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1 DIREITO DO TRABALHO I – SIELEN – Camila Fabiana

04∕08

Bibliografia:

Maurício Godinho Delgado – Curso de Direito do Trabalho.

Professora Alice Monteiro de Barros – Curso de Direito do Trabalho.

“Relação de Emprego” – Professor Paulo Emílio Vilhena.

Instituições de Direito do Trabalho - Bibliografia Complementar. Clássico.

Avaliações:

08∕09 1ª

08∕10 2ª

24∕11 Prova Final

01∕12 Exame Especial

06∕08

Formação histórica do Direito do Trabalho no mundo Ocidental

“Entre os fortes e fracos, entre ricos e pobres, entre senhor e servo é a liberdade

que oprime e a lei que liberta” – Jean Batiste Lacordaire

Os direitos trabalhistas são irrenunciáveis e indisponíveis, de forma que não posso falar que não quero receber 13º salário ou férias.

O mundo globalizado de hoje significa uma ameaça e um desafio para o Direito do Trabalho. A competição e volatilidade do mercado fazem com que as multinacionais pressionem a legislação brasileira, no sentido de buscar a flexibilização das normas. É um problema difícil de ser solucionado, tendo em vista que não dá para rasgar a CLT, e o trabalhador precisa de proteção. Por outro lado a economia não pode ficar comprometida. Nessa análise, direitos demais talvez não significa uma boa condição salarial, porque o sistema é dinâmico, busca sempre o equilíbrio do caixa, ora dando certos direitos, ora minimizando outros.

Além disso, o Direito do Trabalho não contempla todos os trabalhadores, ele zela, em regra, pelo empregado, havendo, no entanto, uma série de empregados informais que não possuem a carteira de trabalho registrada formalmente.

A Justiça do Trabalho se inicia com tentativas de acordos entre as partes, que na maioria das vezes, não corresponde a tudo que o empregador deve ao trabalhador, mas este aceita os termos com receio da morosidade processual, que aumentaria o lapso temporal para receber o que lhe é devido.

No sistema liberal, os homens são livres para contratar, buscando o mínimo de remuneração possível, porque neste modelo a sociedade é liberal e a liberdade é formal, e o trabalhador não tem opção nem condição de negociar os termos, tendo que aceitar o que o empregador oferece. Assim, a liberdade é sinônimo de opressão porque é meramente formal. Que lei é essa que “liberta”? O Direito do Trabalho começou a reconhecer que as pessoas não eram tão livres e tão iguais e reconhece que empregador e trabalhador são materialmente desiguais.

A lei admite a desigualdade material entre as pessoas, impondo limites à autonomia da vontade. O Direito do Trabalho é social, rompendo o paradigma liberal do séc. XIX (marcado por movimentos sociais – marxismo, anarquismo), que vigorava o Estado Mínimo com imposição de vontades,


ao ser verificada a injustiça social com a classe trabalhadora. Os capitalistas entenderam que era preciso ceder para a manutenção do próprio sistema. Quando o Estado começa a conceder mais direitos trabalhistas, os movimentos sociais começam a se dispersar. Nesse sentido, o Direito do Trabalho nasceu para fortalecer e manter a estrutura capitalista. A lei liberta, mas acaba garantindo a opressão.

Desde o mundo antigo, o trabalho vem sendo compreendido de diversas formas, ora como expressão de vida, ora como degradação, atividade vital e escravidão, de forma que ora cultua-se o seu lado positivo, ora seu lado negativo. Cada trabalho tem sua cultura e tem um sentido para cada um. Embora a sociedade queira generalizar o sentido do trabalho, cada trabalho tem suas peculiaridades. A origem da palavra trabalho vem da palavra tripalium que significa uma espécie de tortura, associada a castigo. Assim, inicialmente, o ócio era parte do caminho para a realização humana. Posteriormente, o trabalho se tornou sinônimo de enobrecimento, e o ócio de desonra. Hoje, há movimentos que buscam diminuir a jornada de trabalho e aumentar o ócio.

História da riqueza do homem: O desenvolvimento da organização industrial, conforme Léo Huberman, pode ser representado por quatro sistemas: o familiar, as corporações, o doméstico e o fabril, da Idade Média até os tempos modernos. Sistema familiar: os membros de uma família produziam artigos para seu consumo. O trabalho não tinha objetivo de atender o mercado. Vigorou no Início da Idade Média. Sistema de corporações: a produção era realizada por mestres artesãos independentes, com a ajuda de auxiliares, para o mercado pequeno e estável. Os trabalhadores eram donos da matéria prima e do conhecimento de todo o método de produção. Não vendiam o trabalho, mas o produto do trabalho. Vigorou durante a Idade Média. Sistema doméstico: durou do séc. XVI ao XVIII, e a produção era realizada em casa para o mercado, pelo artesão com ajudantes, e os mestres não eram mais independentes, pois dependiam de um terceiro, o empreendedor, que passou a fornecer a matéria prima e se interpusera entre eles e o consumidor. Os produtores passaram a ser assalariados. Sistema fabril: a produção de mercado se tornou maior e oscilante, realizada fora de casa, e o trabalhador perde sua total independência. Não possuíam matéria prima, nem ferramentas, e a habilidade deixou de ser tão importante devido ao uso de máquinas, tornando-se mais necessário o capital. O empregador era dono do tempo dos trabalhadores. Inicia no séc. XIX.

Paradigma do Estado de Direito: tendo em vista as condições degradantes do trabalhador, os socialistas

formaram uma elite pensante que questionou essa realidade trabalhista. O 1º paradigma existente foi a

do liberalismo, visando o Estado Mínimo, criando-se a possibilidade de instituir uma sociedade sem

escravidão, livre e igual (ainda que formal). Liberdade é a possibilidade de fazer tudo aquilo que a lei não

proíba. O homem deixa de ser tratado como propriedade do outro. Surgiram, no entanto, no embate

entre trabalhadores e capitalistas, movimentos trabalhistas importantes, como o Ludismo (quebra de

máquinas, vista como símbolo da exploração) e o Cartismo (luta pela participação política dos

trabalhadores). Todas as revoltas foram bastante reprimidas. Surgiu então a crítica de Marx ao

capitalismo. Este pensador visualizou a mais-valia, em que o empregador, a custa do trabalhador,

buscava aumentar o rendimento do capital, e em 1848 surge o Manifesto Comunista, que proclama a

derrubada violenta da ordem social vigente. Houve, também, a corrente dos socialistas utópicos, como

Robert Owen, considerado o pai das cooperativas, unindo os trabalhadores na gestão democrática de

algum negócio e influenciou na formação dos sindicatos. A própria Igreja Católica mudou de opinião

sobre a exploração dos trabalhadores, e o paradigma liberal foi quebrando pouco a pouco, ao serem

criadas leis de proteção ao trabalhador, em um Estado de Direito incipiente, além de serem lançadas as

bases do surgimento do Direito do Trabalho para tentar harmonizar as relações entre capital e trabalho.

O próprio sistema capitalista de Estado começou a legislar a favor dos trabalhadores para a manutenção

da ordem, iniciando a fase do dirigismo contratual: novas leis que direcionando os contratos, deixando

de ser expressão da autonomia, em seu sentido liberal, para significar proteção mínima ao trabalhador.

Evolução do Direito do Trabalho


1ª fase: manifestações incipientes ou esparsas até o Manifesto Comunista de 1848. Primeira

preocupação era o trabalho do menor e da mulher.

2ª fase: consolidação do Direito do Trabalho até a criação da OIT em 1919 (a OIT tem escritório no

Brasil, oferecendo diretrizes).

11∕08

Continuação...

3ª fase: institucionalização do Direito do Trabalho até o séc. XX, compreendendo também o seu

momento de internacionalização, com a OIT, além da influência das Constituições pioneiras nos Direitos

Sociais: Weimar (1919) e Mexicana (1917), que serviram como referência para o surgimento do

paradigma do Estado Social que garantiu a proliferação de leis trabalhistas. Foram criados direitos

sociais, fazendo uma releitura dos direitos individuais. Foi reconhecido que as pessoas são

materialmente desiguais e o Estado deveria agir para buscar igualar essa desigualdade.

Após a 1ª Guerra Mundial surgiu o constitucionalismo social, que redefine os direitos fundamentais de

liberdade e igualdade, e materializa-os, ampliando a tábua de direitos. A liberdade deixou de significar

ausência de leis e a igualdade deixou de ser apenas formal. A liberdade passa a ser uma igualdade

material, através do reconhecimento na lei das diferenças materiais entre as pessoas e a proteção do

lado mais fraco das relações. Surgem direitos sociais coletivos, emancipação do direito civil, do trabalho,

previdência social, propriedade condicionada a uma função social, etc. O Estado deixou de ser apenas o

garantidor da lei, devendo as leis serem agora interpretadas segundo o paradigma constitucional. A

Ideia de liberdade passou a ser vista como exigência que as leis reconheçam a materialidade das

diferenças. Registra também a superação do paradigma do Estado de Direito liberal para o Social, mas

essa transição só se mostrou mais evidente com a crise do capitalismo de 1929. O principal responsável

pela retomada do crescimento econômico foi Keynes, ao ver que a função do Estado era de impedir o

colapso da economia e buscar o pleno emprego. A implementação de um Estado atuante conseguiu

reerguer a economia. Vieram outros personagens: Taylor e Ford, no período chamado de “anos

dourados do capitalismo”.

Frederick Winslow Taylor (1856 – 1915)

Taylor (1915) planejou um modo de produção industrial eficiente, que separava o trabalho mental do

físico, tornando o trabalho cada fez mais alienado e repetitivo para que fosse maximizado o seu

aproveitamento. Tirou o controle da produção das mãos do operário.

Henry Ford (1863 – 1947)

Todas essas ideias foram aperfeiçoadas com Ford, que impulsionou a produção ao utilizar peças

intercambiáveis (as peças iam até o operário) e ao introduzir a linha de montagem. Antes de Ford, os

carros eram encomendados conforme o pedido do cliente, quando então ele começou a produzir carros

em massa, todos idênticos, diminuindo seu preço. Ford introduziu a indústria vertical, um tipo de

indústria grande que produzia tudo que era necessário para fabricar um carro. Os produtos eram

duráveis, um dos fatores para a crise desse modelo de indústria.

Hoje a empresa é horizontalizada, buscando terceirizar as linhas de montagem, para se assegurar dos

riscos do mercado. Busca a alta produtividade, controle e resistência.


4ª fase: Momento atual de desestabilização, falta de legitimidade e reforma dos padrões justrabalhistas:

flexibilização.

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13∕08

Os trabalhadores deixaram de ser um grupo passivo, grato por qualquer oferta de trabalho,

para participar agressivamente das negociações, e todos os países começaram a sentir a pressão do

aumento dos salários sobre o nível dos preços. Esse sistema de fábricas vertical começou a ser derrubado,

pois os produtos eram duráveis, fazendo com que o mercado diminuísse a demanda, problema este

acentuado com a crise do petróleo nos anos 70, que elevou os custos de produção, e com as revoluções

tecnológicas, surgindo novas indústrias com máquinas que substituíam o trabalho humano.

Assim, as empresas começaram a desenvolver novas formas de organização pós-toyotismo,

de modo que a indústria se reduz, passando a produzir apenas o necessário, terceirizando o restante:

indústria horizontalizada. Em busca de mão de obra barata, as indústrias se deslocaram para outros países

visando um sistema com menos proteção ao trabalhador, o que gera desemprego nos países centrais e a

consequente desregulamentação do Direito do Trabalho, tendo em vista que lidam com a ideia de que o

desemprego estaria relacionado com a alta proteção ao trabalhador. Além da carestia, ocasionada pelo

aumento dos salários dos trabalhadores, a economia foi atingida pelas crises do capitalismo. A resposta em

1973 veio com o neoliberalismo, visando menos intervenção na economia e a diminuição de sindicatos.

A fábrica horizontalizada não tem intenção de dominar diretamente toda a cadeia de

produção. O modelo é a de empresa enxuta, que elimina estoques e esperas, produzindo exatamente o

que pode vender. Essa redução é apenas física, pois as empresas menores que lhes prestam serviços de

certa maneira lhes pertencem, submetendo-se aos seus desígnios.

Consequências: a tendência das indústrias é manter pequena parcela de trabalhadores, com

maior escolaridade geralmente.

Desafios: devemos desregulamentar o direito?

Evolução do Direito do Trabalho no Brasil: O modelo foi copiado. O grande marco é a Lei Aurea, com

regulamentações menos importantes em anos anteriores. Em 1919, por exemplo, surgiu a lei sobre

acidente de trabalho. Em 1923, a Lei Eloi chaves, que trouxe estabilidade aos ferroviários. Assim quem

contasse 10 ou mais anos de serviço nessa área, adquiria estabilidade e só poderia ser demitido por

justa causa. Hoje isso não existe mais. Essa lei esteve presente ate a CR de 88. A partir de 88, quem não

adquiriu estabilidade, não tinha mais como, pois foi instituído o FGTS. Em 1830 surgiu a lei que regulou

o contrato escrito sobre prestação de serviços (germe direito processual moderno). Criou-se, também, o

Ministério do Trabalho e a justiça do trabalho, atrelado ao poder executivo, demorando um pouco para

estar ligado ao judiciário. Em 1943 surge a CLT na Era Vargas. Nesse período, a ideia de cidadania era

muito atrelada aos direitos sociais, pois os direitos trabalhistas eram muito indefinidos. Havia

dominação entre patrão e empregada, com altos índices de estupros.

A Constituição de 1824 não teve considerações significativas. Já a de 1891 foi inspirada na Constituição

Americana, e trouxe os direitos individuais da propriedade, da liberdade e da livre associação (direito de

manifestação, e etc., um passo para a formação dos sindicatos). A Constituição de 1934 sofreu influência

da Constituição Mexicana, incluindo direitos trabalhistas, como o princípio da isonomia, o salário


mínimo, a jornada máxima 8 horas, a proibição do trabalho para o menor de 14 anos, repouso semanal

sem remuneração, indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa, pluralidade sindical, licença

maternidade, férias anuais remuneradas, etc. Já a Constituição 1937 restringiu os direitos individuais e

sociais, e o trabalho passou a ser dever social. Assegurou férias, unidade sindical, contribuição sindical, a

greve passou a ser anti-social, e o salário da mulher poderia ser 10% inferior do homem. A Constituição

de 1946 retoma as diretrizes democráticas da de 1934. A Constituição de 67 valorizou o trabalho como

condição de dignidade humana, instituiu o salário família (as pessoas pobres ou inválidos, com filhos, ou

outras condições, iria receber um pouco a mais pela previdência), a isonomia, a participação dos lucros,

a proibição do trabalho para o menor de 12 anos, assegurou FGTS, e a greve do servidor público era

proibida. Enfim, a Constituição de 88 foi um processo de redemocratização, ampliando direitos

fundamentais, da igualdade de direitos urbanos e rurais, dos direitos empregados domésticos,

instituindo como regra geral: o FGTS, a liberdade sindical, a unidade sindical, a contribuição sindical

obrigatória. Surge o poder normativo da Justiça do Trabalho.

Estando os direitos sociais dentro dos direitos e garantias fundamentais, o trabalho seria, então, um

direito social.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a

moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à

infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

18∕08

Conceito de Direito do Trabalho: Concepção subjetiva: O Direito do trabalho é um sistema jurídico de

proteção aos economicamente fracos. Concepção Objetiva: O Direito do trabalho é o conjunto de leis e

princípios e normas jurídicas que ordenam a prestação de trabalho subordinado ou a este equivalente,

bem como as relações e os riscos que dela se originam. Concepção Mista: Regula a relação empregatícia

do trabalho, além de outras relações laborais normativamente especificadas.

A relação de trabalho, no entanto, vai além da relação de emprego, ou seja, a competência da justiça do

trabalho diz respeito a qualquer relação do trabalho, sendo mais abrangente, de acordo com a lei que

rege a relação. No entanto, o servidor público estatutário não é julgado pela Justiça do Trabalho por

decisão do STF.

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público

externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios;

II - as ações que envolvam exercício do direito de greve;

III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e

trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato

questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado

o disposto no art. 102, I, o;

VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação

de trabalho;

VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores

pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e

seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;


IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é

facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza

econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as

disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas

anteriormente.

§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do

interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo,

competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.

Denominação: Direito Operário: no período da Revolução industrial, referindo-se apenas ao seguimento

industrial, como a CR de 1937. Direito Industrial: refere-se apenas ao segmento industrial de direitos de

propriedade e marcas. Direito Sindical: refere-se ao Direito Coletivo, que é apenas parte do direito do

trabalho. Direito Coorporativo: Restritivo e muito divulgado durante o fascismo italiano. Abrangia

apenas as relações coletivas e deixava à margem as relações individuais. Direito Social: Alcance amplo

demais, abrangendo todos os preceitos de tutela, o que geraria dificuldade para identificar o objeto do

ramo. O direito do trabalho, então, seria apenas um dos ramos do direito social.

Direito do Trabalho:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,

aeronáutico, espacial e do trabalho;

O Direito do Trabalho se concentra apenas no empregado, que é sempre pessoa física. O empregado

pode ser urbano (regido pela CLT); rural (possui lei própria); ou doméstico (possui lei própria). A relação

de emprego é de subordinação, pessoalidade e onerosidade.

Princípio da primazia da realidade sobre a forma.

Crítica: o Direito do Trabalho, ao contrário do nome, não se estende a todos os trabalhadores, já que

regula basicamente a relação de emprego e se concentra no empregado. Em tese, “trabalhadores” é um

gênero que possui várias espécies: o autônomo, estagiário, servidor público, cooperado, avulso,

eventual e etc.

Divisão do Direito do Trabalho: Direito individual do trabalho: Conjunto de leis que consideram

individualmente o empregado e o empregador, unidos numa relação contratual. Estuda o contrato do

trabalho: carteira, férias, 13º. Direito coletivo do trabalho: Conjunto de normas que consideram os

empregados e os empregadores coletivamente reunidos, principalmente na forma de entidades

sindicais. O principal ator dessa história é o sindicato, tanto dos empregados, quanto dos empregadores.

Seria o estudo das convenções coletivas, acordos coletivos, direito de greve. Só é possível ter um

sindicato por uma categoria, em uma determinada base sindical, (exemplo: município), pelo princípio da

unicidade sindical. O direito coletivo pode alterar o conteúdo do direito individual.

Características

a) Tendência à ampliação crescente: tanto em relação às pessoas que alcança, quanto em

intensidade, no sentido de novos direitos;


b) Um direito “tuitivo”: de reinvindicação de classe (tutela∕ proteção do empregado);

c) Caráter cosmopolita: influenciado pelas normas internacionais, como a OIT. O papel da OIT é muito

importante para estabelecer um padrão mínimo de igualdade entre os trabalhadores do mundo, e

evitar a concorrência de um país sobre o outro por causa da baixa proteção dos trabalhadores. Se a

convenção tratar sobre direitos humanos, ela irá adentrar em nosso ordenamento com caráter

constitucional;

d) Seus institutos mais típicos são de ordem coletiva ou socializante: Ex: liberdade sindical, CCT, greve;

Conteúdo

Direito Material: Fica restrita a questão constitucional. A doutrina entende que a Constituição usa o

termo “trabalhadores” somente na questão do empregado, e não o gênero trabalhador. O Art. 7º, da CR

determina os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Igualdade de direitos entre o trabalhador de vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. O

trabalhador avulso (que não é empregado) pode ser encontrado nos portos – avulso portuário, são

aqueles que prestam serviços para várias empresas, não se ligando apenas a um único tomador de

serviço. São os trabalhos mais marginalizados.

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os

direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, e atendidas

as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das

obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes de sua relação de

trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII,

bem como a sua integração à previdência social.

O parágrafo único estabelece os direitos dos trabalhadores domésticos. Leia-se “empregado

doméstico”, restringindo aos direitos dos empregados. Cada um com sua lei própria.


I - as ações oriundas da relação de trabalho,

Essas ações oriundas da relação de trabalho do art. 144 devem ser vistas no sentido amplo, do gênero.

Direito Processual: A justiça do trabalho julga relações de trabalho, não somente as de emprego, com

exceção dos servidores públicos. Assim, caso um estagiário tenha seu direito lesado, a competência será

da justiça do trabalho, conforme o art. 114 da CR.

Natureza Jurídica: Problema em identificar se é um ramo de direito público ou privado. A ideia do

direito do trabalho é a existência de um contrato entre particulares, incidindo, portanto, no âmbito do

direito privado. Alguns autores consideram que o Direito do Trabalho incide sobre o direito social, mas a

visão que prevalece (de Godinho) é a de que a categoria nuclear do Direito do Trabalho é uma relação

entre particulares (a relação empregatícia), e de que esse ramo jurídico, por sua essência, situa-se no

grupo dos ramos do Direito Privado, em que preponderem relações próprias à sociedade civil, pactuada

entre particulares. Mas não é uma relação só entre particulares. Ex: Relação entre Estado x particular no

caso de cobrança de multa pelo descumprimento de normas trabalhistas pelos particulares: o MTE


(Ministério do Trabalho e Emprego) é quem faz a fiscalização dos estabelecimentos, e é órgão do poder

executivo. Assim, essa relação pode ser entendida como de natureza jurídica pública e não privada. A

natureza jurídica já foi considerada mista, porque o Direito do Trabalho é formado por instituições de

direito privado e de direito público. Mas essa corrente não prevaleceu, tendo em vista que o Direito do

Trabalho é unitário, não misto, e se posiciona no campo do direito privado.

Funções: Tutela: conquista histórica, sendo uma proteção à parte considerada hipossuficiente

(empregado) na relação de emprego, buscando gerar o equilíbrio entre as partes. Econômica: Todas as

vantagens atribuídas ao empregado deverão ser ter um suporte econômico, a fim de que o trabalhador

obtenha um retorno econômico satisfatório. Crítica: O Direito do Trabalho visa à realização de valores

sociais não econômicos, com o objetivo de reservar um valor universal que é a dignidade da pessoa

humana. Mas para a professora, a questão econômica não deve ser deixada de lado, pois o grande fim

do trabalho é a satisfação econômica do trabalhador: o “dinheiro no bolso”. Conservadora: Meio

utilizado pelo Estado para sufocar movimentos operários reivindicatórios. Deu-se quando os

movimentos reivindicavam direitos, sendo apaziguados pelas leis. Coordenadora: Coordena os

interesses entre capital e trabalho.

Obs: Para Delgado prepondera a função teleológica do Direito do Trabalho, que consiste em uma

melhora das condições de pactuação da força do trabalho na ordem econômica e social.

Autonomia: Científica: essa autonomia deve ser considerada em relação à outras áreas, mas, mesmo

tendo como método acadêmico um estudado isolado, não pode ser tratado dissociado das demais

disciplinas. Doutrinária e Legislativa: Este refere-se às leis trabalhistas existentes e a CLT, enquanto a

doutrinária refere-se a toda construção teórica do Direito do Trabalho. Didática: apenas como função

pedagógica, mas está interligada a outras disciplinas.

Órgão da Justiça do Trabalho: Vara do Trabalho, Tribunais Regionais (TRT) e Tribunal Superior do

Trabalho (TST).

Relação do Direito do Trabalho com outros ramos: Direito constitucional; Direito civil (fonte subsidiária

do Direito do Trabalho); Direito administrativo (traz a definição de servidor público; controle e vigilância

no cumprimento das normas trabalhistas); Direito internacional (convenções da OIT); Direito penal (traz

a questão da justa causa – tipificação – de forma que só é possível despedir alguém por justa causa se o

ato do trabalhador se enquadrar dentro de um dos incisos do artigo 482, CLT. Analisa também o dolo e

a culpa, no sentido de que será “descontado” os prejuízos causados pelo trabalhador. Traz ainda a

gradação das penas: suspensão, advertência ou justa causa); Processo Civil.

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo

empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador,

e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o

empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido

suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;


g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa,

ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa,

própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o

empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria

ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a

prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos

atentatórios à segurança nacional.

Fazer um texto acerca do Direito do Trabalho diante da flexibilização: resistir ou submeter-

se, para a próxima aula, 5 pontos.

20∕08

FONTES

Materiais: são aquelas que geram conteúdos para as fontes formais. Destas fontes podemos ter a

perspectiva econômica e sociológica do sistema capitalista, pelo processo de agregação de

trabalhadores assalariados.

Pontos de vista: Político: movimentos sociais. Filosófico: ideais antiliberais de fundo democrático, do

socialismo, etc.

A lei é uma forma de exteriorização desse conteúdo das fontes do Direito do Trabalho.

Formais: meio de revelação e transparência da norma jurídica.

Teorias: Monista: as fontes formais derivam de um único centro de positivação. Pluralista:

consideram outros centros de positivação além do Estado.

A nós, se aplica a teoria pluralista, pois não há no nosso ordenamento normas postas apenas

pelo Estado.

Dentro das fontes formais, há outra divisão que observa a origem da regra e seu método de

produção, com ou sem participação dos destinatários finais: fontes formais heterônomas

(constituição, leis, decretos, sentença) e autônomas (costumes, acordo coletivo).

Fontes Heterônomas:

Lei: a medida provisória também é considerada fonte formal, pois o STF entendeu que a

matéria trabalhista se encaixa no requisito de relevância e urgência.

Tratados: documentos entre dois ou mais estados ou entes internacionais.

Convenções: tratados com entidades internacionais. Ex: OIT.

Obs: Os tratados e convenções devem ser ratificados pelo nosso ordenamento. Esses

diplomas internacionais entram, em regra, com status de norma jurídica infraconstitucional.

No entanto, a reforma de 2004 trouxe status de emenda constitucional, se os tratados ou

convenções tiverem sido aprovados com quórum similar de aprovação de uma EC, conforme

o art. 5º, §3º da CR c∕c art. 60 §2º. Mas o STF, em 2008, conferiu o caráter supralegal à estas


fontes quando se trataram de direitos humanos e tiverem o quórum de aprovação da EC,

mas se não for de direitos humanos terá status de lei ordinária. A convenção que não for

ratificada pelo Brasil poderá ser fonte material, não formal.

Outros documentos internacionais que não são fontes formais: as recomendações (diploma

expedido por ente internacional) e as declarações.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos

dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas

constitucionais.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em

dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos

votos dos respectivos membros.

Decreto: regulamentar a lei. Equivale à lei no sentido material, não possuindo caráter formal,

pois a lei decorre sempre do poder legislativo e o decreto vem do poder executivo. Será

fonte formal quando for além, conferindo mais vantagens ao trabalhador. Nesses casos o TST

entendeu que o decreto terá valor mesmo indo além da lei, pois foi além para beneficiar. A

professora é contra.

Portarias, instruções normativas: atos da administração publica. Não constituem fontes

formais. Ganha status de regra geral e impessoal no sentido material, regendo as situações

como qualidade de lei material. Ex: define quais as atividades são consideradas insalubres e

perigosas, nos termos do art. 192 e art. 193, ambos da CLT.

Sentença normativa: expressa a própria criação das normas jurídicas gerais e abstratas. Seu

prazo de vigência é determinado pelo art. 868, §único da CLT. O juiz fixara a data que a

decisão deve entrar em execução, bem como prazo de vigência não superior a 4 anos. Vigora

desde o seu termo inicial até a sentença normativa, convenção ou acordo que possa revogá-

lo, respeitado o prazo máximo de 4 anos.

