NOTA PROMISSRIA VIR A TER SUA FALNCIA DECRETADA, EM NADA AFETA A OBRIGAO DO AVALISTA DO TTULO, QUE, INCLUSIVE, NO PODE OPOR EM SEU FAVOR QUALQUER DOS EFEITOS DECORRENTES DA QUEBRA DO AVALIZADO. (...) MUITO EMBORA O AVALISTA SEJA DEVEDOR SOLIDRIO DA OBRIGAO AVALIZADA, ELE NO SE TORNA, POR CONTA EXCLUSIVA DO AVAL, SCIO DA EMPRESA EM FAVOR DA QUAL PRESTA A GARANTIA. - MESMO NA HIPTESE DO AVALISTA SER TAMBM SCIO DA EMPRESA AVALIZADA, PARA QUE SE POSSA FALAR EM SUSPENSO DA EXECUO CONTRA O SCIO-AVALISTA, tendo por fundamento a quebra da empresa avalizada, indispensvel, nos termos do art. 24 do DL 7.661/45, que se trate de scio solidrio da sociedade falida. Recurso especial a que se nega provimento. (Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 23/03/2009)Casos Concretos

Questo 1

Qual o princpio que norteia:a) o art. 76 da Lei n 11.101/2005?b) o art. 77 do mesmo diploma?c) o art. 103 do mesmo diploma?

d) o art. 115 do mesmo diploma?Respostas fundamentadas. Resposta Questo 1

a) Princpio da indivisibilidade do juzo da falncia. O juzo da falncia (lugar do principal estabelecimento) competente para todas as aes e reclamaes sobre bens, direitos, interesses e negcios da massa falida. Tal princpio no absoluto, admitindo a propositura de aes fora do juzo da falncia.b) Princpio par conditio creditorum. O patrimnio do devedor a garantia comum dos credores, que, assim, esto em p de igualdade, ainda que desiguais diante da natureza de seus crditos. O vencimento antecipado um efeito da sentena para garantir esta igualdade.

c) Princpio da universalidade de bens. Todos os bens do falido e dos scios solidrios so arrecadados, inclusive os que se encontram em poder de terceiros, a fim de se evitar a subtrao de valores da massa ou manobras fraudulentas que visem a desviar bens; forma-se, por conseguinte, a massa falida objetiva.

d) Princpio da universalidade de credores. Todos os credores so alcanados (salvo as excees prevista em lei) pelos efeitos da falncia e devem concorrer no processo para receber seu crdito, formando-se uma universalidade de credores ou massa falida subjetiva.Questo 2

Banco do Brasil S/A. requereu a falncia de Brasimax Metalrgica S/A. Citada, a devedora ingressou nos autos com um acordo para o pagamento da dvida, o que provocou um pedido conjunto de suspenso do processo por 30 dias, tendo em vista a possibilidade de quitao amigvel do dbito. Decorrido o prazo de suspenso requerido, o autor postulou o prosseguimento do feito e a decretao da falncia. Considere que h provas do inadimplemento - notas promissrias no montante de R$ 235.000,00 (duzentos e trinta e cinco mil reais), todas submetidas ao protesto especial. Decida a questo.

Resposta Questo 2

O pedido de suspenso do processo falimentar formulado por ambas as partes (credor e devedor), para tentativa de acordo, no configura moratria e, portanto, no desnatura a impontualidade do devedor, nem impede a decretao da falncia. Suspende-se apenas o processo, e no a dvida. Com esse entendimento, deve-se determinar o exame do pedido de falncia.

Veja o julgado:

RESP 604.711/SP. DIREITO COMERCIAL - RECURSO ESPECIAL - REQUERIMENTO DE FALNCIA - PEDIDO DE SUSPENSO FORMULADO POR AMBAS AS PARTES PARA TENTATIVA DE ACORDO - NO CONFIGURAO DE MORATRIA - POSSIBILIDADE DE DECRETAO DA QUEBRA. 1 - O PEDIDO COMUM DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR, PARA TENTATIVA DE SOLUO AMIGVEL, OU SEJA, FORMULADO PELAS DUAS PARTES DA RELAO PROCESSUAL, E NO APENAS PELO CREDOR (REQUERENTE), NO CONFIGURA MORATRIA E, PORTANTO, NO DESNATURA A IMPONTUALIDADE DO DEVEDOR E NEM IMPEDE A DECRETAO DA FALNCIA. Suspende-se apenas o processo, e no a dvida. Precedentes (REsp n 191.535/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJ de 5.8.2002; REsp n 204.851/ES, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ de 12.6.2000).2 - Recurso conhecido e provido para, reformando o v. acrdo recorrido, determinar o exame do pedido de falncia. (4 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 11/4/2006).

Esta posio ainda polmica, mas a posio do STJ deve ser a orientao a ser seguida. Seguindo-a, se pedida a suspenso por ambas as partes, no h moratria, e no h extino da falncia; pedida apenas pelo credor, h moratria, e no mais h impontualidade devendo o processo ser extinto.Questo 3

CIA SUCOS SAUDVEIS teve a sua falncia requerida em novembro de 2004 por inadimplemento de obrigao contrada. O processo foi extinto sem julgamento do mrito por inpcia da petio inicial. O credor recorreu contra a deciso, sob o fundamento de error in procedendo, com pedido de anulao da sentena. O recurso foi provido com a deteminao de baixa ao juzo de origem, em dezembro de 2005, para prolao de nova deciso. Se decretada a falncia do devedor, que diploma (s) legal (is) deve (m) ser (m) aplicado (s)?Resposta justificada.

Reposta Questo 3

Seguindo-se a regra do 4 do artigo 192 da Lei 11.101/05, tem que ser aplicada a norma anterior at o momento da sentena, pois o requerimento de falncia se deu na vigncia do Decreto-Lei 7.661/45. Decretada a falncia, aplica-se o artigo 99 da nova lei.Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes:

I conter a sntese do pedido, a identificao do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores;

II fixar o termo legal da falncia, sem poder retrotra-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falncia, do pedido de recuperao judicial ou do 1 (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;

III ordenar ao falido que apresente, no prazo mximo de 5 (cinco) dias, relao nominal dos credores, indicando endereo, importncia, natureza e classificao dos respectivos crditos, se esta j no se encontrar nos autos, sob pena de desobedincia;

IV explicitar o prazo para as habilitaes de crdito, observado o disposto no 1o do art. 7 desta Lei;

V ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o falido, ressalvadas as hipteses previstas nos 1o e 2o do art. 6o desta Lei;

VI proibir a prtica de qualquer ato de disposio ou onerao de bens do falido, submetendo-os preliminarmente autorizao judicial e do Comit, se houver, ressalvados os bens cuja venda faa parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuao provisria nos termos do inciso XI do caput deste artigo;

