SEBENTA DE DIREITO DA COMUNICAÇÃO

2015/2016

Instituto Superior de Novas Profissões

Direito da Comunicação

Prof. Dr. Rui Teixeira dos Santos

Flávia Menezes, nº21400119

Licenciatura em Relações Públicas e Publicidade

Índice

Definição e Noção de Direito ................................................................................................ 3

Definição e Noção de Norma Jurídica ................................................................................. 11

História do Direito da Comunicação ................................................................................... 15

As Fontes de Direito da Comunicação ................................................................................ 18

Lei da Imprensa como Regime de Estado de Direito .......................................................... 23

Comunicação Social e Direitos Fundamentais .................................................................... 27

Limites à liberdade de Comunicação Social........................................................................ 32

Noção e Importância do Direito da Publicidade .................................................................. 34

História do Direito da Publicidade ...................................................................................... 37

Fontes do Direito da Publicidade......................................................................................... 39

Delimitação e enquadramento do Direito da Publicidade ................................................... 40

Sujeitos da Publicidade; Actividade e Contractos Publicitários .......................................... 41

Direito da Publicidade ......................................................................................................... 44

Direito do Audiovisual ........................................................................................................ 46

Direito dos Jornalistas.......................................................................................................... 49

Direito de Autor ................................................................................................................... 50

Direito de Resposta e Direito de Rectificação ..................................................................... 54

Definição e Noção de Direito

O termo “Direito” tem origem no latim “directum” que significa o correto, certo ou mais

adequado. Direito pode referir-se tanto à ciência do direito como ao conjunto de normas

jurídicas em vigência num determinado país. Também nos podemos referir ao direito no

sentido de integro, honrado. O Direito surge dentro das Ciências Sociais e estudas as

normas que regem as relações entre indivíduos que vivem em sociedade.

Características do Direito:

- Caracter tridimensional – o direito apresenta uma tripla dimensão: fáctica, valorativa e

normativa. O direito é um conjunto de princípios e de normas (dimensão normativa)

destinadas a regular situações/factos ocorridos na vida social (dimensão fáctica), regulação

esta, que se efectua de acordo com determinados valores – em especial com a justiça – que

se pretende atingir (dimensão valorativa).

- Necessidade – o direito é fundamental para a existência de uma sociedade que sem um

conjunto de normas que a regule é um mero aglomerado de pessoas, ou seja o homem tem

de viver em sociedade para se realizar enquanto homem, mas também a sociedade não

existe sem direito.

- Alteridade – o direito não se destina a regular a conduta do homem isolado, mas sim

enquanto relacionado com outros no âmbito da sociedade, o direito regula essencialmente

algumas das relações entre os homens, as que assumem uma relevância jurídica e por isso

se tornam relações jurídicas.

- Imperatividade – o cumprimento das normas jurídicas não é apresentado como uma

opção, o direito pretende orientar a conduta do homem, independentemente da vontade dos

destinatários, só assim consegue desempenhar a sua função ordenadora, essencial para a

própria substância da sociedade.

- Coercibilidade – o caracter imperativo do direito impõe que este crie meios a fim de levar

os destinatários das suas normas a optar pelo cumprimento, castigando o infractor e

premiando o cumpridor. Traduz-se na possibilidade de imposição coactiva, se necessário

pela força e contra a vontade dos seus destinatários, das normas e sanções jurídicas.

- Exterioridade – é caracterizada em dois aspectos: o estado de espirito dos destinatários

das normas jurídicas, o seu pensamento interior são, em regra, indiferentes para o direito;

as intenções dos sujeitos são tomadas em consideração pelo direito, embora este só

intervenha se esses elementos ou intenções se manifestarem exteriormente de algum modo,

a mera intenção de não cumprir uma qualquer norma não provoca a intervenção do direito,

este só age perante comportamentos

- Estabilidade – embora não seja tomada como característica do direito, assume hoje em

dia uma relevância significativa, significa que o direito regula a conduta do homem

inserido numa determinada sociedade, a sociedade estadual.

A Ciência Sociológica do Direito:

Ordem Social:

O Direito só existe porque há conflito, o Direito tem como função evitar ou resolver o

conflito. Para haver conflito é necessário haver pelo menos duas partes.

O Homem é um animal social, não pode viver fora de uma sociedade (nós somos aquilo

que os outros fazem de nós, e os outros são aquilo que fazemos deles), a sociedade é o

reflexo daquilo que nós somos, o homem só se realiza no meio dos outros, a cultura de um

povo é a sociedade que a cria.

O Homem é um animal político – Aristóteles – Político de Polis (cidade), comunidade,

sociedade. O alimento espiritual do homem é o diálogo (intercâmbio de ideias).

Mundo Natural – leis do meio físico, impõem-se por si – lei da gravidade

Mundo Cultural – regida por normas da ética, mundo do dever ser, construídas pelo

homem e portanto falíveis e violáveis – moral, religião

As Leis são da Natureza, as Normas são da sociedade, do mundo cultural.

As Normas Sociais propõem-se a:

As normas sociais disciplinam a vivência em sociedade do homem, as normas sociais

agrupam-se em instituições.

As Ordens Normativas

Ordem Religiosa:

Entra na composição da ordem jurídica, é expressa pelos usos ou convencionalismos

sociais e subdistingue-se em sectores específicos, como os relativos à cortesia, à moda, às

práticas profissionais.

Sanção – a violação destes usos é sancionada com a reprovação social e mesmo

com sanções sociais difusas

Ordem jurídica:

Faz parte da ordem normativa e ordena os aspectos mais importantes da convivência social,

visa a justiça. As suas normas são necessariamente critérios de decisão e a generalidade

desempenha a função orientadora das condutas.

Sanção – as sanções das normas de conduta podem ter uma finalidade diversificada:

compulsória reconstrutiva, compensatória, preventiva, primitiva.

Ordem Moral:

Faz parte da ordem normativa e visa o aperfeiçoamento da pessoa dirigindo-a para o bem.

Conflitos

Evitar Resolver

Direitos Objectivos e Direitos Subjectivos (privados)

Direito Objectivo:

É o direito legislado, ou seja, o conjunto de normas jurídicas que regulam as condutas dos

Homens. É o direito visto na perspectiva da ordem jurídica.

Direito Subjectivo:

Consiste no poder ou faculdade atribuído pelo direito a uma pessoa de livremente exigir de

outrem um comportamento positivo (acção) ou negativo (omissão). É o direito visto na

perspectiva do sujeito.

Exemplo:

O art. 1305º CC (conteúdo de direito de propriedade): “O proprietário goza de modo

pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem.”

Esta norma jurídica constitui o direito objectivo e esta norma concede ao proprietário os

direitos de poder usar, fruir e dispor das coisas que lhe pertencem, são os direitos

subjectivos.

Qual é a relação que existe entre direito objectivo e d ireito subjectivo? Podemos dizer que

o direito subjectivo só existe na medida como o direito objectivo o prevê.

O Direito Objectivo divide-se em dois tipos:

- Direito Público – É o direito legislado, ou seja, o conjunto de normas jurídicas que

regulam as condutas dos Homens. É o direito visto na perspectiva da ordem jurídica.

- Direito Privado – Consiste no poder ou faculdade atribuído pelo direito a uma pessoa de

livremente exigir de outrem um comportamento positivo (acção) ou negativo (omissão). É

o direito visto na perspectiva do sujeito. Ex: Direito Civil.

Coercibilidade do Direito

O Direito é coercivo e usa as funções de soberania do Estado para garantir essa

coercibilidade, tais como:

Defesa Nacional

Polícia

Segurança

Justiça dos Tribunais

Representação Externa

Capacidade de impressão da moeda

Ou seja, o poder da Força coerciva está repartido, seguindo de acordo com o Princípio da

Equidade, característica do Direito.

- Quais são as fontes de direito?

A lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina – estas são fontes internas de direito. Como

fontes internacionais deveremos acrescer o direito comunitário e o direito internacional

- Todas as fontes de direito têm o mesmo valor? Não.

A principal e quase única fonte de direito no ordenamento jurídico português é a lei em

sentido amplo como qualquer acto escrito destinado à criação de normas jurídicas

O costume

Quando numa determinada sociedade as pessoas se comportam em determinadas situações,

sempre da mesma forma com a convicção que esse comportamento é obrigatório e lhes

poderia ser imposto coercivamente, então falamos de costume.

Dois elementos:

1. Corpus – observância generalizada e uniforme, com certa duração, de determinado

padrão de conduta

2. Animus – convicção de se estar a obedecer a uma regra geral e abstracta,

obrigatória

O costume já foi a principal fonte de direito, até meados do séc. XVIII. O Código Civil

exclui o costume como fonte de direito, apenas admitindo que os usos tenham relevância

jurídica quando a lei para eles remeta.

Costume contrário à lei – não é admitido.

Costume para além da lei – só é admissível se a lei o permitir.

Costume desenvolve a lei, complementando-a e integrando-a.

Jurisprudência

Os tribunais enquanto criadores de direito.

Conceito – conjunto das decisões em que se exprime a orientação seguida pelos tribunais

ao julgar os casos concretos que lhe são submetidos.

Mas só é fonte de direito quando a orientação assumida pelos tribunais na decisão de casos

concretos, fica a vincular o mesmo ou outros tribunais no julgamento de casos futuros do

mesmo tipo. É assim nos países onde funciona a regra do precedente.

No nosso ordenamento, as decisões dos tribunais só vinculam nos limites do caso julgado,

mas os acórdãos, pese embora não sejam vinculativos, serão coadjuvantes na

fundamentação das decisões.

Doutrina

Conceito - Por doutrina entendem-se as opiniões ou pareceres dos jurisconsultos, em que

estes desenvolvem as suas concepções sobre a interpretação ou integração do direito.

A influência que a doutrina exerce de facto sobre as decisões jurisprudenciais depende

muito do apuro técnico da mesma e da autoridade científica ou da qualidade do especialista

na matéria do autor que a subscreve, mas nunca vincula o julgador, portanto não é fonte de

direito.