Art. 868 - Em caso de dissídio coletivo que tenha por motivo novas condições de

trabalho e no qual figure como parte apenas uma fração de empregados de uma

empresa, poderá o Tribunal competente, na própria decisão, estender tais

condições de trabalho, se julgar justo e conveniente, aos demais empregados da

empresa que forem da mesma profissão dos dissidentes.

Parágrafo único - O Tribunal fixará a data em que a decisão deve entrar em

execução, bem como o prazo de sua vigência, o qual não poderá ser superior a 4

(quatro) anos.

Súmulas: orientação jurisprudencial.

Fontes autônomas:

Convenção coletiva: entre empregador e sindicatos.


Acordo coletivo: entre empregado e empresas, sem sindicatos (mais restrito que as

convenções). Criam regras que regem apenas aquelas categorias, regras estas gerais e

impessoais.

Art. 614- Os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promoverão,

conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou

Acordo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no

Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter

nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho nos

demais casos.

§ 3º- Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2

(dois) anos.

Teorias de Aderência contratual dos acordos∕ convenções:

Irrestrita: vigoraria “para sempre”.

Limitada pelo prazo: respeita a ideia dos prazos para validade∕ duração da convenção, do

acordo, etc.

Limitada por revogação: Súmula 277 do TST.

O Direito do Trabalho seguia a teoria limitada prazo até 2012, quando a Súmula 277 foi

alterada.

SÚMULA 277 - CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE

TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE. As cláusulas normativas dos acordos

coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e

somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de

trabalho.

Costumes: art. 8º da CLT. Pratica habitual e uma relação jurídica em contexto mais amplo

que os usos, tendo natureza de regra geral, abstrata e impessoal.

Usos: Pratica habitual no contexto de uma relação jurídica específica a determinadas partes.

Tem o caráter de cláusula contratual, por isso a crítica ao “uso”.

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de

disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência,

por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito,

principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes,

o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou

particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho,

naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Na hipótese de conflito entre uma fonte heterônoma x autônoma, prevalece a mais benéfica.

Para refletir em casa: São poucos os acordos que são feitos de forma a restringir os direitos

do trabalhador. No caso, se o acordo for mais benéfico vigoraria até quando? Até um novo

acordo?

25∕08

Posição do TST sobre a pergunta da aula anterior no acórdão RR – 134900-44-2002.5.15.0021 do Relator

Augusto César: Diz que o que não for benéfico vai ter aplicação exata da convenção ou acordo.


TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. NEGOCIAÇÃO COLETIVA.

MAJORAÇÃO DA JORNADA DE 6 HORAS. CLÁUSULAS PREJUDICIAIS AOS

TRABALHADORES. AUSÊNCIA DE ULTRA-ATIVIDADE DA NORMA COLETIVA.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 277 DO TST. Não há espaço, na negociação

coletiva, para a ultra-atividade de eventuais dinâmicas laborais estabelecidas pelo

empregador, ou pela categoria econômica, em prejuízo da categoria profissional,

na medida em que mesmo a redução salarial, como indicado no inciso VI do art. 7º,

a compensação da jornada ou a sua majoração quando em turnos ininterruptos de

revezamento, previstas nos incisos XIII e XIV do mesmo artigo, somente poderão

ser disciplinadas como mecanismos de exceção, de flexibilização de direitos

quando se justificar a medida restritiva, em prol dos trabalhadores. Deve-se

compreender que até mesmo a possibilidade de redução salarial ou de majoração

ou compensação da jornada encontram-se dentro do rol de direito sociais dos

trabalhadores (caput do art. 7º da Constituição), o que denota, mais uma vez, que

qualquer medida prevista em negociação coletiva e que implique gravames aos

trabalhadores traduz, em última instância, prejuízos relativos para a garantia de

um bem maior, o emprego dos trabalhadores. Assim, as restrições vislumbradas à

jornada dos trabalhadores são provisórias, dentro dos limites máximos da

vigência do instrumento, nos termos do art. 614 da CLT, devendo ser renovadas a

cada negociação, e justificadas perante os entes profissionais de representação

dos trabalhadores. Este é também o sentido implícito contido na redação da

Súmula 277 desta Corte quando se refere a que as condições integradas ao

contrato somente serão modificadas mediante nova negociação coletiva. A se

tratar de eventual cláusula em prejuízo do empregado, pela própria lógica de todo

o ordenamento juslaboral, conforme determina claramente o art. 468 da CLT, não

haveria qualquer óbice a que o empregador, unilateralmente, e à revelia de

qualquer procedimento coletivo, conferisse alteração unilateral mais benéfica ao

contrato. Portanto, revela-se ser a Súmula 277 do TST, em sua nova redação,

aplicável somente às cláusulas benéficas obtidas pela categoria profissional em

negociação coletiva. Recurso de revista não conhecido.

Figuras especiais:

a) Laudo Arbitral: um árbitro poderia determinar diante de um conflito qual seria o reajuste

da categoria, aumentando o campo de negociação, estabelecendo um patamar superior do

que determinado pela lei. Crítica: Se for uma decisão só do árbitro seria uma decisão

heterônoma, pois as hipóteses de fontes heterônomas não se esgotam nas anteriormente

citadas. É a decisão proferida por um árbitro escolhido pelas partes, num conflito coletivo

de trabalho. Lei 9.307∕96. Pode ser facultativa, como a Lei de greve, art. 114, §1º da CR, e

obrigatória, como a Lei do trabalho portuário.


§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

b) Regulamento Empresarial: a doutrina diz que quando o trabalhador participou junto com o

empregador no processo de produção da norma, seria fonte autônoma, mas se só o

empregador elabora a norma, seria fonte heterônoma. Eu poderia estabelecer a seguinte

norma que só poderá ter dispensa por justa causa, sendo que a lei permite que possa ser

sem justa causa? Sim! Porque estabeleceu uma norma mais benéfica.

Para Maurício Godinho, a jurisprudência, em face da origem normalmente unilateral do

regulamento empresarial, tem negado o caráter de fonte normativa autônoma, conferindo-


lhe estritos efeitos de ato de vontade unilateral. Súmulas do TST 51, I e 288. Ex: lei anterior

garantia a estabilidade no trabalho, e se esta norma estivesse presente no R.E., se tornou

cláusula no contrato de trabalho, já a constituição atual não admite mais a estabilidade, e

se for adicionada a estabilidade no R.E, só será admitida praqueles trabalhadores que

estarão vinculados. Pode ter um R.E menos benéfico que a lei estabeleceu? Não!

Excepcionalmente, só será admitido no acordo ou na convenção coletiva, pois haverá

participação do sindicato.

Súmula nº 51 do TST

NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART.

468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res.

129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas

anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou

alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do

empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do

outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)

Súmula nº 288 do TST

COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (inserção do item II à

redação) - Res. 193/2013, DEJT divulgado em 13, 16 e 17.12.2013

I - A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em

vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores

desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.

II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência

complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência

privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às

regras do outro.

c) Jurisprudência: fontes normativas típicas. Tem qualidade de comando geral, impessoal e

abstrato, válidos ad futurum. É tida como fonte normativa supletiva, com acolhimento

parcial da vertente moderna que entende que decisões similares e reiteradas seriam fontes

normativas típicas. Ela realiza o papel de integração do direito, preenchendo lacunas.

Materialmente, a jurisprudência atua como lei. Art. 8º da CLT.

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de

disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência,

por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito,

principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes,

o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou

particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho,

naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

d) Princípios Jurídicos: também podem ser utilizados diante de conduta omissiva e são fontes

normativas supletivas e subsidiárias. Têm uma função também concorrente, não apenas

subsidiária.

e) Doutrina: não é fonte normativa.


f) Equidade: na prática não ocorre. Temos a equidade no sentido aristotélico, quando busca

suavizar o rigor da norma abstrata, tendo em vista as circunstancias especificas do caso

concreto. E temos também o sentido romano, que por questão de justiça se torna fonte

normativa subsidiária. Art. 127 da CR e art. 8º da CLT.

Art. 127. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

Outras referências importantes:

1) Analogia: não é fonte, porque é forma de pensar, de raciocínio.

2) Cláusulas contratuais: Grande parte da doutrina não considera como fonte porque

disciplina cláusulas concretas específicas e pessoais, envolvendo apenas partes

contratantes, não uma classe inteira de trabalhadores, por exemplo.

HIERARQUIA ENTRE AS FONTES JUSTRABALHISTAS

Há no sistema critérios de harmonização das normas, ou seja, um escalonamento normativo, em que uma

norma constitui o fundamento de validade da outra. Cada comando encontra respaldo em lei superior. Ex:

lei x convenção coletiva: verificamos a hierarquia conforme a pirâmide kelseniana.

No entanto, não se fala em hierarquias de diplomas normativos (lei no sentido material) no Direito do

Trabalho, de forma que a pirâmide não é rígida, mas flexível e varia conforme o princípio da norma mais

favorável. Isso só acontece porque a lei permite. Há, na verdade, hierarquia entre normas jurídicas

heterônomas e autônomas, de forma que o conflito entre normas se dá entre fontes formais. O direito do

trabalho possui uma composição normativa flexibilizada, com caráter essencialmente teleológico

(finalístico), afastando o critério hierárquico rígido e formalista. Há, no entanto, limites à essa flexibilidade,

encontrando-se nas normas proibitivas oriundas do Estado. Ex: não podem haver fontes autônomas com

patamar inferior, que causem prejuízos.

Aplicação da Teoria Especial Trabalhista:

Para a solução de conflitos: Caso de decretos regulamentares que ora restringem direitos assegurados

pela lei, ou ora ampliam direitos: Os decretos têm função meramente regulamentar, e os direitos só

podem ser ampliados mediante lei. Mas o TST tem entendido que quando os direitos são ampliados,

seria uma interpretação mais benéfica, então seria válida. A professora não concorda. Já os decretos

restritivos fere o critério de hierarquia normativa, estabelecido pelo princípio de norma mais

favorável.

Ex: O Decreto 57.155 interpretou a lei 4.090 (O art. 7º do decreto estende o 13º salário proporcional q

qualquer hipótese de extinção contratual, exceto a por justa causa, ou seja, estende o art. 3º desta lei),

ampliando direitos, e o TST criou a Súmula 157 para ratificar as disposições do decreto.

SÚMULA Nº 157 GRATIFICAÇÃO

A gratificação instituída pela Lei nº 4.090, de 13.07.1962 é devida na resilição

contratual de iniciativa do empregado. Ex-prejulgado nº 32.

27∕08


Teorias para aferição da norma mais benéfica: Teoria da acumulação: acumula preceitos favoráveis

ao trabalhador, sendo os diplomas normativos postos em equiparação. Não é aceita no direito do

trabalho, por mais que pareça mais vantajosa, pois traria uma sensação de insegurança (resultados

casuísticos). Teoria do conglobamento: analisa o conjunto para verificar qual a disposição normativa

mais favorável. Tem aplicação genérica. Teoria do conglobamento por instituto: vem da aplicação da

Lei 7.084∕82, que em seu art. 3º prevê a aplicação dessa teoria. Ao invés de comparar o todo,

comparando legislações, faz comparações por institutos. O objeto da comparação do conjunto de

normas que se referem a um mesmo instituto. Ex: Verifica onde é regulamentado a questão das férias

de forma mais favorável, se na Argentina ou no Brasil.

Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado

transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do

local da execução dos serviços:

I - os direitos previstos nesta Lei;

II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for

incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação

territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.

A Súmula 207 foi cancelada, havendo uma nova interpretação de acordo com o Acórdão TST,

possibilitando que a lei brasileira seja aplicada de for mais favorável às leis do país estrangeiro:

CONFLITOS DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO. PRINCÍPIO DA "LEX LOCI EXECUTIONIS" (cancelada) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012 A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. EMPREGADO QUE TRABALHAVA PARA A RECLAMADA NO BRASIL E FOI TRANSFERIDO PARA A INGLATERRA. DIFERENÇAS DE DEPÓSITOS PARA O FGTS. SALÁRIO RECEBIDO NO EXTERIOR. ARTIGO 3º, II, DA LEI Nº 7.064/1982. CANCELAMENTO DA SÚMULA Nº 207 DO TST. O Tribunal a quo decidiu pela aplicação da lei inglesa, por entender que ela era mais favorável ao trabalhador, pois esse passou a receber cinco vezes mais quando foi trabalhar no exterior. No entanto, esse fato significa apenas que a legislação inglesa, em relação ao valor do salário, era mais benéfica ao reclamante. Questão diversa ocorre quanto ao direito do empregado ao depósito da importância correspondente a 8% de sua remuneração a ser feita pelo empregador em conta vinculada do empregado no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, previsto na legislação brasileira. Segundo estabelece o artigo 3º, inciso II, da Lei nº 7.064/1982, considera-se mais benéfica a lei - no conjunto de normas e em relação a cada matéria-. Remuneração mensal, no entanto, é matéria diversa de depósitos para o FGTS na conta vinculada do empregado, não se podendo compará-las para se concluir qual legislação seria a mais benéfica. Por outro lado, a jurisprudência desta Corte adota o entendimento de que, se o reclamante já prestava serviços à reclamada no Brasil antes de ter sido transferido para o exterior, não se aplica a lei do local da prestação de serviços, mas a legislação pátria, mormente quando mais favorável ao trabalhador. Além disso, o parágrafo único do inciso II do artigo 23 da Lei nº 7.064/1982 estabelece a aplicação da legislação brasileira em relação ao FGTS. Portanto, em se tratando de pedido de depósitos para o FGTS, não se fazia necessária a discussão da norma mais benéfica, pois, independentemente desse critério, seria aplicada a lei pátria. Assim, sobre o valor cinco vezes maior recebido pelo reclamante no exterior deveriam incidir os depósitos para o FGTS, como estabelece a Orientação Jurisprudencial nº 232 da SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 14740-58.1996.5.01.0063 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 28/08/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2013)


Conflito entre acordo e convenção coletiva: art. 620, CLT e acórdão 1208-22.2011.5.02.0432. O

acordo é feito com empresa específica, enquanto a convenção é muito mais abrangente, devendo ser

aplicada a todas as empresas do mesmo ramo.

Art. 620, CLT. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONVENÇÃO COLETIVA. PREVALÊNCIA SOBRE ACORDO COLETIVO. NORMA MAIS FAVORÁVEL. Decidiu o Tribunal Regional norteado pelo princípio da norma mais favorável ao trabalhador. Consentaneamente ao entendimento do TRT, esta Corte tem entendido que no conflito entre Acordo e Convenção Coletiva de Trabalho, deve prevalecer a norma mais favorável ao empregado em respeito ao princípio da unicidade da norma coletiva, consagrado na Teoria do Conglobamento. Assim, reconhecido pelo Tribunal a quo que a Convenção Coletiva é mais favorável ao autor, esta deve prevalecer sobre o Acordo, nos termos do art. 620 da CLT. Precedentes. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. ( AIRR - 1208-22.2011.5.02.0432 , Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 25/06/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2014)

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO

Servem de base e representam uma visão de mundo, direcionando a compreensão da

realidade examinada (do fenômeno jurídico).

1ª Fase: Pré-jurídica ou política: propiciam uma direção coerente na construção do Direito. Analisa se a

norma é adequada para ser positivada. É fonte material.

2ª Fase: quando a norma já está posta, temos os princípios descritivos ou informativos (interpretam o

direito – não são fontes formais); normativos subsidiários (processo de integração jurídica – fontes formais

supletivas – art. 8ª CLT); normativos concorrentes (natureza de norma jurídica – geral, abstrata, impessoal,

independentemente de integração – possui função concorrente, mas não autônoma, age em concurso com

função interpretativa). Os princípios podem realizar as três funções.

O papel dos princípios gerais é a organicidade e coerência com o universo normativo.

a) Princípio da inalterabilidade dos contratos ou contratual lesiva: art. 468 CLT: nenhuma alteração

contratual pode ser lesiva ao trabalhador, mesmo se ele estiver de acordo com essas alterações. Abarca

também o princípio da proteção. As alterações podem ocorrer por escrito, verbalmente ou de forma

tácita. Art. 442 da CLT.

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

b) Princípio da legalidade e boa-fé e do efeito lícito ao exercício regular do próprio direito: Art.482 e 483

da CLT: se encontram em normas trabalhistas que tratam dos limites impostos à conduta de uma parte


em confronto com os interesses da outra parte contratual. Ex: incontinência de conduta, desídia,

figuras empresariais faltosas: trabalho excessivo.

Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

01∕09

c) Princípio da não alegação da própria torpeza: A bilateralidade da conduta irregular não inviabiliza,

necessariamente, a alegação judicial do ilícito perpetrado. É o caso de simulação bilateral de contrato

de trabalho: é vista como algo que não prejudica o trabalhador. Ex: B constitui uma pessoa jurídica,

mas na verdade é empregado de B que, para continuar trabalhando, teve que constituir uma pessoa

jurídica. Essa situação simula uma realidade que não existe, tendo ali, na verdade, uma relação de

emprego. O empregado não é punido por isso e é visto aqui como uma vítima. É a primazia da

realidade sobre a forma.

Agora, o que não é tolerado é a dispensa simulada para propiciar o saque do FGTS. Caracterizaria

estelionato. Seria uma fraude de saque indevido do FGTS, e o empregado não tem como se livrar da

prática do ato ilícito.

d) Princípio da inexistência de ilícito e respectiva penalidade sem prévia norma legal instituidora: advém

da tipificação legal de ilícitos e penas. Ex: só dispenso por justa causa nas hipóteses previstas na CLT

que indique quais as condutas se encaixam como justa causa; suspensão.

A penalidade de advertência é uma exceção, não está elencada nas hipóteses da CLT, mas provém de

costume.

e) Princípio da dignidade humana: art. 1º da CR. Orienta todo o direito do trabalho. “É a qualidade

intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e

consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de

direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho

degradante e desumano”.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

f) Princípio da não discriminação: Ex: a dispensa que ocorre quando B contraiu HIV durante a relação de

trabalho.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.


Art. 7º, XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

g) Princípio da proporcionalidade: o juiz, no caso concreto, sempre estará avaliando condutas e

ponderando os princípios que deverão ter maior aplicabilidade para que tenha um resultado mais

justo.

Obs: as máximas ou brocados jurídicos são diretrizes, que não chegam a possuir generalidade, como “o

perecimento da coisa em função do perecimento do dono”, ou “quem pode mais, pode menos”.

Lenza Coelho: Direito Constitucional Esquematizado (bom para concurso)

PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO DIREITO DO TRABALHO

a) Princípio da Proteção: Abrange e inspira todos os outros princípios. Possui uma teia de proteção à

parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro -, visando retificar (ou atenuar), no plano

jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.

b) Princípio da norma mais favorável: o operador deve optar pela regra mais favorável ao trabalhador no

momento de elaboração da norma, no contexto de conflito entre normas, e no contexto de

interpretação das regras, ou seja, tanto na fase pré-jurídica, como fonte material, quanto no critério

de hierarquia e interpretação do Direito. O processo interpretativo deve ser guiado por parâmetros

técnico-científicos rigorosos.

c) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas: prevalece as regras obrigatórias em detrimento

das dispositivas, e não podem ter sua regência contratual afastada pela simples manifestação de

vontade das partes. Ex: o FGTS era opcional para o trabalhador pagar ou não, sendo uma regra

dispositiva. Hoje, ela já é obrigatória.

d) Princípio da indisponibilidade: sem este princípio, o da proteção não seria tão efetivo. Assim, os

trabalhadores não podem abrir mão dos seus direitos. Vai além da irrenunciabilidade, pois este é ato

unilateral e o princípio atinge atos bilaterais.

e) Princípio da condição mais benéfica: garante a preservação, ao longo do contrato, a cláusula

contratual, tácita ou expressa, mais vantajosa ao trabalhador. É expressão do principio da

intangibilidade contratual lesiva, em que mantem-se intocados o direito adquirido face consequente

alteração menos vantajosa. Essas cláusulas são normalmente oriundas de acordos ou regulamentos

empresariais.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

f) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva: art. 468 CLT.


Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

g) Princípio da intangibilidade salarial: impede que o empregador faça qualquer desconto no salário,

senão os casos previstos em lei. Salário caráter alimentar. Ex: mensalidades dos sindicatos.

CLT, Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

Muitas vezes a empresa oferece planos de saúde. O empregador, para não ter problema, deve pegar

autorização prévia e por escrito do empregado para realizar os descontos, conforme Súmula 342 do

TST. A mudança para novos planos de saúde, os empregados devem consentir para aderir ao novo

plano, para que não seja um tipo de coação.

SUM-342 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

h) Princípio da intangibilidade contratual objetiva: a mudança do polo passivo no contrato, não pode ser

lesivo ao trabalhador. É a hipótese de sucessão trabalhista (também conhecida alteração subjetiva do

contrato de trabalho). Ex: fusão, incorporação de empresas.

CLT, Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. CLT, Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Agora, a mudança do polo ativo, gera alguma alteração no contrato de trabalho? Sim, porque os

contratos de trabalho são pessoais.

i) Princípio da primazia da realidade sobre a forma: mais usado. Ex: B é estudante de direito e exerce

uma atividade sem relação com a vida acadêmica, nesse caso, não seria estágio, pois não alcança a

finalidade da lei, pois o estágio visa trabalho educativo. O que distingue o estagiário do empregado? O

estágio deve ser atividade educativa e supervisionada, no sentido de complementar a formação. Se eu

não exercer essa atividade educativa, não seria estagiário, mas empregado. Nesse sentido, apesar de

formalmente estar determinado que é estagiário, na realidade será empregado. Deve atentar-se à

intenção dos agentes do que ao envoltório formal. A prática habitual (uso) também altera o contrato

pactuado, respeitados os demais princípios.


CLT, Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. JURISPRUDÊNCIA. TST. VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. REQUISITOS. O Regional, com espeque na prova dos autos e atento ao princípio da primazia da realidade sobre a forma, concluiu que, em que pese haver sido celebrado contrato de representação comercial entre as partes, restaram configurados os requisitos necessários ao vínculo empregatício. Assim, a tese do Regional, no sentido de reconhecer o vínculo de emprego do Autor com a Reclamada, não viola o art. 5º, II, da Constituição Federal, pois a decisão pautou-se pela prova dos autos, nos termos da legislação trabalhista de regência, não restando vulnerado o preceito da legalidade. Ademais, o fato de o Regional ter concluído pela existência de vínculo de emprego, afastando, assim, o disposto na Lei nº 4886/95, decorre da constatação do preenchimento dos requisitos constantes do art. 3º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido. (RR - 70800-09.2009.5.03.0041 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 18/12/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2014)

03∕09

j) Princípio da continuidade da relação de emprego: é a permanência do vínculo empregatício.

Encontra-se enfraquecido, pois vem sido flexibilizado pela instituição do FGTS, pela LEI 5.107/66, que é

o depósito feito pelo empregador na Caixa Econômica Federal, garantindo uma “poupança” para o

empregado.

A estabilidade já é quando o empregado não poder ser dispensado sem justa causa. Hoje, o

empregado não faz mais a opção entre estabilidade e FGTS, pois o FGTS se tornou obrigatório, e não

existe mais em nosso ordenamento o instituto da estabilidade. Hoje temos a estabilidade provisória,

estabelecida por lei. É o exemplo da gestante, que não pode ser dispensada sem justa causa no

período de 5 meses após o parto.

Somente com EC de 2013 que tornou obrigatório o FGTS para os empregados domésticos.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Mas a jurisprudência e doutrina majoritária considera que precisa de uma lei para regulamentar esse

art. 7º, I, da CR. Nesse sentido, na doutrina de José Afonso da Silva, muitas das normas constitucionais

não possuem eficácia plena, dependendo de outras normas para regulamentá-las.

Podemos verificar a aplicação desse principio no ordenamento atual, na questão do ônus da prova, por

exemplo, em que o empregador tem o ônus de provar a dispensa por justa causa. É o que estabelece a

súmula:

Súmula 212 – TST: O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.


Propõe a regra geral: os contratos de trabalho são por prazo indeterminado; por prazo determinado

deve preencher determinados requisitos previstos em lei.

Obs: férias não é caso de suspensão, mas de interrupção contratual

k) Princípio in dubio pro operário: orienta na interpretação da norma, dando a ela uma interpretação

mais benéfica para o empregado. Nesse sentido é redundante ao princípio da norma mais favorável.

No entanto, no processo do trabalho é um principio perigoso de ser aplicado, pois pode ser utilizado

como forma de valoração dos fatos, como quando muitos juízes, na dúvida quanto ao caso concreto,

aplicam este princípio visando decisão em benefício do trabalhador, causando uma distorção do

processo e uma ideia de política “paternalista”. É um principio controvertido, contrário ao princípio do

juiz natural. O juiz, na dúvida, deve decidir em desfavor daquele que tinha o ônus da prova.

Resolver exercícios dos slides.

Indisponibilidade de direitos: renúncia e transação. Requisitos: objeto válido, forma prescrita em lei,

etc.

O empregador não pode deixar de cumprir a legislação trabalhista. Mas há meios legais de

disponibilidade de direitos, como a prescrição e a decadência. O CC é o grande parâmetro para esses

institutos.

Só poderá haver renúncia ou transação que não importe em prejuízo ao trabalhador. Pode

ser tácito ou expresso.

A renúncia é um ato unilateral, através do qual se desposa de um direito do titular, sem

concessão pela parte beneficiada. Ex: a renúncia ao 13º não é válida. Da mesma forma, não será válido o

acordo quando o empregador oferece 40 dias de férias, ao invés de 30, para que não seja pago o 13º.

Em regra não haverá renuncia no direito do trabalho, pelo principio da indisponibilidade, e também

porque as normas trabalhistas são de cumprimento obrigatório.

A transação é um ato bilateral, pelo qual se acertam direitos e obrigações entre as partes

concordantes, mediante concessões recíprocas, envolvendo questões fáticas ou jurídicas duvidosas (res

dúbia). Vemos a transação no momento da audiência de conciliação, que é obrigatória na justiça do

trabalho, sob pena de nulidade da sentença. É um momento em que ainda não houve instrução do

processo. Só haverá transação para direitos em que a indisponibilidade é relativa. Pressupõe capacidade

das partes, mas a transação feita por incapaz sem assistência pode ser válida se não causar prejuízo.

Ex: o empregador tem certeza que o empregado não fez hora extra, mas o empregado tem

certeza que fez. São “certezas” que se anulam, fazendo com que haja concessões recíprocas no

momento da transação.

Muitas vezes, a transação acaba implicando em renuncia de direitos, pois o trabalhador, com

receio da morosidade do processo, acaba aceitando o acordo firmado em audiência. O juiz não é

obrigado, porém, a homologar qualquer acordo, devendo homologar aquele que considerar mais justo.

Indisponibilidade absoluta: quando o direito enfocado merecer tutela de nível de interesse

publico. O autor não precisa evidenciar o prejuízo, já na relativa deve evidenciar. Ex: salário mínimo,

normas de proteção à saúde e proteção ao trabalhador.

Indisponibilidade relativa: quando o direito traduzir interesse individual ou bilateral simples,

mas que não gere prejuízo efetivo ao trabalhador, e podem ser objeto de transação. Ex: salario fixo x

salário variável, essas modalidades podem se alterar ao longo da relação de emprego, desde que não

causem prejuízos.


Composição: ato bilateral em que se acertam direitos e obrigações, mediante o

reconhecimento da respectiva titularidade pelas partes. Não implica concessões como a transação.

Conciliação: ato judicial em que as partes, sob superveniência da autoridade jurisdicional,

ajustam uma solução. A diferença para os demais é que possui a figura de um terceiro, de um processo

judicial, e pode discutir questões que não são objetos de transação.