VII determinar as diligncias necessrias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a priso preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prtica de crime definido nesta Lei;

VIII ordenar ao Registro Pblico de Empresas que proceda anotao da falncia no registro do devedor, para que conste a expresso "Falido", a data da decretao da falncia e a inabilitao de que trata o art. 102 desta Lei;

IX nomear o administrador judicial, que desempenhar suas funes na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuzo do disposto na alnea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;

X determinar a expedio de ofcios aos rgos e reparties pblicas e outras entidades para que informem a existncia de bens e direitos do falido;

XI pronunciar-se- a respeito da continuao provisria das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacrao dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei;

XII determinar, quando entender conveniente, a convocao da assemblia-geral de credores para a constituio de Comit de Credores, podendo ainda autorizar a manuteno do Comit eventualmente em funcionamento na recuperao judicial quando da decretao da falncia;

XIII ordenar a intimao do Ministrio Pblico e a comunicao por carta s Fazendas Pblicas Federal e de todos os Estados e Municpios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falncia.

Pargrafo nico. O juiz ordenar a publicao de edital contendo a ntegra da deciso que decreta a falncia e a relao de credores.Questo ExtraA sociedade AUTO MODELO S/A pediu e obteve o deferimento de concordada preventiva em 20/01/2000. Aps deixar de honrar suas obrigaes, foi convolada em falncia em 20/05/2004. Em 09/06/2005 deferida concordata suspensiva, tendo o Ministrio Pblico interposto agravo de instrumento contra esta deciso que deferiu o processamento da concordata suspensiva com a base no artigo 192, 1, da Lei 11.101/2005. INDAGA-SE:

a) O Ministrio Pblico possui legitimidade recursal nesta hiptese?

b) A deciso acima desafia recurso?c) Poderia ter sido deferida concordata suspensiva sociedade empresria na vigncia da Lei 11.101/2005?Reposta Questo Extraa) No h esta legitimidade: oficiando como fiscal da lei, o MP s tem legitimidade recursal para a tutela de interesses indisponveis, o que no o caso da concordata, para o STJ. Ademais, o MP no poderia jamais pleitear a desconstituio da concordata, eis que este instituto primava pela manuteno da empresa, o que , isto inegavelmente, do interesse pblico. Contudo, mesmo nesta Corte, h quem defenda que haja sim esta legitimidade, por ser patente o interesse pblico na concordata.b) O despacho que manda processar a concordata irrecorrvel. Veja a smula 264 do STJ:Smula 264, STJ: irrecorrvel o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva.Esta discusso se reprisa quanto ao ato que manda processar a recuperao judicial, hoje; seguindo o STJ a mesma orientao, provavelmente no caber recurso tambm.

c) Segundo o STJ, sim: de acordo com o artigo 192, 1, da nova lei, se a falncia foi decretada antes de 9 de junho de 2005, ou seja, antes da vigncia da Lei 11.101/05, aquele devedor faz jus ao instituto da poca, mesmo sendo deferido hoje. H quem critique esta posio, mas o entendimento desta Corte.

A respeito, veja o REsp. 971.215:REsp 971215 / RJ. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS. rgo Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento: 21/08/2007. Data da Publicao/Fonte: DJ 15/10/2007 p. 268.

Ementa:I - No ofende o Art. 535 do CPC o acrdo que, apesar de rejeitar embargos declaratrios, examina todas as questes postas pelo embargante.

II - A Smula 99, ao declarar a legitimidade do Ministrio Pblico para recorrer nos processos em que oficia como fiscal da lei, refere-se estritamente defesa de interesses indisponveis. No alcana, pois, a concordata, onde se envolvem apenas interesses disponveis do comerciante e de seus credores quirografrios.

III - No moderno Direito falimentar, o interesse social preponderante manter a empresa em atividade (L. 11.101/05, Art. 1). Por isso o Ministrio Pblico carece de interesse para pleitear a desconstituio da concordata.

IV - O despacho que manda processar a concordata irrecorrvel. (3 Turma - REsp 125126/Menezes Direito)V - A teor da Lei 11.101/05 (Art. 192), os processos de falncia ou de concordata ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, continuaro sob regncia do Dec-Lei 7.661, de 21 de junho de 1945.VI - 1 Ao vedar a concesso de concordata suspensiva nos processos de falncia em curso, o 1 do Art. 192 parece entrar em conflito com seu caput, afastando dos velhos falidos a regncia da lei antiga e retirando-lhes o direito concordata suspensiva. Fosse esse o sentido do 1, ele seria inconstitucional, porque atentaria contra os princpios da igualdade e do direito adquirido, reduzindo os velhos falidos a situao inferior dos novos (que contam com a possibilidade de recuperao judicial).VII - O conflito, entretanto, aparente. Em substncia, o 1 consagra norma autnoma, desvinculada do caput. O preceito nele contido determina que, enquanto as falncias decretadas antes da Lei nova regem-se integralmente pela lei velha; as novas falncias em curso, mas no decretadas antes do estatuto novo so insuscetveis de resultar em concordata.Tema II

FALNCIA. Juzo da falncia. Legitimidade ativa e passiva na falncia. Crditos inexigveis na falncia. Excluso da falncia.

Notas de Aula

1. Legitimidade ativa na falncia

O artigo nuclear da legitimidade ativa na falncia o 97 da Lei 11.101/05:

Art. 97. Podem requerer a falncia do devedor:

I o prprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;

II o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

III o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;

IV qualquer credor.

1 O credor empresrio apresentar certido do Registro Pblico de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.

2 O credor que no tiver domiclio no Brasil dever prestar cauo relativa s custas e ao pagamento da indenizao de que trata o art. 101 desta Lei.Vejamos cada caso.

1.1. Autofalncia

Para a confisso de falncia, a autofalncia, a legitimidade ativa assiste ao prprio empresrio que se v em estado de quebra. Se a sociedade contar com scios de responsabilidade ilimitada como o ostensivo na sociedade em nome coletivo, por exemplo , estes scios devero ser necessariamente intimados a se manifestar sobre a confisso de falncia, porque tambm faliro, como dispe o artigo 81 da Lei 11.101/05:Art. 81. A deciso que decreta a falncia da sociedade com scios ilimitadamente responsveis tambm acarreta a falncia destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurdicos produzidos em relao sociedade falida e, por isso, devero ser citados para apresentar contestao, se assim o desejarem.

1 O disposto no caput deste artigo aplica-se ao scio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excludo da sociedade, h menos de 2 (dois) anos, quanto s dvidas existentes na data do arquivamento da alterao do contrato, no caso de no terem sido solvidas at a data da decretao da falncia.