A Lei

Conceito – todo o acto normativo escrito intencionalmente dirigido à produção de normas

abstractas e gerais

Neste sentido, lei engloba a constituição, as leis ordinárias, os decretos- lei, os decretos

legislativos regionais

Espécies de leis:

1. A constituição

A Constituição é a lei fundamental, a que todas as outras se submetem ou estão

subordinadas.

Ocupa o primeiro lugar na hierarquia das leis daí que face a ela todas as outras leis de

denominem por ordinárias.

2. Lei da Assembleia da República

A Assembleia da República tem competência para fazer leis sobre todas as matérias, salvo

aquelas reservadas pela constituição para o Governo.

Em determinados casos, a competência é exclusiva, noutros é relativa, podendo ser

delegada no Governo mediante autorização legislativa.

3. Decreto-lei do Governo

O Governo é o órgão de soberania que mais legisla. O Governo legisla através de

Decretos-lei.

Relação entre Lei e Decreto- lei – ambos têm o mesmo valor, havendo contudo duas

excepções a esse princípio:

1 - Os Decretos- lei publicados no uso de autorização legislativa estão subordinados às

correspondentes leis de autorização que devem respeitar.

2 – Os Decretos- lei que desenvolvam as bases gerais de regimes jurídicos estabelecidos em

leis, também se encontram subordinados às leis que desenvolvem.

4. Decretos legislativos regionais

Versam sobre matérias de interesse específico para as respectivas regiões e não reservados

à Assembleia da República ou ao Governo.

Na hierarquia das leis estes actos normativos estão colocados depois das Leis e dos

Decretos-lei.

5. Regulamento

Os Regulamentos constituem a forma tradicionalmente utilizada para desenvolver a Lei.

O Regulamento concretiza o exercício de uma competência administrativa.

Está subordinada à Lei, ao Decreto-lei e ao Decreto legislativo regional.

Compete ao Governo fazer os regulamentos necessários à boa execução da lei.

Tipos de Regulamento:

1) O Decreto regulamentar – esta forma é obrigatória quando é determinada por lei;

2) Portaria – meio de regulamentar leis relativas aos sectores de actividade dos respectivos

ministérios;

3) Despacho normativo – regulamentos que nascem da solução de um caso concreto por

um ou vários membros do Governo cuja filosofia se estende a casos futuros que se

apresentem no futuro.

Definição e Noção de Norma Jurídica

Normas jurídicas são, essencialmente, regras sociais, isso significa que a função das

normas jurídicas é disciplinar o comportamento social dos homens. Existem diversas

outras normas que também disciplinam a vida social. Vejamos exemplos:

Normas Morais – se baseiam na consciência moral das pessoas (conjunto de valores

e princípios sobre o bem e o mal que orientam o comportamento humano).

Normas Religiosas – se baseiam na fé revelada por uma religião.

Tanto as normas morais como as religiosas se aplicam à vida em sociedade. Então, como

distinguir as normas jurídicas dessas outras normas sociais? A distinção pode ser resumida

nas características que veremos a seguir.

Características da Norma Jurídica:

- Bilateralidade – Contém sempre dois lados, o lado do titular do direito e o sujeito do

dever.

- Sistemática – É organizada de forma sistemática, tendo em conta princípios, normas,

regras jurídicas, critérios para a sua interpretação e assegurando a sua execução através de

recursos próprios.

- Imperatividade – Exprime uma ordem, seja para proibir, seja para permitir. A ordem

Jurídica é objectiva e assume um carácter obrigatório para todos os cidadãos.

- Violabilidade – Sendo dirigida a pessoas livres, condiciona as suas escolhas, decisões e

comportamentos, ou seja, pode ser violada.

- Generalidade - Perante a Lei os cidadãos são todos iguais, e por isso as normas jurídicas

se aplicam a todas as pessoas.

- Abstracção – Traduz-se em regras de conduta para uma generalidade de situações

hipotéticas e não resumido a um indivíduo ou facto concreto na vida social.

- Coercibilidade – As normas jurídicas podem recorrer ao emprego de meios coercivos, ou

até a força pelos órgãos competentes designados para esse efeito, em caso do não

cumprimento voluntário.

Mas onde vamos buscar essas normas jurídicas? Se perguntássemos a qualquer pessoa

comum, aonde iriamos buscar as normas jurídicas, a resposta seria «na Lei». É certo. Mas

e se a Lei for «matar quem não seja de uma determinada religião», é esta uma regra de

Direito? Não. Porque a Lei para ser de Direito deve ser justa, deve ser fundamentada por

princípios fundamentais de Direito, a que associamos as ideias de Justiça e de Direito.

As Normas jurídicas formam-se a partir de Fontes Directas (Imediatas) e Indirectas

(Mediatas), as directas são as que criam normas jurídicas, e as indirectas contribuem para a

sua formação.

As Normas Jurídicas podem ser estruturadas da seguinte forma:

1. Previsão – A Norma Jurídica prevê casos hipotéticos da vida em sociedade.

2. Estatuição – A Norma Jurídica impõe uma determinada conduta quando os casos

acontecem.

3. Sanção – A Norma Jurídica de forma coerciva impõe o cumprimento das regras.

Ramos do Direito:

Devido à complexidade dos problemas e necessidades dos cidadãos, o Direito precisou de

especializar-se, de forma a garantir uma maior eficácia na resolução dos problemas e

fenómenos da vida em sociedade, há medida que fossem surgindo. Criaram-se domínios

diferentes na regulação do Direito, apresentando-se como Ramos específicos. O Direito

pode ser distinguido em vários âmbitos:

- Direito Internacional – Referem-se às normas aplicadas entre Países.

- Direito Nacional – Refere-se ao que existe dentro das fronteiras de um País. O Direito

Nacional pode ser:

1) Público – Refere-se aos interesses da colectividade. O Estado exerce o seu poder

de autoridade ou poder soberano.

2) Privado – Incide-se nas relações entre os indivíduos, e desde que não vá contra o

previsto na Lei.

1) Direito Público:

- Direito Constitucional – A lei fundamental do país. Tem dois tipos de normas que

regulam:

Direitos e Deveres Fundamentais das pessoas – parte nobre da constituição.

Regula órgãos superiores do Estado – 1º Presidente da Constituição da República;

2º Assembleia da República; 3º Governo; 4º Tribunais.

- Direito Administrativo – aplica-se fundamentalmente aos órgãos de execução e aplicação.

- Direito Financeiro – antes estava dentro do Direito Administrativo mas era muito

importante.

O instrumento jurídico/ lei fundamental: Orçamento geral do Estado – é nele que se

prevê.

- Direito Fiscal – obriga o pagamento das receitas. Poder da autoridade pública.

- Direito Criminal/Penal – parte da ideia que determinados actos são de tal maneira nocivos

que põem em causa toda a sociedade.

- Direito Processual – conjunto de regras que regula resolução de litígios.

2) Direito Privado:

Direito Privado (faz parte do Direito Interno):

- Direito Internacional privado - rege actos diferentes nos diferentes países.

Exemplo: Devo dinheiro a um Húngaro em Paris e prometo pagar-lhe em Roma.

- Permite saber:

Onde o processo vai decorrer;

Qual a ordem jurídica a aplicar.

- Direito Civil – grande conjunto de normas das pessoas – Código Civil

1ª parte – Direito Civis (personalidade jurídica, pessoas colectivas, etc.)

2ª parte – Direito das Obrigações

3ª parte – Direito de Propriedade

4ª parte – Direito de Família

5ª parte – Direito Sucessório

- Direito Comercial – relações comerciais que se estabelecem reguladas pelo – Código

Comercial

- Direito do Trabalho – regula a relação laboral com a entidade patronal. Procura garantir

os interesses da entidade patronal e os nossos. Cada vez mais importante.

Interpretação e Aplicação das Leis:

- As interpretações das normas são muitas (boas ou más).

- Para se interpretar correctamente é necessário compreender o que visa garantir o

objectivo.

- As normas jurídicas tendem a encontrar equilíbrio.

- Procurar o justo equilíbrio na sua interpretação para uma correcta aplicação para o

equilíbrio de interesses.

História do Direito da Comunicação

- Século XV:

Tudo começou com a invenção (D. João III) da tipografia com Gutemberg com o primeiro

livro impresso. Isto levou à difusão de ideias, possibilitando mais facilmente a propagação.

Esta revolução originou oposições (“é melhor reinar na ignorância”) por parte dos órgãos

(políticos) e superiores. Passando, desta forma, a existir medidas de controlo (feitas pelas

autoridades), como:

Impressões foram objecto de censura por parte da Igreja – a inquisição – a censura

prévia.

E a coroa através da concessão de privilégios de impressão.

Folhas periódicas – surgem. Ainda não se pode chamar jornais.

- Século XVIII:

Imprensa surge.

1766 – Primeira lei Imprensa Suécia

1776 – Primeira lei Imprensa EUA – direito da liberdade de imprensa

O eco da Revolução Francesa ao chegar a Portugal em vez de determinar abertura,

determinaram o medo e a censura e aumento de vigilância em relação à imprensa.

- Século XIX (1820-1834):

1820 – Instaurou-se um sistema Constitucional revolucionário, um sistema de

liberdade em que o regime da liberdade de imprensa fica consignado.

1821 – Primeira Lei de Imprensa Portuguesa – A comunicação do pensamento é

um dos mais preciosos direitos do homem pelo que todo o cidadão podia, sem

dependência de censura prévia, manifestar as suas opiniões.

1822 – Constituição e Lei de Imprensa – respondendo pelos abusos da liberdade de

imprensa - “Sem liberdade de imprensa não há democracia” - Não pode justificar

um incumprimento da lei pelo facto de não conhecer a lei, e nesta altura a Igreja

podia fazer censura dos dogmas religiosos, e pela primeira vez não há censura

prévia. Os jornais desta altura promovem ideias constitucionais.

1823 – Periódicos – começa a haver algumas medidas de repressão relativamente à

Imprensa. Regime liberal cai e voltamos às medidas repressivas à Imprensa.

1827 – Acentuam-se as medidas repressivas

1828 – D. Miguel proclama-se Rei Absoluto e volta a censura legislada (pura e

dura).

