Tema I

EMERJ CP VI

Direito Civil VI

Tema I

Direito das Sucesses. Introduo. Conceito. Disposies gerais: saisine. Formas de sucesso. Distino. Sucesso a ttulo universal e singular. Abertura da Sucesso: tempo e lugar. Sucessores: herdeiros legtimos e testamentrios, legatrios. Distines.

Notas de Aula

1. Direito das sucesses - introduo

Inicialmente, preciso abordar uma das mais divergentes questes sobre o direito sucessrio atual: a diferenciao entre cnjuge e companheiro para fins sucessrios. A sucesso do companheiro prevista no artigo 1.790 do CC, e a do cnjuge vem tratada na vocao hereditria, dos artigos 1.829 a 1.838, alm de ser expressamente herdeiro necessrio, na forma do artigo 1.845, todos do CC:Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho;

II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana;

IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;

III - ao cnjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.

Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais prximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representao.

Art. 1.834. Os descendentes da mesma classe tm os mesmos direitos sucesso de seus ascendentes.

Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabea, e os outros descendentes, por cabea ou por estirpe, conforme se achem ou no no mesmo grau.

Art. 1.836. Na falta de descendentes, so chamados sucesso os ascendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente.

1 Na classe dos ascendentes, o grau mais prximo exclui o mais remoto, sem distino de linhas.

2 Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau.

Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge sobrevivente.Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge.

Diversos autores, como Maria Berenice Dias, defendem que essa diferenciao entre cnjuge e companheiro inconstitucional, porque a famlia decorre tanto do casamento quanto da unio estvel, e diferenciar-se os direitos seria quebra de isonomia. Contudo, tem prevalecido o entendimento, principalmente na jurisprudncia, de que tal diferenciao legtima, porque a CRFB diz que ambas as instituies so famlia, de fato, mas a unio estvel no igual ao casamento, tanto que o texto constitucional do artigo 226, 3, determina que a converso da unio estvel em casamento ser facilitada, indicando que o casamento prefervel, ante sua formalidade, ao companheirismo pelo que diferenci-las em relao aos direitos possvel.Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

(...) 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.(...)

Outra diferenciao inicial que precisa ser feita entre os conceitos de sucesso inter vivos e mortis causa: o estudo feito no direito das sucesses da mortis causa, e no de toda e qualquer sucesso, eis que no se abordar sucesso de direitos em contratos de cesso, ou sucesso empresarial, etc. Apenas a sucesso decorrente do bito da pessoa natural ser alvo de estudo.

O CC trata diferentemente a morte real e a morte presumida: morte presumida aquela prevista nos artigos 6 e 7 do CC:Art. 6 A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva.Art. 7 Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia:

I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.

Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.

Note-se que a ausncia no induz sucesso, desde logo: somente aps dez anos de desaparecimento, quando se dar a sucesso definitiva, que haver presuno de morte. A data exata da morte presumida fundamental, pois dali que se opera toda a dinmica do quadro sucessrio, tanto das normas aplicveis quanto identificao de quem so os herdeiros.

Outro conceito preliminar absolutamente fundamental o de comorincia: quando h morte de duas ou mais pessoas em evento tal que no seja possvel identificar quem tenha morrido primeiro, presume-se que morreram ao mesmo tempo. Veja o artigo 8 do CC:Art. 8 Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.

claro que essa presuno relativa, sendo possvel provar-se a morte de um antes de outro.

A consequncia de se presumir que haja morte simultnea dos comorientes que no haver sucesso entre eles, se forem vocacionados para suceder. Entenda: se um falece antes do outro, nem que seja frao de minuto antes, aquele que sobreviveu mais tempo ser herdeiro do que morreu antes; morrendo simultaneamente, um no herdeiro do outro, passando a herana aos demais da cadeia sucessiva que se apresentar na casustica.

A ordem de vocao hereditria, traada no artigo 1.829 do CC, supra, alheia-se da ordem de vocao quando se trata do companheiro, previsto no artigo 1.790 do CC. H, de fato, duas ordens de vocao diferentes, uma quando h cnjuge, e uma quando h companheiro.

Continuando a expor os conceitos introdutrios, h que se mencionar que existem dois tipos de sucessores, os herdeiros e os legatrios. Herdeiro aquele que recebe uma cota parte ideal da herana, da universalidade, e pode ser legtimo, sendo herdeiro por estar na vocao hereditria, ou testamentrio, eleito em testamento pelo falecido enquanto vivo. O legatrio recebe apenas um bem determinado, individualizado, e no uma frao ideal do monte. A sucesso pode ser mista, contemplando tanto herdeiros como legatrios.

O herdeiro sucessor a ttulo universal, o que importa inclusive em efeitos relativos posse, a qual ser continuada pelo sucessor exatamente com as caractersticas que tinha quando o sucedido era o possuidor no que se diferencia da sucesso a ttulo singular, em que a posse pode ser continuada, ou pode o sucessor inaugurar uma nova, como se v no artigo 1.207 do CC:Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais.

O princpio que rege primacialmente a sucesso o da saisine, o droit de saisine. Esse princpio determina que o momento da morte exatamente o momento em que todos os bens do autor da herana se transmitem aos herdeiros: na morte que se d a abertura da sucesso, e a transmisso da titularidade de toda a herana aos herdeiros, por fico jurdica. Assim o para que o patrimnio no fique sem titular, acfalo, e por isso se adota essa fico jurdica da transmisso imediata. Veja o artigo-sede do princpio, 1.784 do CC:Art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios.

O artigo supra no menciona os legatrios: fala apenas em herdeiros. Por isso, a saisine inaplicvel aos legatrios.

Os herdeiros legtimos podem ser tambm necessrios ou facultativos. So herdeiros necessrios os descendentes, ascendentes e cnjuges, e a esses cabe a chamada herana legtima: havendo herdeiros necessrios, a esses se transmitir, ao menos, cinquenta por cento dos bens da herana. Veja os artigos 1.845 e 1.846 do CC:

Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge.Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima.

Isso significa que a pessoa que tem descendentes, ascendentes ou cnjuge jamais poder dispor de mais da metade de seus bens em testamento, porque se o fizer estar invadindo a legtima dos necessrios. Suponha-se, porm, que o faa: dever haver a reduo da disposio testamentria, ou pelo prprio testador em vida, ou pelo juzo, quando essa circunstncia se verificar post mortem.

H quem defenda que o companheiro herdeiro necessrio, novamente sob a argumentao da isonomia. Contudo, h divergncia, porque a literalidade claramente excludente do companheiro, entendimento esse que prevalece: o companheiro no herdeiro necessrio, para a maior parte da jurisprudncia.

Herdeiro necessrio no a mesma coisa que sucessor obrigatrio: esse o ente pblico que haver os bens quando da inexistncia de demais herdeiros, e for instalada a situao de vacncia na herana. chamado sucessor obrigatrio porque simplesmente no pode renunciar herana.