Interpretação, integração e aplicação do Direito do Trabalho: Ler os SLIDES.

A interpretação deve ser estudada conforma as regras de hermenêutica. É o processo

intelectual em que se busca a compreensão e determinação do sentido e extensão da norma jurídica.

Deve se submeter a regras firmes, objetivas e sistemáticas, para reduzir o subjetivismo em favor de um

maior objetivismo. Está presente na fase pré-jurídica de elaboração da norma (procurando contradições

e incongruências) e na fase jurídica de compreensão do sentido e extensão da norma (busca a

coerência).

O tribunal admite a interpretação extensiva, mas não restritiva das normas.

Ex: o art. 7º da CR determina que deve ser cobrado, na hora extra, no mínimo 50% a mais do

valor pago no horário normal. Só que determinadas normas da CLT determinam que seria 25%. Nesse

caso, deve ser aplicada a CR.

A integração é o preenchimento de lacunas no ordenamento, em face de um caso concreto,

mediante o recurso às fontes normativas subsidiárias. Art. 4º LICC e art. 8º CLT. Aplicação do princípio

da plenitude da ordem jurídica, em que a ordem sempre terá uma resposta no caso concreto. Ex:

Procedimento analógico.

Temos a autointegração (norma supletiva advém das próprias fontes principais do Direito,

como a analogia jurídica) e a heterointegração (norma supletiva advém fora do universo do Direito,

como os costumes e os princípios gerais).

A analogia constitui o processo no qual se aplica a hipótese não prevista em lei uma

disposição semelhante. Pode ser analogia legis (norma supletiva específica, com claro preceito legal

similar) ou analogia juris (na falta de dispositivo específico, o operador verifica o conjunto de normas).

Art. 4° da LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costume e também com os principios gerais do direito." Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

A aplicação é o processo de realização de incidência de norma abstrata sobre o caso

concreto. Raciocínio dedutivo (do geral ao particular).

Aplicação do Direito do Trabalho no tempo:

A norma possui efeito imediato, respeitados os direitos adquiridos. Por exceção, terá efeitos

retroativos ou diferidos. Temos fontes normativas (lei, convenções coletivas, sentenças) e cláusulas

contratuais (contrato, regulamento, etc.).


Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

Principio da aderência contratual: a aderência das normas são relativas, já das cláusulas são

absolutas.

As normas não se aderem de forma absoluta aos contratos, podendo ser revogadas, com

efeitos imediatos (o que não ocorre com as cláusulas).

Ex1: temos contratos em curso, e com o advento de uma lei nova que regulamenta as férias,

por exemplo, a partir do momento que surgiu a lei, o contrato passa a ser regido pela nova lei, sendo ela

que será aplicada, ainda que seja mais maléfica.

No tocante às cláusulas, temos a aplicação do art. 468 da CLT e súmulas 51 e 288 do TST,

como nos regulamentos empresariais, que são entendidos como cláusulas contratuais, de aderência

plena, salvo modificação mais favorável.

Ex2: se o empregado assinou um contrato sobre a vigência de lei antiga, que determinava a

estabilidade, hoje, apesar de não existir mais estabilidade, ele continuará a ser estável. Se fosse o

contrário, se não havia previsão de estabilidade, mas atualmente prevê, o empregado teria que se

desvincular do contrato antigo, assinando um novo que abarque a estabilidade, que é mais benéfica.

Ex3: O auxílio-alimentação estendido aos aposentados e pensionistas, por se tratar de

benefício instituído por norma regulamentar, integra-se aos contratos individuais dos empregados e não

pode ser deles retirado, motivo pelo qual as novas disposições somente têm validade para os

empregados admitidos após a alteração, ante a observância do Princípio da Aderência Contratual e

exegese dos Enunciados 51 e 288 e Orientação Jurisprudencial nº 250, da SDI - 1, do C. TST.

Aplicação do direito do trabalho no espaço:

Territorialidade: a norma jurídica que se aplica à relação de emprego será aquela do lugar da

execução dos serviços. Esse principio encontra-se prejudicado, pois surgiu a Lei 7.064, que regula a

situação dos trabalhadores brasileiros que trabalham no exterior, admitindo a aplicação da lei brasileira

se mais favorável, observado a teoria do conglobamento por instituto, sendo estendida pela lei 11.962

em 2009 para todos os trabalhadores que forem contratados no Brasil ou transferidos para prestar

serviços no exterior. Repetindo: súmula 207 do TST que determinava a aplicação das leis do país da

prestação do serviço foi cancelada.

15∕09

RELAÇÃO DE EMPREGO

A relação de emprego é uma espécie da relação de trabalho. Ambas revelam uma obrigação de

fazer de natureza intelectual ou manual.

Para entender melhor a relação de emprego, devemos distinguir quais os tipos de empregado,

que pode ser urbano, rural e doméstico. Entretanto, o nosso estudo será focado no trabalhador urbano,

que está submetido à CLT. Às vezes, a CLT refere-se ao contrato de trabalho, mas a expressão mais

adequada seria contrato de emprego. O art. 7º da CR fala em “direito dos trabalhadores”, mas na maioria

dos direitos, destinam-se apenas aos empregados.


Relação de Trabalho: é aquela que tem por objeto o trabalho prestado pela pessoa de forma

autônoma (por conta própria) ou de forma heterônoma (por conta alheia e subordinadamente),

significando a atribuição de tratamento jurídico-normativo diferenciado a cada uma destas esferas de

conformação da atividade humana. A disciplina do trabalho por conta própria pode levar a tratamento

normativo que, em alguma medida, se adere nas previsões aplicáveis à disciplina do trabalho por conta

alheia típica, que se consigna na relação de emprego, por força da própria tradição da contratualidade

(veja-se o exemplo do representante comercial autônomo, entre outros). Quando se dá por conta alheia,

porém, os meios e instrumentos de execução ficam a cargo do credor do trabalho e se forma uma relação

caracterizada pela indisponibilidade dos direitos e das garantias pela vontade do empregado.

Relação de emprego: é uma das espécies da relação de trabalho. É a relação jurídica entre

empregado (que sempre será pessoa física) e empregador (pode ser pessoa jurídica, física, ou entidade,

como o ente despersonalizado - condomínio), ou o conjunto de relações jurídicas contextualizadas que se

formam a partir dos vínculos de trabalho, e da configuração dos pressupostos que são, sob o ângulo do

empregado (art. 3º CLT), a subordinação, a pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade, prestação de

serviços à conta alheia, e do ponto de vista do empregador (art. 2º CLT), credor do trabalho, assunção dos

riscos do empreendimento, condução e fornecimento dos meios e instrumentos de execução da atividade,

sob sua direção (tem poder empregatício e diretivo).

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Diretamente, o empregado não irá sofrer com os riscos do empreendimento, ou seja, a

princípio, não terá o seu salário reduzido, ou ter algum prejuízo.

Contrato de trabalho: art. 442, CLT. Esse contrato refere-se exclusivamente à relação de

emprego. O acordo expresso pode ser verbal ou escrito. Para analisar se houve ou não contrato de

trabalho, é através da análise dos pressupostos. Esse contrato é um acordo por meio do qual o empregado

se compromete a executar, pessoalmente, em favor do empregador, um serviço de natureza não-eventual,

mediante salário e subordinação jurídica.

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

“Contrato de trabalho é o acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não-eventual, mediante salário e subordinação jurídica”. Alice M. Barros

A não-eventualidade refere-se ao trabalho habitual. O salário não pode ser menor que o salário

mínimo, mas deve ser observada a convenção coletiva da categoria, que pode estipular um piso salarial.

Parte do salário pode ser pago em utilidade, mas sempre deve ter uma parte paga em dinheiro.

O empregado nunca será voluntário. Caso seja, será outra espécie de trabalhador.


A subordinação é jurídica, ou seja, advém do contrato, não sendo uma subordinação pessoal

como acontece no trabalho escravo. É proibida, por exemplo, a revista pessoal pelo empregador, nos

termos do art. 5º da CR. A jurisprudência tem aceitado a revista de bolsas, por exemplo, mas de forma

limitada, quando o empregador tem uma ação respeitosa, de forma objetiva.

Pressupostos ou elementos fáticos-jurídicos da relação de emprego: esses elementos ocorrem

no mundo dos fatos, existindo independentemente do Direito. Em face de sua relevância sócio-jurídica, são

eles, porém, captados pelo Direito, que lhes confere efeitos compatíveis. Indica essencialidade. Na falta de

um, não teremos a relação de emprego.

EMENTA: VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ELEMENTOS. Conforme disposto no art. 3º da CLT, são pressupostos para a caracterização da relação de emprego a prestação de serviços por pessoa física, com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e sob subordinação jurídica. Não provada a presença concomitante dos citados elementos, não há como reconhecer o vínculo pleiteado.

Para alguns autores, o Art. 3º da CLT, determina que o pressupostos da pessoalidade já inclui a

prestação de serviços por pessoa física. Já Godinho, considera que são 5 pressupostos, e os denomina de

elementos fático-jurídicos: pessoalidade, subordinação, não-eventualidade, onerosidade e pessoa física

prestadora de serviços.

Elementos fático-jurídicos: “Esses elementos ocorrem no mundo dos fatos, existindo independentemente do Direito […]. Em face de sua relevância sociojurídica, são eles porém captados pelo Direito, que lhes confere efeitos compatíveis […]” (DELGADO, 2011, p. 280)

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

O art. 2º da CLT focou na figura da “empresa”, mas não dá complexa dimensão do que seja o

empregador. O termo salário é próprio da relação de emprego. Mesmo se o empregado não receber no

mês, não deixa de existir a relação de emprego, pois persiste o animus de prestar serviço mediante o

pagamento de salário.

Análise dos pressupostos:

Pessoalidade: intuiti personae em relação de emprego. A prestação é de natureza infungível no

que tange ao trabalhador. Dessa forma, o empregado não poderá ser substituído por outro, pela natureza

personalíssima da relação. No entanto, há substituições autorizadas por lei ou por normas autônomas,

como as férias e licença-gestante. Demais substituições eventuais podem ocorrer, desde que consentidas

pelo empregador.

A morte do empregado dissolve imediatamente o contrato.

Do ponto de vista do empregador, não incide a figura da pessoalidade, mas da chamada

despersonalização da figura do empregador. É o que prevê o art. 10 da CLT, sendo uma hipótese de

sucessão trabalhista. Nesse sentido, qualquer alteração subjetiva do contrato, em relação à posição do

empregador, não afetará a relação anterior estabelecida com o empregado.

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.


TRT 3ª REGIÃO. JURISPRUDÊNCIA. TRT-02497-2012-103-03-00-3-RO. EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Não configura relação de emprego quando demonstrado que o reclamante não foi contratado pela reclamada, e muito menos que o serviço foi prestado em seu benefício. Se o trabalho era prestado com o auxílio do filho do autor, está ausente o requisito da pessoalidade, essencial à caracterização do vínculo de emprego (art. 3º da CLT).

(TRECHO DO ACÓRDÃO CITADO). “Também, o autor prestava seu serviço auxiliado por seu filho, que não era empregado de qualquer das duas empresas [...], já que estava desempregado, conforme informou em seu depoimento. Esse fato, per si, já afasta a relação de emprego, pois desconstitui a pessoalidade da prestação de serviço, que é seu requisito essencial (art. 3º da CLT).”

Onerosidade: Analisada sob a ótica do prestador de serviços, configura a necessidade do

empregado receber uma contraprestação econômica pelo trabalho prestado, verbas que serão pagas pelo

empregador, o que evidencia o fundo econômico do vínculo empregatício. É essa contraprestação que

acaba por impulsionar o empregado a continuar a realizar o trabalho, em razão da necessidade, da

sobrevivência, para manter a si próprio, assim como a sua família.

O contrato de trabalho é, desse modo, um contrato bilateral, sinalagmático e oneroso, por envolver um conjunto diferenciado de prestações e contraprestações recíprocas entre as partes, economicamente mensuráveis. (DELGADO, 2012, p.2012).

Do ponto de vista objetivo, a onerosidade implica a remuneração paga pelo empregador ao

empregado (remuneração tem um conceito amplo e compõe salário mais gorjeta), mediante salário, em

função do contrato de trabalho pactuado. O salário pode ser pago em dinheiro, ou parcialmente em

utilidades, como dispõe o art. 458 da CLT.

Art. 458 – Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

Já no plano subjetivo, refere-se à intenção econômica, em que o trabalhador possui o intuito de

receber uma contraprestação pelos serviços prestados, em função do vínculo empregatício. Esse aspecto

subjetivo da onerosidade torna possível identificar as situações em que não há vínculo empregatício,

quando o trabalho é prestado sem intenção onerosa e contraprestativa. É o caso do trabalho voluntário, de

cunho filantrópico, político ou religioso.

17∕09

Não eventualidade: Temos quatro teorias que buscam conceituar o que seria trabalhador

eventual. As três últimas abaixo citadas são utilizadas para a caracterização do empregado urbano. Já a

primeira delas, não se aplica a CLT, mas é utilizada para o empregado doméstico:

-Teoria da descontinuidade: eventual seria o trabalho descontínuo e interrupto com relação ao

tomador. Um trabalho que se fracione no tempo, perdendo o caráter de fluidez temporal sistemática. O

fator tempo seria importantíssimo. Para essa teoria, o trabalho eventual tem caráter fragmentado,

verificando-se sua ocorrência de modo disperso no tempo, com rupturas e espaçamentos temporais

significativos com respeito ao tomador de serviços examinado. A prestação de serviço se fraciona no

tempo.


Essa teoria não se encaixa na CLT, nas hipóteses em que o trabalhador não presta serviços todos

os dias, por exemplo. Não serve para o empregado urbano, pois o art. 3º da CLT determina que seu

trabalho é não eventual, enquanto a Lei 5859∕72 do empregado doméstico determina que seu trabalho

possui natureza contínua. Dessa forma, as teorias empregadas para cada modalidade de empregado é

diferente, de forma que o que caracteriza o empregado urbano é a não-eventualidade, não a continuidade,

como o empregado doméstico. No caso do empregado urbano, importa verificar se o trabalho é

permanente. Este pode ser contínuo ou não.

Ex. Garçom que trabalha em restaurante apenas nos finais de semana. Não seria empregado

doméstico, pois sua atividade está ligada à finalidade da empresa.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Lei 5859/72 - Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Dessa forma, além dos demais requisitos, quais sejam, pessoalidade, onerosidade e

subordinação, para o empregado doméstico, ao invés da não-eventualidade, terá a continuidade. O

empregado doméstico também possui outros três pressupostos especiais determinados pelo art. 1º da Lei

5859/72, quais sejam:

a) sem finalidade lucrativa;

b) presta serviços à pessoa ou família, ou seja, não existe empregado doméstico

de pessoa jurídica;

c) âmbito residencial; incluídas casa de praia, sítio de lazer, etc.

Ex: B tem uma empresa, e decide, ao invés de assinar a carteira de C como empregada

doméstica, assina como se fosse empregada do escritório. Se o tomador decidir mudar o contrato de C para

o de empregada doméstica, seria válido? Não, pois o contrato de empregado urbano é mais vantajoso que

o doméstico, e pelo principio da condição mais benéfica, deve ser garantido os mesmos direitos que o

contrato anterior.

Antes da alteração do parágrafo único do art. 7º da CR em 2013, o contrato do empregado

urbano era mais vantajoso que o contrato do empregado doméstico. Hoje, ambos os contratos

praticamente se equivalem.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.

A jurisprudência considera que a continuidade do empregado doméstico se caracteriza pela

prestação de serviços superior a 2x por semana. Essa teoria é, então, aplicada para distinguir empregado

doméstico de diarista.


EMENTA: DIARISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Na dicção do art. 1º da Lei 5.859/72, empregado doméstico é "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas". E trabalho contínuo é o prestado de forma sequencial, ininterrupto, em pelo menos três dias da semana, conforme jurisprudência dominante. In casu, constatado que a trabalhadora prestava serviços 2 vezes por semana, de forma descontínua, evidencia-se a figura da diarista, não se caracterizando, portanto, o vínculo empregatício.

-Teoria do evento: eventual será o trabalhador contratado para atender a um serviço

esporádico dentro da empresa, decorrente de um evento episódico. Seu trabalho terá a duração do evento

ocorrido. Não poderá ter dilação temporal mais ampla.

Ex: técnico chamado para consertar o computador da empresa.

-Teoria da fixação jurídica: será eventual aquele que, pela dinâmica de relacionamento com o

mercado de trabalho, não se fixa especificamente a um ou outro tomador de serviços, ofertando-se

indistintamente no mercado e relacionando-se, de modo simultâneo e indistinto com diversos tomadores.

- Teoria dos fins da empresa: eventual será o trabalho que não é inerente às atividades normais

do empreendimento (mais prestigiada). Teoria aceita por Godinho.

Ex1: técnico chamado para consertar o elevador de uma empresa.

Ex2: em uma sentença o juiz não reconheceu o vínculo empregatício pleiteado pela

trabalhadora, em uma empresa de pesquisa. A empresa argumentou que ela não era empregada, pois era

contratada por projetos, sendo, portanto, eventual, com participação esporádica na empresa. A empresa

ainda argumentou que ela prestava serviços para várias outras empresas. O tribunal reformou a sentença,

aplicando a teoria dos fins da empresa. Assim, nem sempre poderá haver a combinação entre as três

últimas correntes.

22∕09

Subordinação: é o elemento mais importante e o primeiro pressuposto em que o juiz irá se

preocupar. É analisada sob as dimensões objetiva, subjetiva e estrutural. Na subordinação, alguém recebe

comandos para a execução da sua tarefa.

É estar sobre a ordem de alguém, advindo do contrato. A subordinação é somente quanto ao

modo de prestação de serviços. O empregador exterioriza o seu comando através do poder empregatício.

Esse poder que o empregador exerce só ocorre em virtude de um contrato de trabalho, não em relação a

uma submissão pessoal. Art. 442 CLT.

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

A tendência dos autores é do alargamento desses conceitos para que cada vez mais os

empregados sejam abarcados pela CLT. Os conceitos também vão mudando para se adequar a sociedade.

Dessa forma, o que hoje entende-se como subordinação, é diferente do início da Revolução Industrial. O

Direito deve também se preocupar em ter efetividade, atendendo às demandas da sociedade.

Natureza da subordinação: o art. 3º CLT refere-se ao termo “dependência”, mas lê-se

“subordinação jurídica”. O contrato de trabalho deve ser regido conforme a lei e a constituição. Antes, os


doutrinadores liam essa dependência como “dependência econômica”, ou seja, relaciona-se ao fato do

empregado ser dependente economicamente do empregador. É certo que o empregado é dependente

economicamente, mas existem trabalhadores que não possuem essa dependência, como os “altos

empregados”, que exercem cargos de confiança nas empresas. Outros autores identificavam essa

dependência como “dependência técnica”, quando o empregado dependesse de orientações técnicas do

empregador, não tendo conhecimento sobre a prestação de serviço, no entanto, assim como a

dependência econômica, há sim alguns empregados que possuem essa dependência, mas muitos não

possuem. A dependência econômica continua sendo um traço importante da dependência, mas não é o

suficiente para identificar a subordinação.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

O poder empregatício se submete a constituição em seu art. 5º e à CLT, havendo limites a esse

poder: não pode fazer revista íntima, mexer nos e-mails, etc.

Obs: Dimensões:

Clássica ou subjetiva: o trabalhador compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no

tocante ao modo de realização de sua prestação laborativa. Manifesta-se pela intensidade de ordens do

tomador de serviços sobre o respectivo trabalhador. Até os anos 70 via-se a subordinação dessa maneira,

em uma fábrica essencialmente fordista. O empregador orientava a prestação de serviços, e a

subordinação era vista com mais facilidade, pois o modelo de fábrica era vertical, através do controle de

todo o processo de produção onde se reuniam todos os empregados. Subordinação seria trabalhar sobre as

ordens de alguém. Essa ideia teve que ser repensada, pois as empresas foram se alterando, assim como o

modo de trabalhar. Os anos 70 coincidem com a crise do direito do trabalho, do petróleo, com o

surgimento de tecnologias e mudanças na economia. Assim, pensar a subordinação dessa forma, teria cada

vez menos gente trabalhando como subordinado. As ordens podem ter diminuído, mas no fundo o

trabalhador continua subordinado à empresa e inserido em sua estrutura, apesar da forma de exteriorizar

os comandos ter se alterado.

Objetiva: Supera a subordinação subjetiva. Introduzida no Brasil por Paulo Emílio R. de Vilhena.

Manifesta-se pela integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de

serviços, ainda que afrouxadas “as amarras do vínculo empregatício”. O controle e as ordens deixam de se

manifestar todos os dias, mas o empregado sabe que deve estar encaixado na estrutura da empresa. Não

há mais a visão da subordinação a partir da análise da atividade do empregador, mas de se integrar a

prestação de serviços.

“Como a sucessão em si de atos-fatos-trabalho não significa constante exteriorização da subordinação - respeitando-se sobretudo as variáveis na superposição de condutas (do empregador sobre o empregado), até chegar-se a certas categorias de prestadores em que ela se esmaece completamente ou se espaça de tal forma que não mais se percebe, ou até em que se inverte (cargos de direção, os quadros) -, chega-se à fácil conclusão de que o elemento constante, que define a posição do trabalhador na empresa, não se define com fidelidade como subordinação, mas como participação integrativa (mais ou menos intensa) de sua atividade na atividade desta”. (VILHENA, 2005)


A subordinação objetiva não desmerece a subjetiva, mas acrescenta valores, não estando

apenas atrelado a hipótese de obedecer ordens. Ex: para saber se é empregado, deve analisar como se deu

a sua contratação, se tem completa autonomia ou se está sujeita a uma jornada.

“[...] uma relação de coordenação ou de participação integrativa ou colaborativa, através da qual a atividade do trabalhador como que segue, em linhas harmônicas, a atividade da empresa, dela recebendo o influxo próximo ou remoto de seus movimentos -, representa uma realidade maior e mais constante na esfera das relações de trabalho”.

Estrutural: Todas as teorias não conseguem dar conta de explicar o termo subordinação, que

altera com o contexto social. Recentemente, o professor Godinho Delgado lança o conceito da

subordinação estrutural. Acaba que esse conceito redunda no conceito anterior de subordinação objetiva,

mas só tem a preocupação de deixar mais explicito que a “atividade meio” pode ser subordinada. Ex:

advogada interna da empresa de engenharia.

Mas nenhuma atividade meio pode ser terceirizada, pois quando se fala em terceirização sai da

visão tradicional da relação entre empregado e empregador. Na terceirização, a empresa∕ empregador

∕tomador de serviços pode contratar uma outra empresa, prestadora de serviços, como ocorre com

serviços de limpeza. Nessa situação, não poderá dizer que os empregados da empresa prestadora seriam

empregados da empresa tomadora, mesmo a empresa sendo meio para realização das atividades. O

empregado terceirizado recebe ordens da empresa contratante no que diz respeito o serviço prestado, mas

a subordinação jurídica está ligada ao seu tomador de serviços, visto que seu horário, suas férias, seu

salário, é controlada por este.

Atividade meio é realizada por empregados da empresa, mas que não trabalham com a

finalidade da empresa. Entretanto, estão estruturalmente ligados ao sistema organizacional do ente

empregatício. Ex: empregados domésticos em uma empresa de engenharia.

“inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. [...] O fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador de serviços”. (DELGADO, p. 306, 2014).

“Na subordinação estrutural, o trabalhador pode realizar tanto atividade-meio como atividade-fim do tomador de serviços; será, porém, subordinado caso se ajuste, estruturalmente, ao sistema organizacional e operativo da entidade tomadora de serviços, absorvendo sua cultura e sua lógica empresariais durante o ciclo de prestação de seu labor e, na medida dessa aculturação, seu poder direcional e dirigente”. (DELGADO, p. 307, 2014 / pé de página n. 27).

EMENTA: A subordinação como um dos elementos fático-jurídicos da relação empregatícia é, simultaneamente, um estado e uma relação. Subordinação é a sujeição, é a dependência que alguém se encontra frente a outrem. Estar subordinado é dizer que uma pessoa física se encontra sob ordens, que podem ser explícitas ou implícitas, rígidas ou maleáveis, constantes ou esporádicas, em ato ou em potência. Na sociedade pós-moderna, vale dizer, na sociedade info-info (expressão do grande Chiarelli), baseada na informação e na informática, a subordinação não é mais a mesma de tempos atrás. Do plano subjetivo - corpo a corpo ou boca/ouvido- típica do taylorismo/fordismo, ela passou para a esfera objetiva, projetada e derramada sobre o núcleo empresarial. A empresa moderna livrou-se da sua represa; nem tanto das suas presas. Mudaram-se os métodos, não a sujeição, que trespassa o próprio trabalho, nem tanto no seu modo de fazer, mas no seu resultado. O controle deixou de ser realizado diretamente por ela ou por


prepostos. Passou a ser exercido pelas suas sombras; pelas suas sobras - em células de produção. A subordinação objetiva aproxima-se muito da não eventualidade: não importa a expressão temporal nem a exteriorização dos comandos. No fundo e em essência, o que vale mesmo é a inserção objetiva do trabalhador no núcleo, no foco, na essência da atividade empresarial. Nesse aspecto, diria até que para a identificação da subordinação se agregou uma novidade: núcleo produtivo, isto é, atividade matricial da empresa, que Godinho denominou de subordinação estrutural. A empresa moderna, por assim dizer, se subdivide em atividades centrais e periféricas. Nisso ela copia a própria sociedade pós-moderna, de quem é, simultaneamente, mãe e filha. Nesta virada de século, tudo tem um núcleo e uma periferia: cidadãos que estão no núcleo e que estão na periferia. Cidadãos incluídos e excluídos. Trabalhadores contratados diretamente e terceirizados. Sob essa ótica de inserção objetiva, que se me afigura alargante (não alarmante), eis que amplia o conceito clássico da subordinação, o alimpamento dos pressupostos do contrato de emprego torna fácil a identificação do tipo justrabalhista. Com ou sem as marcas, as marchas e as manchas do comando tradicional, os trabalhadores inseridos na estrutura nuclear de produção são empregados. Na zona grise, em meio ao fogo jurídico, que cerca os casos limítrofes, esse critério permite uma interpretação teleológica desaguadora na configuração do vínculo empregatício. Entendimento contrário, data venia, permite que a empresa deixe de atender a sua função social, passando, em algumas situações, a ser uma empresa fantasma - atinge seus objetivos sem empregados. Da mesma forma que o tempo não apaga as características da não eventualidade; a ausência de comandos não esconde a dependência, ou, se se quiser, a subordinação, que, modernamente, face à empresa flexível, adquire, paralelamente, cada dia mais, os contornos mistos da clássica dependência econômica.

De acordo com o artigo 6º da CLT, verifica-se que se a análise se basear apenas no critério

subjetivo, não existirá subordinação, caso não receba ordens diretas. Entretanto, do ponto de vista

objetivo, o empregado à distância está integrado a atividade do ente, sendo assim subordinado. Esse artigo

foi alterado em 2006, e seu parágrafo único confirma que existem outros meios de comando, controle e

supervisão, e para fins de subordinação jurídica, não se considera apenas os comandos pessoais, e sim

outros meios telemáticos.