1834 – Depois da Guerra Civil – D. Miguel é derrotado e é substituído pelo regime

liberal. Começa período de inexistência de censura prévia, e é publicada a Lei de

Imprensa semelhante à de 1821 - Incentiva-se a publicação de periódicos. E surgem

imensos jornais para todo o país, um Boom/Expansão das ideias e desenvolvimento

cultural e social associado à liberdade de imprensa.

1848 – Instituição da República em França - Movimentos revolucionários por toda

a Europa que chegaram a Portugal, e estávamos perante uma monarquia onde

surgem projectos de repressão à Imprensa por Costa Cabral. A prática de Imprensa

impõe repressões. É estabelecida Nova Lei de Imprensa para substituir de 1834 que

era “ofensiva” à liberdade de Imprensa. Almeida Garrett expressa-se contra este

corte da liberdade de Imprensa. E a chamada “Lei da Rolha” chegou a ser aprovada

(1850) mas não chegou a entrar em vigor.

1851 a 1890 – Viveu-se um período calmo. Prevalece lei de 1834 sem censura

prévia ou regimes repressivos.

Meados de 1860 – Surge pela primeira vez em Portugal a Imprensa Noticiosa

como a que temos hoje em dia, com um objectivo de lucro. Procura tornar o

público, ao comum dos cidadãos com o recurso à venda de exemplares e

publicidade.

1865 – Diário de Notícias – Primeiro com este modelo (lucro).

1881 – O Século – segue modelo semelhante .

1890 a 1910 - Anos finais da monarquia foram anos difíceis com agitação politica e

social constante. Com a progressiva emergência do partido republicano. Deram

novos atributos, novas atitudes autoritárias, e fortes restrições à liberdade de

imprensa (principalmente contra jornais políticos).

1911 - 1º República - Constituição 1911 veio integrar todos os princípios de

liberdade de expressão. Algumas medidas repressivas com a entrada de Portugal na

Primeira Guerra Mundial (mesmo com o fim da Primeira Guerra Mundial (1918)

mantém-se).

1926 – Início da Ditadura em Portugal. Pretende-se abafar a imprensa, e o Diário de

Notícias e O Século são suspensos.

1933 – Com a subida de Salazar ao poder com a nova Constituição de 1933 que

garante a liberdade de imprensa mas diz: “A liberdade de expressão será regulada

por leis especiais/específicas”. Período do Estado Novo: Lápis azul; Instituição de

censura prévia; Crimes por abuso de liberdade de imprensa eram punidos como

crimes públicos.

1974 – 25 de Abril – Revolução e Implementação da 2ª República.

1976 – Constituição da 2ª República na qual vivemos actualmente.

As Fontes de Direito da Comunicação

I - A Constituição:

A constituição como fonte primária do Direito da Comunicação, através dos princípios

nela constantes:

a) Princípio do Estado de Direito:

Artºs 2º e 9º da Constituição.

Ideia da primazia e garantia do Direito em relação a qualquer tipo de poder, essencialmente

o poder político, com base num sistema de direitos fundamentais radicado na dignidade da

pessoa humana.

b) Principio Democrático:

Atente-se ao princípio de Lincoln sobre a democracia: "Governo do povo, pelo povo e para

o povo".

Esta ideia da democracia, através da qual o poder político tem de ser legitimado

formalmente aparece no texto da Constituição nos artºs 1º, 2º, 3º, 10º, nº1 e 108º.

Neste sentido, a democracia só é entendida enquanto participativa, envolvendo os cidadãos

nos órgãos, nas decisões e controlo do Poder. A Constituição não só o afirma

categoricamente (artºs 2º, 9º e 109º), como estabelece os diversos processos que garantem

a possibilidade de actualização dessa participação.

A democracia revela-se hoje como um processo orientado para objectivos de intervenção

social, como o da construção de "uma sociedade livre, justa, e solidária" (artº1º); o da

"realização da democracia económica, social e cultural" (artº2º); o de "promover o bem-

estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a

efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais, e ambientais, mediante a

transformação e modernização das estruturas económicas e sociais." (artº9º, alinea d) ).

c) Princípio do Estado de Direito Democrático:

A Constituição, ao ligar o princípio do Estado de direito ao princípio democrático, fundiu-

os inequivocamente na realização do princípio do Estado Social.

Estado de direito democrático e pluralismo

O pluralismo de expressão política democrática e os direitos fundamentais estão na base do

Estado de direito democrático. A participação dos cidadãos deve ser livre e informada, o

que implica a existência de várias correntes de opinião que se vão formando.

O conceito constitucional de pluralismo

O pluralismo contempla duas vertentes: multiplicidade e diversidade. O pluralismo

abrange simultaneamente a liberdade de expressão e a liberdade de organização políticas.

O pluralismo também é informativo e relativo aos meios ou canais de comunicação e será,

necessariamente, sócio cultural (ideológicas, artísticas, filosóficas, religiosas, etc.).

Pluralismo e Comunicação Social

Tendo em consideração que grande parte da informação recebida pelos cidadãos é

veiculada pela comunicação social, torna-se evidente a sua importância para a subsistência

do sistema político democrático, considerando a necessidade de livre formação da opinião

pública. Ora, a opinião pública, para ser formada, carece de ter como base um

conhecimento diversificado dos factos e ideias gerados num determinado contexto social.

E, a Constituição não esquece este vector fundamental considerando incumbência

específica do poder político, quer no estrito domínio do serviço público (artº38º, nº6) quer

no concerne à generalidad3 dos meios de comunicação social.

Os direitos fundamentais

A Constituição não trata de forma unitária todos os direitos fundamentais. Existe um

regime comum aplicável a todos, enquadrado pelos princípios da universalidade, da

igualdade, da protecção jurídica e da interpretação e integração de acordo com a

Declaração Universal dos Direitos do Homem. E um regime especial para o grupo dos

direitos, liberdades e garantias, onde insere a maior parte dos direitos abrangidos pela

actividade da comunicação social, a considerar segundo o disposto no artº18º da

Constituição.

- Princípio da aplicabilidade directa da norma constitucional sem necessidade de

intermediação legislativa. Isto significa que é possível invocar a norma, em quaisquer

circunstâncias, exista ou não acto legislativo que a regulamente, mas também significa que

se a norma carece de definição para se tornar eficaz, a aplicabilidade directa significa a

obrigação da sua concretização imediata pelo legislador, sob pena de se verificar uma

inconstitucionalidade por omissão (artº283º da Constituição).

- Vinculam entidades públicas e privadas.

- A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente

previstos na Constituição. Isto significa que:

1. São admissíveis restrições aos direitos, liberdades e garantias fundamentais;

2. Estas restrições apenas podem ocorrer por via da lei (entenda-se lei ou decreto-lei);

3. Só mediante expressa previsão constitucional.

Devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou

interesses constitucionalmente salvaguardados - princípio da proporcionalidade;

"as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e

abstracto e não podem ter efeitos retroactivos."

Carácter geral - dirige-se a uma generalidade indiscriminada de pessoas

Carácter abstracto - aplicável a um número indeterminado de casos.

Efeitos retroactivos - não se podem aplicar a situações anteriores à data da sua entrada em

vigor (poria em causa o principio da segurança e da protecção dos cidadãos).

"nem dirimir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais"

As leis restritivas devem garantir a salvaguarda de conteúdo essencial ao direito ou da

garantia a restringir.

Para além do definido no artº18º da Constituição, ainda são de salientar quanto a direitos,

liberdades e garantias:

- A insusceptibilidade da sua suspensão, salvo em casos de estado de sitio ou de

emergência.

- A garantia da responsabilidade do Estado e demais entidades públicas pela sua violação.

- O direito de resistência dos cidadãos.

- A limitação que constituem as medidas policiais de prevenção criminal.

- A actuação como limite material à revisão constitucional.

Colisão de direitos fundamentais

Existe colisão de direitos quando o exercício de um entra em contradição com a aplicação

concreta de outro, ou conflitua com outros bens ou valores constitucionalmente protegidos.

Por exemplo, o exercício do direito à informação, entra em colisão, muitas vezes com o

direito ao bom nome e reputação, com o direito à intimidade da vida privada.

Aplica-se o principio da concordância prática - artº335º, nº1 do Código Civil

Há que harmonizar os direitos em colisão e só se tal for possível é que se deverá optar pela

prevalência de um sobre o outro. Em última análise, cabe aos Tribunais decidirem.

II - No Direito Interno:

Para além da Constituição, lei fundamental do país que institui princípios, devemos atender,

no que respeita a fontes de direito da comunicação às leis ordinárias, a saber em concreto:

Estatuto do Jornalista; Regulamento da carteira profissional; Lei de imprensa; Lei da rádio;

e Lei da televisão.

III - Direito Internacional Convencional:

O Conselho da Europa - instituído pelo tratado de Londres em 5 de Maio de 1949

Trata-se de uma organização intergovernamental, constituída com o instituto de formar

uma comunidade unida na prossecução de objectivos como a protecção dos direitos

humanos, a promoção da democracia pluralista e o respeito pelo primado do direito. No

âmbito da comunicação social, a actividade do Conselho de Europa tem dois objectivos:

1. Assegurar e reforçar o exercício do direito à liberdade de expressão

2. Fornecer a livre circulação de ideias e da informação numa perspectiva transfronteiriça.

O quadro institucional da sua política pan-europeia assenta em dois instrumentos de direito

internacional:

a) A Convenção Europeia dos Direitos do Homem

b) A Convenção Europeia sobre Televisão Transfronteiras

No direito de mera ordenação social respondem tanto pessoas singulares como pessoas

colectivas, a autoridade administrativa designada tem o poder de fiscalização, de instrução

do processo e de aplicação da coima, podendo haver recurso para os tribunais judiciais.

A aplicação de coimas na área da comunicação ao Instituto da Comunicação Social.

Lei da Imprensa como Regime de Estado de Direito

- Estado de Direito - vigente em 4 países (paradigmáticos):

1. Reino Unido (Monarquia Constitucional):

1º elemento: - Obrigatoriedade de adopção de um processo justo legalmente regulado

quando se trata de julgar os cidadãos.