O nosso ordenamento no admite o pacto sucessrio, o pacta corvina, contrato que tenha por objeto a disposio de bens, aps a morte, de pessoa ainda viva. Veja o artigo 426 do CC:Art. 426. No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva.

claro que o testamento uma disposio de bens para alm da morte, feita em vida, mas seu autor o prprio titular dos bens, e a vedao contra terceiros que pretendam negociar com o potencial hereditrio.

A herana sempre recebida no benefcio do inventrio, ou seja, ningum herdar a dvida: herdar-se- o saldo positivo dos ativos e passivos do autor da herana. Se o passivo suplantar o ativo, suplantar as foras da herana, o herdeiro no receber nada, mas tambm no ser jamais imputado para pagar o excesso da dvida de seu antecessor, do de cujus. Os credores da diferena restaro impagos.

A abertura da sucesso se d no domiclio do falecido, na forma do artigo 1.785 do CC, combinado com os artigos 94, 96 e 97 do CPC:

Art. 1.785. A sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido.

Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru.

1 Tendo mais de um domiclio, o ru ser demandado no foro de qualquer deles.

2 Sendo incerto ou desconhecido o domiclio do ru, ele ser demandado onde for encontrado ou no foro do domiclio do autor.

3 Quando o ru no tiver domiclio nem residncia no Brasil, a ao ser proposta no foro do domiclio do autor. Se este tambm residir fora do Brasil, a ao ser proposta em qualquer foro.

4 Havendo dois ou mais rus, com diferentes domiclios, sero demandados no foro de qualquer deles, escolha do autor.

Art. 96. O foro do domiclio do autor da herana, no Brasil, o competente para o inventrio, a partilha, a arrecadao, o cumprimento de disposies de ltima vontade e todas as aes em que o esplio for ru, ainda que o bito tenha ocorrido no estrangeiro.

Pargrafo nico. , porm, competente o foro:

I - da situao dos bens, se o autor da herana no possua domiclio certo;

II - do lugar em que ocorreu o bito se o autor da herana no tinha domiclio certo e possua bens em lugares diferentes.Art. 97. As aes em que o ausente for ru correm no foro de seu ltimo domiclio, que tambm o competente para a arrecadao, o inventrio, a partilha e o cumprimento de disposies testamentrias.

A LICC trata dos casos em que a pessoa falecida for domiciliada no estrangeiro, no artigo 10:Art. 10.A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens.

1 A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus. (Redao dada pela Lei n 9.047, de 18.5.1995) 2 A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para suceder.

Assim, o juiz brasileiro aplicar a lei estrangeira ao processo sucessrio corrido aqui, porque aqui falecido o autor da herana. A lei brasileira s ser aplicada se for mais benfica ao cnjuge ou filhos brasileiros.

A sucesso, como dito, se abre no exato momento do bito. A lei aplicvel ao processo sucessrio, portanto, a lei vigente nesse preciso momento, mesmo que o processo seja iniciado depois, quando outra lei estiver vigente.

Acerca da sucesso testamentria, o testamento analisado formal e materialmente, quanto forma e ao contedo. Um dos aspectos formais a observncia lei vigente poca da feitura do testamento, sendo obrigatrios os requisitos da poca. J quanto ao contedo do testamento, a anlise da regularidade ser feita quando da abertura da sucesso, perante a lei vigente na data do bito. Sobre essa interteporalidade, veja os artigos 2.041 e 2.042 do CC:Art. 2.041. As disposies deste Cdigo relativas ordem da vocao hereditria (arts. 1.829 a 1.844) no se aplicam sucesso aberta antes de sua vigncia, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916).Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucesso no prazo de um ano aps a entrada em vigor deste Cdigo, ainda que o testamento tenha sido feito na vigncia do anterior, Lei no 3.071, de 1 de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador no aditar o testamento para declarar a justa causa de clusula aposta legtima, no subsistir a restrio.

O artigo 2.042 supra referente ao clausulamento dos bens da herana, gravame esse que antes da vigncia do CC de 2002 era livremente imposto pelo testador, mas agora demanda uma justificativa de sua imposio, ao menos sobre a parte legtima da herana, a metade dos bens. Hoje, as clusulas restritivas s podem ser impostas sobre a parte legtima se justificadas.

Dificuldade surge quando o testamento com clusulas restritivas foi feito antes do CC, sem essas justificativas, e o bito do testador ocorreu depois da entrada em vigor da necessidade de justificar o clausulamento. O que o artigo 2.042 supra fez foi justamente estabelecer um prazo para que o testamento clausulado se adeque necessidade de justificativa, alterando a clusula para explicitar sua motivao, pois, se permanecer injustificada a imposio de clusula restritiva, essa reputar-se- no escrita.Casos Concretos

Questo 1

Em 1970, Miriam, dona de casa, e Martins, mdico bem-sucedido, ambos solteiros, passaram a viver em unio estvel, at o dia do bito dele, ocorrido em fevereiro de 1990. Em maro do mesmo ano do bito, Miriam, props ao de reconhecimento de unio estvel. Os dois irmos bilaterais do falecido contestaram na qualidade de nicos herdeiros. O pedido foi julgado procedente, transitando em julgado somente dez anos aps a morte.Miriam se habilitou como herdeira no inventrio aberto em 1998, pelos irmos de Martins, alegando que, de acordo com o artigo 2, III da Lei 8.971/94, ela seria a nica herdeira do apartamento e da casa, por no ter o finado deixado testamento. Os colaterais impugnaram a habilitao. Decida.

Resposta Questo 1

A sucesso se rege pela lei da data do bito, no importando a data da abertura do inventrio. Como poca do bito inexistia lei conferindo direitos sucessrios para os companheiros, os legitimados a suceder so os colaterais de Martins, seus dois irmos, por direito prprio, partilhando os bens por cabea e em partes iguais. Miriam, apesar de companheira, no tem direito sucesso legtima., na forma do artigo 1.577 do CC de 1916:

Art.1.577.A capacidade para suceder a do tempo da abertura da sucesso, que se regular conforme a lei ento em vigor.Veja a Apelao Cvel 2001.001.10455:2001.001.10455 - APELACAO CIVEL DES. BERNARDO MOREIRA GARCEZ NETO - Julgamento: 18/07/2001 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL SUCESSAO; HERANCA VACANTE; UNIAO ESTAVEL; CONCUBINA; CAPACIDADE PARA SUCEDER; AUSENCIA; LEI APLICAVEL; ART. 1577; C.CIVIL DE 1916. Sucesso. Inexistncia de parentes ou cnjuge. Herana vacante. Unio estvel. Lei aplicvel. I. A Constituio Federal reconheceu a unio estvel, mas seus efeitos sobre a sucesso do companheiro s vieram a ser admitidos pela Lei Federal 8971 de 29.12.1994. II. A capacidade para suceder e' regida pela lei vigente ao tempo da abertura da sucesso (art. 1577 CC). Se o morto no tinha cnjuge ou parentes declara-se a vacncia da herana, aplicando-se as normas dos artigos 1594, 1603, V, e 1619 do CC. III. A companheira somente teria direito metade do acervo, se demonstrasse a existncia de sociedade de fato com participao na constituio do patrimnio. IV. Apelao no provida.Questo 2

Lavnia, h 7 anos atrs, adotou o menor Thiago, poca, com 8 anos. No incio do ano passado o adotado descobriu quem so seus pais biolgicos. Contudo, em dezembro de 2003, o pai biolgico, divorciado e muito rico, faleceu sem deixar filhos. Thiago se habilitou no inventrio, alegando que era filho biolgico do morto e, portanto, tem direito sucesso legtima. Os pais do falecido impugnaram, alegando que eles tm direito sucesso. Decida quem tem direito sucesso e que percentuais?