Art. 6º, CLT. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. (acrescentado pela Lei n. 11.551/2006) Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Exercício: São elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego os indicados APENAS em: I.Prestação de trabalho por pessoa jurídica a um tomador. II. Prestação de trabalho efetuada com pessoalidade pelo trabalhador. III. Subordinação ao tomador dos serviços. IV. Prestação de trabalho efetuada com onerosidade. a) III e IV. b) I, II e III. c) I, III e IV. d) II e IV. e) II, III e IV.

24∕09


RELAÇÃO DE TRABALHO LATO SENSU

Estagiário, Lei 11.788∕2008: há finalidade educativa nas relações de estágio. Sua definição e

finalidade estão definidos no art. 1º da referida lei. Deve haver uma afinidade entre a atividade

desempenhada e a formação do estagiário.

Art. 1º Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. § 1º O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando. § 2º O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho.

O estágio pode ou não ser obrigatório. Não necessariamente deve ter bolsa ou auxílio-

transporte, mas deve obrigatoriamente ter seguro contra acidentes pessoais. Obrigatoriamente deve ter

um recesso de 30 dias anual, sendo ou não remunerados. Caso o contrato seja inferior a um ano, o recesso

será proporcional ao período de trabalho.

Art. 2º O estágio poderá ser obrigatório ou não-obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso. § 1º Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma. § 2º Estágio não-obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória. § 3º As atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior, desenvolvidas pelo estudante, somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso. Art. 3º - O estágio, tanto na hipótese do § 1º do art. 2º desta Lei quanto na prevista no § 2º o do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: I – matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. § 1º O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7º desta Lei e por menção de aprovação final. § 2º O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. Art. 7º São obrigações das instituições de ensino, em relação aos estágios de seus educandos:


I – celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar; II – avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando; III – indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário; IV – exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades; V – zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local em caso de descumprimento de suas normas; VI – elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos; VII – comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas. Parágrafo único. O plano de atividades do estagiário, elaborado em acordo das 3 (três) partes a que se refere o inciso II do caput do art. 3º desta Lei, será incorporado ao termo de compromisso por meio de aditivos à medida que for avaliado, progressivamente, o desempenho do estudante. Art. 9º As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações: I – celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento; II – ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural; III – indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente; IV – contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso; V – por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho; VI – manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio; VII – enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário. Parágrafo único. No caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro de que trata o inciso IV do caput deste artigo poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino.

O estágio nunca cria vínculo de relação de emprego. Se o art. 10 da referida lei for

desrespeitado, será indício de fraude para o juiz.

Art. 10. A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar: I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;


II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular. § 1º O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino. § 2º Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante. Art. 11. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.

O que gera vinculo empregatício é o preenchimento dos pressupostos da relação de

emprego, e quando não preenchidos os requisitos da relação de estágio.

Art. 12. O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório. § 1º A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício. § 2º Poderá o educando inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social. Art. 13. É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares. § 1º O recesso de que trata este artigo deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação. § 2º Os dias de recesso previstos neste artigo serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano. Art. 14. Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio.

Se qualquer dos pontos referidos nesta lei não forem cumpridos, caracterizará relação de

emprego.

Art. 15. A manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. Art. 17. O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções: I – de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário; II – de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários; III – de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários; IV – acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários. § 1º Para efeito desta Lei, considera-se quadro de pessoal o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio. § 2º Na hipótese de a parte concedente contar com várias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos previstos nos incisos deste artigo serão aplicados a cada um deles.


§ 3º Quando o cálculo do percentual disposto no inciso IV do caput deste artigo resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior. § 4º Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos estágios de nível superior e de nível médio profissional. § 5º Fica assegurado às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio.

Cooperativas de Trabalho, Lei nº 12.690∕2012:

Noção geral de cooperativas (as sociedades cooperativas): O cooperativismo surgiu da ideia

de que as pessoas juntas teriam melhores condições de trabalho, e mais eficiência, até que se

estabeleceram os princípios universais do cooperativismo, que estão firmados na Lei 5.764∕71. Essa lei,

refere-se às cooperativas no geral, até que em 2012, veio a lei especial 12.690 para tratar especialmente

das cooperativas de trabalho, que existiam antes mesmo da criação dessa lei. Existem também

cooperativas de habitação, de crédito, de consumo, etc. cada uma possui o seu objeto próprio.

Cooperativa x empresa: A cooperativa funciona de forma diferente de uma empresa

capitalista. Ex: X é uma empresa instituída por capital, com diversos sócios, cada um com sua participação

na empresa, que contrata empregados. Os empregados vivem uma relação de emprego marcada pela

subordinação. Diferentemente, a cooperativa de trabalho não possui essa subordinação, mas são várias

pessoas autônomas formando uma cooperativa, que em conjunto, e de forma horizontal, vão administrar

essa cooperativa, sem que haja traços de heteronomia ou hierarquia.

Art. 2º Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho. § 1º A autonomia de que trata o caput deste artigo deve ser exercida de forma coletiva e coordenada, mediante a fixação, em Assembleia Geral, das regras de funcionamento da cooperativa e da forma de execução dos trabalhos, nos termos desta Lei. § 2º Considera-se autogestão o processo democrático no qual a Assembleia Geral define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os sócios decidem sobre a forma de execução dos trabalhos, nos termos da lei. Art. 3º A Cooperativa de Trabalho rege-se pelos seguintes princípios e valores: I - adesão voluntária e livre; II - gestão democrática; III - participação econômica dos membros; IV - autonomia e independência; V - educação, formação e informação; VI - intercooperação; VII - interesse pela comunidade; VIII - preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa; IX - não precarização do trabalho; X - respeito às decisões de assembléia, observado o disposto nesta Lei; XI - participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social.

Na cooperativa, cada trabalhador, como pessoas autônomas, participam dos destinos da

cooperativa, caracterizando uma gestão democrática, em que o voto de cada cooperado tem o mesmo

peso independentemente de quanto capital foi investido por cada um dos membros na cooperativa,

enquanto que, na empresa, tem maior poder de veto aquele que investiu mais. A autonomia da


cooperativa está condicionada a decisão da maioria, mas o que diferencia da empresa é que os membros

não impõem sua decisão∕ opinião sobre os demais.

As cooperativas de crédito dependem de autorização do Banco Central.

Art. 1º A Cooperativa de Trabalho é regulada por esta Lei e, no que com ela não colidir, pelas Leis nos 5.764, de 16 de dezembro de 1971, e 10.406, de 10 de janeiro de 2002 -Código Civil. Parágrafo único. Estão excluídas do âmbito desta Lei: I - as cooperativas de assistência à saúde na forma da legislação de saúde suplementar; II - as cooperativas que atuam no setor de transporte regulamentado pelo poder público e que detenham, por si ou por seus sócios, a qualquer título, os meios de trabalho; III - as cooperativas de profissionais liberais cujos sócios exerçam as atividades em seus próprios estabelecimentos; e IV - as cooperativas de médicos cujos honorários sejam pagos por procedimento.

Na década de 80, em momentos de crises, intensificou a ideia de contratação de

cooperativas. Não há vínculo de emprego entre a cooperativa e os cooperados, pois não há subordinação,

mas autonomia. Na maioria das vezes, quando a empresa X decide fazer um contrato com a cooperativa Y,

para que os cooperados trabalhem para X, será o contrato ilícito, pois caracterizará terceirização de uma

parte que não pode ser terceirizada. Normalmente, contratar cooperativa é mais barato do que outra

empresa terceirizada, pois não há encargos trabalhistas.

A cooperativa, antes de fechar o contrato, deve consultar os seus membros, e deve ser

observado que a relação não pode ser de pessoalidade ou de subordinação direta, mas na prática, os

cooperados serão todos empregados da empresa.

Súmula 331 TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (acrescentado em 2010) V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (acrescentado em 2010) VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação. (acrescentado em 2010)

Entre as cooperativas e o cooperado não há vínculo de emprego, nem entre os cooperados e

a empresa tomadora de serviço.


Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

As cooperativas passaram a ser muito utilizadas para tentar burlar a CLT, mas o art.9º da CLT

estabelece o princípio da primazia da realidade sobre a forma.

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

A cooperativa de trabalho, nos termos do art. 4º da Lei especial, pode ser de produção ou de

serviço, e deve ter no mínimo 7 pessoas. Na cooperativa de produção oferece-se produtos, enquanto no

serviço oferece trabalho.

Art. 4º A Cooperativa de Trabalho pode ser: I - de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e II - de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego. Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada. Art. 6º A Cooperativa de Trabalho poderá ser constituída com número mínimo de 7 sócios.

A lei de cooperativas estabeleceu, ainda, direitos mínimos que as cooperativas têm a

obrigação de cumprir, estabelecendo, inclusive, parâmetro salarial. Crítica: se os cooperados decidem tudo

entre si, vem a lei e determina algumas condições, subverte a lógica de que são sujeitos autônomos

instituindo uma cooperativa. Parece que o legislador sabe das fraudes, e tenta deixá-las mais “lights”.

Art. 7º A Cooperativa de Trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia Geral venha a instituir: I - retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas; II - duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários; III - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; IV - repouso anual remunerado; V - retirada para o trabalho noturno superior à do diurno; VI - adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas; VII - seguro de acidente de trabalho. § 1º Não se aplica o disposto nos incisos III e IV do caput deste artigo nos casos em que as operações entre o sócio e a cooperativa sejam eventuais, salvo decisão assemblear em contrário. § 2º A Cooperativa de Trabalho buscará meios, inclusive mediante provisionamento de recursos, com base em critérios que devem ser aprovados


em Assembleia Geral, para assegurar os direitos previstos nos incisos I, III, IV, V, VI e VII do caput deste artigo e outros que a Assembleia Geral venha a instituir. § 3º A Cooperativa de Trabalho, além dos fundos obrigatórios previstos em lei, poderá criar, em Assembleia Geral, outros fundos, inclusive rotativos, com recursos destinados a fins específicos, fixando o modo de formação, custeio, aplicação e liquidação. § 5º A Cooperativa de Trabalho constituída nos termos do inciso I do caput do art. 4o desta Lei poderá, em Assembleia Geral Extraordinária, estabelecer carência na fruição dos direitos previstos nos incisos I e VII do caput deste artigo. § 6º As atividades identificadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4º desta Lei, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe. Art. 8º As Cooperativas de Trabalho devem observar as normas de saúde e segurança do trabalho previstas na legislação em vigor e em atos normativos expedidos pelas autoridades competentes. Art. 9º O contratante da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4º desta Lei responde solidariamente pelo cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho quando os serviços forem prestados no seu estabelecimento ou em local por ele determinado. Art. 17. Cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego, no âmbito de sua competência, a fiscalização do cumprimento do disposto nesta Lei. § 1º A Cooperativa de Trabalho que intermediar mão de obra subordinada e os contratantes de seus serviços estarão sujeitos à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, dobrada na reincidência, a ser revertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT. § 2º Presumir-se-á intermediação de mão de obra subordinada a relação contratual estabelecida entre a empresa contratante e as Cooperativas de Trabalho que não cumprirem o disposto no § 6º do art. 7º desta Lei. § 3º As penalidades serão aplicadas pela autoridade competente do Ministério do Trabalho e Emprego, de acordo com o estabelecido no Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. Art. 18. A constituição ou utilização de Cooperativa de Trabalho para fraudar deliberadamente a legislação trabalhista, previdenciária e o disposto nesta Lei acarretará aos responsáveis as sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da Cooperativa. § 1º (VETADO). § 2º Fica inelegível para qualquer cargo em Cooperativa de Trabalho, pelo período de até 5 (cinco) anos, contado a partir da sentença transitada em julgado, o sócio, dirigente ou o administrador condenado pela prática das fraudes elencadas no caput deste artigo.

29∕09

Trabalho Voluntário (Lei 9608/98): Caso não haja termo de adesão do art. 2º, não caracterizará relação de emprego. O prestador de serviços também deverá ser ressarcido por eventuais despesas da atividade voluntária. O ressarcimento de alimentação e transporte não configura remuneração.


Art. 1º Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim. Art. 2º O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício. Art. 3º O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias. Parágrafo único. As despesas a serem ressarcidas deverão estar expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário.

Trabalhador Eventual: Aplicação das teorias da não-eventualidade. A teoria da descontinuidade aplica-se para trabalhadores domésticos ou diaristas, e não se aplica ao trabalhador urbano. As demais teorias (evento; fixação jurídica ao tomador de serviços; fins da empresa) aplicam ao trabalhador urbano.

A teoria dos fins do empreendimento é a mais prestigiada.

“Eventual é aquele que não se insere nas atividades normais de uma empresa, como é o caso de um técnico chamado para reparar o elevador de um estabelecimento comercial”. (BARROS, 2013, p. 174)

Trabalhador Avulso (portuário e não-portuário): Possui os mesmos direitos dos

empregados, tanto rurais, quanto urbanos. Art. 7º, XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Mas quais são esses mesmos direitos? Aplica-se ao trabalhador avulso os incisos do art. 7º, e também é regulado por lei própria. Os direitos desse artigo são tratados na lei especial, em virtude da relação que esses trabalhadores estabelecem com seus tomadores de serviço. Há divergência doutrinaria quanto a essencialidade ou não do trabalho prestado pelos trabalhadores avulsos:

Afirmam alguns autores que os trabalhadores avulsos prestam serviços essenciais, complementares, periodicamente necessários à atividade da empresa [VILHENA]. Outros asseveram que os serviços do avulso são prestados em atividade não essencial da empresa. [FERRARI]. A controvérsia persiste, ainda, quanto à subordinação, havendo os que sustentam haver subordinação nessa relação jurídica [VILHENA] e os que afastam esse pressuposto [FERRARI]. (BARROS, 2013, p. 175)

Os sindicatos são responsáveis pelo trabalhador avulso não portuário, enquanto o gestor de

mão de obra que será responsável por coordenar as atividades do trabalhador avulso portuário.

a) Avulso portuário (Lei 12.815∕13): Essa lei dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. A intermediação não é feita pelo sindicato, e sim pelo órgão gestor de mão de obra que faz o repasse aos trabalhadores, além de verificar a garantir de certos direitos, como repouso remunerado, o pagamento de 13°, etc.


Art. 32. Os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário, destinado a: I - administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso; II - manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso; III - treinar e habilitar profissionalmente o trabalhador portuário, inscrevendo-o no cadastro; IV - selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso; V - estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso; VI - expedir os documentos de identificação do trabalhador portuário; e VII - arrecadar e repassar aos beneficiários os valores devidos pelos operadores portuários relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários. Parágrafo único. Caso celebrado contrato, acordo ou convenção coletiva de trabalho entre trabalhadores e tomadores de serviços, o disposto no instrumento precederá o órgão gestor e dispensará sua intervenção nas relações entre capital e trabalho no porto. Art. 33. Compete ao órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso: I - aplicar, quando couber, normas disciplinares previstas em lei, contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, no caso de transgressão disciplinar, as seguintes penalidades: a) repreensão verbal ou por escrito; b) suspensão do registro pelo período de 10 (dez) a 30 (trinta) dias; ou c) cancelamento do registro; II - promover: a) a formação profissional do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso, adequando-a aos modernos processos de movimentação de carga e de operação de aparelhos e equipamentos portuários; b) o treinamento multifuncional do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso; e c) a criação de programas de realocação e de cancelamento do registro, sem ônus para o trabalhador; III - arrecadar e repassar aos beneficiários contribuições destinadas a incentivar o cancelamento do registro e a aposentadoria voluntária; IV - arrecadar as contribuições destinadas ao custeio do órgão; V - zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança no trabalho portuário avulso; VI - submeter à administração do porto propostas para aprimoramento da operação portuária e valorização econômica do porto. § 1º O órgão não responde por prejuízos causados pelos trabalhadores portuários avulsos aos tomadores dos seus serviços ou a terceiros. §2º O órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso e pelas indenizações decorrentes de acidente de trabalho. § 3º O órgão pode exigir dos operadores portuários garantia prévia dos respectivos pagamentos, para atender a requisição de trabalhadores portuários avulsos. § 4º As matérias constantes nas alíneas a e b do inciso II deste artigo serão discutidas em fórum permanente, composto, em caráter paritário, por representantes do governo e da sociedade civil. § 5º A representação da sociedade civil no fórum previsto no § 4o será paritária entre trabalhadores e empresários. Art. 34. O exercício das atribuições previstas nos arts. 32 e 33 pelo órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso não implica vínculo empregatício com trabalhador portuário avulso.


Art. 35. O órgão de gestão de mão de obra pode ceder trabalhador portuário avulso, em caráter permanente, ao operador portuário. Art. 36. A gestão da mão de obra do trabalho portuário avulso deve observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Art. 37. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão de obra, comissão paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação do disposto nos arts. 32, 33 e 35. § 1º Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais. § 2º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes. § 3º Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes, e o laudo arbitral proferido para solução da pendência constitui título executivo extrajudicial. § 4º As ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra. Art. 40. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos. Art. 41. O órgão de gestão de mão de obra: I - organizará e manterá cadastro de trabalhadores portuários habilitados ao desempenho das atividades referidas no § 1º do art. 40; e II - organizará e manterá o registro dos trabalhadores portuários avulsos. § 1º A inscrição no cadastro do trabalhador portuário dependerá exclusivamente de prévia habilitação profissional do trabalhador interessado, mediante treinamento realizado em entidade indicada pelo órgão de gestão de mão de obra. § 2º O ingresso no registro do trabalhador portuário avulso depende de prévia seleção e inscrição no cadastro de que trata o inciso I do caput, obedecidas a disponibilidade de vagas e a ordem cronológica de inscrição no cadastro. § 3º A inscrição no cadastro e o registro do trabalhador portuário extinguem-se por morte ou cancelamento. Art. 42. A seleção e o registro do trabalhador portuário avulso serão feitos pelo órgão de gestão de mão de obra avulsa, de acordo com as normas estabelecidas em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

b) Avulso não-portuário (Lei 12.023/09): a intermediação não é feita pelo órgão gestor de mão de obra, mas pelo sindicato. Esse trabalhador presta serviços para vários tomadores. Para Godinho, o avulso é um tipo de trabalhador não-eventual e não subordinado.

Art. 1º As atividades de movimentação de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos, para os fins desta Lei, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades. Parágrafo único. A remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços. Art. 2º São atividades da movimentação de mercadorias em geral: I – cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e


desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras; II – operações de equipamentos de carga e descarga; III – pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade. Art. 3º As atividades de que trata esta Lei serão exercidas por trabalhadores com vínculo empregatício ou em regime de trabalho avulso nas empresas tomadoras do serviço Art. 4º O sindicato elaborará a escala de trabalho e as folhas de pagamento dos trabalhadores avulsos, com a indicação do tomador do serviço e dos trabalhadores que participaram da operação, devendo prestar, com relação a estes, as seguintes informações: I – os respectivos números de registros ou cadastro no sindicato; II – o serviço prestado e os turnos trabalhados; III – as remunerações pagas, devidas ou creditadas a cada um dos trabalhadores, registrando-se as parcelas referentes a: a) repouso remunerado; b) Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; c) 13º salário; d) férias remuneradas mais 1/3 (um terço) constitucional; e) adicional de trabalho noturno; f) adicional de trabalho extraordinário.

Trabalhador Autônomo: Ausente a subordinação jurídica e, em alguns casos, também a

pessoalidade. A subordinação é o pressuposto central para caracterizar o vínculo empregatício. Não tendo subordinação, terá autonomia, em que o próprio trabalhador estabelece suas regras: quanto, quando e como fazer.

O que é importante é o resultado. Nesse sentido, se há um contrato com um pintor para fazer um quadro dos avós, por exemplo, será importante a pintura no final do prazo pactuado. O autônomo possui organização própria e jamais terá subordinação. Muitas vezes poderá não ter pessoalidade, dependendo de como foi ajustado o acordo.

“Via de regra, o vínculo jurídico do trabalho autônomo recai preponderantemente sobre o resultado e não sobre a atividade em si”. (VILHENA, 1995). “Autônomo é o trabalhador que desenvolve sua atividade com organização própria, iniciativa e discricionariedade, além da escolha do lugar, do modo, do tempo e da forma de execução”. (VILHENA, 1995). “Palermo qualifica o trabalho autônomo na suposição da individualidade, que, em seu magistério, se desdobra sobre os seguintes fundamentos: a) liberdade de organização e de execução do próprio trabalho. O trabalhador autônomo pode valer-se de substitutos ou auxiliares; liberdade de disposiçao do resultado do próprio trabalho, sobre a livre base do contrato de troca (scambio), c) autonomia do prestador de obra no duplo sentido: liberdade do vínculo de subordinação técnica, já que a prestação do trabalho é fruto de uma manifestação da capacidade profissional ou artística individual e econômica, considerando que o prestador assume o risco do próprio trabalho, sofrendo-lhe eventualmente as perdas”. (VILHENA, 1995).

O trabalho autônomo não é regido pela CLT, mas pelo Código Civil, tendo em vista que é um tipo de prestação de serviço.

Processo: 0002041-19.2011.5.03.0139 RO Processo (nº antigo): 02041-2011-139-03-00-2 RO Data de Publicação: 19/12/2012.


Tema: RELAÇÃO DE EMPREGO - TRABALHO AUTÔNOMO EMENTA: VÍNCULO EMPREGATÍCIO - TRABALHO AUTÔNOMO. O que define a relação de emprego é a prestação de serviços com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e mediante subordinação jurídica. Os trabalhos de decoração, executados pela reclamante à Santa Casa de Misericórdia, mediante assinatura de contrato de prestação de serviços autônomos, sem qualquer subordinação jurídica, não acarreta o reconhecimento do vínculo empregatício, estando a trabalhadora enquadrada na definição de trabalhador autônomo, conforme convencionado entre as partes. Decisão de primeiro grau que se mantém. CÓDIGO CIVIL - CAPÍTULO VII - Da Prestação de Serviço (Do art. 593 até o 609) Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo. Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição. CAPÍTULO VIII - Da Empreitada (Do art. 610 até o 626) Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais. § 1º A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. § 2º O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução. Art. 652, CLT - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento: conciliar e julgar: III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice;

Representação Comercial (Lei 4886∕65):

Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Art. 28. O representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado, segundo as disposições do contrato ou, sendo este omisso, quando lhe for solicitado, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à representação, de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos. Art. 29. Salvo autorização expressa, não poderá o representante conceder abatimentos, descontos ou dilações, nem agir em desacordo com as instruções do representado. Art. 30. Para que o representante possa exercer a representação em Juízo, em nome do representado, requer-se mandato expresso. Incumbir-lhe-á porém, tomar conhecimento das reclamações atinentes aos negócios, transmitindo-as ao representado e sugerindo as providências acauteladoras do interesse deste. Parágrafo único. O representante, quanto aos atos que praticar, responde segundo as normas do contrato e, sendo este omisso, na conformidade do direito comum. Art. 31. Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros.


Parágrafo único. A exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expressos.

Obs: Representante Comercial x Vendedor Empregado:

[…] restam como critérios favoráveis à subordinação a obrigatoriedade de comparecimento à empresa em determinado lapso de tempo, a obediência a métodos de venda, rota de viagem, cota mínima de produção, ausência de apreciável margem de escolha dos clientes e de organização própria, como também risco a cargo do dador de trabalho”. (BARROS, 2013, p. 251)

O representante comercial é autônomo, e representa uma empresa que produz algum

produto. Possui uma determinada zona de atuação, e vende para as diversas lojas dessa região, que irão revender os produtos aos destinatários finais.

O representante é regido pela lei n°4.886/65, e recebe as comissões das vendas que representou. Pode ser pessoa física ou jurídica, mas é mais comum o representante ser pessoa jurídica.

O Juiz analisa o art. 27 da referida lei, para verificar se o sujeito é representante comercial ou não:

Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente: a) condições e requisitos gerais da representação; b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação; c) prazo certo ou indeterminado da representação d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação; e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona; f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos; g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade; h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes: i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado; j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. § 1° Na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual. § 2° O contrato com prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, tácita ou expressamente, torna-se a prazo indeterminado. § 3° Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com ou sem determinação de prazo.

O representante assume o risco da atividade. Dessa forma, se ele não vender, não terá ganhos, e a empresa não irá banca-lo. Normalmente, ele representa várias empresas, porém, não poderá representar empresas concorrentes: Exemplo: camas de mesma qualidade.

Art. 28. O representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado, segundo as disposições do contrato ou, sendo este omisso, quando lhe for solicitado, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à representação, de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos. Art. 29. Salvo autorização expressa, não poderá o representante conceder abatimentos, descontos ou dilações, nem agir em desacordo com as instruções do representado.


Art. 30. Para que o representante possa exercer a representação em Juízo, em nome do representado, requer-se mandato expresso. Incumbir-lhe-á porém, tomar conhecimento das reclamações atinentes aos negócios, transmitindo-as ao representado e sugerindo as providências acauteladoras do interesse deste. Parágrafo único. O representante, quanto aos atos que praticar, responde segundo as normas do contrato e, sendo este omisso, na conformidade do direito comum. Art. 31. Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros. Parágrafo único. A exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expressos RELAÇÃO DE EMPREGO - REPRESENTANTE COMERCIAL EMENTA: REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - RELAÇÃO DE EMPREGO - SUBORDINAÇÃO. A distinção fundamental entre o contrato de trabalho - vendedor empregado - e o de representação comercial - vendedor autônomo - reside no estado de subordinação vivenciado pelo primeiro, em contraposição à autonomia da prestação de serviços do segundo, porquanto os demais elementos do art. 3º da CLT, como a não-eventualidade e a onerosidade, são mais frágeis para a solução da controvérsia, pois também presentes no contrato de representação comercial, conforme consta do art. 1º da Lei n. 4.886/65. No tocante à pessoalidade, deve-se realçar que é admissível que o trabalho autônomo do representante seja pactuado com cláusula de exclusividade (art. 27, letra "i", da Lei n. 4.886/65), desde que o seja com absoluta ausência de subordinação. Assim sendo, comprovado que o Reclamante, devidamente inscrito no COREMINAS, tinha autonomia no desempenho de suas atividades, inclusive assumindo os gastos de seu empreendimento, tem-se configurada a representação comercial autônoma, nos moldes da Lei n. 4.886/65 e não uma relação de emprego. 0001989-43.2011.5.03.0003 RO (01989-2011-003-03-00-2 RO) Data de Publicação: 08/04/2013 Órgão Julgador: Terceira Turma Relator: Convocado Oswaldo Tadeu B.Guedes Revisor: Camilla G.Pereira Zeidler EMENTA: COOPERATIVA - SUBORDINAÇÃO -VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Os elementos fáticos comprovados nos autos revelam que a reclamante fora contratada por intermédio de cooperativa de trabalho e prestava serviços relacionados à atividade-fim da recorrente, com pessoalidade e subordinação. Tal circunstância aponta para a fraude aos direitos trabalhistas, atraindo a incidência do art. 9º da CLT. E, nos termos do inciso I, da Súmula no. 331/TST, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, beneficiária da força de trabalho do empregado.

CAPÍTULO XII - Da Agência e Distribuição (Representação Comercial) Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos. Art. 711. Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes. Art. 712. O agente, no desempenho que lhe foi cometido, deve agir com toda diligência, atendo-se às instruções recebidas do proponente. Art. 713. Salvo estipulação diversa, todas as despesas com a agência ou distribuição correm a cargo do agente ou distribuidor.