2º elemento: - Prevalência das leis perante a discricionariedade (fazer aquilo que quero ser

dar cavaco) do poder real.

3º elemento: - Sujeição de todos os actos do poder executivo à soberania do povo através

dos seus representantes no parlamento.

4º elemento: - Direito e igualdade de acesso aos tribunais A regra do Direito da existência

de uma norma de Direito que se aplica a todos igualmente

2. Estados Unidos da América (EUA):

A essência do Estado de Direito é o poder constituinte do povo (direito de fazer a

lei/constituição dos EUA em qual constam os esquemas essenciais dos órgãos superiores

do Estado e respectivos limites), também (como Portugal) os direitos e os deveres devem

estar na Constituição. O governo está subordinado à lei que obedecem a princípios de

Direito de natureza duradora e vinculativa (justiça, lealdade), inseridas na Constituição.

3. França:

O Estado de Direito só existe se houver uma constituição feita pelos representantes da

Nação. Lei Constitucional é lei superior que contém declaração ou catálogo de direitos

fundamentais. A Lei Constitucional contém organização do Direito político conforme uma

divisão de poderes (muito importante).

4. Alemanha:

Elemento essencial: autonomia individual = auto determinação das pessoas.

O Estado é juridicamente vinculado em nome da autonomia individual ≠“Estado polícia” –

que tudo regula (acontece muito em Portugal). O Estado garante meios para que as pessoas

atinjam a felicidade, isto é, em nome da auto determinação. É um Estado de Limites –

tende a restringir a sua acção para defender ordem e segurança pública e garantindo meios

para as pessoas atingirem a felicidade-Estado cumpriu a sua tarefa.

- Estado de Direito Democrático (Constituição República Portuguesa):

Questão de soberania popular – princípio segundo o qual todo o poder vem do povo e é ele

que, através de mecanismos legislados, exerce o seu poder. Segundo Lei Constitucional,

esta está imperativamente informada, ou seja, o Estado de Direito como Constituição

(principal) e esta que tenha: Divisão de poderes; Autonomia individual; Poder constituinte

do povo ; Quatro elementos do Reino Unido.

Constituição – instrumento onde estão inseridos todos os elementos que conferem o Estado

de Direito.

A Constituição da República Portuguesa:

Remete para os princípios que estão na Declaração Universal dos Direitos do Homem, logo,

é à luz dessa declaração que os direitos fundamentais vigoram.

Artigo 19 (DUDH) (página 6): “Todo o indivíduo tem direito á liberdade de opinião e de

expressão. Direito de não ser inquietado pelas suas ideias. E o direito de procurar,

receber e difundir informações e ideias por qualquer forma de expressão.”

Direitos Fundamentais: (válidos hoje, antes e futuramente, inerentes à qualidade do

Homem enquanto tal e impõem-se a qualquer ordem jurídica)

Dimensão de Direito Natural

Direitos absolutos, imutáveis e intemporais

Convenção Europeia dos Direitos do Homem:

Alargada ao espaço europeu. No âmbito do espaço europeu. Contém direitos e obrigações

comuns ao espaço europeu e comuns aos estados de direito democrático. Para além desta

convenção instituiu-se o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (para qual alguns casos

não) instituído enquanto garantia dos Direitos Fundamentais. Tem uma disposição

fundamental.

Artigo 10º:

Nº1: “Toda a pessoa (todos) tem o direito à liberdade de expressão. Este direito

compreende a liberdade de opnião e a liberdade de receber ou dar opinião sem que haja

ingerência de autoridades públicas ou inposição de fronteiras. O presente artigo não

impede que os Estados Membros submetam as empresas de Rádio e Televisão a um regime

de autorização prévia.”

- Qualquer Televisão ou Rádio precisa de um processo de licenciamento de forma a

garantir que estes façam o seu trabalho de forma correcta (no sent ido de informar com

rigor, etc.)

- Atribuição de um Alvará = licença com determinado período de tempo que pode ser

renovada ou não

Nº2: “Sem prejuízo desses direitos e deveres pode haver situações em que esses possam

ser comprimidos, nos casos em que existam conflitos com estes direitos e deveres e outros.”

Exemplo: quando está em causa a segurança nacional.

- Na liberdade de expressão cabe a divisão de informações e opiniões e é por isso

necessário distinguir: os Factos, Juízos de Valor, e a necessidade de manter o pluralismo.

Artigo 37º: (da Constituição de 1976)

Nº1: “Todos têm direito de exprimir e divulgar o seu pensamento pela palavra, imagem ou

qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados,

sem impedimentos nem discriminações”

Nº2: “O exercício desses direitos não pode ser condicionado por quaisquer meios de

censura”

Nº3: “As infracções no exercício destes direitos (os abusos) ficam submetidos aos direitos

penais…”

Exemplo: Criação de Rádio sem licença é punida com prisão de 1 a 3 anos.

Nº4: “Direito de Resposta ou indeminização pelos direitos ofendidos”

Exemplo: Notícias falsas.

O Direito de Informação é plural e constituído por 3 sub-direitos:

Direito de Informar – faculdade reconhecida a todos.

Direito de se Informar – relação jornalista- fonte – sigilo profissional.

Direito de ser informado – direito do público em geral.

Comunicação Social e Direitos Fundamentais

A Liberdade de Expressão e de Informação

A Constituição distingue e trata separadamente a liberdade de expressão e informação

como um direito de todas as pessoas, qualquer que seja o meio utilizado (artº37º) e o

exercício daquela liberdade através dos meios de comunicação social (artº38º).

No artº37º, nº1 - Consagra-se a liberdade de expressão do pensamento, na linha do modelo

clássico da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).

Trata-se não apenas de um direito à expressão do pensamento, mas também da sua

divulgação, o que representa a possibilidade de o comunicar a uma pluralidade

indeterminada de pessoas e que a mensagem emitida possa ser emitida pelo destinatário.

Além da comunicação através da palavra e da imagem, este direito abrange qualquer outro

meio, incluindo a escrita, bem como outra linguagem ou meio de comunicação.

Em sentido negativo, o princípio da liberdade de expressão envolve a proibição de todos os

impedimentos à expressão do pensamento.

A liberdade de expressão interliga-se com a liberdade de criação cultural (artº42º), a

liberdade de consciência, de religião e de culto (artº41), a liberdade de aprender e ensinar

(artº43º) e a liberdade de reunião e manifestação (artº45º).

Já quanto ao direito à informação, a Constituição garante, de acordo com o nº1 do artº37º,

três direitos: o direito de informar, de ser informado e o direito de se informar.

O direito de informar aproxima-se do direito à liberdade de expressão relacionando-se com

os direitos dos jornalistas.

O direito de se informar, reporta-se à procura de informações, sem ingerências, como

forma de garantir uma opinião pública habilitada a controlar o exercício dos poderes

públicos numa sociedade democrática.

O direito de ser informado, consiste no direito de todas as pessoas serem adequada e

verdadeiramente informadas, não apenas pelos órgãos de comunicação social mas também

pelos poderes públicos.

Temos pois o direito de informação, quer relacionado com a perspectiva do emissor como

do receptor. Mas, o direito de informar, de se informar e de ser informado, tem limites -

aqueles constitucionalmente consignados, não só por via da limitações à restrição de

direitos, liberdades e garantias estabelecidas no artº18, nº2. Mas também por via de quem

pode ser ofendido. Trata-se de limites destinados a proteger outros direitos, pelo que a sua

infracção pode levar à punição dos autores e à reparação dos danos causados (artº37º, nºs 3

e 4).

A liberdade de comunicação social

O artº38º da Constituição, garante a liberdade de imprensa, através de um complexo de

direitos e liberdades em que se destacam os direitos dos jornalistas e o direito de fundação

de jornais e de quaisquer outras publicações, independentemente de autorização, caução ou

habilitações prévias.

Mas, como decorre da epígrafe e dos nºs 3 a 7 do artº38º, a Constituição estabelece

também um regime aplicável ao conjunto dos órgãos da comunicação social, englobando

imprensa, rádio e televisão. Assim, a Constituição adopta um conceito amplo de liberdade

de imprensa, querendo abraçar todos os meios de comunicação social.

Artigo 38º

Nº1: “É garantida a liberdade de imprensa”

Nº2: “A liberdade de imprensa implica 3 coisas:

a) “A liberdade de expressão e de criação dos jornalistas e colaboradores, bem como a

intervenção na orientação editorial, salvo quando tiverem natureza doutrinária ou

confessional”;

b) “O direito dos jornalistas ao aceso às fontes de informação e à protecção da

independência e do sigilo profissionais bem como o direito de elegerem em concelhos de

redacção”;

c) “O direito de fundação de jornais e de quaisquer outras publicações,

independentemente de autorização administrativa, caução ou habilitação prévias”.

NOTA: O jornalista pode ser obrigado a revelar as suas fontes se estiver em causa

desvendar um criminoso

Nº3: “A lei assegura a divulgação da titularidade e dos meios de financiamento dos

órgãos de comunicação social”

Nº4: “ O Estado assegura a liberdade e independência dos orgãos de comunicação social

perante poder político e económico…”

Nº5: “Estado assegura existência e o funcionamento de um serviço público de rádio e de

televisão”

Nº6: “A estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação socia l do sector público

devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais

poderes políticos, bem como assegurar a possibilidade de expressão e confronto das

diversas correntes de opinião”

Nº7: “As estações emissoras de rádio televisão só podem funcionar mediante licença, a

conferir por concurso público, nos termos da lei”

Direitos fundamentais e a sua expressão na Constituição (2ª metade do Século XX)

1. Conscialização de que a imprensa tem um papel decisivo:

- Na formação da opinião pública;

- Na defesa e protecção de valores e interesses que têm importância para a comunidade em

que nos inserimos.

Por isso, é necessário que o Direito da Comunicação Social tenha em consideração os

direitos das pessoas que se realizam através da comunicação social (direitos de

participação política e social na sociedade).