Resposta Questo 2O adotado no tem direito sucesso, porque como foi uma adoo pelo ECA, ocorreu o desligamento do adotado de sua famlia biolgica. Sucedem os pais, na proporo de metade para cada um.Veja o julgados abaixo:

REsp 740127/SC; RECURSO ESPECIAL; Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11.10.2005, DJ 13.02.2006 p. 799.

Ementa: Direito civil e processual civil. Recurso especial. Famlia. Adoo de menor. Lei vigente. Aplicabilidade. Sucesso. Ordem de vocao hereditria. Legitimidade dos irmos.- Nas questes que versam acerca de direito sucessrio, aplica-se a lei vigente ao tempo da abertura da sucesso.- As adoes constitudas sob a gide dos arts. 376 e 378 do CC/16 no afastam o parentesco natural, resultante da consanginidade, estabelecendo um novo vnculo de parentesco civil to-somente entre adotante(s) e adotado.- Tem, portanto, legitimidade ativa para instaurar procedimento de arrolamento sumrio de bens, o parente consangneo em 2 grau na linha colateral (irmo natural), notadamente quando, pela ordem de vocao hereditria, ausentes descendentes, ascendentes (naturais e civis), ou cnjuge do falecido.

Recurso especial conhecido e provido.Tema II

Transmisso da herana. Administrao da herana. Benefcio de inventrio. Cesso de direitos hereditrios. Herdeiro aparente. Vocao hereditria: sucesso do no concebido.

Notas de Aula

1. Administrao da herana

A transmisso dos bens do de cujus aos herdeiros se d com a abertura da sucesso, ou seja, no momento da morte.

A herana tem natureza jurdica de universalidade de direito, considerada pela lei como bem imvel. Veja o artigo 91 do CC:

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico.

As foras da herana dedicam-se primeiramente a pagar os dbitos que o de cujus tenha deixado em relao a credores, e somente do ativo restante se far a partilha aos herdeiros. O credor, para haver seu pagamento, deve se habilitar no inventrio; se porventura o procedimento houver se encerrado, o credor que surgir aps a partilha poder cobrar dos herdeiros, cada um na proporo do que recebeu, e nunca superando os ativos da herana. Veja o artigo 1.792 do CC:Art. 1.792. O herdeiro no responde por encargos superiores s foras da herana; incumbe-lhe, porm, a prova do excesso, salvo se houver inventrio que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.

Caso inexistam bens no ativo da herana, a praxe forense tem admitido a figura do inventrio negativo, que um procedimento de inventrio destinado a obter justamente a declarao judicial de inexistncia de bens do de cujus, de molde que os credores do obituado no possam se arvorar em cobrana contra os herdeiros.

Por ser uma universalidade de direito, a herana se administra, at a partilha, na forma de um condomnio, como dispe o artigo 1.791 do CC:

Art. 1.791. A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros.

Pargrafo nico. At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse da herana, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio.

Os herdeiros que estejam na posse dos bens devem zelar por sua manuteno, pois respondero perante os demais por prejuzos que o bem sofrer.

A vocao hereditria tem muita relevncia no que diz respeito administrao da herana. Veja o artigo 1.798 do CC:

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso.

Na sucesso legtima, apenas so legitimadas as pessoas naturais. Na testamentria, podem suceder ainda pessoas sequer concebidas, prole eventual (inclusive pessoas que vierem a ser adotadas), e pessoas jurdicas, como se v no artigo seguinte, 1.799 do CC:Art. 1.799. Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso;

II - as pessoas jurdicas;

III - as pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a forma de fundao.

Animais, como so coisas, no podem ser sucessores, de forma alguma. O que possvel deixar os bens a algum, desde que essa pessoa suporte como encargo justamente cuidar dos animais apontados pelo testador.

A sucesso legtima pelo no concebido peculiar. Na testamentria, no h problema em nomear-se o nondum conceptus como herdeiro; o problema a sucesso legtima dessa figura. Suponha-se que haja um embrio in vitro, somente implantado aps a morte de seu pai: ele conta com direito hereditrio? A questo ainda no encontra soluo positiva ou jurisprudencial, mas se esse filho vier a ser implantado, e se se analisar a situao sob o prisma constitucional da igualdade, no se pode deixar de reconhecer direitos sucessrios a tal filho, mesmo implantado aps a morte de seu pai, declarando-se a inconstitucionalidade do artigo 1.798 do CC, por quebra da isonomia, para reconhecer a vocao de herdeiro legtimo ao no concebido mas h controvrsias.Para o nascituro, j concebido antes do pai falecer, o direito inegvel: herdeiro legtimo sob condio suspensiva, qual seja, a de nascer com vida. sobre o no concebido que versam as discusses. Mesmo a corrente que entende que deve haver direito sucessrio se divide quanto a um aspecto: o prazo mximo para que tal embrio seja implantado e nasa com vida. Maria Berenice defende que no h prazo: quando quer que seja implantado, ter direito sucessrio; outra corrente defende que deve ser aplicado o prazo do artigo 1.800, 4, do CC, analogicamente e o que tem prevalecido:Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herana sero confiados, aps a liquidao ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

1 Salvo disposio testamentria em contrrio, a curatela caber pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, s pessoas indicadas no art. 1.775.

2 Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposies concernentes curatela dos incapazes, no que couber.

3 Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe- deferida a sucesso, com os frutos e rendimentos relativos deixa, a partir da morte do testador.

4 Se, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio em contrrio do testador, cabero aos herdeiros legtimos.Sobre o tema, veja o enunciado 267 do CJF:

Enunciado 267, CJF Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Cdigo Civil deve ser estendida aos embries formados mediante o uso de tcnicas de reproduo assistida, abrangendo, assim, a vocao hereditria da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem s regras previstas para a petio da herana.