2 As sociedades falidas sero representadas na falncia por seus administradores ou liquidantes, os quais tero os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficaro sujeitos s obrigaes que cabem ao falido.Confessar a falncia um dever ou uma faculdade do empresrio ou da sociedade empresria? O caput do artigo 105 da Lei 11.101/05 parece indicar um dever, mas tem prevalecido o entendimento de que uma faculdade deste devedor, e no uma obrigao principalmente por no haver sano pela no confisso de falncia. Veja:Art. 105. O devedor em crise econmico-financeira que julgue no atender aos requisitos para pleitear sua recuperao judicial dever requerer ao juzo sua falncia, expondo as razes da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:(...)Esta a posio consolidada: a autofalncia trata-se de uma faculdade. H, porm, quem discorde da maioria, e repute que h, sim, dever de requerer autofalncia, pois a consequncia de no confessar falncia quando necessrio est prevista no artigo 82 da lei em tela, que imputa responsabilidade aos incumbidos de faz-lo:Art. 82. A responsabilidade pessoal dos scios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, ser apurada no prprio juzo da falncia, independentemente da realizao do ativo e da prova da sua insuficincia para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil.

1 Prescrever em 2 (dois) anos, contados do trnsito em julgado da sentena de encerramento da falncia, a ao de responsabilizao prevista no caput deste artigo.

2 O juiz poder, de ofcio ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos rus, em quantidade compatvel com o dano provocado, at o julgamento da ao de responsabilizao.Ora, se o devedor se percebe em situao de penria tal que no pode conservar a atividade empresarial, e insiste em prolongar aquela anomalia, provavelmente contraindo mais dvidas, est consumindo ativos indevidamente, pois se confessasse a falncia desde logo provavelmente resguardaria mais ativos do que quando sua falncia for requerida adiante por algum credor. Este prejuizo aos credores gera responsabilidade.Esta tese que defende o dever de confessar falncia, inovativa, baseada no instituto estadunidense denominado deepening insolvency, (aprofundamento, agravamento da insolvncia, em livre traduo). Esta teoria apregoa justamente esta responsabilidade pelo prolongamento de uma situao gravosa, majorando ainda mais o passivo da empresa. Trata-se, mais tecnicamente, de uma causa especfica de imputao de responsabilidade pelos danos gerados em razo do prolongamento artificial da vida da sociedade para alm do incio do estado de insolvncia, agravando a crise econmico-financeira diante da inexistncia de ativos suficientes e assuno de novas dvidas.

A respeito, veja um julgado da jurisprudncia norte-americana, da Corte de Delaware:(...) Delaware law imposes no absolute obligation on the board of a company that is unable to pay its bills to cease operations and to liquidate. Even when the company is insolventy, the board may pursue, in good faith, strategies to maximize the value of the firm. (Trenwick America Litigation Trust v. Ernst & Young, L. L. P., 906 A. 2d 168, 204 (Del. CH. 2006).

Destarte, para esta corrente inovativa, os administradores podero ser responsabilizados na hiptese de decidirem no liquidar a companhia, quando evidenciada a dificuldade econmico-financeira, se o prolongamento das atividades for prejudicial aos ativos da empresa, e se este prolongamento se demonstrar carente de boa-f, pois se os administradores realmente julgaram que, com a continuidade da empresa, poderiam reverter o quadro de dificuldades, no h que se cominar-lhes sano a boa-f afasta a responsabilidade pela falta de declarao de autofalncia. Para que haja esta imputao, esta responsabilizao pelo aprofundamento da dvida por conta da no confisso de falncia, necessrio que esta responsabilidade seja analisada luz da regra do business judgment rule, ou seja, ser imputado se contrariar as regras das decises negociais.

Entenda: a deciso do administrador em dar continuidade ou no aos negcios uma deciso negocial, que foge expertisse do Judicirio. uma deciso insindicvel em seu mrito, porque apenas ao negociante dado julgar se h ou no condies de reverter a dificuldade em que a empresa se encontra (como dispe o prprio caput do artigo 105, supra, ao falar que O devedor em crise econmico-financeira que julgue no atender aos requisitos para pleitear sua recuperao judicial dever requerer ao juzo sua falncia (...)). Sendo assim, a autofalncia, para esta corrente, um dever, e seu descumprimento gera responsabilidade para o administrador, desde que o prosseguimento das atividades no seja de boa-f, no cabendo ao Judicirio se imiscuir no mrito desta deciso de continuidade, seno quanto ao nimo do administrador em reverter realmente a situao de dificuldade.

Confessada a falncia, no necessariamente ser esta decretada, porque como em qualquer outra falncia precisam estar presentes seus pressupostos.

Requerida e deferida a autofalncia, pode o autor do pedido, o falido, recorrer da deciso? A resposta positiva, mas este recurso s poder atacar elementos acessrios da sentena de decretao da falncia (discordncia do termo legal fixado, ou da nomeao do administrador judicial, etc.). H quem defende que at mesmo contra a essncia da sentena, ou seja, contra a prpria decretao da falncia, possvel ao confesso recorrer, por conta de uma eventual modificao, no nterim entre a confisso e a decretao da falncia, do estado econmico da empresa. Se porventura a empresa melhorar seu estado de insolvncia e no mais desejar falir, pode recorrer para tanto.

1.2. Falncia post mortemTrata-se da hiptese do artigo 97, II, da Lei 11.101/05, supra: pode requerer falncia o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante. Por bvio, trata-se de falncia do empresrio individual pessoa jurdica no tem cnjuge sobrevivente.

A idia desta falncia post mortem possibilitar o resgate moral daquele de cujus, o que pode ser intentado pelo cnjuge, companheiro, herdeiro ou inventariante, a despeito do regime de bens.1.3. Demais credores

1.3.1. Credor empresrio

Para ser legitimado ativo na falncia, o credor empresrio precisa ser regular. Dever provar a sua regularidade e, portanto, a sociedade em comum no poder requerer a falncia de um devedor empresrio.

Para ser considerado regular, preciso que esteja registrado corretamente, para a maior parte da doutrina e jurisprudncia. Contudo, h quem entenda que regular aquele empresrio que, alm de devidamente registrado, tambm que esteja em atividade, em regular exerccio da empresa. Neste sentido, veja o Agravo de Instrumento 2008.002.11120, do TJ/RJ:

Processo : 0011812-59.2008.8.19.0000 (2008.002.11120). 1 Ementa - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. LUISA BOTTREL SOUZA - Julgamento: 06/08/2008 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL.

REQUERIMENTO DE FALENCIA. CREDOR EMPRESARIO. EXERCICIO REGULAR DE ATIVIDADE EMPRESARIAL. EXIGENCIA DE COMPROVACAO. ILEGITIMIDADE ATIVA.