2. Alterações profundas nas infra-estruturas da comunicação:

2.1. Novos meios de comunicação organizados (porque prestam serviços de comunicação

social), a rádio e a televisão, com características diferentes do meio tradicional da imprensa

escrita;

2.2. Vieram dar diversificação radical de conteúdos comunicacionais;

2.3. Vieram dar a industrialização e comercialização da actividade e profissionalização – e,

com isto, o aparecimento de mega empresas (em detrimento das empresas familiares) →

Oligopólio (tudo nas mãos de alguns);

2.4. Distanciamento dos órgãos de comunicação social relativamente aos destinatários

(ligação entre jornais e públicos) → notícias mais neutras, há menos ligação entre

jornalista e leitor;

2.5. Vieram provocar diferenciação de interesses entre jornalistas e as administrações dos

órgãos administrativos dos respectivos

↓

Em versão destas alterações verifica-se:

Diversificação dos direitos das pessoas

- Direitos dos Operadores (rádio, televisão, etc) perante os poderes públicos deixam de ser

como eram - meras liberdades de iniciativa e expressão – e transformam-se em direitos de

informação livre porque está em causa/o fim de interesse público. Ou seja, está em causa

servir o interesse público.

- Formulação de direitos específicos dos jornalistas em que se incluem os direitos destes

dentro das organizações em que trabalham.

- Surgem novos direitos dos destinatários (público em geral) seja para defender va lores que

são limites naturais na liberdade de comunicação:

- Direito à imagem

- Direito à reserva de vida privada

- Direito à privacidade

Estes direitos também garantem a protecção efectiva dos seus interesses perante actuação

das entidades/órgãos de comunicação social (com cada vez mais poderes).

- Direito de rectificação / Direito de resposta

- Direito de ser informado de forma adequada

- Direito de exigir que o Estado garanta que o exercício jornalístico lhes garanta a

imparcialidade, rigor, etc. e que trate o destinatário não como consumidor mas como

cidadão.

A problemática dos direitos das pessoas na Comunicação Social ultrapassa, em muito, o

abuso da liberdade de imprensa por ser todo um conjunto de problemas que se interligam

para chegar a equilíbrio de interesses.

Este equilíbrio não pode ser conseguido à custa de informação

A actividade da Comunicação Social é conhecida como tendo a função do interesse

público, ou seja, exprime e assegura os direitos fundamentais pilares de uma sociedade

democrática. Tem também em vista a formação de opinião pública.

Por isto, justifica-se a intervenção pública do Estado (Ex: Concurso Público) → Para

garantir meios e mecanismos estabelecendo os direitos dos jornalistas e destinatários, ou

seja, o equilíbrio.

Limites à liberdade de Comunicação Social

A liberdade de expressão, designadamente quando manifestada através da comunicação

social, não constitui um direito absoluto. E limitado que se possa sobrepor aos demais

direitos e valores -direito ao bom nome e reputação; direito à imagem; direito à palavra;

direito à reserva de intimidade da vida privada e familiar; direito ao desenvolvimento da

personalidade -constitucionalmente consagrados.

Existem ainda outros direitos para além dos pessoais (dire ito à segurança do Estado,

realização da justiça) relativamente aos quais poderá haver colisão de direitos mas não são

de fulcral interesse para o Direito da Comunicação. Isto significa, por um lado que pode

haver colisão de direitos e por outro, há que decidir qual deles se sobrepõe.

São três os domínios das eventuais colisões de direitos:

1. Responsabilidade Penal

2. Responsabilidade Civil

3. Responsabilidade Contra-Ordenacional

Limites à liberdade da Comunicação Social = Liberdade de Programação

- Não há direitos absolutos nem liberdades absolutas – podem estar sujeitos a

compressões/condições quando um direito vai contra esse igual direito de igual valor – é

preciso definir qual tem mais valor.

- Os limites são:

1. Infracções que têm a ver com a tutela civil da propriedade industrial.

2. Infracções cometidas através da Comunicação Social são de cariz criminal e determinam

responsabilidade criminal.

São 7 crimes subdivididos em 2 grandes crimes (pág.83 legislação):

1. Crimes contra a honra (4 subespécies de crimes):

1.1. Difamação (artigo 180º) pág.83

1.2. Injúria (artigo 181º) pág.83

1.3. Ofensa à memória de pessoa falecida (artigo 185º) pág.84

1.4. Ofensa a pessoa colectiva, organismo ou serviço (artigo 187º) pág.84

2. Crimes contra a reserva da vida privada:

1.1. Difamação - Vem no artigo 180º do Código Penal.

O que é a honra para o Direito? / Honra para legislador português:

- O juízo que cada um faz de si próprio e a reputação de cada um dentro da sociedade;

- Envolve qualidade de pessoa (que tem como própria - personalidade moral) e

consideração e reputação que a pessoa goza na sociedade;

- Conceito amplo imagem de si própria e projecção na sociedade.

Difamação ≠ Injúria

Difamação = efeito indirecto, Ex: Digo a Z que X fez mal

Injúria = efeito directo, Ex: Digo a X que este fez mal

Artigo 180º (pág.83)

Nº1 – “Quem dirigindo-se a terceiro imputar a outra pessoa…”

Nº2 – “Esta conduta (criminosa) não é punível quando: (Excepções)

a) Se tiver a ver com um facto que alguém fez (tem que ser palpável, tem de ser um

facto); Tem de ter interesse legítimo:

- Interesse público;

- Interesse privado (por exemplo: divulgação de uma carta de um pai que resulta de

desonra dele - acção (caso) de paternidade onde há interesse de “dar pai ao menino”).

b) Quando é verdade.

Nº3 – “Em confronto com direito à privacidade contra direito à privacidade”

Noção e Importância do Direito da Publicidade

A publicidade é um dos domínios mais relevantes da sociedade actual. A noção de

publicidade pode ser aferida num sentido amplo, correspondente à qualidade do que é

público, do que é do conhecimento geral ou do acto ou efeito de publicar, de difundir,

divulgar um facto ou uma ideia. Também pode ser aferida em sentido jurídico e aqui

também com vários significados:

1. Publicidade das leis, para referir a necessidade de publicação de diplomas

legislativos;

2. Publicidade registral ou de registo- divulgar factos e situações jurídicas através dos

serviços de registo civil (casamento, comercial, sociedades, etc.)

3. Publicidade de actos notariais (escritura pública), judiciais (sentença),

administrativos (concursos públicos, etc.)

Todas estas modalidades de publicidade em sentido jurídico têm em comum o objectivo de

informar de modo: imparcial, completo e objectivo.

Já quanto à publicidade em sentido comercial, que é a que nos importa.

Conceito - Publicidade consiste na divulgação de uma mensagem tendente a persuadir

pessoas a adquirir produtos ou a utilizar serviços.

Tem objectivo lucrativo para o anunciante; tem conteúdo normalmente subjectivo; parcial

e incompleto.

A publicidade tem grande importância para o anunciante:

a) Cria-lhe uma imagem de prestígio

b) Aumenta o volume das vendas e o lucro

C) Tem custos relevantes

- Para a generalidade das empresas:

Publicidade é um elemento da função de comercialização (marketing) ao lado de outros

meios de promoção de vendas e da imagem da empresa.

- Para os publicitários:

É uma actividade comercial/profissional.

- Para a comunicação social:

A publicidade representa uma parte significativa da actividade dos órgãos de comunicação

social já que consistiu uma das suas principais fontes receitas

- Para o consumidor:

A publicidade constitui um meio de informação sobre a existência e a qualidade dos

produtos ou serviços e constitui uma condicionante para a sua escolha

- Para a generalidade das pessoas é um incentivo de consumo e das actividades produtivas

e um meio de fomento da concorrência entre empresas; ainda é uma manifestação de

cultura e estímulo da criatividade.

Segundo a lei vigente, a publicidade é uma forma de comunicação feita no âmbito de uma

actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal com o objectivo de promover a

comercialização de bens - artº3º do Código da Publicidade.

Publicidade é por natureza um acto de comunicação. Pode ser praticado quer por pessoas

singulares quer por pessoas colectivas - alínea b) artº5º do Código da Publicidade.

Tem por objectivo promover a alienação de bens ou serviços ou a adesão a ideias,

princípios ou iniciativas. Tem normalmente fim lucrativo.

Traduz-se na divulgação de textos, imagens ou sons, tendentes a influenciar a inteligência

ou as emoções das pessoas para as levar a querer adquirir o bem ou serviço, respeitando a

liberdade de decisão.

O patrocínio também é entendido em sentido amplo, como publicidade. O patrocínio é o

financiamento divulgado de certo programa com vista à promoção do nome, marca,

imagem, actividades, bens ou serviços de uma pessoa, sem apelar directamente à aquisição

de bens ou serviços – art.º 24º do Código da Publicidade.

A Publicidade é um dos instrumentos utilizados pelos comerciantes para a comercialização

dos seus serviços ou bens, ao lado, nomeadamente da promoção de vendas e das relações

públicas.

Diferentemente, as relações públicas é o conjunto de meios de obter e desenvolver para

uma empresa ou entidade, um ambiente de simpatia, compreensão e confiança perante o

seu público em geral.

Já a promoção de vendas abrange uma gama variada de actividades que incluem a

formação de vendedores, concessão de descontos, a decoração de montras, etc.

Está excluída da noção de publicidade, a propaganda politica – art.º3º, nº3 do Código da

Publicidade. Tem a sua regulamentação espalhada por legislação dispersa: legislação

eleitoral; legislação da comunicação social.

No que concerne ao direito de resposta, do tempo de antena em rádio e televisão e espaço

na imprensa- alínea h) do nº2 do art.º7 º do Código da Publicidade.

A Publicidade distingue-se ainda dos actos destinados apenas a identificar ou apresentar

entidades ou produtos. Tendo a publicidade intuito de persuasão, tem em primeiro lugar de

transmitir informação, mas esta informação é parcial.

Por outro lado, a publicidade tem de ser atractiva através de: arte, humor, surpresa. Os

interesses do anunciante não podem sobrepor os interesses dos destinatários – estes têm o

direito de não receber publicidade.

História do Direito da Publicidade

A origem da publicidade perde-se no tempo. Terá começado com os pregões dos

vendedores e bem assim quando se iniciaram trocas comerciais.

Com a escrita, cedo terá sido utilizado para anunciar a actividade dos comerciantes e os

seus produtos.