H algumas vedaes a determinadas figuras, que no podem ser nomeadas herdeiras ou legatrias, como se v no artigo 1.801 do CC:Art. 1.801. No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios:

I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmos;

II - as testemunhas do testamento;

III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos;

IV - o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.1.1. Cesso de direitos hereditrios

O artigo 1.793 e seguintes do CC tratam da cesso de direitos hereditrios. Veja:Art. 1.793. O direito sucesso aberta, bem como o quinho de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cesso por escritura pblica.

1 Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqncia de substituio ou de direito de acrescer, presumem-se no abrangidos pela cesso feita anteriormente.

2 ineficaz a cesso, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem da herana considerado singularmente.

3 Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da sucesso, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio, pendente a indivisibilidade.

A escritura pblica exigida justamente por ser, a herana, bem imvel.

O caput do artigo supra define que a cesso s pode ser do quinho hereditrio, em abstrato, e no de um determinado bem da herana. S pode o herdeiro ceder a sua posio como tal, ou seja, pode ceder o percentual, a frao ideal a que faz jus na herana.

Quando cede o direito sucessrio, o faz tendo em vista uma determinada posio que se encontre, ou seja, um percentual determinado do monte. Se porventura ocorrer algum incremento posterior a tal cesso, algum aumento proveniente de substituio ou direito de acrescer, no se compreende, esse aumento, na cesso j realizada, a no ser que, na pactuao da cesso se tenha convencionado que os acrscimos posteriores sero abarcados na cesso. Esse o teor do 1 do artigo supra: vige a presuno de que o acrscimo no adere cesso, mas essa presuno relativa.

O 2 deixa claro que no se pode ceder um bem da herana singularmente, como se adiantou; todavia, se todos os herdeiros pretendem ceder o bem individualizado, possvel, mas se tratar de uma alienao de bem do acervo, o que depende de autorizao judicial, na forma do 3 supra. Aqui, j houve polmica, pois se defendia que se todos os herdeiros subscreverem a alienao, a autorizao judicial seria dispensvel, mas essa tese no foi acatada: a vnia judicial obrigatria. Os notrios, capites dessa tese de dispensa de autorizao judicial, formularam consulta na Corregedoria do TJ/RJ, pretendendo saber se poderiam realizar a escritura sem autorizao judicial, que deu origem a um parecer da Corregedoria exigindo a autorizao judicial posio dominante, portanto.A cesso por um herdeiro de sua cota-parte demanda ainda a observncia ao direito de preferncia dos demais co-herdeiros, na forma dos artigos 1.794 e 1.795 do CC:

Art. 1.794. O co-herdeiro no poder ceder a sua quota hereditria a pessoa estranha sucesso, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto.

Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem no se der conhecimento da cesso, poder, depositado o preo, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer at cento e oitenta dias aps a transmisso.

Pargrafo nico. Sendo vrios os co-herdeiros a exercer a preferncia, entre eles se distribuir o quinho cedido, na proporo das respectivas quotas hereditrias.

A cesso gratuita, a doao da cota-parte a um terceiro, porm, exceo que no precisa observar preempo alguma: pode o herdeiro doar livremente seus direitos hereditrios a terceiros, sem dar preferncia aos demais co-herdeiros.

A anuncia dos demais herdeiros na cesso de direitos, portanto, exigida justamente porque lhes dada preempo na aquisio desse quinho. Mais que isso, os eventuais cnjuges dos co-herdeiros, tanto do cedente quanto dos demais que no exerceram a preferncia, tambm devem anuir, porque, afinal, a cesso de frao de bem imvel, pois a herana legalmente imvel, como dito, e para ceder bem imvel preciso a outorga conjugal, na forma do artigo 1.647, I, do CC:Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:

I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;(...)

claro que pode o juiz suprir essa outorga, como em qualquer caso em que essa exigida, se entender possvel, na forma do artigo 1.648 do CC:

Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-la.Casos Concretos

Questo 1Alfredo, divorciado, falece em 05/2003, tendo como patrimnio transmissvel trs apartamentos, cada um, no valor de R$ 100.000,00. Deixou trs filhos, Pedro, Antnio Jos e Marco Aurlio. Pedro, sem autorizao dos demais, realiza escritura pblica de Cesso de Herana, tendo como cessionrio Fragoso e por objeto um dos referidos imveis. Explicite as conseqncias jurdicas de tal fato.