Art. 714. Salvo ajuste, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência. Art. 715. O agente ou distribuidor tem direito à indenização se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torna antieconômica a continuação do contrato. Art. 716. A remuneração será devida ao agente também quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente. Art. 717. Ainda que dispensado por justa causa, terá o agente direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao proponente, sem embargo de haver este perdas e danos pelos prejuízos sofridos. Art. 718. Se a dispensa se der sem culpa do agente, terá ele direito à remuneração até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial. Art. 719. Se o agente não puder continuar o trabalho por motivo de força maior, terá direito à remuneração correspondente aos serviços realizados, cabendo esse direito aos herdeiros no caso de morte. Art. 720. Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. Parágrafo único. No caso de divergência entre as partes, o juiz decidirá da razoabilidade do prazo e do valor devido. Art. 721. Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial.

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SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Empregado doméstico: O art. 7º, caput, da CR, refere-se aos direitos trabalhadores urbanos

e rurais. No parágrafo único, temos os incisos que se aplicam aos empregados domésticos. Antes da EC

72∕2013 haviam menos incisos. Não está incluída a participação dos lucros, pois não é uma atividade

lucrativa.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.

Perfil dos empregados domésticos:

SÃO PAULO -A quantidade de brasileiros jovens no setor de serviço doméstico é cada vez menor. Os dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios mostram que 51,3% dos trabalhadores dessa categoria tinham até 39 anos em 2011 -em 2002, a fatia era bem maior, de 68,5%. Em números absolutos, o total de trabalhadores nesse perfil caiu de 5,2 milhões para 3,8 milhões. A fuga dos trabalhadores mais novos é impulsionada pelo bom momento do mercado de trabalho, capaz de abrir oportunidades em outros setores da economia -em fevereiro a taxa de desocupação foi de 5,6%, a menor para o mês desde 2003, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). O grau de escolaridade do brasileiro que atua em serviços domésticos também aumentou, o que facilita a migração para outras atividades. Os empregados


domésticos com até 39 anos aumentaram o tempo de estudo médio de 5,9 anos para 7,2 anos entre 2002 e 2011. Na faixa acima de 40 anos, a escolaridade média cresceu de 3,8 anos para 5,3 anos no mesmo período. Fonte: Jornal O Estado de S. Paulo.

Conceito: A CLT se aplica ao empregado urbano, não ao doméstico. Nos termos da Lei

5859∕72 e Decreto 71.885∕73, em seu art. 1º:

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei. Art. 7º CLT. Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;

Pressupostos: Para o empregado doméstico, troca-se o pressuposto geral da não

eventualidade pela continuidade, presentes os demais pressupostos gerais. Dentre os pressupostos

especiais, estão (1) o trabalho para pessoa física ou família, ou seja, nunca será uma pessoa jurídica, (2)

realizado no âmbito residencial e (3) sem finalidade lucrativa para o tomador. Se o serviço for prestado em

uma “casa de lazer”, por exemplo, também será caracterizado vínculo empregatício doméstico caso seja

voltado para o lazer do próprio tomador, sem finalidade lucrativa. Diferentemente será quando essa “casa

de lazer” tiver sido alugada, pois terá finalidade lucrativa, o que não caracterizará a relação doméstica.

Atenção: empregada doméstica contratada pelo condomínio será empregada do

condomínio. A teoria da descontinuidade é aplicada para as relações domésticas, quando o tomador é

pessoa física ou família. No caso de um condomínio contratar uma empregada doméstica, ainda que ela

exerça os serviços uma vez por semana, não será diarista. O condomínio não poderá ser empregador

doméstico.

Empregado doméstico x diarista: Caracteriza o empregado doméstico quando presentes os

pressupostos gerais e especiais, independentemente da qualificação da pessoa.

EMENTA: DIARISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Na dicção do art. 1º da Lei 5.859/72, empregado doméstico é "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas". E trabalho contínuo é o prestado de forma sequencial, ininterrupto, em pelo menos três dias da semana, conforme jurisprudência dominante. In casu, constatado que a trabalhadora prestava serviços 2 vezes por semana, de forma descontínua, evidencia-se a figura da diarista, não se caracterizando, portanto, o vínculo empregatício.

Antes da EC 72∕2013, os direitos do art. 7º eram:

CF, art. 7º, Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;


VIII – 13º salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias; XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei; XXIV - aposentadoria;

Em conformidade com a CR de 88, tinha a lei de empregados domésticos (Lei 5859∕72). Essa

Lei, em seu art. 2º-A, determina que é vedado o empregador realizar descontos no salário por

fornecimento de alimentação, higiene, vestuário, etc. No art. 3º - A, determina a faculdade da inclusão do

FGTS. Isso não existe mais. Hoje, com a nova lei, o FGTS é obrigatório, mas ainda falta a regulamentação do

FGTS. Assim, muitas pessoas ainda não começaram a pagar por falta de regulamentação.

Art. 2º-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. §1º Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. Art. 3º O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família. Art. 3º-A. É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento. Art. 4º-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Art. 6º-A. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de um salário mínimo, por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada. §1º O benefício será concedido ao empregado inscrito no FGTS que tiver trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro meses contados da dispensa sem justa causa. §2º Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas no art. 482, com exceção das alíneas "c" e "g" e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Vale Transporte (Lei 7.418∕85 e Decreto 95.247∕87): também é direito do empregado

doméstico. Até 6% do salário do empregado poderá ser descontado. Ex: se o vale transporte nunca foi

descontado, o empregador não poderá fazer o desconto dos vales anteriormente não descontados, pois a

situação mais benéfica se consolidou.

Art. 1º São beneficiários do Vale-Transporte, nos termos da Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985, os trabalhadores em geral, tais como: Art. 9°O Vale-Transporte será custeado:


I - pelo beneficiário, na parcela equivalente a 6% (seis por cento) de seu salário básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens; II - pelo empregador, no que exceder à parcela referida no item anterior. Parágrafo único. A concessão do Vale-Transporte autorizará o empregador a descontar, mensalmente, do beneficiário que exercer o respectivo direito, o valor da parcela de que trata o item I deste artigo.

A nova redação dada pela EC n. 72/2013 ao art. 7º da CR, estabelece uma igualdade de

direitos entre os empregados domésticos, rurais e urbanos.

Empregado Rural: garantido pelo art. 7º CR. Especificidades:

Horário noturno: conforme determina o art. 7º Lei 5889∕73, considera-se o trabalho

realizado na lavoura de 21h às 5h e pecuária de 20h às 4hrs. Receberá adicional de 25% por estar

trabalhando em horário que deveria estar dormindo, tendo um desgaste maior. Já a CLT prevê que é o

trabalho realizado pelo empregado urbano, entre 22:00 e 05:00 horas do dia seguinte, deve ser pago com

adicional de 20% (vinte por cento). Não há redução na hora noturna para o empregado rural, porque não

tem hora ficta.

(Internet): A CLT estabelece que a hora noturna é reduzida – a chamada hora ficta – e, portanto, entre 22:00 e 05:00 horas, cada 52 minutos e 30 segundos deve ser computado como uma hora de trabalho. Sendo assim, se a empresa não considerou a aplicação da hora ficta no cálculo da jornada diária de trabalho, deverá pagar como extra o tempo que exceder a jornada contratual.

Art. 7º - Para os efeitos desta Lei, considera-se trabalho noturno o executado entre as vinte e uma horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte, na lavoura, e entre as vinte horas de um dia e as quatro horas do dia seguinte, na atividade pecuária. Parágrafo único. Todo trabalho noturno será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a remuneração normal.

Intervalo rural: art. 5º Lei 5889∕73:

Art. 5º Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso.

O empregado urbano, que trabalha mais de 6 horas, terá horário de descanso de no máximo

2 horas. Já o rural, o intervalo é de acordo com usos e costumes, mas deve ser no mínimo de 1 hora.

Tem-se, ainda que, para aqueles que possuem jornada contratual de 06 horas por dia, e

trabalham em horário noturno, caso a hora ficta não seja considerada pela empresa, no caso de

descumprimento do intervalo para refeição (intrajornada) – que é obrigatório, fará jus, como hora extra, ao

período que ultrapassar a sexta hora – ao pagamento de mais 01:00 hora-extra por dia.

Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

Imóvel rural: está geograficamente situado no campo. Realização de atividades tipicamente

rurais.

Prédio rústico: está situado na zona urbana. Realização de atividades tipicamente rurais.


É considerado empregado rural, nos termos do art. 2º da referida lei, todos que trabalham

para empregador rural, ainda que seja secretária. O empregador rural é aquele que exerce atividade

agroeconômica, seja pessoa física ou jurídica. Ex: Se X planta alface em casa, voltada para o consumo

próprio, não exercerá atividade agroeconômica, mas se houver cultivo de horta, visando o comércio,

caracterizará essa atividade. Esse exemplo é do prédio rustico, situado em zona urbana, mas com o

desenvolvimento de atividade agroeconômica em que os empregados serão rurais.

O art. 7º “b”, CLT, determina que seria empregado rural aquele que lida diretamente com a

agricultura. Enquanto no estatuto do trabalhador rural, pouco importa qual a atividade realizada, sendo

que, se prestando serviços para o empregador rural, já será empregado rural.

Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando forem cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais; (critério superado pelo Estatuto do Trabalhador Rural)

Figura do empregador rural: art. 3º e 4º da Lei 5.889. O decreto 73.626 regulamenta essa lei,

em seu art. 2º, e identifica o que é atividade agroeconômica. OBS: Alice M. Barros explica que atividade

agroeconômica inclui atividade agrícola, pastoril ou pecuária.

Art. 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. §1º Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput" deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 4º - Equipara-se ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem. Dec. 73.626/74 - Art. 2º Considera-se empregador rural, para os efeitos deste Regulamento, a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. §3º Inclui-se na atividade econômica referida no caput, deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrária. §4º Consideram-se como exploração industrial em estabelecimento agrário, para os fins do parágrafo anterior, as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza, tais como: I -o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização; II -o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in natura, referidas no item anterior. §5º Para os fins previstos no §3º não será considerada indústria rural aquela que, operando a primeira transformação do produto agrário, altere a sua natureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima.

Exceção: o empregado que trabalha em empresa de reflorestamento, cuja atividade esta

diretamente ligada ao manuseio da terra e de matéria prima, pouco importa se o fruto seja destinado a


indústria, será rurícola. Qual o principio que se aplica aqui? Aplica-se o conceito do art. 7º, “b”, da CLT, que

considera trabalhador rural em razão da análise da atividade. Seria empregado rural aquele ligado

diretamente à agricultura e a pecuária. Nesse artigo, a regra de prescrição é a mesma para trabalhador

urbano e rural.

OJ-SDI1-38 EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE RURAL. EM-PRESA DE REFLORESTAMENTO. PRESCRIÇÃO PRÓPRIA DO RURÍ-COLA. (LEI Nº 5.889/73, ART. 10 E DECRETO Nº 73.626/74, ART. 2º, §4º) (inserido dispositivo) –DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010 O empregado que trabalha em empresa de reflorestamento, cuja atividade está diretamente ligada ao manuseio da terra e de matéria-prima, é rurícola e não industriário, nos termos do Decreto n.º 73.626, de 12.02.1974, art. 2º, §4º, pouco importando que o fruto de seu trabalho seja destinado à indústria. Assim, aplica-se a prescrição própria dos rurícolas aos direitos desses empregados.

06∕10

Altos empregados: Exercem prerrogativas de gestão e direção próprias do empregador em

maior ou menor grau. São os cargos de confiança, como gerentes (exceto de bancos). São subordinados,

organizando o seu setor de acordo com determinações superiores. São atribuídas funções específicas a

esses empregados.

O Capítulo II da CLT determina regras que disciplinam a jornada de trabalho dos

trabalhadores. Dentro da Seção II, temos:

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

A jornada não precisa ser diária, podendo ser semanal, e, na verdade, faz referência a um dia

de trabalho. O gerente, nos termos do art. 62 da CLT, não possui controle de jornada. Não é aplicada a

esses trabalhadores a regra de duração do trabalho. Se não há controle de jornada, também não se fala em

hora extra.

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

E se o gerente não receber adicional de 40%, nos termos do art. 62, parágrafo único? Nesse

caso, não será considerado “alto empregado”, então será aplicado a ele as regras da jornada de trabalho,

podendo cobrar horas extras, pois os requisitos do cargo de confiança não se completaram. Assim, além da

função, o salário do gerente também se diferencia dos demais trabalhadores.

Reversão: É o exemplo do gerente deixar de ser chefe e voltar a exercer as funções que

exercia anteriormente. Não é considerada alteração contratual lesiva, e o empregador pode a qualquer

momento operar a reversão.


Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Se o empregado, gerente, está a mais de 10 anos no cargo de confiança, e a reversão operou-

se sem justo motivo, terá reversão, mas o empregado terá gratificação, pelo principio da estabilidade

financeira, pois a situação encontrava-se consolidada.

Sumula 372 TST GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

Transferência: se não há operação∕ mudança de domicílio, não haverá transferência. Ex: se X

morava e trabalhava em Nova Lima, e muda-se para BH, não caracterizará mudança de domicílio. Nos

termos do art. 469 da CLT, é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, mas não se aplica essa

disposição do caput aos gerentes, que não precisam dar consentimento para que ocorra a transferência, ou

para os empregados cujo contrato de trabalho já restava pactuada essa condição. A transferência aqui será

lícita se configurar a real necessidade da ocorrência, devendo ser justificada, para não significar uma

verdadeira sanção. De acordo com o §3º do mesmo artigo, se é provisória essa transferência, terá

adicional, mas se for definitiva não terá o adicional. A “gratificação” de 40% dito anteriormente, também é

um adicional.

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. § 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. TST Enunciado nº 43 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Transferência - Necessidade do Serviço Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do Art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.


TST – OJ – SDI 113: O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Cargo de gestão ou confiança bancária: em relação à reversão e à transferência, possuem

regras iguais aos dos “altos empregados”. Não se aplica aqui a regra de 6 horas, e o trabalhador que exerce

cargo de confiança bancária deve, também, receber gratificação de 1∕3 (diferentemente do gerente que é

de 40%).

Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 horas de trabalho por semana. § 1º - A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação. §2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.

O cargo de confiança bancária terá a jornada controlada, e será de 8 horas. Ultrapassado

esse período, recairá nas regras de pagamento de horas extras, ao contrário do gerente.

Súmula 102 TST BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas.

A parte II da referida súmula, dispõe que a gratificação de 1∕3 paga o bancário a mais, será

relativo ao horário entre às 6 e às 8 horas), não podendo aqui, incidir a hora extra.

A parte III dispõe que, se não houver gratificação de 1∕3, o cargo de confiança não será

efetivado, e o período compreendido entre 6 e às 8 horas de trabalho, terão que ser pagas como hora

extra.

A parte V dispõe que a advocacia, pura e simples, não é considerada cargo de confiança.


A parte VI dispõe que, ainda que dê o nome de caixa executivo ao bancário, não exercerá

cargo de confiança.

A parte VII dispõe que, se a convenção coletiva estabelece um adicional superior ao mínimo

da lei (1∕3), e o trabalhador recebe apenas os 1∕3, poderá ser completado, e só poderá exigir da justiça o

restante para completar o que foi estabelecido pela convenção. Aqui, as regras são diferentes, porque

normalmente, quando não há o pagamento, será descaracterizada a relação de confiança e aplicada as

regras de jornada, o que não ocorre no presente caso.

TST Enunciado nº 287 - Res. 20/1988, DJ 18.03.1988 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 Gerente Bancário - Horas Suplementares - Jornada de Trabalho A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Espécies de altos empregados:

a) Diretor: Súmula 269 TST. Aplica-se o principio da realidade sobre a forma.

DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Processo: 0170400-72.2009.5.03.0018 RO. Data de Publicação: 15/06/2011. EMENTA: DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA -RELAÇÃO DE EMPREGO INEXISTENTE -SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO -Não é empregado o diretor de sociedade anônima, eleito na forma estatutária, que se reporta apenas ao Diretor Presidente, na tomada de decisões, sem jamais se encontrar em condições de subordinação, eis que dotado de amplos poderes de mando e gestão, constituindo parte essencial na estrutura da sociedade que representa. Aplicação do entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 269 do C. TST

b) Sócio empregado: é possível conciliar o papel de sócio e empregado? Sim. Admite-se em

sociedades que não há responsabilidade solidária, porque o empregado, em regra, não

responde pelos riscos do negócio. Aplica-se o principio da primazia da realidade sobre a

forma.

Só admite-se nas S∕A e das Limitadas. É incompatível com a sociedade em nome

coletivo, sociedade em nome comum e sócio comanditado.

Processo: 0001922-98.2010.5.03.0040 RO Tema: RELAÇÃO DE EMPREGO -SÓCIO-EMPREGADOEMENTA: SÓCIOADMINISTRADOR E EMPREGADO. COEXISTÊNCIA DAS FIGURAS JURÍDICAS. POSSIBILIDADE. Não há nenhuma vedação legal a que o sócio da empresa, mesmo que na condição de administrador, seja, ao mesmo tempo, empregado dessa pessoa jurídica. Não há qualquer incompatibilidade ou vedação jurídica a que coexistam essas figuras jurídicas, desde que, por certo, presentes os requisitos legais para tanto.

Lembrete:

(1) sociedade em nome coletivo (código civil):

Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios,

solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.


Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por

unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.

(2) sociedade em comum (código civil):

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo

disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade

simples.

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da

sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.

Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.

Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso

limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de

ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

(3) sociedade em comandita simples (código civil):

Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas

físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo

valor de sua quota.

Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários.

Art. 1.046. Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem

compatíveis com as deste Capítulo.

Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome

coletivo.

13∕10

EMPREGADOR

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Só vou saber se há relação entre esses sujeitos quando existir o pressuposto da relação de

emprego. Empregador pode ser pessoa jurídica, física ou ente despersonificado (como a massa falida e o

condomínio).

Há empregadores que não exercem atividade econômica. Portanto, o empregador não é

definido pelo fato de explorar ou não uma atividade econômica.

“A presença do empregador identifica-se pela verificação da presença de empregado a seus serviços, e não pela qualidade do sujeito contratante de tais serviços”. (DELGADO, 2011)

Outras hipóteses de empregador (por equiparação), art. 2º, §1º, CLT:

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

O caput do art. 2° dispõe que o empregador assume os riscos da atividade. Alteridade:


“O empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução”. (DELGADO, 2011)

Despersonalização do empregador (pessoa jurídica): O uso do termo “empresa” acentua a

despersonalização do empregador. Essa despersonificação traz a ideia de que o empregador é a empresa,

e na hipótese de alteração de sua estrutura, não afetará os contratos de trabalho, diferentemente do

empregado, pois o vínculo empregatício pressupõe a pessoalidade desse sujeito.

O empregado possui a garantia de que seu contrato não será alterado, na hipótese de

sucessão trabalhista, por exemplo, em razão do principio da continuidade da relação de emprego. Porém, a

continuidade é diferente da estabilidade, ou seja, não há garantia de que os novos titulares da empresa

queiram manter o empregado. O empregador é o dono do contrato de trabalho, e é ele que irá decidir o

tempo que o empregado continuará na empresa.

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

GRUPO ECONÔMICO PARA FINS JUSTRABALHISTAS

Art. 2º - § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

É a hipótese do empregador integrar um grupo econômico. O objetivo desse instituto é

possibilitar a ampliação do crédito trabalhista. Ex: se a empresa A, integrante de um grupo econômico, não

paga o trabalhador, qualquer empresa do grupo econômico poderá efetuar o pagamento.

Não há necessidade de justificar a constituição do grupo. Para a CLT, essas empresas terão

personalidades jurídicas próprias. No grupo, verifica-se um controle interno das empresas, distribuídas

hierarquicamente, com o objetivo de administrar e controlar as demais.

O empregado pode cobrar de qualquer uma do grupo a satisfação do crédito trabalhista, de

forma que a chance de calote é menor, na hora de penhorar o bem na Justiça do Trabalho, por exemplo.

Obs: A lei do trabalhador rural (Lei 5889/73) também definiu grupo econômico, porém, faz

uma ressalva que não está disposta na CLT:

Art. 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. § 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.

Essa lei acrescentou: “ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia”. A

consequência disso é que a lei do trabalhador rural trouxe mais chances de configuração do grupo

econômico, ampliando a possibilidade de satisfação do crédito trabalhista, pois além da relação de

hierarquia da CLT, introduz uma relação de cooperação entre as empresas rurais.


Assim, teleologicamente, o grupo econômico do trabalhador rural está mais bem

caracterizado do que na CLT. Nesse sentido, muitos doutrinadores, como Alice e Godinho, consideram que

a CLT deve ser lida nos termos do grupo econômico rural, admitindo que no grupo econômico urbano, além

de uma relação hierárquica, há uma relação de cooperação entre as empresas.

Objetivos: se tenho um grupo econômico o empregado está mais resguardado.

a) Ampliar a garantia dos créditos trabalhistas: Todos do grupo econômico são solidariamente

responsáveis pelo crédito trabalhista.

b) Possibilidade de todos os empregadores se beneficiarem do trabalho do empregado sem

necessidade de constituição de vários contratos: a jurisprudência admite que a empresa B explore a

mão de obra da empresa A sem a constituição de novo contrato trabalhista. Porém, a teoria do

empregador único é a adotada pelo TST. Assim, pouco importa se há muitas empresas em um

grupo econômico, pois o grupo vai ser visto na doutrina como um empregador único, e todos

respondem solidariamente pelo credito trabalhista, bem como todas as empresas podem se

beneficiar do trabalho do empregado.

Caracterização:

a) Não se submete aos critérios de outros ramos do Direito, e a aplicação dessas ideias não é feita em

outros ramos. Assim, não é necessária a constituição formal do grupo econômico (como holdings,

consórcios, pools, etc.). Pouco importa se tem ou não um documento que indique que as empresas

formam um grupo econômico.

b) Pessoas e entes que não atuem como empresas (como definido pela CLT em seu art. 2º) não podem

ser considerados componentes de grupo econômico. É o caso do Estado, do empregador

domestico, além daqueles chamados empregadores por equiparação do art. 2º, §1º da CLT. Isso

ocorre porque elas não têm finalidade econômica. O empregador doméstico, por exemplo, não

constitui grupo econômico com pessoa física ou família, pois não há aqui finalidade econômica.

Art. 2º, § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

É o exemplo, também, das fundações. Porém, há situações em que a fundação pode caracterizar um braço do grupo econômico para realizar os seus objetivos, atuando como parte da empresa no exercício de suas finalidades. Pode ser, então, que a fundação também seja englobada no grupo econômico. Em tese, a fundação não forma grupo econômico. A vantagem para os empregados da fundação constituir um grupo econômico é que poderão cobrar do grupo econômico a satisfação do crédito trabalhista, tendo em vista a responsabilidade solidária do grupo.

Processo: 0001111-47.2010.5.03.0135 RO EMENTA: COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – SOLIDARIEDADE - FUNDAÇÃO QUE INTEGRA O GRUPO ECONÔMICO DO EMPREGADOR. Antes de constituir uma razão recursal que lhe possa ser favorável, a recorrente confessa que é mera executora do pagamento do abono-complementação, que é um benefício que decorre do pacto laboral celebrado entre o reclamante e a reclamada VALE, sendo esta a responsável pela instituição do benefício. Portanto, a recorrente se submete ao poder diretivo e regulamentar do empregador, sendo mero apêndice da empresa, uma pessoa jurídica com personalidade jurídica própria (como fundação) que integra o mesmo grupo econômico na definição do artigo 2º, § 2º, da CLT, onde reside o fundamento legal da responsabilidade solidária, o que afasta os argumentos recursais da recorrente com arrimo nos artigos 264 e 265 do


Código Civil e no artigo 1º, § 1º, do seu Estatuto. De mais a mais, a Lei nº 109, de 2001, não rege os regimes patronais de complementação de aposentadoria, visto que estes são regidos pelo poder diretivo e regulamentar do empregador (artigo 2º, caput, da CLT), pelos regulamentos de empresa e pela jurisprudência trabalhista.

Relação entre empresas:

1º: Relação de direção hierárquica.

2º: Relação de coordenação.

TRT. 3ª Região. Processo: 0001857-90.2010.5.03.0012 RO EMENTA: GRUPO ECONÔMICO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A configuração do grupo econômico para o Direito do Trabalho segue padrões distintos da formalidade exigida noutras searas jurídicas, bastando que haja estreito nexo de coordenação entre as empresas a ele pertencentes ou organização horizontal, em sistema de cooperação "com unidade de objetivo" (Valentim Carrion), "participando todas de um empreendimento global" (Alice Monteiro de Barros), não sendo necessária a existência de uma relação societária ou mesmo hierárquica de uma sobre a outra. Esta é a conceituação mais condizente com a finalidade do instituto, que é a ampliação da garantia do crédito trabalhista, estando amparada na concepção do empregador único, para assegurar que todas as empresas integrantes do mesmo grupo econômico sejam consideradas um só empregador, assumindo as obrigações e direitos decorrentes do contrato de trabalho de seus empregados.

Responsabilidade:

a) Solidariedade passiva: pelos créditos trabalhistas.

b) Solidariedade passiva e ativa (dual) do empregador único.

Súmula 129 TST. CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Aspectos processuais:

Com o cancelamento da Súmula 205, mesmo que a empresa não tenha sido chamada no inicio do processo,

contra ela poderá ser executada a sentença. O tribunal amplia, assim, a possibilidade de satisfação do

crédito.

SÚMULA 205/TST. GRUPO ECONÔMICO. EXECUÇÃO TRABALHISTA. SOLIDARIEDADE. CLT, ARTS. 10 E 448 (CANCELADA). O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução. TRT 3ª Região. Processo: 0001284-04.2010.5.03.0028 RO EMENTA: SÓCIOS - GRUPO ECONÔMICO - CHAMAMENTO AO PRODESSO. A execução poderá recair sobre os sócios que não figuraram como parte, na fase de conhecimento, o mesmo ocorrendo em relação às empresas componentes do mesmo grupo econômico, quando estiveram presentes os elementos caracterizadores da responsabilidade desses. Assim, havendo reclamação trabalhista contra uma empresa, as outras que fazem parte do grupo econômico podem ser indistintamente executadas, não havendo necessidade de que estas tenham participado da fase de conhecimento. Lado outro, pela aplicação no Direito do Trabalho do princípio da desconsideração da personalidade jurídica, é desnecessário que o trabalhador, ao ajuizar a reclamação, indique os sócios das


reclamadas responsáveis solidária ou subsidiariamente, para serem incluídos no pólo passivo da demanda, já que, na fase de execução, serão sujeitos passivos.

Obs.: A jurisprudência não costuma admitir, para satisfação do credito trabalhista de outros

trabalhadores, a penhora do credito trabalhista de X, que era sócio de uma empresa que deu calote em

diversos trabalhadores. Porém, se X recebe um salário, e faz uma poupança ou aplicação do valor, a

jurisprudência admite a penhora.

CONSÓRCIO DE EMPREGADORES

Lei 8212∕91 art. 25-A. Essa lei fala em consórcio de empregador rural, ou seja, não há

consorcio entre empresas rurais, mas apenas entre pessoas físicas (é o que diferencia do grupo

econômico).

Pode-se ter um consórcio, dirigido por um produtor rural, em que o empregado presta

serviço para todos os integrantes do consórcio. O documento deve ser registrado no cartório.

Art. 25-A. Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos.

Responsabilidade: é solidária em relação aos débitos previdenciários e trabalhistas, sendo a

solidariedade ativa e passiva, aplicando-se a teoria do empregador único (Súmula 129 TST).