Ganhou relevo após a invenção da imprensa em meados do séc. XV e sobretudo após a

utilização da rádio (em Portugal desde 1931) e da televisão (desde 1957).

A primeira agência de publicitária parece ter sido a agência primitiva de anúncios criada

em 1868.

São antigas as proibições legais de algumas práticas publicitárias - a burla e a fraude na

venda, abrangiam práticas de publicidade enganosa. A partir do séc. XIX, certas práticas

publicitárias passaram a ser reprimidas enquanto manifestação de concorrência desleal,

cuja disciplina estava predominantemente orientada para a defesa dos interesses dos

comerciantes, uns em relação aos outros. As primeiras leis a tipificar autonomamente o

crime de publicidade enganosa são já do séc. XX.

Durante muitos anos, a actividade publicitária não foi tipificada no seu conjunto por lei,

tendo as associações de agências de publicidade adoptado normas de auto-regulação ou

auto disciplina que ainda hoje são importantes.

Em Portugal, encontramos fundamento para a proibição de publicidade enganosa, quer em

disposições do Código Civil de 1867 sobre o ódio, quer em preceitos do Código Penal de

1886 sobre burla e outras fraudes.

O primeiro diploma legal português a disciplinar o conjunto da actividade publicitária foi o

Código da Publicidade de 1980, aprovado pelo D.L. nº421/80, de 30.9.

Três anos depois, o Código foi revogado pelo Código da Publicidade de 1983.

Foi novamente substituído pelo Código de 1990, aprovado pelo D.L. nº330/90, de 23.10,

actualmente em vigor com alterações.

Com o Código foi dado cumprimento à Directiva do Conselho de 10.09.1984,

nº84/450/CEE, relativa à publicidade enganosa e à Directiva do Conselho de 3.10.1989, nº

89/552/CEE relativa ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva. Pretende-se

também harmonizar o Direito português com as disposições da Convenção Europeia sobre

Televisão sem fronteiras de 5.05.1989.

Várias leis de imprensa, da rádio, da televisão, e outros diplomas, contêm disposições

sobre a publicidade.

Fontes do Direito da Publicidade

1. Constituição

Artºs 37º a 40º, 60º nº2 e 61º.

2. Código da Publicidade

Aplica-se todas as formas de publicidade, independentemente do suporte utilizado para a

sua difusão - artº1

As lacunas do Código da Publicidade relativas a matéria de direito privado são integradas

pelo direito civil ou comercial - artº2º

3. Códigos Deontológicos

Elaborados por associações nacionais e internacionais de agências da publicidade

4. A jurisprudência e a Doutrina

Têm a mesma importância que na generalidade dos outros ramos do direito.

Delimitação e enquadramento do Direito da Publicidade

O direito da publicidade está integrado no âmbito do direito privado, sobretudo do direiro

comercial mas também de outros ramos do direito.

- Direito Constitucional:

Na constituição - artºs 37º a 40º; artº61º; artº60, nº2.

- Direito Internacional Público:

Carta de protecção do consumidor;

Convenção europeia sobre televisão sem fronteiras;

Numerosas directivas.

- Direito Fiscal:

Vários actos publicitários estão sujeitos a impostos.

- Direito Penal:

Tipifica e pune vários tipos de contra-ordenações publicitárias. Nuclearmente, o direito de

publicidade inclui-se no direito comercial já que o objectivo fundamental da actividade

publicitária é a promoção do comércio e as relações jurídicas da publicidade entre

(principalmente) particulares. E liga-se ao direito civil porque este aplica-se

subsidiariamente às questões resolvidas pelo direito comercial - artº3º do Código

Comercial.

Sujeitos da Publicidade; Actividade e Contractos Publicitários

- Sujeitos da Publicidade

A actividade publicitária pode ser desenvolvida pelos próprios industriais fabricantes ou

vendedores. Mas, uma mensagem bem elaborada e distribuída, tem um impacto de tal

modo eficaz que se justifica que as médias e grandes empresas encarreguem dessa tarefa

empresas especializadas. Esta é a função de um profissional ou de uma agência de

publicidade – art.º 5º, b) do Código da Publicidade.

O profissional da publicidade e a agência de publicidade são assim os intermediários entre

o anunciante e o destinatário.

Para salvaguardar os interesses dos consumidores e dignificar as empresas publicitárias, a

lei regula a utilização da designação “agência de publicidade certificada” que preenche

requisitos mínimos de qualidade tais como os registados no IPQ.

O anunciante pode ser qualquer pessoa singular ou colectiva no interesse de quem se

realiza a publicidade – art.º5º alínea a) do Código da Publicidade.

Destinatário pode também ser qualquer pessoa singular ou colectiva - art.º5º alínea d) do

Código da Publicidade.

Frequentemente, a agência de publicidade concebe as mensagens e entrega-as nos

respectivos suportes a empresas de comunicação social que as divulgam (cinemas,

televisão, internet, rádio).

As empresas de comunicação social são fundamentais no papel de difusores das mensagens

publicitárias, mas estão sujeitas a regras próprias.

A própria Constituição acentua o princípio da independência dos meios de comunicação

social perante o poder económico (representado também pelas agências de publicidade).

Por outro lado, o Estatuto dos Jornalistas impõe a regra da incompatibilidade ante o

exercício da profissão e a de publicitário para assegurar a sua interdependência, o rigor e a

imparcialidade da informação.

Papel importante na vida publicitária é o desempenhado pelas associações de agências de

publicidade e de comerciantes.

Veja-se o caso da Associação das Agências de Comunicação e Publicidade e da

Associação Portuguesa dos Anunciantes;

Instituto Civil da Autodisciplina da publicidade;

Associação europeia das agências de publicidade.

- Actividade e Contractos Publicitários

A actividade publicitária pode ser exercida pelos anunciantes junto dos seus destinatários.

Mais frequentemente porém é exercida por intermédio de agências de publicidade e de

empresas de comunicação social.

Assumem assim particular importância os chamados contractos publicitários que são os

contractos que têm por objecto a realização dos actos de publicidade.

Qual a natureza dos contractos publicitários?

Alguns autores consideram necessário distinguir consoante o objecto do contracto: se um

contracto publicitário visa a distribuição de prospectos seria um contrato de prestação de

serviços, enquanto pelo qual o proprietário de um muro concede a outrem o direito

exclusivo de nele afixar cartazes seria um contracto de locação.

Outros autores entendem que se trata de um contracto de compra e venda de um direito

incorpóreo ao uso de determinado meio de publicidade, sendo a publicidade uma espécie

de mercadoria.

Outros autores defendem que o contracto publicitário tem a natureza de uma empreitada

que consiste, nomeadamente, em ceder o uso de certo espaço num jornal, usar equipamento

e material para o produzir, etc.

Há quem sustente que o contracto de publicidade é um pacto relativo ao tráfico da clientela

publicitária.

Perante o quadro dos contractos previstos no Código Civil, os contractos publicitários

podem revestir diversas espécies, consoante o seu objecto:

Serão contactos de arrendamento de espaços não habitacionais, para afixação de

publicidade, aplicando-se-lhes as regras gerais sobre locação;

Serão contractos de prestação de serviços quando o seu objecto seja a concepção,

criação, planificação, produção, e distribuição publicitária;

Pode haver contractos publicitários que tenham por objecto apenas a autorização de

utilização de obra publicitária por terceiro ou a transmissão do conteúdo

patrimonial do direito de autor sobre ela – neste caso aplica-se- lhes as disposições

do Código dos Direitos de Autor, estando tipificadas nos artºs 40º e s.s.

Podem ainda tratar-se de contractos de transmissão ou de licença de exploração de

marcas ou de logotipos registados, como direito da propriedade industrial,

aplicando-se- lhes, neste caso as disposições correspondentes do Código da

Propriedade Industrial.

O que é certo é que não nos podemos esquecer que se consideram contractos publicitários

tanto aqueles celebrados entre os anunciantes e a agência de publicidade, como aqueles

celebrados entre agências de publicidade e empresas de comunicação social.

Direito da Publicidade

Publicidade – ao lado dela existem outros meios.

Comunicação Comercial Audiovisual – Publicidade

Direito da Publicidade = Comunicações Comerciais Audiovisuais

- 5 Liberdades do Marketing:

1. Liberdade de acesso ao mercado (construir empresas que fabricam produtos) – Direito

do Mercado

2. Liberdade de fabricar produtos – Direito dos Produtos

3. Liberdade de fixar o preço dos produtos – Direito dos Produtos

4. Liberdade de distribuir os produtos – Direito dos Produtos

5. Liberdade de comunicar ou publicitar os produtos

Publicidade tem como objectivo expresso o único: Publicita-se para que os consumidores

comprem, logo, e por isso a mensagem publicitária é diferente de qualquer mensagem

transmitida.

Código da Publicidade = Conjunto de regras às quais as mensagens publicitárias se devem

submeter para que o consumidor não seja apenas visto como aquele a que o anunciante

se dirige mas visto como cidadão.

Direito da Publicidade = Faz equilíbrio de direitos entre o direito do anunciante (a fazer o

que quer ao produto) e o direito do consumidor em ter o investimento para ser adquirida

informação necessária à aquisição dos produtos segundo a sua vontade, com o respeito

necessário.

Artigo 3º

Nº1: “Considera-se Publicidade…”

a) Promover bens ou serviços Propaganda Política (Nº3)

b) Promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições não é Publicidade (Nº3)

Artigo 4º – Conceito de actividade publicitária

Artigo 5º – Quais os agentes da publicidade:

▪ Anunciante

▪ Profissional ou agência de publicidade – que elabora mensagem publicitária

▪ Suporte publicitário – quem veicula mensagem publicitária

▪ Destinatário – possíveis consumidores aos quais se dirige mensagem publicitária

1. Mensagem

2. Conjunto de entidades liga

3. Actividade publicitária – elaboração e colocação da mensagem nos meios de

comunicação de massa

4 Princípios fundamentais do Direito da Publicidade:

1. Princípio da Licitude (Artigo 7º - página 118)

2. Princípio da Identificabilidade (Artigo 8º - página 118) → Princípio Absoluto (não há

excepção)

3. Princípio da Veracidade (Artigo 10º - página 118)

4. Princípio do Respeito (Artigo 12º - página 119)

Direito do Audiovisual

Surge com o Cinema em 1955 na França.