Resposta Questo 1

Alfredo no poderia ter assim procedido, por afrontar o artigo 1.793, 3, do CC, de acordo com o Parecer 160/07 da Corregedoria Geral de Justia do TJ/RJ:PARECER CGJ N SN160, de 11/07/2007 (ESTADUAL). DORJ-III, S-I 137 (62) - 25/07/2007. Procedimento n 2006 - 324253. Assunto: Encaminha cpia do processo n. 1991.001.029813-3, em tramite na 6 Vara de rfos e Sucesses, para providncias cabveis. Interessados: Juzo de Direito da 6 Vara de rfos e Sucesses da Comarca da Capital, Serventia do 24 Ofcio de Notas tambm da mesma Comarca e demais Serventias Extrajudiciais deste Estado.PARECERExcelentssimo Senhor Desembargador Corregedor-Geral da Justia,I. O presente procedimento foi deflagrado atravs de ofcio da Juza de Direito Titular da 6 Vara de rfos e Sucesses da Comarca da Capital informando sobre a lavratura de cesso de direitos hereditrios, de bens aparentemente delimitados, sem autorizao judicial.II. Diante disso, foi determinado que o Cartrio do 24 Ofcio de Notas da Comarca da Capital se manifestasse acerta da contrariedade ao artigo 1.793 do NCC (fls. 13).III. Em resposta o titular da serventia em tela alega que tais escrituras foram lavradas na gesto anterior - perodo em que houve interveno da Corregedoria Geral da Justia e que o mesmo proibiu a escriturao de documentos como o mencionado no ofcio sem autorizao Judicial (fls. 15).IV. O escrevente que lavrou o ato apontado no ofcio apresentou manifestao as fls. 17/23, afirmando que a realizou o ato amparado na doutrina e na jurisprudncia.V. Parecer da Diviso de Instruo e Pareceres para Serventias Extrajudiciais as fls. 29/36, apontando divergncia doutrinria sobre o tema e opinando pela no aplicao de penalidade, ante as diferentes opinies sobre o assunto.VI. Dispe o artigo 1.793, caput e seus 2 e 3 do NCC que "O direito sucesso aberta, bem como o quinho de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cesso por escritura pblica. (...) 2 ineficaz a cesso, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem da herana considerado singularmente. 3 Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da sucesso, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio, pendente a indivisibilidade." (destaque nosso).VII. A herana um valor patrimonial, mesmo que os bens que a constituam ainda no estejam individualizados na quota dos herdeiros; da a possibilidade de sua transmisso por ato inter vivos, independentemente de estar concludo o inventrio. a hiptese em que se configura a cesso da herana, gratuita ou onerosa, consistindo na transferncia que o herdeiro, legtimo ou testamentrio, faz a outrem de todo o quinho hereditrio ou de parte dele, que lhe compete aps a abertura da sucesso. (cf: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007, vol. 06, p. 81). Assim, como qualquer direito patrimonial, de contedo econmico, que, em regra, pode ser transmitido, gratuita ou onerosamente, o direito sucesso aberta pode ser transferido, pode ser cedido.VIII. Somente com a morte do hereditando e abertura da sucesso que pode haver a cesso de direitos hereditrios. Antes disso, a cesso configuraria pacto sucessrio, contrato que tem por objeto a herana de pessoa viva, que nossa lei probe (CC, artigo 426) e negcio nulo de pleno direito (CC, artigo 166, incisos, II e VII). Entretanto, aberta a sucesso, licita a cesso, ainda que feita antes da abertura do inventrio. Depois de julgada a partilha, podero os herdeiros alienar o que seu, vendendo, doando, permutando, etc, pois a indiviso j estaria extinta e cada herdeiro j seria dono dos bens que couberem no seu quinho.IX. Depreende-se que a cesso abrange o direito sucesso e o quinho de que vai dispor o herdeiro. No se faz a cesso de coisa individuada, posto que, desde a morte do de cujus, embora se d imediatamente a transmisso, persiste a indiviso, tendo cada herdeiro o direito a uma quota-parte ideal nos bens. (cf: RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006, p. 101).X. A questo que ensejou o presente procedimento, diz respeito a possibilidade de lavratura de cesso de direitos hereditrios, sem autorizao judicial, quando todos os herdeiros figurem no ato.XI. Necessrio se faz destacar que se o cedente no transfere um bem individuado, uma coisa certa integrante do esplio. O que ele transmite o direito sobre sua quota ideal na unidade abstrata, indivisvel, no todo unitrio que a herana. Mas, como ensina SILVIO RODRIGUES, o herdeiro pode pretender fazer a disposio de bem componente do acervo hereditrio, pendente a indivisibilidade. Nesse caso o acordo dos interessados necessrio, naturalmente, e a alienao do bem depende da autorizao do juiz da sucesso. Sem essa providncia, a disposio ineficaz. (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Direito das Sucesses - vol. 07. 26 ed. rev. e atual. por ZENO VELOSO, de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 28).XII. Assim, no ter eficcia a disposio, sem prvia autorizao judicial, de qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio, pendente a indivisibilidade (CC, artigo 1.793, 3 c/c CPC, artigo 992, inciso I). Desta forma, se algum co-herdeiro quiser alienar bens da herana, depender da autorizao do juiz, que preside o processo de inventrio, que, para tanto, averiguar se h anuncia dos demais co-herdeiros. Nesse caso, a cesso de bem individuado somente poder ocorrer havendo acordo dos demais herdeiros, para ser autorizada por deciso judicial. Esse o entendimento da doutrina amplamente majoritria (cf: RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Direito das Sucesses - vol. 07, p. 28; DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 83; RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucesses, p. 101; QUEIROGA, Antnio Elias de. Curso de Direito Civil Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 21).XIII. No desconheo a existncia de posio em contrrio, que embora minoritria deve ser respeitada (cf: SARMENTO FILHO, Eduardo Scrates Castanheira. Cesso de Direitos Hereditrios Sobre Bem Especfico: Pode o Tabelio Lavrar a Escritura?. Consultado em acessado em: 04. jul. 2207). Argumenta o insigne autor que o 3 do art. 1.793 do CC cuida de cesso feita por apenas um herdeiro e no por todos eles.XIV. Nada obstante os judiciosos argumentos em contrrio, prefiro a posio externada pela doutrina majoritria, at porque a lei clara na sua redao.XV. Desta forma, a cesso de bem individuado somente poder ocorrer havendo acordo de todos os herdeiros e mediante autorizao judicial, no sendo possvel admitir a cesso de um bem determinado e delimitado da herana, sem necessidade de autorizao judicial.XVI. De outro lado, considerando a divergncia doutrinria sobre a matria e o fato das escrituras terem sido lavradas quando a serventia encontrava-se sob interveno desta Corregedoria, acredito que ser desnecessria a aplicao de qualquer penalidade ao responsvel pelo cartrio poca.XVII. Nesta linguagem,considerando os elementos trazidos aos autos, opino pelo arquivamento do presente.Rio de Janeiro, 11 de julho de 2007. FBIO RIBEIRO PORTO. Juiz de Direito Auxiliar da Corregedoria-Geral da Justia.

DECISOAcolho o parecer do ilustrado Juiz Auxiliar para determinar a expedio de ofcio ao interessado da presente deciso e do parecer que a precede, bem como para determinar a remessa dos autos ao arquivo.Rio de Janeiro, 11 de julho de 2.007. Desembargador LUIZ ZVEITER Corregedor-Geral da Justia.Questo 2Gilberto, sem filhos, casado com Ivete pelo regime da separao absoluta, depositou seu smen em banco especializado, autorizando que mesmo aps sua morte, sua esposa poderia se utilizar de seu smen congelado para fins de reproduo. Dois anos depois, sem testamento, o varo sofre um acidente e falece em julho de 2003. No ms seguinte, os pais do falecido requereram a abertura do inventrio e se habilitaram como herdeiros. Em novembro do mesmo ano, Ivete, com sucesso, faz fecundao artificial com o smen de seu marido, nascendo o menor com vida, no prazo de 300 dias aps a dissoluo da sociedade conjugal. O menor registrado em nome do morto e tambm habilitado no inventrio. Os genitores do falecido impugnam a qualidade de herdeiro do menor. Decida se o filho menor deve ou no suceder.

Resposta Questo 2A matria controvertida. Para uma corrente, como todos os filhos so iguais, de acordo com a CF, no importando a origem da filiao; e porque o artigo 1.597 trs uma presuno legal de que o filho foi concebido durante o matrimonio, o menor sucede concorrendo com sua me, esposa do falecido, na proporo de metade dos bens para cada um. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento;

III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;

V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.Para outra corrente, com base no artigo 1.798 do CC, o menor no sucede porque, para a sucesso legtima, ele teria que ter sido ao menos concebido ao tempo da abertura da sucesso; e pelo princpio da estabilidade das relaes jurdicas. Logo, sucedem os pais e a esposa, cabendo um tero para cada um.Questo 3Carmela fez testamento pblico vlido, deixando sua disponvel para o primognito de sua melhor amiga, Alessandra. Carmela faleceu em maro de 2003. Requerido o cumprimento do testamento, Alessandra mencionou que ainda no tinha filhos e no estava grvida. Os herdeiros legtimos da testadora impugnaram o testamento e requereram que o testamento fosse considerado caduco, porque poca do bito da testadora o herdeiro ainda no tinha sido nem mesmo concebido. Pergunta-se:a)Assiste razo aos herdeiros legtimos? Fundamente.b)Se Alessandra engravidar, seu filho nascendo com vida ter direito sucesso de Carmela? H tempo mximo que pode ser concedido para que Alessandra engravide? Fundamente.