FALNCIA. REQUERIMENTO DE FALNCIA. ALEGAO DE IRREGULARIDADE DE REPRESENTAO PROCESSUAL E DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRELIMINARES REJEITADAS PELA DECISO AGRAVADA. O CREDOR EMPRESRIO PARA REQUERER A FALNCIA DO DEVEDOR DEVE SATISFAZER REQUISITOS ESPECIAIS, NO EXIGIDOS PARA O CREDOR COMUM. DE ACORDO COM O ART. 97 DA LEI N 11.101/05 DEVE O CREDOR EMPRESRIO COMPROVAR A REGULARIDADE DO EXERCCIO DO COMRCIO, EXIBINDO A INSCRIO INDIVIDUAL OU O REGISTRO DOS ATOS CONSTITUTIVOS DA SOCIEDADE COMERCIAL. A PROVA TRAZIDA PELO AGRAVADO, A QUEM INCUMBIA O NUS DA PROVA, DE QUE POSSUI ESCRITRIO NESTA CIDADE, NO SUFICIENTE PARA COMPROVAR O EXERCCIO REGULAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. RECURSO PROVIDO.1.3.2. Fazenda Pblica

A legitimidade ativa da Fazenda Pblica para requerer falncia discutida. Leonardo Marques e Fabio Konder Comparato entendem que sim, pela simples ausncia de vedao legal. Esta, contudo, no a posio dominante, como se v no REsp. 164.389:REsp 164389 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro CASTRO FILHO. Relator p/ Acrdo Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. rgo Julgador - SEGUNDA SEO. Data do Julgamento: 13/08/2003. Data da Publicao/Fonte: DJ 16/08/2004 p. 130.

Ementa: PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE FALNCIA FORMULADO PELA FAZENDA PBLICA COM BASE EM CRDITO FISCAL. ILEGITIMIDADE. FALTA DE INTERESSE. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO.

I - Sem embargo dos respeitveis fundamentos em sentido contrrio, a Segunda Seo decidiu adotar o entendimento de que a Fazenda Pblica no tem legitimidade, e nem interesse de agir, para requerer a falncia do devedor fiscal.

II - Na linha da legislao tributria e da doutrina especializada, a cobrana do tributo atividade vinculada, devendo o fisco utilizar-se do instrumento afetado pela lei satisfao do crdito tributrio, a execuo fiscal, que goza de especificidades e privilgios, no lhe sendo facultado pleitear a falncia do devedor com base em tais crditos.Veja tambm o informativo 389 desta Corte:

FALNCIA. APRESENTAO. CRDITO TRIBUTRIO.

Os arts. 187 do CTN e 29 da Lei n. 6.830/1980 no representam bice habilitao de crditos tributrios no concurso de credores da falncia; tratam, na verdade, de prerrogativa da entidade pblica em poder optar entre o pagamento do crdito pelo rito da execuo fiscal ou mediante habilitao. Escolhendo um rito, ocorre a renncia da utilizao do outro, no se admitindo uma dplice garantia. O fato de permitir a habilitao do crdito tributrio em processo de falncia no significa admitir o requerimento de quebra por parte da Fazenda Pblica. No caso, busca-se o pagamento de crditos da Unio representados por onze inscries em dvida ativa que, em sua maioria, no foram objeto de execuo fiscal em razo de seu valor. Diante dessa circunstncia, seria desarrazoado exigir que a Fazenda Nacional extrasse as competentes CDAs e promovesse as respectivas execues fiscais para cobrar valores que, por razes de poltica fiscal, no so ajuizveis (Lei n. 10.522/2002, art. 20), ainda mais quando o processo j se encontra na fase de prestao de contas pelo sndico. Nesse contexto, a Turma determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para verificao da suficincia e validade da documentao acostada pela Procuradoria da Fazenda Nacional a fim de fazer prova de seu pretenso crdito. Precedentes citados: REsp 402.254-RJ, DJe 30/6/2008; REsp 988.468-RS, DJ 29/11/2007; REsp 185.838-SP, DJ 12/11/2001, e REsp 287.824-MG, DJ 20/2/2006. REsp 1.103.405-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 2/4/2009. (grifo nosso)A ilegitimidade ativa da Fazenda no se confunde com a impossibilidade de habilitar crditos no bojo da massa falida, em falncia j em andamento (vide grifo no informativo transcrito acima). possvel Fazenda habilitar seus crditos na falncia em curso, ou execut-los no rito da Lei de Execues Fiscais, o que no lhe d legitimidade ativa para requerer a quebra.

A impossibilidade de requerer falncia decorre da alta vinculao do procedimento de exigncia de crditos pblicos, que tem que observar necessariamente a Lei de Execues Fiscais, para todos os crditos da Fazenda. Alm do mais, a Fazenda goza de privilgios nesta execuo fiscal que no so coadunados com a execuo coletiva empreendida na falncia, pelo que lhe faltaria interesse.Um ltimo argumento contra a legitimidade ativa da Fazenda na falncia a inadmissibilidade, pelo STJ, do protesto da certido da dvida ativa. Esta Corte no admite protesto da CDA, que seria o ttulo ensejador de um eventual pedido de falncia pela Fazenda, e sem este protesto no pode ser requerida falncia. Vale dizer que, sobre o protesto da CDA, h severa discusso, e no Estado do Rio de Janeiro h lei estadual permitindo e regulamentando este protesto, contrariando a jurisprudncia firme do STJ (em So Paulo, predomina entendimento que, havendo lei permitindo o protesto da CDA, este possvel, mas mesmo l persiste a discusso).1.3.3. Ministrio Pblico

O requerimento inicial de falncia pelo MP discutvel. Srgio Campinho admite esta legitimidade ativa, com base no artigo 94, I, da lei em tela, h pouco transcrito, lastreado este pedido descumprimento de um TAC, que, levado a protesto, ensejaria o pedido de falncia; ou com base em uma execuo de condenao em ao civil pblica frustrada.Contudo, como j se pde antever no REsp. 971.215, h pouco abordado, o STJ entende que no h interesse do MP em ver uma empresa quebrar, pelo que ali reputa-o ilegitimado ativo. Parece que a orientao do STJ mais coerente, de fato, pelo seguinte: a quebra de uma empresa contrria ao interesse pblico, contrria funo social da empresa. Por isso, incompatvel com as atribuies do MP requerer a quebra de uma empresa.1.3.4. SindicatosO sindicato no tem legitimidade para requerer falncia em nome de seus sindicalizados, por crditos por eles titularizados. So apenas capazes para representar os sindicalizados em assemblias de credores. Todavia, quando o sindicato, pessoa jurdica, for o prprio titular do crdito inadimplido, ele poder, como qualquer credor, requerer a falncia.A respeito, veja o Agravo de Instrumento 2007.002.12135, do TJ/RJ:

Processo: 0026689-38.2007.8.19.0000 (2007.002.12135). 4 Ementa - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. REINALDO P. ALBERTO FILHO - Julgamento: 31/07/2007 - QUARTA CAMARA CIVEL.