Noção de Audiovisual – não é passiva, há divergências, “racismo” - superioridade do

cinema à televisão

- Diferença Cinema e Televisão:

Distinção assenta no destino principal da obra

Cinema = exibição da obra (filme) em sala

Televisão = difusão da obra (filme), é teledifundida

▪ Artigo 2º - Lei 42 – 18 Agosto 2004

“São obras cinematográficas as criações intelectuais expressas por conjuntos de palavras,

música, sons, textos escritos e imagens em movimento fixadas em qualquer suporte e

destinadas prioritariamente à distribuição e exibidas na sala de cinema bem como a sua

comunicação pública por outra forma com fio ou sem fio”

Teledifusão = difusão à distância

O EUROSTAT e OBRACOM adoptaram critério mais lato, bipartido que faz distinção

entre: Imprensa Escrita e Tudo o Resto.

Imprensa Escrita:

Tudo o que é jornais estatuto que não muda se eu o ler no papel ou na internet.

Tudo o Resto:

- Cinema (produção, distribuição e difusão)

- Televisão

- Rádio

- Indústria de Áudio

- Edição e distribuição de Vídeo

- Distribuição de Jogos

- Comunicações móveis

- Acessos à internet

A base do conceito do Audiovisual deve acentuar na Economia do Audiovisual, cinema e

televisão, da qual também faz parte o Vídeo* (obras cinematográficas transpostas para

vídeo), e não incluir a rádio. O dinheiro do Audiovisual vem não só do dinheiro das salas

mas do consumo doméstico (transmissões tv) .

*Vídeo = actividade económica claramente dependente da actividade cinematográfica

Esta ideia é restrita e complica a Directiva dos Serviços de Comunicação Social

Audiovisual porque no Audiovisual foi integrado outro conceito: video on demand – que

tem como característica que cada elemento visione as obras individualmente, onde e

quando quiserem. Isto insere-se na Directiva dos Serviços de Comunicação Social

Audiovisual. Esta Directiva tem normas que têm a ver com: Publicidade e Televisão.

Directiva dos Serviços de Comunicação Social Audiovisual (DSCSA) = “Directiva

Audiovisual”:

- Aprovada 10 Março 2010

- Tem raiz/nasceu Outubro 1989 - Directiva Televisão Sem Fronteiras

- Maio 1989 – TTFCE (Televisão Transfronteiras Comissão Europeia) - para que todos os

países estejam em harmonia jurídica (comunitário ou não comunitário).

Artigo 1º

1. “Programas”

É da responsabilidade do operador televisivo. Tem a ver com a programação:

a) O que é Serviço de Comunicação Social Audiovisual

b) O que é Fornecedor de Serviços de Comunicação Social

c) O que é Responsabilidade Editorial

d) O que é um Programa

e) O que é Radiodifusão televisiva e Emissão televisiva

f) O que é Operador televisivo

g) O que é Serviço de Comunicação Social Audiovisual a pedido

2. “Anúncios” – Comunicação Comercial Audiovisual

Não é da responsabilidade do operador televisivo.

a) O que é Serviço de Comunicação Social Audiovisual

b) O que é Publicidade Televisiva – deve ser perfeitamente identificada – através do

separador quando é apresentada em bloco – ou quando é isolada tem de ser identificada na

mesma

e) O que é Comunicação Comercial Audiovisual Oculta

f) O que é um Patrocínio

g) O que é Televenda

h) O que é Colocação de produto

Ou seja,

Serviço de Comunicação Social Audiovisual linear

Programação organizada por grelha em que toda a gente vê, ao mesmo tempo, os mesmos

programas. Do emissor para os receptores. Emissão de um programa para toda a gente.

Serviço de Comunicação Social Audiovisual não linear

Programação organizada em forma de catálogo – serviço de programação a pedido.

Interactividade. Organização é feita através de um catálogo que o utilizador acede quando

e onde quiser.

Direito dos Jornalistas

- Contidos no Estatuto do Jornalistas;

- Definição de jornalista – Artigo 1º (pág.7 da legislação);

- “Permanente e remunerada”;

- “Fins informativos”;

- “Por meio de difusão”;

- Não é necessário ter contrato de trabalho com a empresa para a qual o jornalista trabalha

(O freelancer é jornalista);

- Ser jornalista é uma qualidade que se adquire (e tem carteira profissional):

Publicidade é de natureza comercial

Informação de natureza rigorosa. Pluralista

- Jornalista não pode fazer spots publicitários com excepção do Nº3 do Artigo 3º.

Direito de Autor

Direito de Autor = direito de autorizar ou proibir a “utilização” de uma obra de um autor

em que essa autorização é remunerada.

Normalmente o autor é titular de direitos mas pode haver casos em que isso não acontece:

Ex: Peças Publicitárias (no nosso caso)

Conteúdo patrimonial do autor pode ser transferido a terceiros.

Ex: Eu dou a minha obra à editora e ela paga-me logo um valor (normalmente alto) pela

obra e esta ocupa-se da exploração dessa obra. Eu vendo-a → Vendo o meu direito de

autor!

Uma coisa é autorizar a utilização, outra coisa é transmitir conteúdo patrimonial do direito

de autor

Esta transmissão só pode ser acompanhada de escritura pública – no notário – este é

obrigado a alertar o titular de direitos para as consequências desse acto.

Direitos morais – Artigo 56º

Direitos patrimoniais – Artigo 9º, 67º, 68º

Direito de reprodução – suportes físicos

Direito de representação – comunicação directa

“Detentores direito de autor”

Morte do Autor – 70 anos – Sucessores – Domínio Público

(Direitos morais garantidos pelo estado – Ministério da Cultura)

Obras de vários autores = obras de criação plural

Obras de Colaboração – (paradigma) Exemplo: Obra Audiovisual (Artigos 16º a

19º) – em que os direitos de autores considerados são do Realizador, Argumentista

e Banda musical específica, porque estes são considerados os autores.

Obra Colectiva – (paradigma) Exemplo: Jornais – feito por conjunto de

jornalistas, de criação plural. O direito de autor cabe à empresa jornalística,

empresa cuja responsabilidade das obras recai.

Direito de autor não cabe aos autores materiais.

Obras publicitárias – são obras audiovisuais e têm estatuto de obra colectiva, os

direitos sob os suportes publicitários pertencem à agência (Artigo 14º)

Direito de Autor e Publicidade – não há regime específico de protecção das obras

publicitárias.

Código do Direito de Autor

- As obras publicitárias são obras protegidas (Artigo 2º, Nº2)

Regime jurídico das obras publicitárias (sua elaboração e difusão):

Distinguir:

1. Obras publicitárias destinadas à publicidade – criadas unicamente para esse fim

Ex: Spots publicitários

2. Obras publicitárias utilizadas na publicidade – são protegidas

Ex: Música Stevie Wonder “Isn’t she lovely”

Obras publicitárias – são obras de colaboração mas é qualificada para esse fim. Em

termos de titular de direitos é obra colectiva.

Obra colectiva – o titular é a agência.

Spot publicitário – Ás vezes utiliza-se obras pré-existentes

Ex: Música Uma Casa Portuguesa

↓

Autores

↓

Representados por SPA – Sociedade Portuguesade Autores

↓

Comunica-se com ela

↓

SPA autoriza ou não! E dizem quais os termos e remuneração.

Se diz que NÃO: Não se pode utilizar a música, procura-se uma alternativa.

Se diz que SIM: Paga o valor peça utilização

↓

Fala-se com Editor Fonográfico ou Videográfico

↓

A este não pedimos autorização!

↓

Só comunicamos que vamos utilizar e pagamos ao Editor o valor que ele pede

VIMÚSICA:

Entidade que se dedica à música de livraria.

Representa autores e músicas que são mais usadas nessas utilizações (spots publicitários).

Quando “eu” decido produzir obra - Ex: Fazer uma música

Tenho que distinguir:

▪ Trabalho “dele” – tem sempre que ser remunerado.

▪ Utilização – se não utilizo não tem que pagar direito de autor

↓

Os direitos de música são os que o contrato dizer

↓

Mas, se o contrato nada disser sobre quem é o autor de direito.

Artigo 14º - O direito de autor fica a pertencer ao “autor” – Ex: ao músico, artista plástico.

Direito de Resposta e Direito de Rectificação

- Conceito de direito de resposta:

O poder que assiste a todo aquele que seja pessoalmente afectado por notícia, comentário

ou referência saída num órgão de comunicação social, de fazer publicar ou transmitir

nesse mesmo órgão, gratuitamente, um texto seu contendo um desmentido, rectificação ou

defesa – Vital Moreira.

O direito de resposta é a mais clássica forma de limitação da liberdade editorial.

- Teorias sobre a função do direito de resposta:

a) Instrumento de defesa dos direitos da personalidade, nomeadamente do direito ao bom

nome e reputação – teoria dominante com a qual se concorda;

b) Há quem entenda o direito de resposta como um direito individual de acesso aos meios

de informação e de participação na formação da opinião pública;

c) Há quem encare o direito de resposta como um instrumento de p luralismo informativo,

apesar de apenas os visados poderem responder;

d) Há quem entenda o direito de resposta como uma garantia da veracidade informativa;

e) Quem entenda o direito de resposta como uma sanção ou uma indemnização em espécie.

- Normas aplicáveis ao direito de resposta:

Em primeiro lugar, no art.º 37º, nº 4 da Constituição;

Na lei de imprensa - artºs 24º a 27º;

Lei da televisão - artºs 59º a 63º;

Lei da rádio - artºs 58º a 62º.

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Tiago Soares da Fonseca - Da tutela judicial civil dos direitos de personalidade

— Um Olhar Sobre a Jurisprudência— Pelo Dr. Tiago Soares da Fonseca

http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=31559&idsc=47773&ida=4

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1. Introdução

Nalguns direitos de personalidade podemos encontrar formas específicas de tutela judicial

civil que não se identificam com nenhuma das formas de tutela analisadas no Capítulo

anterior. Estamos a falar de formas de tutela específicas de alguns direitos de personalidade.