Resposta Questo 3a) Os herdeiros legtimos no tm razo. O artigo 1.799, I, do CC prev a possibilidade de se contemplar em testamento os filhos no concebidos de pessoas indicadas pela testadora, no caso, Alessandra, desde que ela esteja viva ao tempo do bito da testadora.b) Ter direito sucesso testamentria, desde que seja concebida no prazo de dois anos da abertura da sucesso. Veja o REsp. 203.137:REsp 203137/PR, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26.02.2002, DJ 12.08.2002 p. 214) Ementa DIREITO CIVIL. SUCESSO TESTAMENTRIA. FILHOS LEGTIMOS DO NETO. LEGATRIOS. ALCANCE DA EXPRESSO. INTERPRETAO DO TESTAMENTO. ENUNCIADO N 5 DA SMULA/STJ. LEGATRIO AINDA NO CONCEBIDO DATA DO TESTADOR. CAPACIDADE SUCESSRIA. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO. I - A anlise da vontade do testador e o contexto em que inserida a expresso "filhos legtimos" na cdula testamentria vincula-se, na espcie, situao de fato descrita nas instncias ordinrias, cujo reexame nesta instncia especial demandaria a interpretao de clusula e a reapreciao do conjunto probatrio dos autos, sabidamente vedados, a teor dos verbetes sumulares 5 e 7/STJ. No se trata, no caso, de escolher entre a acepo tcnico-jurdica e a comum de "filhos legtimos", mas de aprofundar-se no encadeamento dos fatos, como a poca em que produzido o testamento, a formao cultural do testador, as condies familiares e sobretudo a fase de vida de seu neto, para dessas circunstncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no testamento. II - A prole eventual de pessoa determinada no testamento e existente ao tempo da morte do testador e abertura da sucesso tem capacidade sucessria passiva. III - Sem terem as instncias ordinrias abordado os temas da capacidade para suceder e da retroatividade da lei, carece o recurso especial do prequestionamento em relao alegada ofensa aos arts. 1.572 e 1.577 do Cdigo Civil. IV - O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para apreciar violao de norma constitucional, misso reservada ao Supremo Tribunal Federal. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, prosseguindo no julgamento, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por maioria, no conhecer do recurso. Votaram com o Relator os Ministros Barros Monteiro e Ruy Rosado de Aguiar, vencidos os Ministros Cesar Asfor Rocha e Aldir Passarinho Jnior.Tema IIIAceitao e Renncia: generalidades, restries renncia, efeitos da renncia quanto aos credores e demais herdeiros. Petio de herana. Indignidade.

Notas de Aula

1. Sucesso de filho adotado no-pleno cujo adotante faleceu antes da CRFB

A lei aplicvel sucesso, como regra, a da data do bito, que quando se considera aberta a sucesso. H um caso peculiar, que est ainda em julgamento no STF, que diz respeito sucesso dos filhos adotivos: antes da CRFB, a adoo podia ser no plena; hoje, sabe-se que isso impossvel. Pois bem: se a adoo fora no plena, e a morte do adotante se deu antes da CRFB de 1988, o filho adotivo poderia no ter direito sucessrio; se a morte do adotante se deu aps a CRFB, no pode haver discriminao, e qualquer filho adotivo ser herdeiro.

Entretanto, o STF vem tendendo a negar vigncia s normas anteriores CRFB que permitiam a discriminao dos filhos adotivos, porque, mesmo que esse princpio no fosse expresso, a isonomia j o era. Com isso, a tendncia entregar direitos sucessrios, hoje, mesmo queles filhos adotivos no-plenos de outrora, de adotantes falecidos na poca pr CRFB. O julgamento est em curso, como se pode ver na notcia abaixo, do informativo 591 do STF:AR: Filho Adotivo e Direito de Suceder antes da CF/88 1O Tribunal iniciou julgamento de ao rescisria em que filha adotiva busca desconstituir acrdo da 1 Turma, que, ao dar provimento a recurso extraordinrio, conclura no se aplicar s sucesses verificadas antes da CF/88 a norma do seu art. 227, 6 (Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.). Alega-se violao literal disposio do art. 51 da Lei 6.515/77, preceito que teria alterado o art. 2 da Lei 883/49, operando a revogao tcita do art. 377 do Cdigo Civil de 1916. O Min. Eros Grau, relator, afastou, de incio, a preliminar de no conhecimento da ao, que invoca a aplicao da Smula 515 do STF, por no ter sido objeto de discusso no acrdo rescindendo eventual ofensa ao art. 51 da Lei 6.515/77. Afirmou que a ao rescisria no seria recurso e que a jurisprudncia da Corte seria firme no sentido de que o requisito do prequestionamento a ela no se aplicaria. No mrito, julgou improcedente o pedido. Aduziu que o art. 51 da Lei 6.515/77 no teria como destinatrio o filho adotivo e que a Lei 883/49 disciplinaria o reconhecimento de filhos ilegtimos, restringindo sua aplicao aos filhos biolgicos. Ressaltou que o art. 377 do CC/16, na redao atribuda pela Lei 3.133/57, no teria sido revogado tacitamente pelo art. 51 da Lei 6.515/77, e que a vigncia do preceito teria se prolongado at o advento da CF/88, que no o teria recepcionado (art. 227, 6). Por fim, mencionou jurisprudncia da Corte no sentido de que a capacidade de suceder rege-se pela lei da poca da abertura da sucesso, no comportando eficcia retroativa o disposto no art. 227, 6, da CF/88. AR 1811/PB, rel. Min. Eros Grau, 16.6.2010. (AR-1811)

AR: Filho Adotivo e Direito de Suceder antes da CF/88 2Em seguida, o Min. Dias Toffoli no conheceu da ao em virtude da falta de prequestionamento, no acrdo rescindendo, da norma tida por violada. O Min. Cezar Peluso, por sua vez, conheceu da ao, mas julgou procedente o pleito nela formulado, no que foi acompanhado pelo Min. Ayres Britto. Reputou no ser o caso de aplicao retroativa do art. 227, 6, da CF, tal como ventilado no acrdo rescindendo, visto que todas as normas, inclusive as do CC/16 que distinguira entre categorias de filhos, seriam inconstitucionais, por violarem o princpio da igualdade. Disse que o art. 227 da CF/88 teria apenas explicitado uma regra que j estava no sistema constitucional, ou seja, a inadmissibilidade de estabelecer distines, para qualquer efeito, entre classes ou qualidades de filhos. Assim, concluiu que, perante o princpio constitucional da isonomia, ou a pessoa seria filho e teria todos os direitos, ou no seria filho. Aps, pediu vista dos autos o Min. Gilmar Mendes. AR 1811/PB, rel. Min. Eros Grau, 16.6.2010. (AR-1811)2. Aceitao e renncia da herana ou legado

A aceitao ato unilateral que consolida a posio de herdeiro (legtimo ou testamentrio) ou a posio de legatrio.