E M E N T A: Agravo Inominado. Art. 557 do C.P.C. Embargos de Declarao que teve o seu seguimento negado. Inexistncia de procurao outorgada pela massa falida. Traslado obrigatrio. Exegese do artigo 525, inciso I do Digesto Processual Civil. Mesmo que ultrapassado o vcio antes apontado, o Agravo de Instrumento manejado estaria fadado ao insucesso. Sindicato Recorrente no detm legitimidade para defender os interesses dos trabalhadores nos autos falimentares. Inteligncia do 5 do artigo 37 da hodierna Lei de Falncia. Aludido dispositivo legal autoriza to-somente que os Sindicatos de Trabalhadores representem seus associados em Assemblia Geral de Credores, no para fins de integrar um dos plos do feito. Ausncia de qualquer omisso, obscuridade e/ou contradio no V. Acrdo, para justificar a interposio de Embargos Declaratrios. Impossibilidade de prequestionamento em via de Embargos de Declarao. Evidentemente inconformismo do Embargante com a soluo dada pelo Colegiado, que deve ser enfrentada em sede prpria. Impertinncia dos Embargos, autoriza a aplicao do art. 557 do C.P.C. c.c. art. 31, inciso VIII do Regimento Interno deste Tribunal. Tese supra a mesma do V. Aresto proferido pelo C. rgo Especial deste E. Tribunal, apreciando Agravo do 1 do art. 557 do Digesto Processual, interposto no Mandado de Segurana n 425/00. Negado Provimento.1.3.5. Credor estrangeiroO credor estrangeiro pode pedir falncia do devedor, mas para tanto dever prestar cauo para garantir o juzo, tendo em vista a possibilidade de ser fixada indenizao em favor do ru, quando for julgado improcedente o pedido e constatado o dolo no requerimento de falncia.

A sociedade estrangeira identificada, como se sabe, por excluso: toda aquela que no for regularmente constituda aqui, segundo a legislao brasileira, estrangeira.1.3.6. Credor com garantia realCredor com garantia real carece de interesse para requerer falncia do devedor, porque a execuo da garantia lhe favorece a pretenso, no havendo interesse-necessidade no pedido de falncia.Contudo, se o credor renunciar garantia, ganhar este interesse em requerer falncia. Tambm ter este interesse se comprovar que a garantia no suficiente para adimplir todo seu crdito, pois da parte sobejante passa a ser credor quirografrio tendo perfeito interesse e legitimidade para requerer falncia, portanto.

Assim j dizia o DL 7.661/45, no artigo 9, III, b:

Art. 9 A falncia pode tambm ser requerida:

(...)

III - pelo credor, exibindo ttulo do seu crdito, ainda que no vencido, observadas, conforme o caso, as seguintes condies:

(...)

b) o credor com garantia real se a renunciar ou, querendo mant-la, se provar que os bens no chegam para a soluo do seu crdito; esta prova ser feita por exame pericial, na forma da lei processual, em processo preparatrio anterior ao pedido de falncia se ste se fundar no artigo 1, ou no prazo do artigo 12 se o pedido tiver por fundamento o art. 2;

(...)

Veja o informativo 399 do STJ:

FALNCIA. CREDOR. GARANTIA REAL.

A massa falida de um banco, insatisfeita com a impontualidade no pagamento de nota promissria vencida e protestada vinculada a uma dvida garantida por hipoteca, pediu a falncia de uma companhia (art. 1 do DL n. 7.661/1945). Sucede que houve a celebrao de acordo entre as partes, o que levou o juiz a extinguir o processo (art. 269, III, do CPC). Note-se que o valor da transao foi depositado. Ento, o scio majoritrio do banco falido recorreu da sentena, ao fundamento de que, por m gesto do liquidante, o valor da transao tornou-se nfimo, a causar prejuzos. Porm, o TJ, ao averiguar que o pedido de falncia veio lastreado em ttulo garantido por hipoteca, reconheceu, de ofcio, que o pedido da falncia era descabido, diante do que dispe o art. 9, III, b, do DL n. 7.661/1945, e indeferiu a inicial pela impossibilidade jurdica do pedido (art. 295, pargrafo nico, III, do CPC), da o recurso especial. Nesse contexto, em razo da jurisprudncia deste Superior Tribunal, no h como reconhecer que houve renncia tcita ao privilgio em razo do requerimento de falncia do devedor, pois ela h que ser sempre expressa. Anote-se que a falncia instituto reservado a credores quirografrios em busca da partilha, em rateio, dos bens do devedor, para a satisfao, mesmo que reduzida, de seus crditos. Assim, de acordo com volumosa doutrina, a beneficiria de hipoteca, que notadamente no credora quirografria, no pode requerer a falncia se no desistir dessa garantia ou provar, em procedimento prvio, que o bem em questo no suficiente satisfao do crdito. certo, tambm, que matria de ordem pblica referente falta de condio da ao, tal qual a constante dos autos (impossibilidade jurdica do pedido), pode ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdio (art. 267, 3, do CPC). Dessarte, revela-se irretocvel o acrdo recorrido quando declara a inpcia da inicial. Por ltimo, v-se que h, nos autos, pedido de levantamento do numerrio depositado, o que melhor ser apreciado pelo juzo singular com o retorno dos autos, visto que h que se preservar a possibilidade de invocao do duplo grau de jurisdio. Precedentes citados: REsp 117.110-MG, DJ 19/8/2002, e REsp 118.042-SP, DJ 11/10/1999. REsp 930.044-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 16/6/2009.1.3.7. Sociedade de economia mista e empresa pblica

O artigo 2 da Lei 11.101/05 dispe que:

Art. 2 Esta Lei no se aplica a:

I empresa pblica e sociedade de economia mista;

II instituio financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade de previdncia complementar, sociedade operadora de plano de assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras entidades legalmente equiparadas s anteriores.

Se as empresas estatais no podem falir, no poderiam tambm requerer falncia, para parte da doutrina, a qual conta com mais um argumento: se o Estado no pode requerer falncia, suas entidades da administrao indireta igualmente no poderiam. Contudo, esta corrente no prevalece, sendo admitida a legitimidade destas estatais no plo ativo.O problema, aqui, reside mesmo no plo passivo, o que se ver no prximo tpico.