Art. 25-A. § 3º Os produtores rurais integrantes do consórcio de que trata o caput serão responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias. Súmula 129 TST. CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Abrangência: A doutrina (Godinho) destaca que essa ideia é perfeitamente cabível ao

universo urbano.

20∕10

Grupo Econômico: é interessante para o empregado porque a responsabilidade é solidária

para com as verbas trabalhistas. Qualquer empresa do grupo econômico responde pelo crédito trabalhista

e também pode utilizar da mão de obra daquele trabalhador sem que haja a constituição de outro

contrato. A responsabilidade solidária é passiva e ativa.

Não precisa incluir na petição inicial como polo passivo todas as empresas que fazem parte

do grupo econômico para que se possa executar a sentença contra qualquer uma delas.

O empregador não é tratado pela característica da pessoalidade.

Consórcio de Empregadores: Não aparece na legislação trabalhista, mas na legislação

previdenciária. É a reunião dos produtores rurais pessoas físicas, que outorga a um deles poderes para


contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes,

mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos.

Art. 25-A da Lei 8212∕91, conforme redação da Lei 10.256∕01.

Art. 25-A. Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos.

A doutrina entende que esse instituto pode ser estendido para a área urbana.

Essas figuras ampliam a possibilidade de satisfação do crédito trabalhista.

Os produtores rurais se reúnem por meio do consórcio, mediante registro, e indicam quem

vai ser o gestor do consórcio, aquele que vai pagar e gerenciar os empregados. Mas o empregado presta

serviço para os vários produtores rurais integrantes, que são pessoas físicas, e que são responsáveis

solidariamente.

Obs.: a pessoalidade do vinculo empregatício às vezes é difícil de ser caracterizada. Ex: o

empregador contrata uma pessoa que desempenha a atividade em casa. A chance dos familiares ajudarem

o contratado é muito grande, razão pela qual o empregador pode alegar que não possui vinculo

empregatício por ausência de pessoalidade. Pode ocorrer, nesses casos, uma certa mudança dos institutos

para que os direitos do trabalhador sejam preservados. Assim, quando o trabalho é realizado dentro de

casa, é difícil que o empregado realize sozinho, e para não excluir a pessoalidade, tem que se pensar em

uma ajuda esporádica, que não compromete a pessoalidade.

O consórcio é formado por empregadores pessoas físicas, então não terá a finalidade

econômica no sentido de “ser empresas”. Os empregadores podem explorar a atividade econômica, mas

eles não são empresas, apenas exercem a atividade agroeconômica.

SUCESSÃO TRABALHISTA

É a sucessão de empregadores ou alteração subjetiva do contrato: válida para empregados

urbanos e rurais. Art. 10 e 448 da CLT.

É a “substituição de empregadores, com uma imposição de créditos e débitos”. (BARROS, 2011).

Quando há sucessão trabalhista, uma empresa incorpora outra empresa. A empresa

sucessora assume os créditos e débitos trabalhistas da empresa sucedida. O contrato de trabalho passa a

ser de responsabilidade da empresa sucedida. Ex: empresa A incorporada pela empresa B, a B não leva

apenas bens imóveis, mas todos os créditos e débitos da empresa A.

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os

direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não

afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

A alteração na estrutura da empresa não altera o contrato de trabalho. Ex: transformação de

sociedade por cotas p/ sociedade anônima. A alteração subjetiva é sempre do empregador, porque se for

do empregado terá acabado o contrato de trabalho, pois é pressuposto para a configuração do vínculo

empregatício.


Fundamentação doutrinária: Isso ocorre porque temos a figura da despersonalização do

empregador. Esse instituto não pode ser transferido para os empregados domésticos, pois para eles não se

aplica a CLT, e pressupõe a pessoalidade do empregador, que é pessoa física. Há também a aplicação do

princípio da intangibilidade objetiva do contrato empregatício, que estabelece que a mudança do polo

passivo no contrato não pode ser lesivo ao trabalhador, e do princípio da continuidade da relação de

emprego, que é a permanência do vínculo empregatício. Porém, este último princípio não pressupõe

estabilidade do empregador, no sentido que a alteração da estrutura da empresa, não implica

necessariamente que o empregado terá seu emprego garantido na nova empresa.

TRT 3ª Região. Processo: 0105000-16.2007.5.03.0137 AP Data de Publicação: 10/10/2014. EMENTA: EXECUÇÃO – SUCESSÃO TRABALHISTA - Os arts. 10 e 448 da CLT, traduzindo o princípio da despersonificação do empregador, estabelecem que as alterações ocorridas na estrutura jurídica do titular da empresa não afetam os contratos de trabalho ou os direitos adquiridos pelos empregados. Com esse conteúdo, os dispositivos buscam preservar o contrato de trabalho e proteger o empregado em relação a transformações que se operam sem a sua intervenção. A sucessão trabalhista é, por excelência, uma assunção não apenas de direitos, mas também de obrigações e débitos por parte da sucessora.

Requisitos:

a) Mudança na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa. Ex: compra e venda, sucessão

hereditária, arrendamento, incorporação, fusão, cisão, etc.

b) Continuidade do ramo do negócio. É requisito introduzido pela Alice Monteiro de Barros,

aparecendo em vários julgados, mas não aparece no Godinho.

Obs: Alguns autores consideram que “a continuidade do contrato de trabalho com a

sucessora” não é considerado um requisito. No entanto, alguns autores consideram como requisito, pois o

rompimento de um contrato antes da sucessão ou durante a sucessão, não irá impedir que a

responsabilidade da sucessora se efetive em relação ao contrato de trabalho rompido. Isso porque o

trabalhador deve ser resguardado em seus direitos na hipótese de sucessão. A empresa sucessora vai

assumir a responsabilidade também pelo contrato de trabalho rompido antes de eventual incorporação de

outra empresa.

TST. OJ-SDI1-261 BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA (inserida em 27.09.2002) As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista. Processo: 0000399-09.2012.5.03.0096 AP Data de Publicação: 19/03/2013 Órgão Julgador: Setima Turma Relator: Convocado Antonio G. de Tema: SUCESSÃO TRABALHISTA - CARACTERIZAÇÃO EMENTA: SUCESSÃO TRABALHISTA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo os artigos 10 e 448 da CLT, a mudança de propriedade ou alteração na estrutura jurídica da empresa é tomada como sucessão de empregadores ou sucessão trabalhista. Essa sucessão é uma cessão de empresa e/ou estabelecimento, com transferência de créditos e de débitos. Ela pressupõe os seguintes requisitos: a) mudança na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa, como ocorre na compra e venda, sucessão hereditária, arrendamento, incorporação, fusão, cisão, etc; b) continuidade do ramo do negócio; c) continuidade dos contratos de trabalho com a unidade econômica de produção e não com a pessoa natural que a explora. Este último requisito não é imprescindível para que haja sucessão, pois poderá ocorrer que o empregador dispense seus empregados antes da transferência da empresa ou do


estabelecimento, sem lhes pagar os direitos sociais, hipótese em que o empregado pode reivindicar seus direitos do sucessor. Comprovado que a agravante funciona no mesmo imóvel ocupado pela executada, nos autos principais, explorando o mesmo tipo de empreendimento, resta caracterizada a sucessão de empregadores, pelo que impõe a responsabilidade da ora agravante pelos créditos executados no processo principal. Processo: 0000742-73.2012.5.03.0041 RO Data de Publicação: 04/02/2013 Tema: SUCESSÃO TRABALHISTA - CARACTERIZAÇÃO EMENTA: SUCESSÃO DE EMPREGADORES -CONFIGURAÇÃO. Caracteriza-se a sucessão trabalhista quando uma empresa, a sucessora, instala-se no mesmo local, atuando no mesmo ramo de negócio, dando continuidade à atividade econômica desenvolvida pela sucedida. Nesse contexto, é de ser atribuída responsabilidade à sucessora pelo pagamento dos créditos trabalhistas, ainda que decorrentes de vínculo empregatício extinto em período anterior à alteração na titularidade da empresa. Processo: 0001230-86.2013.5.03.0075 RO Data de Publicação: 10/10/2014. EMENTA: SUCESSÃOTRABALHISTA. CONFIGURAÇÃO. Sabidamente, na sistemática trabalhista, a sucessão de empregadores decorre da alteração na estrutura jurídica ou na propriedade de uma empresa, gerando a transmissão de direitos e a assunção de débitos decorrentes da relação de emprego, nos termos dos arts. 10 e 448, ambos da CLT. Desta forma, revelam-se como requisitos para caracterização da sucessão a transferência de uma unidade econômica de um titular para outro ou a alteração na estrutura jurídica da unidade antes constituída e a continuidade do empreendimento econômico. Conclusivamente, não é preciso que haja a transferência de todo o patrimônio da empresa, bastando, para tanto, que a nova empresa sucessora abarque parte do patrimônio, tais como os empregados e a atividade econômica desenvolvida pela sucedida. Daí, direitos e obrigações empregatícias se transferem, por imperativo legal, em face da sucessão ocorrida. Com efeito, as normas dispostas nos artigos mencionados garantem a intangibilidade dos contratos de trabalho, protegendo os direitos adquiridos dos trabalhadores, diante da transmissão da unidade econômico-jurídica. No caso em apreço, ficou comprovada a transferência de patrimônio, através da aquisição, pela quarta Ré, dos contratos e aditivos que a primeira Ré mantinha com seus clientes, configurando-se a sucessão de empregadores, de forma a autorizar a responsabilidade solidária da quarta Ré para com o crédito obreiro, tal como definido na origem. Processo: 0044000-98.2005.5.03.0035 AP Data de Publicação: 20/02/2014. EMENTA: SUCESSÃO DE EMPRESAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE. No caso em exame, não há provas suficientes que comprovem a caracterização da sucessão trabalhista entre as executadas, não podendo ser esta presumida. Para caracterização da sucessão trabalhista, faz-se imprescindível prova concreta da assunção, pela sucessora, da unidade econômico-produtiva como um todo, sem solução de continuidade. Contudo, entre o encerramento das atividades da agravante e o início das atividades da agravada decorreram mais de cinco anos, restando caracterizada a solução de continuidade, incompatível com o ato de transferência, essencial à sucessão. Logo, é possível concluir que os elementos essenciais à caracterização da sucessão trabalhista não se fazem presentes no caso em exame. Recurso desprovido.

Efeitos da sucessão trabalhista:

Empresa sucessora: se obriga por direitos e obrigações passados (antes da sucessão); presentes

(durante a sucessão) e futuros (após a sucessão). Independe de cláusula contratual que exima a

sucessora dos direitos anteriores à sucessão.


Obs: a jurisprudência mantém a responsabilidade da empresa sucessora mesmo que não haja

continuidade da prestação de serviços.

Empresa sucedida: obriga-se pelos direitos e obrigações passados de forma subsidiária apenas em

algumas situações: fraude; comprometimento das garantias empresariais deferidas aos contratos

de trabalho; arrendamentos.

Restrições tópicas à sucessão (quando não se opera a sucessão):

a) Empregador doméstico: a CLT não se aplica ao empregado doméstico.

b) Empregador constituído em empresa individual que falece: CLT, Art. 483, § 2º. Aplica-se ao

empregado urbano. Se for muito forte a pessoalidade com o empregador, o empregado não está

obrigado a continuar vinculado com a empresa, podendo rescindir o contrato. Aqui, é como se o

empregado estivesse sendo dispensado, e recebe todos os direitos trabalhistas. Situação especial.

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: § 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

c) Desmembramento de Estado ou de Município, dando origem à nova entidade pública: é o princípio

da autonomia político-administrativa. Art. 18 da CF/88. Os empregados que são transferidos para o

novo Estado ou Município terão um novo contrato de trabalho, e não será operada a sucessão

trabalhista.

d) Falência: Lei 11.101/2005. Não se aplica à falência, pois é uma forma de incentivo à aquisição da

empresa falida.

Art. 141, §2º. “Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior”

Tipos de sucessão trabalhista:

a) Alteração da estrutura societária da empresa. Ex: de firma individual para sociedade por cotas, cisão, fusão, incorporação etc.

b) Alteração da propriedade da empresa. Ex: Aquisições de estabelecimentos isolados ou em conjunto, ou aquisições da própria empresa em sua integralidade.

c) Alteração inter ou intra empresarial. É a alienação ou transferência de parte significativa do estabelecimento que afete a garantia original dos contratos. Ex: banco que adquiriu parte dos ativos e que irá assumir os créditos trabalhistas dos antigos empregados. (Godinho)

d) Concessão de serviços públicos: se a nova empresa concessionária assume o acervo da anterior, ou mantém parte das relações jurídicas contratadas pela concessionária precedente, submete-se às regras dos arts. 10 e 448 da CLT. (situação especial).

OJ-SDI1-225 CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA (nova redação) - DJ 20.04.2005. Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: I - em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão;


II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora.

e) Arrendamento: Opera-se a sucessão trabalhista em relação ao titular provisório do estabelecimento. Durante o arrendamento, a responsabilidade da arrendante será subsidiária. Terminado o arrendamento, a responsabilidade será da arrendante.

f) Aquisição em hasta pública: Inexiste a sucessão trabalhista quando o acervo da empresa falida é adquirido em hasta pública e repassado, sem qualquer ônus sobre ele incidente, para um terceiro adquirente. (TST)

TRT 3ª Região. Processo: 0001165- 08.2013.5.03.0038 RO Data de Publicação:16/10/2014. EMENTA: ARRENDAMENTO. RESPONSABILIDADE DA ARRENDANTE. BENEFÍCIO DE ORDEM. A sucessão trabalhista ocorre com a simples continuidade das atividades econômicas exploradas anteriormente, sabendo-se que não há necessidade de transferência de domínio da empresa, sendo suficiente a transferência incidente sobre a atividade econômica organizada, sobretudo no caso de arrendamento, onde o arrendatário assume a direção do empreendimento, partilhando o resultado com o arrendante. Veja-se que o art. 133 do CTN caracteriza o instituto da sucessão, para fins tributários, quando a pessoa natural ou jurídica adquire, "sob qualquer título", fundo de comércio ou estabelecimento empresarial e continua a respectiva exploração, ainda que sob outra razão social. Nos termos do art. 1.142 do Código Civil, "considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária". Ora, no arrendamento, a estrutura empresarial é integralmente transferida, submetendo-se ao controle e à exploração de outra pessoa, física ou jurídica, sendo certo que o patrimônio ainda pertence à arrendante e é exatamente o patrimônio que garante a dívida da sociedade. Se assim o é em matéria tributária, muito mais o será em seara trabalhista, pois o art. 448 da CLT garante que a alteração "a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados". Todo o passivo trabalhista gerado pela arrendatária será inexoravelmente recepcionado pela arrendante ao final do arrendamento, pois perseguirá o patrimônio em termos abrangentes. Noutro enfoque, tratando-se de hipótese em que a arrendante se beneficia economicamente da exploração da atividade econômica da arrendatária e, portanto, dos serviços prestados, ainda que indiretamente, pode lhe ser concedido o benefício de ordem, por aplicação analógica da Súmula n. 331/TST. Recurso provido.

Documentário próxima aula “Carne e osso” - Youtube. Questão para entregar no dia 03∕11 – 3

pts. Acidente de trabalho. Autor: Sebastião Oliveira. Questões em sala sobre empregador, com consulta – 2 pts.

03∕11

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA

É um assunto muito importante, com várias discussões recentes no STF, a exemplo das “call centers”, se ela é atividade meio ou atividade fim.

Em geral, os doutrinadores do direito do trabalho não gostam desse instituto, pois firmou-se na CLT a relação entre o empregado e o empregador. A terceirização vem dos anos 80 e 90 e vem ganhando forças desde então, pelos vários benefícios que traz ao empregador.


Na terceirização tem-se uma empresa, que chamamos de tomadora de serviços, e a outra empresa, chamada de prestadora de serviços. A empresa prestadora de serviço contratará empregados, e estes prestarão serviços para a empresa tomadora de serviço. Assim, a empresa tomadora de serviços irá usar da força laboral dos empregados contratados pela empresa prestadora de serviços, formando uma relação trilateral.

Não existe uma lei que trate da terceirização do Brasil, ficando a cargo da jurisprudência. O TST tem “legislado” acerca da terceirização. Assim, não existe um parâmetro muito claro para determinar o que pode ser terceirizado ou não, o que gera muitos problemas, pois o MPT busca impor multas altíssimas em ações civis públicas para as empresas que desempenham atividades que não podem ser terceirizadas. Mas quais são essas atividades?

A Súmula 331 do TST, que será analisada logo adiante, é que vai dizer quais atividades podem ser terceirizadas. Ao longo dos tempos, novas atividades foram adquirindo a permissão do tribunal para terceirizar. A professora considera que a tendência é que cada vez se admita mais, por pressão das empresas e dos mercados, bem como dos julgamentos que estão pendentes no STF.

O terceirizado vive uma situação de desigualdade com relação aos empregados da empresa tomadora de serviço. Os acordos coletivos e as convenções coletivas, que beneficiam os empregados da empresa tomadora de serviço, não beneficiam os terceirizados. Pode ocorrer de empregados da tomadora de serviços realizarem a mesma atividade do terceirizado, mas possuem uma situação mais benéfica.

Além disso, existe muita insegurança na vida dos terceirizados, ficando a mercê das flutuações do mercado e da conjuntura econômica atual. Claro que nenhum trabalhador esta seguro, mas uns estão mais seguro que os outros.

Ex: é o exemplo das lojas “Zara”, que é acusada de fomentar o trabalho escravo, pois terceirizou parte de sua atividade, e esta parte terceirizada realizava o trabalho escravo. A luta do MP é fazer com que a Zara seja responsável por isso, pois a empresa se beneficia dessa estrutura de terceirização, sempre buscando o baixo custo.

Terceirização: neologismo. Quer dizer intermediário, interveniente. Não se trata de terceiro,

no sentido jurídico, como aquele que é estranho à relação jurídica. Enfatiza a descentralização empresarial para outrem, terceiro em relação à empresa. Decorre da alteração na organização da produção e nos métodos utilizados na gestão da mão-de-obra.

Merchandage: “Ainda em virtude desse caráter excepcional, admite-se que o fornecimento de mao de obra temporária se faça por intermédio de empresa interposta, haja vista a histórica rejeição do Direito do Trabalho ao fenômeno da intermediação de trabalhadores, também conhecido como merchandage, notadamente pela desfiguração da responsabilidade daquele que verdadeiramente se vale do trabalho humano pelo cumprimento das obrigações sociais decorrentes do contrato” (Trecho processo nº TST – RR – 1268-30.2010.5.10.0004)

É o termo utilizado para definir a terceirização antigamente. É a intervenção de uma outra empresa, que faria a disponibilização de mão de obra. Essa terceirização nunca foi bem vista, sendo muito criticada.

Com a terceirização a relação jurídica passa de bilateral (empregado e empregador) para trilateral (empresa prestadora de serviço-empregadora; empregado e empresa tomadora do serviço).

Os motivos que levam a empresa a trocar de papel, de empregadora para tomadora de

serviços são: -Os listados pelo setor empresarial: redução de custos, transformação de custos fixos em

custos variáveis, a simplificação de processos produtivos e administrativos. A redução de custos é a mais evidente. Ao invés de contratar diretamente, busca no mercado

a empresa que ofereça o produto por menor custo. Determinados setores da empresa também são enxugados, diminuindo o departamento que cuidaria desses empregados.

-Das opiniões contrárias: a terceirização precariza as condições de trabalho e fragiliza os trabalhadores enquanto categoria profissional, deixando-os desprotegidos e desmobilizados. Os sindicatos


acabam sendo pulverizados porque se a empresa está enxuta, o sindicato também estará, pois os empregados se ligam a sindicatos diversos. Muitas vezes as empresas tomadoras forçam a alteração da situação dos trabalhadores da empresa prestadora, para diminuir os custos, e como as empresas terceirizadas são de certa maneira “dependentes” das empresas tomadoras, elas acabam cedendo às pressões das empresas tomadoras.

Histórico: -Os primeiros casos de terceirização surgiram na indústria bélica dos EUA na época da 2ª

guerra mundial. Devido à necessidade de concentração em sua atividade-fim, as fabricas de armamentos delegaram as atividades de suporte a empresas prestadoras de serviço.

-No Brasil, esse tipo de procedimento começou pela indústria automobilística, nos anos 70, e ganhou força a partir das décadas de 80 e 90 do século XX, quando a globalização forçou a abertura da economia e acirrou a necessidade de aumentar a competitividade dos produtos nacionais nos mercados interno e externo.

Para lidar com a concorrência, a empresa tem que se estruturar, para diminuir os custos e conseguir competir com as demais empresas. CLT de 1940: não tratou diretamente sobre a terceirização, mas tem referência à subempreitada. É o exemplo de uma empresa que contrata uma empreiteira para realizar uma obra, que por sua vez subempreita o serviço para terceira pessoa. O subempreiteiro responde pelas obrigações do contrato. Porém, cabe ao empregado fazer reclamações para o empreiteiro principal, quando os subempreiteiros faltarem com o adimplemento das obrigações. A subempreiteira contrata empregados que podem exigir o credito trabalhista desta ou do tomador de serviços.

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. Art. 652 - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento: a) conciliar e julgar III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice;

As “Juntas de Conciliação e Julgamento” do art. 652 é o antigo nome da vara de trabalho. Além do juiz togado, tinham os classistas, que visavam a conciliação, pois conheciam bem a realidade da empresa. Em 1967: O Decreto-Lei 200, sobre Administração pública, trouxe questões sobre descentralização administrativa. Visava descentralizar aquilo que é acessório.

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Em 1970: A Lei 5645, que regulamentou o DL 200, estabeleceu:


Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 1997)

Essa lei não existe mais, sendo revogada. Porém, foi importante porque estabeleceu para o administrador atividades que poderiam ser terceirizadas. Em 1974: surgiu a lei 6.019 – Lei do trabalho temporário. Permitiu o surgimento da empresa de trabalho temporário, que contrata empregados que vão desempenhar atividades dentro de uma empresa tomadora de serviço, em situações especiais: quando tiver necessidade extraordinária, aumentando o serviço. Ex: empresa de chocolate na páscoa; necessidade de substituição de pessoa regular (licença a maternidade). Em 1983: Lei 7.102 sobre Vigilância Bancária, alterada pela Lei 8.863∕94. Até 1994, a vigilância que poderia ser terceirizada era aquela do setor bancário. A lei de 1994 ampliou o campo de aplicação para a vigilância de qualquer instituição e estabelecimento público ou privado, inclusive segurança de pessoas físicas, além do transporte de qualquer tipo de carga.

Art. 10. São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de: (Redação dada pela Lei nº 8.863, de 1994) I - proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas; II - realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga.

Obs.: Presentes os requisitos dessas leis específicas, observando também as leis gerais, essa

terceirização será lícita. No entanto, a empresa não poderá terceirizar todas as suas atividades. Crítica: aquele que se aproveita do serviço de alguém é quem deveria ser responsável pelo contrato de trabalho, mas a CLT estabelece que a responsabilidade do tomador é subsidiária. Só será diretamente responsável quando for a terceirização ilícita, ou seja, quando verifica-se o vinculo direto com a empresa tomadora de serviços. Em 1986: A Súmula 256 TST, cancelada, proibia a terceirização de serviços, exceto nas hipóteses legais (trabalho temporário e serviço de vigilância).

TST Enunciado nº 256 (cancelada) - Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

Em 1993: foi editada a Súmula 331, TST, que ampliou a autorização de trabalho terceirizado, com nova redação em 2000 e outra em maio de 2011. Será analisada logo abaixo. Em 1994: inserção do paragrafo único do art. 442 da CLT, das cooperativas, em que, ao invés de ter uma empresa prestadora de serviços através de empregados, terá uma cooperativa com associados. Assim, a partir de 1994 poderá ter essa terceirização. Porém, não terá vinculo de emprego entre cooperativa e cooperados, nem entre cooperados e empresa tomadora, mas se estiver preenchidos os pressupostos da subordinação e da pessoalidade com a empresa tomadora, a terceirização será ilícita, e será caracterizado o vinculo de trabalho. É o principio da primazia da realidade sobre a forma.

Art. 442, parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.


Todas as vezes que for verificado que a terceirização for ilícita, haverá reconhecimento de vinculo direto com o tomador. Análise da súmula 331 do TST:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

(I) Redação de maio de 2011. A regra é a da contratação direita, e a contratação por empresa interposta é ilegal. O efeito da terceirização ilícita é o reconhecimento de vínculo com o tomador, salvo nos casos de trabalho temporário. Para caracterizar o trabalho temporário, deve observar os requisitos da lei 6.019, em seu art. 2º.

Lei n. 6.019, art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

Também, não se pode confundir a terceirização com a realização de um contrato, entre uma empresa e o empregado, por prazo determinado ou indeterminado, pois aqui não se fala em terceirização, mas em contratação direta, sendo os prazos regidos pela CLT. (II) Os efeitos da terceirização ilícita não ocorrerão quando o tomador for a administração publica, por força do art. 37, II, da CF. Aqui, há um choque entre os princípios do concurso publico x proteção social do trabalhador. Se o contrato for com a administração pública, o empregado ficará desprotegido comparando-se com outros casos que não envolvem a administração. Tem-se entendido que nessa concorrência de princípios deve prevalecer o do concurso publico, pois é a própria forma de ingresso na administração.

SUM-331 - II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). Art. 37, II, CF/88 - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

(III) Quanto aos serviços de vigilância, dispõe o art. 3º da lei 7.102∕83 sobre sua terceirização, que é lícita. Ao contrário, não há lei que fale sobre conservação e limpeza, mas o tribunal entende que a sua terceirização também será licita. Ocorre também nas atividades-meio do tomador, quando não se verifica a pessoalidade e a subordinação entre o empregado da prestadora e a tomadora.

SUM-331 III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Lei n. 7.102/83. Art. 3º A vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados: (Redação dada pela Lei 9.017, de 1995) I - por empresa especializada contratada; ou II - pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal próprio, aprovado em curso de formação de vigilante


autorizado pelo Ministério da Justiça e cujo sistema de segurança tenha parecer favorável à sua aprovação emitido pelo Ministério da Justiça.

05∕11

Hipóteses de Terceirização lícita: a) Trabalho temporário, conforme Lei 6.019∕74. Nesta hipótese não há a exigência de pessoalidade e

subordinação, porque nas hipóteses autorizadas de trabalho temporário, não seria lógico exigir tais requisitos dos trabalhadores que irão substituir temporariamente os empregados das tomadoras.

b) Terceirização de serviços de vigilância (Lei nº 7.102) e de conservação e limpeza (não há lei), quando não houver subordinação e pessoalidade com a tomadora de serviços.

c) Terceirização de atividade-meio do tomador, quando não houver subordinação e pessoalidade com a tomadora de serviços.

Qual a diferença entre atividade-meio e atividade-fim? Independentemente de como o

empregado recebe os comandos, se ele está ligado à atividade-fim, ele sempre será subordinado. Para identificar se os serviços poderão ser terceirizados, dependerá do que for considerado na empresa como acessório ou necessário para a produção, de forma que, o que é secundário na empresa poderá ser terceirizado. Ex: em uma empresa produtora de camisas, o negócio será oferecer no mercado as camisas, e a atividade-fim seria a costura das camisas. A empresa deve se ocupar com a atividade mais importante, podendo terceirizar determinados custos secundários.