O herdeiro, por conta da saisine, se torna herdeiro com a abertura da sucesso, ou seja, com a morte do de cujus. Por isso, a aceitao da herana opera efeito retroativo at essa data, a data do bito, consolidando propriedade e posse. No legado, o efeito da saisine diferente: enquanto na herana se transfere posse e propriedade pela saisine, retroativamente data do bito, no legado apenas se transfere a propriedade retroativamente, e no a posse.

A aceitao pode ser expressa, tcita ou presumida. Veja o artigo 1.805 do CC:Art. 1.805. A aceitao da herana, quando expressa, faz-se por declarao escrita; quando tcita, h de resultar to-somente de atos prprios da qualidade de herdeiro.

1 No exprimem aceitao de herana os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatrios, ou os de administrao e guarda provisria.

2 No importa igualmente aceitao a cesso gratuita, pura e simples, da herana, aos demais co-herdeiros.

A aceitao no demanda qualquer formalidade, muito menos solenidade. Tanto que a forma mais comum de aceitao a tcita, que ocorre quando o herdeiro pratica atos prprios de quem est aceitando a herana: requerer abertura de inventrio ou nesse se habilitar, por exemplo, evidenciam aceitao tcita ressalvados os casos dos do artigo supra.

A aceitao presumida est no artigo 1.807 do CC, autoexplicativo:

Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou no, a herana, poder, vinte dias aps aberta a sucesso, requerer ao juiz prazo razovel, no maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herana por aceita.

Aqui, o silncio qualificado como assentimento, porque se presume que no h prejuzo em se entender aceita a herana, pois o mais provvel que a no aceitao seja prejudicial.

A renncia, por sua vez, o ato unilateral pelo qual o herdeiro abdica da herana ou do legado a si destinado, e tambm tem efeitos retroativos data do bito.

A renncia sempre expressa, no se a admitindo na forma tcita ou presumida. Mais que isso, deve ser por termo nos autos ou por instrumento pblico. Veja o artigo 1.806 do CC:

Art. 1.806. A renncia da herana deve constar expressamente de instrumento pblico ou termo judicial.

Tanto a aceitao quanto a renncia so atos que s podem ser realizados de forma simples e pura, no podendo ser condicionados nem sujeitos a encargo ou termo.

A renncia pode ser abdicativa ou translativa: na primeira, o herdeiro ou legatrio simplesmente renuncia, abrindo mo de seu quinho ou legado em prol do monte. Na renncia translativa, o sucessor indica, no ato de renncia, a quem quer passar seu quinho ou legado aponta um dos demais sucessores para receber a herana ou legado. Como exemplo, se em uma sucesso com trs herdeiros, um deles renuncia abdicativamente, o monte, que seria fracionado em trs, agora ser fracionado em dois, apenas, sendo partilhado entre os aceitantes meio a meio; se a renncia desse sucessor for translativa, indicando um dos dois aceitantes para ser o beneficirio de sua renncia, a herana ser fracionada em trs partes, e o beneficirio receber dois teros, enquanto o outro continuar com o seu tero original.

Na renncia abdicativa, aquele que renuncia figura como se jamais houvesse existido no plano sucessrio, e por isso sequer h tributao qualquer sobre si h apenas a incidncia normal do ITDCM sobre os aceitantes. Na renncia translativa, o que se d, de fato, uma aceitao concomitante a uma doao, porque o herdeiro s pode entregar ao beneficirio aquilo que recebeu h duas tributaes, portanto, uma pelo ITDCM, incidente sobre o quinho do renunciante translativo quando recebeu o quinho, e uma outra tributao do ITDCM, agora pela doao feita ao beneficirio.

A renncia translativa, portanto, nada mais do que uma mera cesso de direitos hereditrios, em que se aceita o quinho e se o cede ao beneficirio. De fato, h autores que assim definem o instituto: para eles, uma cesso de direitos, no existindo, tecnicamente, a figura da renncia translativa.O incapaz pode renunciar herana, desde que se demonstre que ter prejuzo com a aceitao. No basta, nesse caso, que a renncia seja simplesmente realizada, por ele ou pelo seu representante ou assistente: preciso que haja prvia autorizao judicial para tanto, pois alm de a herana ser bem imvel, somente com o controle judicial existir aferio da prejudicialidade da aceitao.Se a herana bem imvel, a renncia do herdeiro casado pode depender de vnia conjugal. Veja o artigo 1.647 do CC:Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:

I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;

(...)

Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-la.

O regime de casamento da separao absoluta, previsto no artigo 1.647 do CC, supra, o regime da separao convencional, e no o da separao obrigatria, legal, porque nesse caso aplica-se a smula 377 do STF, que praticamente equipara a separao legal ao regime de comunho parcial:

Smula 377, STF: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.Mesmo que a herana no se comunique, em casamento em regime de comunho parcial como dispe o artigo 1.659, I, do CC , a vnia conjugal necessria porque os frutos da coisa podem se comunicar, na forma do artigo 1.660, V, do CC:Art. 1.659. Excluem-se da comunho:

I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar;(...)Art. 1.660. Entram na comunho:

(...)

V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho.

Se a pessoa era casada no regime da separao convencional, que hoje no exige outorga do cnjuge para renncia, como se disse ( a ressalva do caput do artigo 1.647, supra), mas o casamento anterior a essa norma foi firmado no CC de 1916, quando se exigia vnia conjugal nessa hiptese , ser livre a renncia, observando-se o CC de 2002, ou se observar, com relao renncia, a previso do CC de 1916?

H duas correntes, mas prevalece a que entende que aplica-se o CC de 2002, pelo simples fato de que a renncia estar acontecendo sob sua vigncia tempus regit actum e por isso a renncia livre. A corrente menor, de Carlos Roberto Gonalves, por sua vez, defende que se o casamento foi celebrado quando a vnia conjugal era exigida, permanece exigvel hoje mas essa posio no tem sido encampada.

Outra questo pertinente, em se tratando de renncia sucesso, diz respeito fraude contra credores: pode o renunciante abdicar de sua posio sucessria com o intuito de prejudicar credores, pois deixar de aumentar seu patrimnio prejudicial queles a quem deve. Se o ato de renncia for assim verificado, fraudulento, nem mesmo a ao pauliana ser necessria, porque o credor poder simplesmente se habilitar na posio do renunciante, na forma do artigo 1.813 do CC:Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando herana, podero eles, com autorizao do juiz, aceit-la em nome do renunciante.

1 A habilitao dos credores se far no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato.

2 Pagas as dvidas do renunciante, prevalece a renncia quanto ao remanescente, que ser devolvido aos demais herdeiros.

O prazo de trinta dias do 1 a contar da data da renncia, e no da data do conhecimento da renncia, em prol da segurana jurdica.3. Petio de herana

A petio de herana o procedimento pelo qual o herdeiro preterido exige o pagamento de seu quinho. Se lhe era devida parte da herana, e por algum motivo foi preterido, pode peticionar por seu direito.