São elas o direito de resposta e a possibilidade de recurso a certos procedimentos

cautelares com vista à tutela do direito ao nome literário, artístico ou científico.

2. O direito de resposta e de rectificação

Os direitos à honra (116), imagem e inviolabilidade moral estão expostos e são

susceptíveis de ser violados de forma grave e dificilmente reparável através dos meios de

comunicação social (117) que, muitas vezes, castigam «de forma mais severa que os

tribunais (118).» O alcance que têm, por um lado, e a transmissão em directo da notícia

que não permite uma reflexão ponderada sobre o seu conteúdo, por outro, podem ter um

efeito arrasado” nos direitos de personalidade. É por todos sabido que as meias verdades,

as insinuações, a suspeita, o inconclusivo, são a via com mais sucesso para ofender a

dignidade e honra pessoais de quem quer que seja. Com efeito, são mais difíceis de

responder, porquanto nelas nada existe de verdade. Tais factos afectam a dignidade

humana e, quando praticados através de comunicação social, mais graves se tornam. Neste

âmbito, surge o direito de resposta (119) e de rectificação (120) com assento constitucional

(121) e largo desenvolvimento na lei ordinária, em particular, ao nível da imprensa (122),

da rádio (123) e da televisão (124). Apesar de não estar expressamente previsto para outras

situações como a imprensa não periódica, a internet, o teletexto ou as divulgações das

agências noticiosas será de reconhecer, também nestes casos, por força dos arts. 37.º, n.º 4

e 18.º da CRP (125), o direito de resposta e rectificação. Estamos a falar de mecanismos,

entre outras finalidades, destinados a tutelar os direitos de personalidade (126) e é nessa

perspectiva que aqui serão tratados. Nesta óptica, o direito de resposta e rectificação

surgem também como uma espécie de instrumento destinado a assegurar a igualdade de

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armas, que procura conciliar o direito de informação e a liberdade de imprensa com o

direito à honra e reputação. O reconhecimento do direito de resposta e de rectificação

afigura-se essencialmente como um instrumento extrajudicial de tutela de certos direitos de

personalidade, com a vantagem de ser um processo expedito e célere, simples e pouco

oneroso. Em contrapartida, será, muitas vezes, insuficiente para a tutela plena do direito de

personalidade atingido. Com efeito, «para o leitor comum, a resposta é sempre defesa em

causa própria. Assim, a possibilidade de anular ou apagar integralmente os efeitos da

notícia originária está pois excluída à partida (127).» Contudo, mesmo nos casos em que se

recorre ao direito de resposta ou de rectificação, podem os seus titulares ver

infundadamente recusada a divulgação ou transmissão da sua resposta ou verem-na

satisfeita de forma deficiente (128). Assim, sempre que este direito não é efectivado ou o é

mas de forma deficiente por aqueles que a tal estão obrigados, a lei concede aos

interessados a possibilidade de judicialmente impor tal comportamento. Em particular, são

dois os recursos admissíveis, um judicial para o tribunal e outro de índole quase

administrativa para a ERCS, criada pela Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro (LERCS)

(129). Segundo VITAL MOREIRA (130), estes dois recursos podem ser utilizados quer

em alternativa, quer cumulativamente. Todavia, não podemos deixar de apresentar algumas

reservas quanto à admissibilidade da utilização cumulativa do recurso para a ERCS e para

os tribunais, porque nos parece que, nesse caso, haverá a excepção de litispendência (131).

Na verdade, sempre que o interessado interpuser, cumulativamente, recurso judicial e para

a ERCS, não subsistem dúvidas de que haverá identidade dos sujeitos, do pedido e da

causa de pedir. Todavia, ainda que estes três elementos estejam preenchidos, isso não será

suficiente para haver litispendência. Com efeito, apesar de não estar expressamente

consagrado, a litispendência supõe um quarto elemento: que estejam em curso duas acções

judiciais, o que não sucede no caso de recurso cumulativo para a ERCS, entidade

administrativa não judicial (132), e para o tribunal, ente judicial. Porém, a deliberação da

ERCS sobre esta matéria tem uma função análoga à função jurisdicional. Trata-se de uma

deliberação proferida por um órgão independente (art. 1.º, n.º 1 dos Estatutos da ERCS) e o

próprio legislador tipifica o não acatamento das suas deliberações como crime de

desobediência qualificada (art. 66.º, n.º 1, al. a) dos Estatutos da ERCS). Assim, a solução

para este problema deverá passar, por um lado, pela análise dos fins da excepção de

litispendência e, por outro, das consequências da admissão do recurso cumulativo. A

excepção de litispendência destina-se a evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de

contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior (arts. 497.º e 498.º do CPC) o que

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aconteceria neste caso, ainda que a decisão contraditada ou reproduzida fosse proveniente

de um órgão não judicial. Por outro lado, se se admitir o concurso cumulativo levanta-se o

problema de saber qual a decisão a acatar, sempre que as decisões finais sejam

contraditórias. Quando no caso da deliberação da ERCS ser a divulgação da resposta e a do

tribunal a não divulgação? Qualquer decisão que seja tomada pelos destinatários de tais

decisões — directores das publicações periódicas ou pelos responsáveis pela programação

dos operadores de rádio ou de televisão — implicará o não acatamento da outra, sendo

certo que quando a decisão não acatada seja a que obriga à publicação de resposta, terá

sido cometido o crime de desobediência. Assim, no limite, poderemos ter quase um

“conflito de deveres” em que o destinatário de tais decisões estaria alegadamente a cometer

um ilícito criminal pela não publicação ou transmissão da resposta mas estaria, ao mesmo

tempo, judicialmente legitimado para o não fazer. Pelo exposto, considerando as

finalidades da litispendência, que estão preenchidos todos os seus requisitos, à excepção de

serem duas as acções judiciais, e tendo presente as possíveis consequências decorrentes da

admissibilidade, em conjunto, de recurso judicial e administrativo, parecer-nos que o

recurso para a ERCS impede cumulativamente o recurso judicial e vice-versa (133). Com

efeito, aquilo que o legislador pretendeu foi conferir ao interessado meios alternativos e

não cumulativos de recurso. Contudo, o facto de se recorrer para a ERCS não significa que

esta questão fique, de todo, afastada da apreciação judicial. Tratando-se de um acto

administrativo, a decisão da ERCS poderá ser sempre impugnada judicialmente, nos

tribunais administrativos. Deste modo, parece-nos admissível (134) recorrer-se

judicialmente depois de se ter recorrido para a ERCS e não se ter obtido vencimento junto

desta entidade. Caso contrário, estar-se-ia a vedar o acesso à tutela jurisdicional, principio

constitucionalmente tutelado no art. 20.º, n.º 1 da CRP. Com efeito, apesar da deliberação

da ERCS ser susceptível de recurso, este, a ter lugar, não teria por finalidade apreciar a

recusa de divulgação do direito de resposta, mas apenas o acto administrativo, que se

pronunciou sobre essa questão. Sempre que os interessados optarem por recorrer à

efectivação judicial do direito de reposta, tal recurso deve ser interposto no prazo de 10

dias contados, consoante o caso, da data da recusa, da data em que a divulgação deveria ter

ocorrido, nos casos em que não ocorreu, ou da data da divulgação deficiente da resposta. O

tribunal judicial competente será o do domicílio do interessado, evitando-se incómodos

sempre que não resida no local da sede da entidade que não tenha dado satisfação ao

direito de resposta ou de rectificação. Consagra-se, assim, uma derrogação à regra da

competência territorial para o cumprimento de uma obrigação, fixada no art. 74.º, n.º 1 do

58

CPC, segundo a qual a acção deveria ser proposta, à escolha do credor, no tribunal do lugar

em que a obrigação devia ser cumprida ou no tribunal do domicílio do réu. Por outro lado,

considerando o disposto no art. 305.º, n.º 1 do CPC em que o direito de resposta e

rectificação consubstancia um interesse imaterial, esta acção deve considerar-se sempre de

valor equivalente à alçada da Relação e mais € 0,01 (art. 312.º do CPC) admitindo,

portanto, recurso até ao STJ, mas sempre com efeito devolutivo. O processo judicial de

efectivação do direito de resposta e rectificação é muito simples e expedito, mais até do

que o próprio processo sumaríssimo, de forma a evitar a privação dos efeitos úteis ao

respondente. Na verdade, requerida a notificação judicial da entidade que não tenha dado

satisfação ao direito de resposta ou de rectificação, é a mesma imediatamente notificada,

por via postal, para contestar no prazo de dois dias úteis, após o que será proferida, em

igual prazo, a decisão final. Apesar de não estar expressamente consagrado na lei,

concordamos com VITAL MOREIRA (135), quando defende que neste processo não

existe audiência de discussão e julgamento. Uma vez que apenas é admitida prova

documental (136), livremente apreciada pelo tribunal, e que a decisão deve ser tomada no

prazo de dois dias após a apresentação da contestação, esta fase processual não poderá ter

lugar. Ao juiz caberá apenas verificar se são ou não pertinentes os motivos da recusa e se a

divulgação feita foi ou não irregular (137). Da decisão final cabe recurso, mas com efeito

meramente devolutivo (138). No caso de procedência do pedido, a entidade que não tenha

dado satisfação ao direito de resposta ou de rectificação, deverá fazê- lo no prazo fixado na

lei para a respectiva divulgação, acompanhado da menção de que aquela é efectuada por

decisão judicial. O não acatamento da decisão do tribunal que ordena a publicação da

resposta, constitui crime de desobediência, previsto e punido nos termos do art. 348.º do

Código Penal. Uma nota final, apenas para relevar que, quanto a esta matéria, acabamos

por encontrar regras de natureza processual inseridas em normas substanciais. A tutela

judicial do direito de resposta e de rectificação, apesar dos custos inerentes, tem a

vantagem, comparativamente à tutela feita através da ERCS (139), de ser um processo

extremamente expedito e cujo recurso tem mero efeito devolutivo, o que permite não

inviabilizar os efeitos úteis da decisão tomada.