Muitas vezes, quando a empresa terceiriza atividade-fim, o MPT busca fazer primeiramente um acordo (TAC) para que a empresa não terceirize mais essa atividade. Caso a empresa não assine o acordo, o MPT entra com ação civil pública, visando a condenação da empresa por danos morais coletivos, o que normalmente é julgado procedente e com condenações pesadíssimas.

Obs1: Em 19 de maio de 2014, o STF reconheceu a repercussão geral sobre o tema, e irá

discutir o conceito de atividade-fim nos casos de terceirização. A fixação de parâmetros para a identificação do que representa a atividade-fim de um empreendimento, do ponto de vista da possibilidade de terceirização, é o tema discutido no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 713211, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal. O relator da matéria, ministro Luiz Fux, ressaltou que existem milhares de contratos de terceirização de mão de obra nos quais subsistem dúvidas quanto a sua licitude, tornando necessária a discussão do tema.

No ARE 713211, a Celulose Nipo Brasileira S/A (Cenibra) questiona decisão da Justiça do Trabalho que, em ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho e pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Extrativas de Guanhães e Região, foi condenada a se abster de contratar terceiros para sua atividade-fim. Estava sendo terceirizado o manejo do eucalipto, que é atividade-fim. A ação civil teve origem em denúncia formalizada em 2001 pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Extração de Madeira e Lenha de Capelinha e Minas Novas relatando a precarização das condições de trabalho no manejo florestal do eucalipto para a produção de celulose. Fiscalização do Ministério do Trabalho em unidades da Cenibra no interior de Minas Gerais constatou a existência de contratos de prestação de serviços para as necessidades de manejo florestal (produção de eucalipto para extração de celulose). Ao todo foram identificadas 11 empresas terceirizadas para o plantio, corte e transporte de madeira, mobilizando mais de 3.700 trabalhadores.

A condenação, imposta pela Justiça do Trabalho da 3ª Região (MG), foi mantida em todas as instâncias da Justiça trabalhista. No recurso ao STF, a empresa alega que não existe definição jurídica sobre o que sejam exatamente, “atividade-meio” e “atividade-fim”. Sustenta ainda que tal distinção é incompatível com o processo de produção moderno. Assim, a proibição da terceirização, baseada apenas na jurisprudência trabalhista, violaria o princípio da legalidade contido no inciso II do artigo 5° da Constituição Federal.

O STF reconheceu a repercussão geral, e em sua manifestação, o ministro Luiz Fux observou que o tema em discussão – a delimitação das hipóteses de terceirização diante do que se compreende por atividade-fim – é matéria de índole constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar. A


existência de inúmeros processos sobre a matéria poderia, segundo ele, “ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela verificada nestes autos”. O entendimento do relator pelo reconhecimento da repercussão geral do tema foi seguido, por maioria, em deliberação no Plenário Virtual da Corte.

Hipótese de Terceirização ilícita: Formação de vinculo de emprego do empregado com o tomador, salvo se o tomador for a adm. pública.

Obs2: A Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9.472/97) prevê, em seu art. 94, II, a possibilidade de “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço”.

Essa lei, em seu art. 94, prevê que essas empresas de telecomunicações podem terceirizar “atividades inerentes”, considerada por muitos como atividade-fim. As empresas fundamentam-se neste dispositivo para justificar a terceirização de serviços que, sob a ótica da jurisprudência predominante, poderiam ser enquadrados como atividade-fim. Mas essa não é a interpretação compatível com os princípios do direito do trabalho. Embora seja possível terceirização de atividade inerente, o TST não vê que seria possível a terceirização de atividade-fim.

Caso 1: A TIM terá que anotar carteira de terceirizada de call center (Ter, 27 Nov 2012 –

NOTÍCIA DO TST): A 2ª Turma do TST reconheceu o direito de uma trabalhadora em ter seu vínculo empregatício estabelecido com a Tim Celular S/A, de forma que receba direitos trabalhistas decorrentes da relação de emprego com a empresa, e não com A&C Centro de Contatos S/A - terceirizada que prestava serviços de call center à operadora de celular.

O colegiado não conheceu do recurso das empresas, mantendo decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região que confirmou a sentença reconhecendo o vínculo. As decisões consideraram ilegal a terceirização dos serviços de call center em empresas de telefonia.

Em 01 de outubro de 2014, foi determinado o sobrestamento de processos sobre terceirização de call center em empresas de telefonia. O ministro Teori Zavascki, do STF, acolheu pedido formulado pela Contax S/A, pela Associação Brasileira de Telesserviços e pela Federação Brasileira de Telecomunicações e determinou o sobrestamento de todas as causas que discutam a validade de terceirização da atividade de call center pelas concessionárias de telecomunicações. O pedido se deu no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral reconhecida, do qual o ministro Teori é o relator.

A Contax, que interpôs o ARE, e as duas outras entidades, que ingressaram no feito como amici curiae, argumentaram, no pedido de sobrestamento, que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre a matéria, no sentido de considerar ilegais as terceirizações dos serviços de call center em empresas de telefonia, negou vigência ao artigo 94, inciso II, da Lei 9.472/1997 (Lei das Telecomunicações) em desrespeito à cláusula constitucional de reserva de plenário e à Súmula Vinculante 10 do STF. A discussão sobre a necessidade ou não da observância da regra de reserva de plenário para a recusa da aplicação do dispositivo da Lei das Telecomunicações (que autoriza a terceirização de “atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço”) é justamente a matéria constitucional que teve repercussão geral reconhecida no ARE 791932.

A uniformização da jurisprudência trabalhista, segundo as entidades, atinge aproximadamente dez mil processos, obrigando as empresas especializadas nesse tipo de serviço “a desembolsar vultosas quantias a título de depósito recursal para prosseguirem resistindo à aplicação do entendimento”. Ainda segundo os representantes do setor, tais circunstâncias têm causado “embaraços dramáticos” às empresas, que empregam cerca de 450 mil trabalhadores, com risco também para as concessionárias dos serviços de telefonia, que utilizam a terceirização em larga escala.

Caso2: Também no caso das concessionárias de energia elétrica, a Lei nº 8.897/95, em seu

artigo 25,§ 1º, admite a contratação com terceiros nos mesmos termos do caso anterior, e sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o


desenvolvimento de “atividades inerentes”, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

(IV) Não se fala aqui de terceirização ilícita. Nos casos de terceirização lícita, terá responsabilidade subsidiária a empresa tomadora. A empresa tomadora deve estar presente na lide para que haja responsabilidade subsidiária.

SUM-331 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Responsabilidade solidária entre o tomador (empregador real) e o intermediador de mão-de-obra (empregador aparente) enquanto a subcontratação for irregular, hipótese em que o vínculo se forma com o tomador. Arts. 186, 927 e 942, CC. Culpa in contrahendo, in elegendo e in vigilando (Vólia Bonfim Cassar, 2013) Mesmo no caso de terceirização regular, o tomador responde subsidiariamente. (Vólia Bonfim Cassar, 2013)

(V) A redação antiga do inciso V da Súmula 331, tratava a responsabilidade da adm. pública da mesma forma que o inciso IV, de forma que ela seria responsável subsidiariamente, ainda que no caso de terceirização regular. Porém, a nova redação, dispõe que para a adm. pública não ser responsabilizada subsidiariamente, deve fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora do serviço. A redação foi alterada porque o STF considerou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666∕93, dizendo que a adm. pública não é responsável pelas obrigações dos contratados. A decisão foi tomada no julgamento da ADC 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da súmula 331 do TST.

SUM-331 V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Antiga redação do inciso IV da Súmula 331: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo. Lei n. 8666/93, art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

(VI): Se a empresa tomadora de serviços for chamada no polo passivo da lide, sendo ela responsável subsidiariamente, o valor integral estabelecido pelo juiz será de responsabilidade da tomadora, caso a prestadora não cumpra os termos da condenação.


VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

10∕11

TRABALHO TEMPORÁRIO

"Trabalhador temporário é aquele que, juridicamente vinculado a uma empresa de trabalho temporário, de quem recebe suas parcelas contratuais, presta serviços não-eventuais a outra empresa, para atender a necessidade transitória de substituição do pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário dos serviços da empresa tomadora”. (DELGADO, 2011, p. 447)

A Súmula 331, I, do TST já faz uma referência ao trabalho temporário (Lei 6.019∕74). O

trabalho temporário visa atender:

a) Necessidades transitórias; b) Acréscimo extraordinário de serviço;

É uma das hipóteses de Terceirização lícita, além do serviço de vigilância, do serviço de

conservação e limpeza e das atividades meio, desde que não haja pessoalidade e subordinação direta (Súmula 331, III, do TST).

O art. 2º, da Lei 6.019, traz o conceito, e fora dessa hipótese, não há licitude na terceirização

mediante trabalho temporário.

Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.

É a chamada “empresa de trabalho temporário” que coloca à disposição das demais

“empresas tomadoras de serviço”, temporariamente, os trabalhadores. Nessas situações o empregado da empresa de trabalho temporário que vai trabalhar na tomadora, substituindo seu pessoal regular, já entra na empresa manifestando sua pessoalidade e subordinação. Assim, a verificação desses pressupostos no trabalho temporário, não implica em terceirização ilícita, ou seja, o reconhecimento do vinculo.

O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço deverá ser obrigatoriamente escrito, devendo constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário e as modalidades de remuneração da prestação de serviço.

Art. 9º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.

O contrato, com relação a um mesmo empregado, não poder exceder 3 meses, salvo

autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho. O MTE que regulamentou esse artigo: Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e


Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.

Portaria n. 789/2014 estabelece que é possível a prorrogação desse contrato, na hipótese de

“substituição transitória”, desde que não ultrapasse 9 meses de contrato: Art. 2º Na hipótese legal de substituição transitória de pessoal regular e permanente, o contrato poderá ser pactuado por mais de três meses com relação a um mesmo empregado, nas seguintes situações: I – quando ocorrerem circunstâncias, já conhecidas na data da sua celebração, que justifiquem a contratação de trabalhador temporário por período superior a três meses; ou II – quando houver motivo que justifique a prorrogação de contrato de trabalho temporário, que exceda o prazo total de três meses de duração. Parágrafo único. Observadas as condições estabelecidas neste artigo, a duração do contrato de trabalho temporário, incluídas as prorrogações, não pode ultrapassar um período total de nove meses.

Já a hipótese de “acréscimo extraordinário de serviços”, será permitira a prorrogação por até três meses além do prazo.

Art.3º Na hipótese legal de acréscimo extraordinário de serviços, será permitida prorrogação do contrato de trabalho temporário por até três meses além do prazo previsto no art. 10 da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, desde que perdure o motivo justificador da contratação.

O contrato deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverão constar expressamente os

direitos conferidos aos trabalhadores. Será nula de pleno direito qualquer clausula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.

Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.

Direitos dos trabalhadores temporários:

Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional; b) jornada de 8 horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20%; c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966; d) repouso semanal remunerado; e) adicional por trabalho noturno; f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido; g) seguro contra acidente do trabalho; h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra "c" do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973). § 1º - Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário.


§ 2º - A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário.

(a) O terceirizado contratado via trabalho temporário tem isonomia em relação aos

empregados da empresa tomadora de serviço. É uma tendência na jurisprudência estender esse direito aos demais terceirizados. Não há base legal, mas a argumentação é feita com base nos princípios do direito do trabalho.

(b) A CF/88, em seu inciso XVI, estabelece que “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal”. Assim, as horas extras seriam remuneradas no mínimo em 50% a mais. Porém, a lei 6.019 fala que é 20%. No conflito com a Constituição, deve esta prevalecer.

(c) Não esquecer que são férias proporcionais acrescidas do terço constitucional. A Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XVII, assegura o gozo de férias anuais com, pelo menos, um terço a mais do salário normal (1/3 constitucional).

Art. 25 É vedada a dispensa do empregado sindicalizado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical, até o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos da CLT. Parágrafo único - No caso de licença não remunerada para melhor desempenhar funções de direção ou de representação sindical, o empregado que optar pelo regime desta Lei será por ela amparado, cabendo à respectiva entidade sindical o encargo de cumprir o disposto no art. 2º.

(f) Tem compatibilidade com o FGTS? Súmula 125, TST. A indenização por dispensa sem justa

causa, ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 do pagamento recebido. A jurisprudência tem aceitado essa indenização, sem que seja incompatível com o FGTS.

Súmula 125, TST CONTRATO DE TRABALHO. ART. 479 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O art. 479 da CLT aplica-se ao trabalhador optante pelo FGTS admitido mediante contrato por prazo determinado, nos termos do art. 30, § 3º, do Decreto nº 59.820, de 20.12.1966.

Outros direitos:

a) Vale transporte. Art. 1°, Decreto 95247/87 que regulamenta as Leis 7.418/85 e 7.619/87;

Art. 1º São beneficiários do Vale-Transporte, nos termos da Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985, os trabalhadores em geral, tais como: I - os empregados, assim definidos no art. 3° da Consolidação das Leis do Trabalho; II - os empregados domésticos, assim definidos na Lei n° 5.859, de 11 de dezembro de 1972; III - os trabalhadores de empresas de trabalho temporário, de que trata a Lei n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974; IV - os empregados a domicílio, para os deslocamentos indispensáveis à prestação do trabalho, percepção de salários e os necessários ao desenvolvimento das relações com o empregador; V - os empregados do subempreiteiro, em relação a este e ao empreiteiro principal, nos termos do art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho; VI - os atletas profissionais de que trata a Lei n° 6.354, de 2 de setembro de 1976; Parágrafo único. Para efeito deste decreto, adotar-se-á a denominação beneficiário para identificar qualquer uma das categorias mencionadas nos diversos incisos deste artigo.


b) FGTS (arts. 15 e 20, IX, Lei 8.036/90): 8% do valor da remuneração é depositado em uma conta na Caixa;

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974;

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Obs.:

Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.

A Jurisprudência prefere a responsabilidade subsidiária, quando houver dificuldade na satisfação do crédito trabalhista. É difícil ocorrer a situação da falência. Assim, a responsabilidade subsidiária é aplicada para proteger o trabalhador.

Jurisprudência. Aplicação da responsabilidade subsidiária. EMENTA: CONTRATO TEMPORÁRIO LEI N. 6.019/74 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR ADMISSIBILIDADE. A contratação via empresa de trabalho temporário não pode ser invocada como circunstância apta, por si só, a eximir o tomador de qualquer responsabilidade pelos créditos devidos ao empregado. A responsabilização subsidiária do tomador é atribuída a título de reforço da garantia do pagamento da verba alimentar, na forma do ordenamento jurídico pátrio, que coloca a valorização do trabalho e a dignidade humana como esteio da ordem econômica. Tendo em conta os princípios que norteiam o Direito do Trabalho, nada mais natural que se estenda ao tomador, beneficiário final dos serviços prestados, responsabilidade pelos créditos reconhecidos ao trabalhador. Não reconhecer essa responsabilidade significaria dar azo ao enriquecimento ilícito dos beneficiários, pois enquanto se retira do trabalhador a proteção dos seus salários, a empresa fornecedora recebe a paga e o tomador engloba no seu patrimônio a força do trabalho. (RO - 446/01 Data de Publicação: 23/02/2002 Órgão Julgador: Quinta Turma Relator: Convocado Rodrigo Ribeiro Bueno Revisor: Convocada Gisele de Cassia VD Macedo Tema: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CRÉDITO TRABALHISTA Divulgação: DJMG . Página 18. Boletim: Não.)

MODALIDADES DE CONTRATO DE EMPREGO

CLT, Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Contrato expresso: manifestação de vontade verbal ou por escrito. Contrato tácito: leva-se em conta um conjunto de atos indicativos da presença de um ajuste

ou “por mera tolerância da atividade do empregado” (MOURA, 2014, p. 442).


Se estão presentes os pressupostos da relação de emprego no contrato, estará caracterizado o vinculo empregatício.

Às vezes, a lei irá exigir que os contratos sejam por escrito. É o caso dos contratos com prazos determinados, porque aqui tem que saber qual o seu termo final, o objeto e as obrigações do empregador, que foram ajustadas.

Contrato de trabalho individual e plúrimo: apenas quer dizer que todos exercem a mesma

atividade, pois, na verdade, terá um contrato para cada trabalhador. Ex: cada membro de uma banda tem o seu contrato individual.

Obs.: o termo “contrato coletivo” é a antiga denominação da convenção coletiva de trabalho. Assim, o direito do trabalho brasileiro não aceita o contrato de equipe, ou seja, não é permitido um mesmo contrato para várias pessoas.

Contrato por prazo indeterminado: é a regra no direito do trabalho pelo princípio da continuidade da relação de emprego.

SUM-212 - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Contrato por prazo determinado: tem duração certa ou, pelo menos previsível. O contrato

será certo quanto à unidade de tempo ou quanto ao serviço a ser executado. Obs.: Não pode ser confundido com o trabalho temporário, pois aqui tem-se relações de

emprego, como ocorre nos contratos por obra certa, contratos de safra, etc. CLT, Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

O “serviço especificado” do §1º do 443 deve ser lido como “serviço especializado”, porque, em tese, todo trabalho é especificado. A especificação do que será feito não basta para autorizar a contratação por prazo determinado, mas deve o serviço ser especializado, nos termos do art. 452, ou seja, quer dizer que o serviço será transitório, precisando do serviço por um período X face à especialização. Assim, a doutrina discute essa terminologia por causa do art. 452, que utiliza o termo “serviços especializados”.

Serviços especificados: Deveria ter sido utilizado o termo “serviços específicos”. Ex: uma datilógrafa, c/ a especificação de que seus serviços seriam os de datilografia, não autoriza a determinação de prazo. (BARROS, 2011) Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

Análise do art. 443 §2º, CLT: define as situações em que será valido o contrato por prazo

determinado. As letras “a” e “c” são as mais comuns:

Art. 443, § 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

Alínea (a): “de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação no

prazo”: Se preocupa com o serviço a ser prestado, marcado pela transitoriedade. Ex: preciso

produzir ovos de páscoa por um período X. Nesse caso, ou se contrata diretamente, por


prazo determinado, ou mediante contrato de trabalho temporário. O serviço é necessário

por um período restrito. É o caso de substituir quem está em licença-maternidade, etc.

Observar a transitoriedade do trabalho objeto de ajuste. Mesmas hipóteses de pactuação que autorizam a contratação de trabalho temporário (atendimento a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços da empresa tomadora) – DELGADO, p. 556.

Alínea (b): “de atividades empresariais de caráter transitório”: A atividade da empresa que é

transitória. A empresa funciona transitoriamente, apenas para cumprir certa finalidade por

determinado período. Ex: feiras e exposições.

Dizem respeito aquelas que exploram determinado nicho de negócio que só acontece em determinadas épocas do ano ou cujo evento só ocorrerá uma única vez. São exemplos as empresas criadas para explorar a exposição de produtos em determinada exposição ou congresso (MOURA, p.443)

Alínea (c): “de contrato de experiência”: seu objetivo é aferir o desempenho e entrosamento

do empregado no local de trabalho pelo empregador, e o empregado também verifica as

condições de prestação de serviço. É também chamado de “contrato de prova”. O prazo

máximo é de 90 dias.

CLT, Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.

Efeitos:

a) Novação contratual: O contrato por prazo determinado só pode ser prorrogado uma vez.

CLT, Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.

Obs.: a prorrogação do contrato não poderá ocorrer após seu vencimento; a renovação não precisa

ser por prazo idêntico ao do contrato inicial; somado o prazo inicial com a prorrogação, não poderá

exceder de 2 anos ou 90 dias;

Súmula 188 – Contrato de trabalho. Experiência. Prorrogação (mantida) – Res. 121∕2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitando o limite máximo de 90 (noventa) dias.

b) Contratos sucessivos: Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

Isso quer dizer que, quando o empregado for contratado por prazo determinado, deverá ser respeitado o limite máximo de 2 anos. Porém, se o empregador for contratar essa pessoa novamente, após o término do prazo de 2 anos, deverá respeitar o prazo de 6 meses para a nova contratação. Se esses 6 meses não forem respeitados, o segundo contrato será considerado por prazo indeterminado, salvo se “a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados


ou da realização de certos acontecimentos”. Isso quer dizer que, se contratei alguém para trabalhar por 2 meses (dez e jan.) em um hotel fazenda, depois contrato ela no carnaval por mais 2 meses, pelo aumento da demanda, não foi observado o período de 6 meses, porém, pode argumentar a realização de certo acontecimento que justifica a nova contratação por prazo determinado, ou que só precisará da mão de obra por prazo determinado em determinadas épocas do ano. Assim, dependerá de caso a caso a aplicação dessa norma.

Para a professora não está correto contratar professor por prazo determinado em uma universidade, pois a atividade não é transitória.

Outros exemplos são os serviços especializados, como o intérprete.

c) Efeitos rescisórios: Se o contrato for por prazo indeterminado, para dispensar o trabalhador, deve ter aviso prévio. Se o contrato for por prazo for determinado, findo o prazo, não precisa de aviso prévio, porque o empregado, na contratação, já tem conhecimento do término do contrato.

Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Dispensa por término do contrato: recebe 13º, férias + 1∕3 constitucional e FGTS, sem multa

de 40%. Dispensa antecipada pelo empregador: recebe 13º, férias + 1∕3 constitucional e FGTS, com

multa de 40% e multa do art. 479. Pedido de demissão pelo empregado: recebe 13º, férias + 1∕3 constitucional, sem

levantamento do FGTS, podendo indenizar o empregador, nos termos do art. 480. A indenização do art. 480 corresponde aquela que o empregado receberia do art. 479.

Art. 480 - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. § 1º - A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.

Obs.: Clausula assecuratória do direito reciproco de antecipação rescisória: essa clausula faz com que o contrato seja tratado como contrato de prazo indeterminado em relação à sua rescisão. Assim, terá que ter aviso prévio nas rescisões dos contratos.

CLT, Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. SUM-163 AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT

Estabilidade provisória

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 (última reforma) I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).


II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

(III) Caso da gestante: se contratar empregada que engravidou no curso do contrato por prazo determinado, ou que já estava gravida antes do contrato, terá que ser garantida a ela a estabilidade provisória, da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Da mesma forma, se o prazo for indeterminado, e a empregada foi dispensada com aviso prévio, mesmo se já foi indenizada, irá adquirir essa estabilidade.

12∕11

Os prazos dos contratos de prazo determinado só podem ser prorrogados uma vez, sempre respeitando o limite de 2 anos, ou de 90 dias.

Tipos de contrato a termo:

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

Obs1: Não confundir contrato de experiência com período de experiência. É o que estabelece o §1º do art. 478, CLT. A indenização do art. 478 não existe mais, sendo substituída pelo FGTS.

Art. 478 - A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses. § 1º - O primeiro ano de duração do contrato por prazo indeterminado é considerado como período de experiência, e, antes que se complete, nenhuma indenização será devida.

Obs2: Também não confundir com experiência prévia do art. 442-A, CLT.

CLT, Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.

Forma: a jurisprudência recomenda que qualquer contrato com prazo determinado deve ser

feito por escrito, pois tem-se que deixar claro qual será o termo final do contrato. CLT, Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Classificação e prazo:

CLT, Art. 443, § 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: C) de contrato de experiência. CLT, Art. 445, Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.


Objeto: a jurisprudência majoritária considera que o contrato de experiência não impõe que a atividade profissional a ser desenvolvida seja de natureza técnica, especializada. Parte da jurisprudência admite até para trabalhador doméstico:

Posição favorável: JURISPRUDÊNCIA TST. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. EMPREGADO DOMÉSTICO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO A TÍTULO DE EXPERIÊNCIA. O eg. Tribunal Regional consignou que não constatou anotação referente a suposto contrato por prazo determinado, nem tampouco a prova testemunhal foi capaz de corroborar esse fato alegado pelo reclamado. Desta forma, aplicou a regra geral de considerar que o contrato é por prazo indeterminado, calcado num dos princípios basilares do Direito do Trabalho que é o da continuidade da relação de emprego. Isso porque, em regra, o ordinário se presume, mas o extraordinário depende de prova inequívoca, nos exatos termos da Súmula nº 212 do C. TST. Nega-se provimento ao agravo quando não demonstrada contrariedade a Súmula de Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e/ou violação direta a dispositivos da Constituição Federal, a teor do disposto no artigo 896, § 6º, da CLT. (AIRR - 4017400-71.2002.5.04.0900 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 14/03/2007, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 30/03/2007)

Porém, parte da doutrina não concorda com a sua aplicação aos empregados domésticos,

considerando que as normas da CLT não se aplicam ao empregado doméstico. O contrato de experiência coloca o empregado numa posição de quer mostrar serviço para

ser contratado. Muitas vezes cria-se uma boa relação com o empregador. Prorrogação: A prorrogação só ocorre quando o contrato ainda não encerrou. Caso isso

ocorra, a nova contratação será por contrato indeterminado. CLT, Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo. SUM-188 CONTRATO DE TRABALHO. EXPERIÊNCIA. PRORROGAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias.

Obs.: No caso de cláusula de prorrogação automática do contrato de experiência, não há

consenso na doutrina sobre a sua validade. Há duas correntes: 1- Os que negam validade à cláusula, pois consideram que deixa o empregado na incerteza

ao verdadeiro término do contrato determinado. 2- Os que admitem, consideram que é válida desde que o somatório do contrato inicial e da

respectiva prorrogação não ultrapasse 90 dias.

A sugestão é que essa prorrogação deve ser expressa antes, e de forma clara para o empregado. Não esquecer que a prorrogação deve ocorrer antes do fim do contrato. Isso porque, se o empregador não se manifestar, o empregado não possuirá garantias para identificar se foi prorrogado, ou não, ou se iniciou um novo contrato.

CONTRATO DE SAFRA

Conceito: modalidade cuja duração depende de variações estacionais da atividade agraria. Ex: precisa-se de alguém para colher o milho, café, cana, etc.

Não se sabe qual o dia exato que irá colher o ultimo grão de café, porque o que se tem é um acontecimento: o fim da colheita.


Continua-se tendo o parâmetro temporal máximo de 2 anos, mas em razão da incerteza do fim do contrato, tem uma regulamentação especial.

Base legal: art. 14, parágrafo único, lei 5.889∕73. Possui as mesmas características do contrato a termo do art. 443, §2º, CLT – alínea “a”.

Art. 14. Parágrafo único. Considera-se contrato de safra o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária. Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 2º. O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

Prazo final incerto (via de regra): o termo final será fixado em função das variações

estacionais da atividade agrária. A jurisprudência tem admitido que pode-se contratar via este instituto desde o preparo do solo até a colheita.

PJe: 0010067-06.2013.5.03.0084 (RO) Disponibilização: 16/05/2014. Tema: CONTRATO DE SAFRA - VALIDADE- O contrato de safra é modalidade de ajuste por prazo determinado cuja duração vincula-se à sazonalidade da produção agrícola, dispensando, por sua natureza, a fixação de data certa para seu término, podendo o período de vigência ser estabelecido por aproximação (alínea "a" do §2º do artigo 443 da CLT). No presente caso, tendo sido observadas as formalidades necessárias à contratação de safrista, bem como estando as atividades desenvolvidas pela reclamante diretamente relacionadas à colheita do milho, é válido o contrato de safra, não havendo como acolher o pleito obreiro de reconhecimento de sua nulidade.

Forma: não há, embora seja recomendável ser por escrito. Sucessividade, rescisão, etc.: são as mesmas regras dos contratos a termo em geral.

Indenização do art. 14 da Lei 5889∕73: essa indenização convive com o FGTS? Não há

consenso. A jurisprudência tem admitido a convivência dessa indenização com o FGTS por força da interpretação da Súmula 125 do TST.