2. Legitimidade passiva na falncia2.1. Empresas estataisPara Haroldo Malheiros e Paulo Salles de Toledo, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista esto sujeitas falncia diante de qualquer situao relacionada no artigo 94 da nova lei, sendo inconstitucional o artigo 2, I, supra, pois viola o artigo 173 da CRFB, que veda privilgios sociedade estatal que participe do mercado econmico, em relao s demais pessoas jurdicas de direito privado (e a imunidade falncia um enorme privilgio).

J Manoel Justino Bezerra Filho e Marcos Juruena, no esto sujeitas falncia, pois apenas poderiam ser extintas por simetria sua constituio, ou seja, atravs de autorizao contida em lei especfica.Celso Antnio Bandeira de Mello faz interpretao conforme a constituio: para ele, se a estatal explora atividade econmica, de fato, no pode haver este privilgio sujeita a falir; se presta servio pblico, porm, pode haver o privilgio, e no sofrer falncia.

Adotando a corrente de Marcos Juruena, veja o seguinte julgado do TJ/RJ:

Processo: 0020789-73.2004.8.19.0002 (2006.001.00228). 1 Ementa APELACAO. DES. ROBERTO FELINTO - Julgamento: 01/08/2006 - DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL.

APELAO. Requerimento de falncia. Instituto Vital Brazil. Sociedade de Economia Mista. Regime jurdico diverso do das sociedades annimas exclusivamente privadas. Dissoluo apenas mediante lei autorizadora, por simetria sua constituio. Impossibilidade jurdica do pedido falimentar. Extino do processo sem julgamento do mrito. Sentena cuja confirmao se impe. Desprovimento do apelo.

2.2. Cooperativas de crdito e instituies financeiras privadas ou pblicas no federaisO artigo 2, II, da Lei 11.101/2005 diz expressamente que no possvel decretar falncia destas entidades. Contudo, este dispositivo dever ser interpretado em conjunto com o artigo 197 do mesmo diploma, que remete aplicao subsidiria da Lei 6.024/74:

Art. 197. Enquanto no forem aprovadas as respectivas leis especficas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei no 6.024, de 13 de maro de 1974, no Decreto-Lei no 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997.Com esta remisso, podero ser aplicados os artigos 1; 12, d; e 21, b, todos da Lei 6.024/74:Art . 1 As instituies financeiras privadas e as pblicas no federais, assim como as cooperativas de crdito, esto sujeitas, nos termos desta Lei, interveno ou liquidao extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco Central do Brasil, sem prejuzo do disposto nos artigos 137 e 138 do Decreto-lei n 2.627, de 26 de setembro de 1940, ou falncia,, nos termos da legislao vigente.

Art . 12. vista do relatrio ou da proposta do interventor, o Banco Central do Brasil poder:

(...)

d) autorizar o interventor a requerer a falncia da entidade, quando o seu ativo no for suficiente para cobrir sequer metade do valor dos crditos quirografrios, ou quando julgada inconveniente a liquidao extrajudicial, ou quando a complexidade dos negcios da instituio ou, a gravidade dos fatos apurados aconselharem a medida.

Art . 21. A vista do relatrio ou da proposta previstos no artigo 11, apresentados pelo liquidante na conformidade do artigo anterior o Banco Central do Brasil poder autoriz-lo a:

(...)b) requerer a falncia da entidade, quando o seu ativo no for suficiente para cobrir pelo menos a metade do valor dos crditos quirografrios, ou quando houver fundados indcios de crimes falimentares.

(...)Destarte, embora as cooperativas de crdito e as instituies financeiras privadas, ou pblicas no federais, no possam ter a falncia requerida por outrem, pode o interventor ou o liquidante pedir autorizao ao Bacen para confessar a falncia.

Neste sentido, veja o seguinte julgado do TJ/RJ:Processo : 0011674-29.2007.8.19.0000 (2007.002.31441). 1 Ementa - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. NORMA SUELY - Julgamento: 22/10/2008 - DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. COMPETNCIA. COOPERATIVA EM LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO DE AUTOFALNCIA. TRAMITAO PERANTE O JUZO DA 4 VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL. COMPETNCIA DO JUZO FALIMENTAR PARA PROCESSAR E JULGAR O PEDIDO. APLICABILIDADE DA LEI N. 11.101/05.POSSIBILIDADE EXPRESSAMENTE PREVISTA NO ART. 1, DA LEI N. 6.024/74 E ADMITIDA NO ART. 197, DA LEI DE FALNCIAS. SUBSTITUIO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL E EXCLUSO DO PRIMEIRO AGRAVANTE: DESCABIMENTO. INCONFORMISMO DO EXCIPIENTE QUE NO MERECE ACOLHIMENTO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.3. CompetnciaO juzo do principal estabelecimento aquele onde est o centro dos negcios, ou seja, o local onde a diretoria se rene e toma das decises. O STJ fala em corpo vivo da empresa. No pode ser confundido com a sede estatutria ou do contrato social.

A competncia, apesar de territorial, funcional, e portanto tem natureza absoluta. Deve ser arguida em preliminar de contestao.Em alguns casos haver a coincidncia entre o juzo do principal estabelecimento e a sede contratual. Deve-se ter ateno, no entanto, com inmeras fraudes que ocorrem na transferncia da sede para outros municpios. A competncia do local do estabelecimento principal inafastvel.4. Crditos excludos da falncia

Todos os credores devero concorrer ao juzo falimentar, com vistas a receberem seus crditos. o princpio da universalidade subjetiva, j abordado. Entretanto, alguns credores esto excludos do juzo falimentar. Veja o artigo 5 da Lei 11.101/05:

Art. 5 No so exigveis do devedor, na recuperao judicial ou na falncia:

I as obrigaes a ttulo gratuito;

II as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperao judicial ou na falncia, salvo as custas judiciais decorrentes de litgio com o devedor.Credores a ttulo gratuito esto excludos do concurso de credores. Contudo, a doao remuneratria (como exemplo, a doao feita a uma equipe mdica que salva a vida de um familiar) e a doao com encargo podem ser habilitadas na falncia, pois no representariam uma simples liberalidade.Os credores por prestaes alimentcias so discutveis. A lei antiga vedava expressamente, mas a nova no faz qualquer meno, pelo que, a rigor, devem ser concorrentes na falncia, ao lado dos crditos trabalhistas, que tm esta natureza alimentar. Em tese, como a obrigao personalssima e ocorre mudana na fortuna do devedor, no deveria ser paga pela massa falida. Para Paulo de Salles Toledo, porm, podem habilitar a prestao alimentcia como crdito extraconcursal o que no correto, pois s assumem este carter se assumidos tais crditos posteriormente falncia.A multa tributria hoje perfeitamente exigvel do falido, no permanecendo a vedao que outrora havia est prevista no artigo 83, VII, da lei em tela.

As despesas realizadas individualmente para que os credores tomem parte na falncia (viagens, contadores, etc.) no podem ser cobradas do falido no estando aqui includas as custas e honorrios advocatcios, por bvio.Casos Concretos

Questo 1

A requereu a falncia de B. Citado, o devedor ofereceu defesa, alegando, em preliminar, que seu principal estabelecimento se localiza em Rosana/SP, pois o local de sua sede, pelo que os autos devem ser remetidos para o juzo competente para conhecer da matria falimentar. No mrito alegou que o ttulo executivo no exigvel, eis que conforme documento acostado ao processo, houve dilao do prazo de pagamento, o que descaracterizou a mora. Decida a questo preliminar e a de mrito apresentada pelo requerido.

Resposta Questo 1

A competncia para a falncia a do principal estabelecimento do devedor, e absoluta; a sede contratual muitas vezes no corresponde a esta sede legal, devendo ser respeitada a sede real. Neste sentido, veja os seguintes julgados do TJ/RJ:

2 Ementa - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ - Julgamento: 01/04/2008 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REQUERIMENTO DE FALNCIA. COMPETNCIA. LOCAL DO PRINCIPAL ESTABELECIMENTO. CENTRO DE ATIVIDADES. ARTIGO 3 DA LEI 11.101/2005. PRECEDENTES. ATO ATENTATRIO DIGNIDADE DA JUSTIA, ART. 601, DO CPC. CONFIGURAO. Nos termos do art. 3, da Lei 11.101/2005, competente para apreciar e julgar processos de falncia o Juzo da Comarca onde est localizado o principal estabelecimento, ou seja, o local onde est concentrado o centro de suas atividades. H de ser observado que o ato praticado pelo agravante enquadra-se no disposto no art. 601, do CPC. Configurada, portanto, a hiptese de ato atentatrio dignidade da justia, a cominao de multa medida que se impe. Recurso improvido.AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007.002.16797. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALNCIA. SENTENA DE QUEBRA. COMPETNCIA.ART. 3 DA LEI 11.101/2005. 1. Pelo art. 3, da Lei 11.101/2005, elege-se o local do principal estabelecimento da empresa como foro competente para se ingressar com pedido de falncia. 2. Principal estabelecimento, apesar da controvrsia doutrinria e jurisprudencial existente sobre o tema, aquele em que se encontra concentrado o maior volume de negcios da empresa; o mais importante do ponto de vista econmico, e no aquele a que os estatutos da sociedade conferem o ttulo de principal (...).

DES. BENEDICTO ABICAIR - Julgamento: 19/09/2007 - SEXTA CAMARA CIVEL

A competncia de Rosana, SP, portanto.

No mrito, o acordo celebrado entre as partes tem sido considerado, ainda, como moratria, causa de afastamento da impontualidade, mas a questo ainda divergente na jurisprudncia. Entendendo que h moratria e eliso da impontualidade, veja o seguinte julgado do TJ/RJ:APELAO 2006.001.17209. APELAO. Requerimento de falncia. Acordo celebrado entre as partes. Moratria concedida. Impossibilidade de decretao da quebra ante a ausncia do pressuposto de impontualidade. A coero da via falimentar no substitutiva da ao de cobrana. Extino do processo. Deciso escorreita. Desprovimento do recurso. DES. JESSE TORRES - Julgamento: 10/05/2006 - SEGUNDA CAMARA CIVEL.

A corrente majoritria, porm, de que o acordo firmado entre as partes no configura moratria, e no impede a falncia, s sendo moratria aquela dilao de prazo conferida unilateralmente pelo credor.

Questo 2

CIA. TRITOREX teve a sua falncia requerida por agente fiducirio de debenturistas com garantia real. Em contestao, a devedora alega a ilegitimidade ativa da autora e pede a extino do processo sem resoluo do mrito, fundamentando seu argumento no fato de terem as debntures garantia real. Analise a questo sob todos os aspectos.

Resposta Questo 2

A tese que nega legitimidade ao agente fiducirio dos debenturistas com garantia real, com base no artigo 68, 3, c, da Lei 6.404/76, a que prevalece:Art. 68. O agente fiducirio representa, nos termos desta Lei e da escritura de emisso, a comunho dos debenturistas perante a companhia emissora.

(...)

3 O agente fiducirio pode usar de qualquer ao para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas, sendo-lhe especialmente facultado, no caso de inadimplemento da companhia:

(...)

c) requerer a falncia da companhia emissora, se no existirem garantias reais;

(...)

Destarte, o agente fiducirio no tem legitimidade ativa para requerer falncia baseado nas debntures com garantia real. Alm disso, os prprios credores debenturistas com garantia real no tem interesse em requerer falncia, porque a prpria execuo da garantia lhe atende, faltando interesse-necessidade na falncia.

Vale dizer que se o credor renunciar garantia, ou provar que insuficiente para adimplir o crdito, poder requerer falncia. Neste sentido, se o agente fiducirio comprovar que a garantia insuficiente para adimplir o crdito (no pode renunciar, pois o crdito no lhe pertence), tambm poder requerer a falncia, eis que esta deve ser a interpretao do dispositivo supra: se a garantia insuficiente, passa a parte sobejante a ser considerada sem garantia real, e por isso cai na regra geral do dispositivo supra.

Tema III

FALNCIA. Rito Processual. Requerimento de falncia com base na impontualidade, execuo frustrada e atos de falncia. Defesas do devedor. Matria relevante. Depsito elisivo.

Notas de Aula

1. Rito processual da falncia

Vistos os pressupostos processuais da falncia, se pde perceber que o legislador adota uma guia restritiva para este instituto, tratando de forma diferenciada do regramento de outrora aquele empresrio ou sociedade empresria que atingiu ponto de inviabilidade econmica insupervel. Se a crise irreversvel, a falncia leva invariavelmente liquidao do patrimnio do falido, o que no era verdade no rito anterior: com o instituto da concordata suspensiva, que existia poca, o devedor falido poderia reverter sua situao de crise atravs do uso deste instituto.

A partir do artigo 94 da Lei 11.101/05, o legislador elenca as causas da falncia:

Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que:

I sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido de falncia;

II executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperao judicial:

a) procede liquidao precipitada de seus ativos ou lana mo de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequvocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negcio simulado ou alienao de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou no;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou no, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferncia de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislao ou a fiscalizao ou para prejudicar credor;

e) d ou refora garantia a credor por dvida contrada anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domiclio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigao assumida no plano de recuperao judicial.