Art. 14. Expirado normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de indenização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 (um doze avos) do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. SUM-125 CONTRATO DE TRABALHO. O art. 479 da CLT aplica-se ao trabalhador optante pelo FGTS admitido mediante contrato por prazo determinado, nos termos do art. 30, § 3º, do Decreto nº 59.820, de 20.12.1966. Processo: 0001183-72.2013.5.03.0153 RO Data de Publicação: 23/05/2014 Tema: CONTRATO DE SAFRA - INDENIZAÇÃO EMENTA: TRABALHADOR RURAL. SAFRA. INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 14, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 5.889/73. CUMULAÇÃO COM O FGTS. POSSIBILIDADE. A indenização por tempo de serviço, prevista no artigo 14 da Lei 5.889/73, ínsita ao contrato de safra, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, não prevalecendo a tese de sua substituição pelo regime do FGTS, porquanto tal instituto revogou apenas a indenização tradicional da CLT, inerente aos contratos indeterminados, não atingindo a indenização relativa a contrato por prazo determinado, como é o caso do safrista.

CONTRATO RURAL POR PEQUENO PRAZO


Base legal: Lei 11.718∕08. Acrescentou o art. 14-A no ETR. Também são serviços transitórios,

como dispõe o art. 443, § 2º, "a", CLT. Art. 14-A. O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária. § 1º A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo que, dentro do período de 1 ano, superar 2 meses fica convertida em contrato de trabalho por prazo indeterminado, observando-se os termos da legislação aplicável. § 3º O contrato de trabalho por pequeno prazo deverá ser formalizado mediante a inclusão do trabalhador na GFIP, na forma do disposto no § 2o deste artigo, e: I – mediante a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados; ou II – mediante contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte, onde conste, no mínimo: a) expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva; b) identificação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado e indicação da respectiva matrícula; c) identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do Trabalhador – NIT.

O prazo máximo, dentro de um período de um ano, é de 2 meses. Esses 2 meses não

precisam ser sucessivos, podendo ser em janeiro, depois em julho. Seria melhor para o empregador o consorcio rural de empregadores. Deve ter expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva. O sindicato deve

ter autorizado essa possibilidade. O produtor rural não pode ser pessoa jurídica. Poderá o contrato ser realizado por produtor

rural pessoa física. § 4º A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo só poderá ser realizada por produtor rural pessoa física, proprietário ou não, que explore diretamente atividade agroeconômica. § 5º A contribuição do segurado trabalhador rural contratado para prestar serviço na forma deste artigo é de 8% sobre o respectivo salário-de-contribuição definido no inciso I do caput do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. §6º A não inclusão do trabalhador na GFIP pressupõe a inexistência de contratação na forma deste artigo, sem prejuízo de comprovação, por qualquer meio admitido em direito, da existência de relação jurídica diversa. § 7º Compete ao empregador fazer o recolhimento das contribuições previdenciárias nos termos da legislação vigente, cabendo à Previdência Social e à Receita Federal do Brasil instituir mecanismos que facilitem o acesso do trabalhador e da entidade sindical que o representa às informações sobre as contribuições recolhidas.

De acordo com o §8º, esse trabalhador é um empregado por prazo determinado e tem os mesmos direitos dos outros trabalhadores. Deve apenas fazer adaptação de regras rescisórias.

§ 8º São assegurados ao trabalhador rural contratado por pequeno prazo, além de remuneração equivalente à do trabalhador rural permanente, os demais direitos de natureza trabalhista. § 9º Todas as parcelas devidas ao trabalhador de que trata este artigo serão calculadas dia a dia e pagas diretamente a ele mediante recibo.


§ 10º O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS deverá ser recolhido e poderá ser levantado nos termos da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990.

CONTRATO POR OBRA CERTA

Também não está regulamentada na CLT, mas na Lei 2.959∕56. Esse contrato pode ser feito com qualquer pessoa, mas o empregador será sempre um construtor para realizar obra certa, por prazo determinado.

Obs.: Não confundir com o contrato de empreitada, que se realiza com trabalhador

autônomo, e é de natureza civil. O contrato por obra certa é a contratação de empregados urbanos.

Conceito: “pacto empregatício urbano a prazo, qualificado pela presença de um construtor em caráter permanente no pólo empresarial da relação e pela execução de obra ou serviço certo como fator ensejador da prefixação do prazo contratual” (DELGADO, p.541)

Base legal: art. 1º da referida lei. As inscrições na carteira profissional é feita pelo construtor. A atividade do construtor é de caráter permanente.

Art. 1º No contrato individual de trabalho por obra certa, as inscrições na carteira profissional do empregado serão feitas pelo construtor, desse modo constituído em empregador, desde que exerça a atividade em caráter permanente.

Discussão: Indenização x FGTS: essa indenização convive com o FGTS? A jurisprudência entende que sim, mas não há consenso.

Art. 2º Rescindido o contrato de trabalho em face do término da obra ou serviço, tendo o empregado mais de 12 meses de serviço, ficar-lhe-á assegurada a indenização por tempo de trabalho na forma do artigo 478 da CLT, com 30% de redução. TRT 3REGIAO. EMENTA: CONTRATO POR OBRA CERTA. FRAUDE. É consabido que a avença por obra certa, espécie de contrato por prazo determinado, é exceção à regra geral da indeterminação do contrato de trabalho. Neste viés, para que seja considerado válido, deve ser comprovada a presença dos requisitos do art. 443, parágrafo 2º, da CLT, e das leis especiais, como a Lei 2.959/56. Segundo o dispositivo celetário supra, o contrato por prazo determinado somente será válido em se tratando de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, de atividades empresariais de caráter transitório ou de contrato de experiência. Cuidando-se, no caso dos autos, de celebração de diversos contratos de trabalho, com pequeno espaço de tempo entre um e outro, em atividade fim da demandada, esta impediu a aquisição pelo demandante de direitos trabalhistas do contrato uno. Sendo assim, é de se declarar a unicidade contratual, haja vista que a pactuação de diversos contratos por prazo determinado, sob a máscara de "obra certa", visou fraudar direitos trabalhistas, aplicando-se o disposto no art. 9º da CLT.

Obs.: a tipicidade do fato ensejador do contrato previsto pela Lei n. 2.959/56 parece, […],

situar-se no serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, situado esse serviço no contexto da atividade de construção civil. Enfoca-se, portanto, a noção de obra ou serviço sob a perspectiva do trabalho realizado pelo empregado e não sob a perspectiva do empreendimento empresarial envolvido. (DELGADO, 2011, p. 542)

CLT, Art. 443, § 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:


a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; TRT 3ª Região. Processo n. 0000760-57.2011.5.03.0097 RO A reclamada celebrou contratos por obra certa com o autor, nos quais há especificação da função e do cliente onde o serviço foi executado. Tome-se por exemplo o contrato celebrado com o autor de 12 a 25.ago.2009 - obra certa na Camargo Correa Cimentos -, execução do serviço de reforma de forno rotativo de cimento (f. 32). Esse contrato foi em virtude da natureza transitória do serviço de reforma de forno rotativo de cimento na Camargo Correa, com previsão de início e término, o que é suficiente para legitimá-lo. Atendidos os requisitos previstos no art. 443, da CLT, ou seja, execução de serviços específicos e de natureza transitória, não há nulidade a ser declarada. Da mesma forma com relação aos outros contratos. Veja que nos demais contratos o reclamante atuou como gunitador II . Embora não conste destes contratos a especificação dos serviços, esta pode ser inferida por meio de outros documentos. Na Samarco, por exemplo, foi realizado o serviço de “reforma parcial do revestimento refratário da usina II no período compreendido na contratação do autor, 21 a 29.mar.2011, conforme ordem de serviço (fs. 58 e 88). Aliado a isso, o preposto esclareceu em audiência que “o gunitador opera uma mangueira da máquina de projeção para injetar o produto refratário, atividade que não é contínua, sendo prestada de tempos em tempos, quando há necessidade” (f. 99). A testemunha do autor corroborou a transitoriedade e a especificidade do serviço executado pelo autor ao declarar que “na obras mencionadas [dentre elas a da Samarco], a empresa levou 4 gunitadores para trabalhar em duas máquinas” (f. 99). Os contratos foram assinados pelo reclamante com ciência de seus términos, inexistindo alegação de vício de consentimento, não sendo, portanto, razoável o pedido de indeterminação.

“NOVO” CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO

Base legal: Lei 9601/98. Rompe completamente com todas as questões ditas anteriormente. Feito em uma época em que o Brasil passava por problemas de desemprego, e com essa pressão, nos anos 90, especialmente, surgiu a ideia de flexibilização das normas trabalhistas para atender as necessidades do mercado.

Art. 1º As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.

O art. 1º estabelece que as convenções e acordo poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado independentemente das condições do §2º do art. 443, ou seja, independe se a atividade é transitória, e etc. Aplica-se a qualquer atividade, independente se for atividade fim ou meio. O fim da lei é criar novos postos de trabalho, a custo de redução das garantias do empregado.

Art. 1º, § 1º As partes estabelecerão, na convenção ou acordo coletivo referido neste artigo: I - a indenização para as hipóteses de rescisão antecipada do contrato de que trata este artigo, por iniciativa do empregador ou do empregado, não se aplicando o disposto nos arts. 479 e 480 da CLT; II - as multas pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2º Não se aplica ao contrato de trabalho previsto neste artigo o disposto no art. 451 da CLT.


§1º: Inciso (I): não se aplica o disposto nos artigos 479 e 480 da rescisão antecipada. §2º: Não se aplica o art. 451, que é a regra de prorrogação, que estabelece que não poderá

ser o contrato prorrogado mais de uma vez. Prazo: 2 anos Forma: por escrito com publicidade no estabelecimento, e depósito do contrato no MT. Pouca gente utilizou dessa lei. Seu incentivo está no art. 2º, que estabelece:

Art. 2º - Para os contratos previstos no art. 1º, são reduzidas, por sessenta meses, a contar da data de publicação desta Lei: I - a cinquenta por cento de seu valor vigente em 1º de janeiro de 1996, as alíquotas das contribuições sociais destinadas ao Serviço Social da Indústria - SESI, Serviço Social do Comércio - SESC, Serviço Social do Transporte - SEST, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC, Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - SENAT, Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE e Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, bem como ao salário educação e para o financiamento do seguro de acidente do trabalho; II - para dois por cento, a alíquota da contribuição para o FGTS; Parágrafo único. As partes estabelecerão, na convenção ou acordo coletivo, obrigação de o empregador efetuar, sem prejuízo do disposto no inciso Il deste artigo, depósitos mensais vinculados, a favor do empregado, em estabelecimento bancário, com periodicidade determinada de saque.

17∕11

CONTRATO DE APRENDIZAGEM (art. 428 ao art. 433 da CLT).

É a hipótese de contrato por prazo determinado previsto na CLT.

Conceito: art. 428: Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por

escrito, e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 e ao

menor de 24 anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica,

compatível como seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e

diligência as tarefas necessárias a essa formação.

Esse aprendiz deve estar inscrito em algum programa para garantir sua qualificação

profissional, como o SESC, o SENAI, que geralmente oferecem esse tipo de qualificação. Prazo máximo

continua sendo de 2 anos.

Requisitos: CTPS (carteira de trabalho e previdência social).

Art. 428, § 1º - A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na CTPS, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

Como aprendiz, poderá trabalhar a partir de 14 anos, e como empregado, a partir dos 16:

Art. 7º, XXXIII, CR/88 - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.


Prazo: Esse prazo é em relação a uma mesma entidade, pois o sujeito pode ser aprendiz de

outras entidades. Ao portador de deficiência não se aplica essa regra.

Art. 428, § 3º O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência.

Formação: O menor vai ter sempre um período que vai se dedicar à entidade.

Art. 428, § 4º A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho.

Obrigatoriedade de contratação de aprendizes: o art. 429 estabelece uma quotas de

aprendizes. O limite não se aplica quando for entidade sem fins lucrativos.

Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. 1º-A. O limite fixado neste artigo não se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional. § 2º Os estabelecimentos de que trata o caput ofertarão vagas de aprendizes a adolescentes usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os estabelecimentos e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais.

Prorrogação: não pode ser prorrogado. É vinculado à duração do curso de aprendizagem.

Sucessividade: não pode ser firmado outro contrato por frustrar a própria finalidade do

contrato (o mesmo do contrato de experiência).

Salário:

Art. 428, § 2º. Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora.

Jornada:

Art. 432. A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. § 1º O limite previsto neste artigo poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica.

FGTS: alíquota de 2% sobre a remuneração (art. 15, §7º da Lei 8.036∕90):

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. § 7º Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento.


Extinção: As causas de extinção apenas permitem a cessação do contrato antes de seu

término, não sendo arroladas como justa causa. O art. 479 (da rescisão antecipada do empregador), e o art.

480 (rescisão antecipada do empregado), não se aplicam ao aprendiz.

Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5º do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses: I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; II – falta disciplinar grave; III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; IV – a pedido do aprendiz. § 2º Não se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 desta Consolidação às hipóteses de extinção do contrato mencionadas neste artigo.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Breve histórico: No direito romano, tinha-se ações civis perpétuas, salvo raras exceções. O

efeito disso, é que o devedor vivia em fuga permanente do credor. A CR de Teodosio II, em 424, fixou prazo

prescricional para as ações.

Finalidade:

a) Inércia do titular e passagem do tempo;

b) Aspiração do direito à estabilidade, à segurança, e à tranquilidade nas relações jurídicas,

assim como a previsibilidade das regras que regulam estas relações (finalidade de ordem pública).

Crítica: ver texto Marco Túlio Viana que fala sobre a problemática da prescrição do direito do

trabalho. Às vezes, é danosa ao empregado que não tem estabilidade no emprego, pois o empregado não

se manifesta em relação às constantes violações do seu direito, e consegue recuperar apenas parcialmente

do que tem direito, pois acabam aceitando as condições de trabalho para não perderem o emprego.

Ex: o empregado tem 2 anos para reclamar a violação de um direito, que é contado a partir

da data de extinção do seu contrato. Poderá exigir apenas os últimos 5 anos do contrato de trabalho,

contado a partir da data do ajuizamento da ação. Assim, quanto mais tempo demorar para ajuizar a ação,

conseguira recuperar efetivamente menos do que tem direito.

Natureza jurídica: para o devedor: de não ser mais exigido o cumprimento da pretensão.

Para o credor: fato jurídico extintivo, pois aniquila a pretensão.

Prescrição aquisitiva: fato gerador de direitos. Pode ter reflexo na sucessão trabalhista

(direito do trabalho), ou na aquisição de propriedade em decorrência de seu uso prolongado (usucapião –

direito civil).

Conceito: “a extinção de uma ação ajuizável (actio nata), em virtude da inércia continuada de

seu titular durante certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso” (Câmara Leal

citado por AMB)


Prescrição extintiva: perda da exigibilidade judicial de um direito em consequência de não

ter sido exigido pelo credor ao devedor durante certo lapso de tempo. É a perda da pretensão. Mesma

ideia do direito civil.

CC, Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Ex: após ser violado o direito subjetivo (não pagamento da divida em seu vencimento), surge

a pretensão, que deve ser exercida dentro de determinado prazo, sob pena de prescrever (tornar-se

inexigível pelas vias judiciais). A obrigação prescrita existe, mas não pode mais ser cobrada judicialmente.

Lei 11.820∕2006 alterou do CPC. Art. 219, §5º CPC:

CPC, Art. 219, § 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

Os prazos são fixados exclusivamente pela lei:

CC, Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

As regras do CPC e do CC são aplicáveis ao direito do trabalho quando houver omissão. Deve

haver compatibilidade com os princípios trabalhistas.

Renúncia: A renuncia da pode ser expressa ou tácita.

CC, Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

Decadência:

Deriva do latim caducus-a-um. Significa aquilo que cai, que está destinado a perecer, morrer. O sufixo “encia”, variação do vocábulo latim entia, indica ação ou estado: ação de cair ou estado daquilo que decaiu. (Vólia Bomfim, 2013).

Aqui tem-se a extinção do direito pela inércia do seu titular, quando sua eficácia foi, de

origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que

esse exercício se tivesse verificado. Seu prazo começa a fluir do nascimento do direito.

Perda de direitos potestativos e invioláveis pelo decurso de prazo previsto em lei ou no contrato para o seu exercício. (Vólia Bonfim, 2013). Relaciona-se com direitos potestativos ou formativos e envolve liberdade individual. Deriva do latim potestas (poder), é a faculdade que um sujeito (titular de um direito) tem de criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica, interferindo na vida de outrem unilateralmente, isto é, sem que este possa se manifestar ou colaborar para tanto, colocando-o em um estado de sujeição. Relaciona-se ao implemento de um direito e não à exigência do cumprimento de uma obrigação.

Ex: art. 853 CLT estabelece que “para a instauração do inquérito para apuração de falta grave

contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta

ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado”. Esse prazo

de 30 dias é considerado prazo decadencial.


Pela análise do art. 207, conjugado com o art. 208 e art. 198, II, todos do CC, apenas aos

incapazes aplicam-se as regras de suspensão e interrupção da prescrição à decadência.

CC, Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I. Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;

As hipóteses e prazos são fixados pela lei ou pela vontade das partes. Os prazos previstos em

lei não podem ser alterados.

CC, Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei. STF Súmula nº 403 - É de decadência o prazo de trinta dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável. TST SUM-62 ABANDONO DE EMPREGO - O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço.

Causas preclusivas da prescrição: São os fatos que tolhem o curso normal da prescrição.

1- Causas impeditivas ou suspensivas: indicam a impossibilidade ou dificuldade, reconhecida

pela lei, para o exercício da ação, independente da vontade das partes.

CC. Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. CC. Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3º; II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. CC. Art. 199. Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção. CC. Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. CC. Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.

Causas impeditivas: impedem o início da contagem da prescrição:

a) Menoridade:


Art. 440, CLT. Contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição.

b) Incapacidade absoluta:

CC, Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de 16 anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. TRT 3a Região. 00673-2002-068-03-00-8 RO. EMENTA: PRESCRIÇÃO. MENOR. Contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição (art. 440 da CLT e art. 10, parágrafo único, da Lei 5889/73). E se ao tempo do ajuizamento da ação o obreiro já havia completado 18 anos, isto não afasta a incidência da norma legal protetora, pois a prescrição só começa a fluir, em hipóteses tais, quando o empregado completa 18 anos de idade, ficando resguardado todo o período da menoridade. Ou seja, a prescrição somente se consuma quando a retroação, contada do ajuizamento da ação, não mais alcança período da menoridade.

Causas suspensivas: cessada a causa que determinou a suspensão do prazo prescricional,

este continua a fluir, sem desprezo do prazo já transcorrido.

Licença recebimento de auxílio doença. Causa suspensiva?

TST, OJ-SDI1-375. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.

De acordo com o art. 625-G da CLT, o empregado que passar pela comissão de conciliação

previa, terá a prescrição suspensa até a declaração de que não foi feito o acordo:

Art. 625-G, CLT. Suspende a prescrição o período compreendido entre a provocação da Comissão de Conciliação Prévia e a declaração de conciliação frustrada ou de esgotamento do prazo para a conciliação dos direitos ali discutidos.

2- Causas interruptivas: fatos provocados diretamente pelas partes interrompe o fluxo do

prazo.

CC, Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. CC, Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado.


CC, Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados. § 1º A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. § 2º A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. § 3º A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.

Quando o trabalhador não comparece a audiência, a ação é arquivada.

TST, SUM-268 PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA. A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

Obs: Considera-se interrompida a prescrição com o mero ajuizamento da demanda

trabalhista. No direito civil o que interrompe é a citação, não o ajuizamento.

Contagem do prazo prescricional: a fluência da prescrição tem como ponto de partida a

violação do direito.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Obs: a EC 28∕00 igualou a prescrição dos trabalhadores urbanos e rurais. Se reclamar, no

curso do contrato de trabalho, o prazo a ser observado é apenas o de 5 anos.

SUM-308 PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL I. Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato.

Ações declaratórias: não se aplica as regras da prescrição. O reconhecimento do vínculo de

emprego pode ser pedido para ser declarado na justiça, independente de prazo, quando, por exemplo, o

empregado trabalha na empresa por 30 anos. O vinculo deve, porém, ser provado durante todo esse

período.

Art. 11, CLT. - O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: § 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

19∕11

Trabalho do menor de 16 anos, como empregado, é proibido. A partir dos 14 anos poderá

trabalhar apenas na condição de aprendiz.


Se o reclamante não comparecer a audiência, o juiz irá determinar o arquivamento da ação.

A partir do arquivamento, terá o prazo de mais 2 anos para ingressar com nova ação trabalhista. Só

interrompe a prescrição em relação a pedidos idênticos.

TST, SUM-268 PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA. A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

Considera-se interrompida a prescrição com o mero ajuizamento da demanda trabalhista. A

prescrição só pode, também, ser interrompida uma única vez.

Prescrição parcial: Se a lesão do direito atingir prestações sucessivas, fundadas em lei (13º,

férias, etc., não sendo fruto de ajuste entre as partes), a prescrição será sempre parcial e só alcançará as

verbas que se venceram há mais de 5 anos, contados do ajuizamento da reclamatória. A lesão do direito

renova-se a cada mês, sempre que se tornar exigível a prestação quitada indevidamente, surgindo, a cada

vez, a pretensão.

Ex: tem-se uma parcela, fundada em lei, sendo desrespeitada, há cerca de 10 anos. Essa

lesão se renova a cada mês, e não impede que o trabalhador consiga salvar os últimos 5 anos, contados da

data da reclamatória.

TST, SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

TST, SUM-6, IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

TST, SUM-275. Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

Processo: 0000628-17.2012.5.03.0080 RO Data de Publicação: 24/07/2013. EMENTA: BANCÁRIO - ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO - DIREITO ASSEGURADO PELO ARTIGO 224 DA CLT - PRESCRIÇÃO PARCIAL. Tratando-se de controvérsia que diz respeito à configuração do exercício do cargo de confiança bancário, sujeitando o autor à jornada de oito horas, a previsão legal da jornada de trabalho do bancário impede que se aplique a prescrição total, conforme a exceção ressalvada na parte final da Súmula n. 294 do C. TST. Desse modo, mesmo que a modificação na jornada tenha ocorrido há mais de cinco anos antes do ajuizamento da ação, a pretensão é apenas parcial, porque diz respeito a prestações sucessivas decorrentes de direito assegurado expressamente no artigo 224 da CLT.

Prescrição total: Se a hipótese versar sobre ato que traduza manifestação instantânea do

empregador, caracterizada por uma alteração do pacto laboral, como, por exemplo, redução de percentual

de comissões ou mesmo supressão dessa verba, comportamentos jungidos ao terreno da livre

contratualidade, a prescrição será total [...] e começará a fluir a partir do momento em que se consolidou o

ato único do empregador (Alice M. Barros).

Ex: acordou uma comissão de 10% sobre cada sapato vendido. Depois de 10 anos, o

empregador reduziu a comissão para 7%. Crítica: para a professora a comissão também é uma forma de

salário, que decorre de lei. Assim, não teria muito sentido essa conceituação.


Comissão mista é quando o empregado recebe uma parte do salário fixo, mais uma parte

variável.

TST, OJ-SDI1-175. A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei.

Exemplos de parcelas não previstas em lei: gratificações ajustadas, salário-prêmio.

De acordo com a súmula 291, o trabalhador que se acostumou com determinado padrão

salarial, eventual queda salarial não é vista como legal no TST. Assim, caberá indenização correspondente.

Tendo supressão das horas extras, a prescrição é total. O empregado tem o prazo prescricional de 5 anos

para postular a indenização da Súmula 291 do TST a partir do ato que suprime o trabalho em sobretempo à

jornada legal. As horas extras decorrem da lei, mas a imposição dessas horas é pactuado entre as partes.

TST, SUM-291. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

A diferença entre prescrição total e parcial, é a preocupação com o primeiro ato de lesão

do empregador. Na total essa preocupação é maior.

Processo: 0001022-84.2012.5.03.0060 RO 6 RO Data de Publicação: 29/07/2013. Decorridos mais de cinco anos da alteração promovida pelo empregador quanto ao fornecimento do cartão-alimentação, perfaz-se a prescrição total, por aplicação da diretriz contida na Súmula 294 do TST.

Processo: 0001131-98.2012.5.03.0060 RO Data de Publicação: 22/07/2013 EMENTA: PRESTAÇÕES SUCESSIVAS - DIREITO NÃO ASSEGURADO POR PRECEITO DE LEI - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 294 DO TST - Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Preclusão: É a perda de faculdade processual pela parte. É instituto de direito processual.

Ex: se a parte não recorre da sentença a ela desfavorável no prazo legal, seu direito sofre o

fenômeno da preclusão.

Prescrição: perda do direito de exigir uma pretensão. Ocorre a extinção do processo com

resolução do mérito (art. 269, IV, CPC), diferentemente da preclusão, que não produz essa extinção.

Perempção: Caracteriza-se pela perda do direito de ação, por negligência do seu titular na

prática de atos processuais. Exemplos no processo do trabalho:

CLT, Art. 731 - Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho.


CLT, Art. 732 - Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844.

CLT, Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Obs: Sobre o FGTS: houve recentemente alteração do entendimento do STF sobre a matéria.

A lei do FGTS diz que se não houver depósito do fundo, a prescrição é de 30 anos, apesar de haver

discussão sobre a natureza do FGTS, e do art. 7º da CR falar em prescrição de 5 anos. O STF, agora,

entendeu que a natureza jurídica é trabalhista, e sendo trabalhista é inconstitucional o art. da lei do FGTS

que fala da prescrição de 30 anos.

Notícias STF. Quinta-feira, 13 de novembro de 2014. Prazo prescricional para cobrança de valores referentes ao FGTS é de cinco anos.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) atualizou sua jurisprudência para modificar de 30 anos para cinco anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). A decisão majoritária foi tomada na sessão desta quinta-feira (13) no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida. Ao analisar o caso, o Supremo declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária.

No caso dos autos, o recurso foi interposto pelo Banco do Brasil contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que reconheceu ser de 30 anos o prazo prescricional relativo à cobrança de valores não depositados do FGTS, em conformidade com a Súmula 362 daquela corte.

Relator

O ministro Gilmar Mendes, relator do RE, explicou que o artigo 7º, inciso III, da Constituição Federal prevê expressamente o FGTS como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais e destacou que o prazo de cinco anos aplicável aos créditos resultantes das relações de trabalho está previsto no inciso XXIX do mesmo dispositivo. Assim, de acordo com o relator, se a Constituição regula a matéria, não poderia a lei ordinária tratar o tema de outra forma “Desse modo, não mais subsistem, a meu ver, as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo trintenário”, sustentou.

De acordo com o ministro, o prazo prescricional do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto 99.684/1990 não é razoável. “A previsão de prazo tão dilatado para reclamar o não recolhimento do FGTS, além de se revelar em descompasso com a literalidade do texto constitucional, atenta contra a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas”, ressaltou.

Desse modo, o ministro votou no sentido de que o STF deve revisar sua jurisprudência “para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX, do artigo 7º, da Constituição, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal, devendo ser observado o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

O relator propôs a modulação dos efeitos da decisão. Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir deste julgamento.


Os ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski seguiram o voto do relator, negando provimento ao recurso. O ministro Marco Aurélio reconheceu o prazo prescricional de cinco anos, mas votou no sentido de dar provimento ao recurso, no caso concreto, sem aderir à proposta de modulação.

Ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que votaram pela validade da prescrição trintenária.

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