1o Credores podem reunir-se em litisconsrcio a fim de perfazer o limite mnimo para o pedido de falncia com base no inciso I do caput deste artigo. 2o Ainda que lquidos, no legitimam o pedido de falncia os crditos que nela no se possam reclamar. 3o Na hiptese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falncia ser instrudo com os ttulos executivos na forma do pargrafo nico do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislao especfica. 4o Na hiptese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falncia ser instrudo com certido expedida pelo juzo em que se processa a execuo. 5o Na hiptese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falncia descrever os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que sero produzidas.Este dispositivo inaugura o procedimento da decretao de falncia, e trabalha a insolvncia num plano presumido, identificando causas que trazem ao juiz a presuno de irreversibilidade daquela crise econmica do devedor. O sistema adotado o da presuno de insolvncia, e no o da prova contbil desta; as causas eleitas para fundamentar falncia demonstram insolvncia, mas no a comprovam contabilmente, pelo confronto de ativo e passivo. H uma insolvncia ficta, e no necessariamente real (pode at coincidir com a real, mas no necessariamente).Note-se, portanto, que a presuno estabelecida nestas causas pode ser elidida, e a simples desconstituio da presuno suficiente para evitar a quebra do devedor. Um bom exemplo desta dinmica quando um devedor se amolda ao inciso I do artigo supra, ou seja, sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a quarenta salrios-mnimos o que gera presuno de que est insolvente. Ocorre que o artigo 98 da Lei de Recuperao de Empresas e Falncias permite que o devedor comparea em juzo e deposite valor suficiente a quitar tal dbito, o que se denomina de depsito elisivo. Este depsito nada mais faz do que elidir a presuno de insolvncia daquele devedor. Veja:

Art. 98. Citado, o devedor poder apresentar contestao no prazo de 10 (dez) dias.

Pargrafo nico. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poder, no prazo da contestao, depositar o valor correspondente ao total do crdito, acrescido de correo monetria, juros e honorrios advocatcios, hiptese em que a falncia no ser decretada e, caso julgado procedente o pedido de falncia, o juiz ordenar o levantamento do valor pelo autor.Mas repare que a efetivao do depsito elisivo no necessariamente reflete a solvabilidade do devedor. Pode o depsito ser realizado e, mesmo assim, a comparao entre ativo e passivo deste devedor ser negativa, ou seja, ainda ser insolvente. Mas, como se adiantou, o legislador no se preocupou com a insolvncia real, e sim com a presumida, pelo que no relevante esta situao basta a desconstituio da insolvncia pelo devedor.Note-se que esta dinmica, na verdade, merece crticas, porque a tutela da ordem econmica, da segurana do crdito, tudo o que prezado pelo regramento falimentar, deixa de ser atendido por esta eliso. Ao adotar o sistema da presuno para decretar falncia, pretendendo proteger mormente estes valores, o legislador produziu o mesmo efeito na desconstituio da presuno, ou seja, o depsito elisivo permite que, legalmente, um devedor cuja crise de fato irreversvel, seja mantido no mercado, porque juridicamente sua crise foi revertida pela eliso da presuno.Assim, pretendendo criar um regramento rgido, em que a mera presuno de insolvncia suficiente para ensejar falncia, o legislador criou tambm uma facilidade tremenda para desconstituir tal presuno, havendo real contradio sistmica, aqui.Passando ao estudo concreto do rito falimentar, a Lei 11.101/05 traa duas fases bem definidas no processo de falncia. Em primeiro momento, com a entrada do pedido de falncia em juzo, seja ele proveniente de um credor ou do prprio devedor, tem incio a fase pr-falencial, fase cognitiva do rito falimentar. O estado de falncia s pode ser constatado depois da sentena, porque um estado jurdico constitudo pela sentena at ela, o que h um estado pr-falencial, com feio cognitiva.Neste primeiro momento, registrado o pedido de falncia com fulcro em uma das causas do artigo 94, supra, o devedor poder se manifestar para afastar a presuno de sua insolvncia, produzindo provas que achar necessrias para tanto. H, neste momento, liberdade para se instruir o juzo sobre a real situao de fato do devedor, sendo possvel a discusso de toda a matria de fato que envolve o pedido de falncia.

Chegando ao final desta fase, e culminando o procedimento em uma sentena que decreta a quebra do empresrio, instaura-se a segunda fase do rito falimentar, a fase executiva. Por fora da sentena de quebra, instaura-se o concurso de credores, sendo esta deciso o marco temporal para a mudana no rito do processo falimentar, da fase cognitiva para a fase de liquidao e pagamento dos credores do falido.Na sentena de falncia, o estado econmico presumido de insolvncia passa a ser jurdico, sendo este o grande efeito desta sentena: com ela que se instaura o procedimento de execuo coletiva propriamente dito.

Como se pde antever, esta sentena tem clara natureza constitutiva, apesar de ainda haver quem defenda-a declaratria. Ela cri a situao jurdica de quebra, o que apenas era fundado em uma presuno de insolvncia, at ento. Alm disso, h criao e modificao de diversas relaes do falido, o que aponta ainda mais para esta natureza constitutiva.

1.1. Causas da falncia

O artigo 94 da Lei 11.101/05, supra, traz as causas de falncia, como dito. Vejamos cada caso.

1.1.1. Impontualidade

O inciso I do artigo 94 determina que a impontualidade do devedor pode ensejar falncia, ao mencionar que ser decretada a falncia do devedor que, sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a quarenta salrios-mnimos na data do pedido de falncia.

A impontualidade falimentar qualificada: para que o no pagamento seja suficiente para sustentar a presuno de insolvncia, deve ser uma falta de pagamento sem relevante razo de direito, ou seja, se a impontualidade for gerada por razo suficiente para tanto, no pode ser argida como causa de falncia. o que se convencionou chamar de matria relevante, que pode ser invocada pelo devedor como defesa, e vem trazida no artigo 96 da Lei 11.101/05:Art. 96. A falncia requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, no ser decretada se o requerido provar:

I falsidade de ttulo;

II prescrio;

III nulidade de obrigao ou de ttulo;

IV pagamento da dvida;

V qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigao ou no legitime a cobrana de ttulo;

VI vcio em protesto ou em seu instrumento;

VII apresentao de pedido de recuperao judicial no prazo da contestao, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;

VIII cessao das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falncia, comprovada por documento hbil do Registro Pblico de Empresas, o qual no prevalecer contra prova de exerccio posterior ao ato registrado.

1 No ser decretada a falncia de sociedade annima aps liquidado e partilhado seu ativo nem do esplio aps 1 (um) ano da morte do devedor.

2 As defesas p