Um dos motivos mais comuns para preterio o desconhecimento do herdeiro, que pessoa desconhecida dos demais. Se existir uma investigao de paternidade, por exemplo, o filho que vier a ser ali reconhecido ser herdeiro, e dever tomar seu quinho.

Se a partilha j foi realizada antes da petio da herana ser procedente, consequncia natural que seja a partilha desfeita e uma nova seja realizada. No preciso que haja o ajuizamento de ao de anulao de partilha para tanto: a prpria sentena de procedncia da petio de herana determina a refeitura da partilha.

O juzo competente para a petio de herana o universal de rfos e sucesses, salvo se o pedido vier em uma investigao de paternidade, quando o prprio juzo de famlia ser competente.

Constaro do plo passivo da petio de herana os herdeiros, e eventualmente o ente pblico que ali figurou pela vacncia da herana, ou os credores que tenham se habilitado como herdeiros no lugar de devedores renunciantes enfim, qualquer beneficiado pela partilha. O inventariante no precisa ser citado nessa condio, pois se for um dos herdeiros, ser posto no plo passivo sob essa situao de herdeiro.

No se pode alegar usucapio contra aquele que vem a juzo peticionar a herana: se a posse retroativa data do bito, por conta da saisine, o herdeiro preterido, mesmo se for reconhecido muito tempo depois, ainda assim tem posse ex lege desde sempre, desde o bito no podendo ter contra si sustentada usucapio pelos demais.

A ao de petio de herana prescritvel, ao contrrio da ao de investigao de paternidade, como se v na smula 149 do STF:

Smula 149: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de herana.

O prazo prescricional de dez anos, na forma do artigo 205, caput, do CC:

Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor.

O incio do prazo prescricional, porm, divergente: o primeiro entendimento, de Orlando Gomes, de que o prazo se inicia do conhecimento da paternidade, ou seja, da certeza jurdica da condio de herdeiro (ou outra causa que legitime o peticionante como herdeiro), mesmo porque a partilha em detrimento do herdeiro nula, e no se convalida; a segunda corrente, do STJ, defende que o prazo prescricional comea a correr da data de abertura da sucesso, a fim de que possa haver um mnimo de segurana jurdica, pois se jamais findasse a possibilidade de peticionar pela herana o que a realidade, se se entender que se inicia do conhecimento da relao de parentesco , a instabilidade sucessria seria tremenda. Veja:

REsp 17556 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro WALDEMAR ZVEITER. rgo Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 17/11/1992. Data da Publicao/Fonte DJ 17/12/1992 p. 24242.

Ementa: CIVIL - AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE, CUMULADA COM PEDIDO DE HERANA - PRESCRIO - SUMULA N. 149, DO STF - ARTIGOS 5., I; 169, I; 177; E 1572, DO CC.

I- O PRAZO PRESCRICIONAL DA AO DE PETIO DE HERANA FLUI A PARTIR DA ABERTURA DA SUCESSO DO PRETENDIDO PAI, EIS QUE E ELA O FATO GERADOR; O MOMENTO EM QUE O AUTOR COMPLETA DEZESSEIS ANOS DE IDADE E O LIMITE DA INTERRUPO DA PRESCRIO PREVISTA NO ART. 169, I, DO CODIGO CIVIL, POR FORA DO DISPOSTO NO ART. 5., I, DO MESMO DIPLOMA LEGAL.

II- CONSOANTE ENTENDIMENTO AFIRMADO PELA DOUTRINA, "SE O TITULAR DO DIREITO DEIXA DE EXERCER A AO, REVELANDO DESSE MODO SEU DESINTERESSE, NO MERECE PROTEO DO ORDENAMENTO JURIDICO".

III - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.4. Indignidade

considerado indigno o sucessor que se encartar em uma das hipteses do artigo 1.814 do CC, e que ser excludo da sucesso:Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios:

I - que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

II - que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro;

III - que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herana de dispor livremente de seus bens por ato de ltima vontade.

Como se trata de uma sano civil extremamente gravosa, as hipteses de indignidade vm em rol taxativo no artigo supra. A interpretao dos casos listados, inclusive, restritiva, o que leva a crer que a me que comete infanticdio no ser indigna perante a sucesso de seu filho, por exemplo.

H um julgado do STJ que reconhece includa no rol supra, no inciso I, uma situao um tanto peculiar, parecendo interpretar extensivamente o rol, mas que na verdade se trata de uma leitura ontolgica, compreensiva, do inciso. Veja o que constou do informativo 135 do STJ:

SUCESSO. EXCLUSO. MAUS TRATOS.

Trata-se de ao ordinria para excluso de mulher da sucesso de tio, que apresentava problemas mentais por esclerose acentuada, anterior ao consrcio. O casamento restou anulado por vcio da vontade do nubente, que tambm foi interditado a requerimento de uma das recorridas, bem como anulada a doao de apartamento recorrente. Apesar de o recurso no ser conhecido pela Turma, o Tribunal a quo entendeu que, embora o efeito da coisa julgada em relao s trs prestaes jurisdicionais citadas reste adstrito ao art. 468 do CPC, os fundamentos contidos naquelas decises, trazidos como prova documental, comprovam as aes e omisses da prtica de maus tratos ao falecido enquanto durou o casamento, da a previsibilidade do resultado morte. Ressaltou, ainda, que, apesar de o instituto da indignidade, no comportar interpretao extensiva, o desamparo pessoa alienada mentalmente ou com grave enfermidade comprovados (arts. 1.744, V, e 1.745, IV, ambos do CC) redunda em atentado vida a evidenciar flagrante indignidade, o que leva excluso da mulher da sucesso testamentria. REsp 334.773-RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 21/5/2002.

O homicdio do inciso I no precisa ser calcado em sentena penal transitada em julgado, podendo o juiz cvel decidir com base nas provas de seu processo; se houver sentena penal absolutria, porm, por negativa de autoria, no poder haver deciso de indignidade cvel. Se a absolvio criminal for por falta de provas, pode haver condenao cvel por indignidade, decerto.

A indignidade deve ser alegada em ao prpria, cujo prazo decadencial de quatro anos, contados da data da abertura da sucesso. Veja o artigo 1.815 do CC:Art. 1.815. A excluso do herdeiro ou legatrio, em qualquer desses casos de indignidade, ser declarada por sentena.

Pargrafo nico. O direito de demandar a excluso do herdeiro ou legatrio extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucesso.

A sano da indignidade no ultrapassa a pessoa do apenado: pena intranscendente. Isso significa que ao indigno se aplicam as regras da premorincia, ou seja, como se ele fosse pr-morto ao autor da herana em questo, e no como se houvesse renunciado sucesso. O efeito prtico disso que os descendentes do indigno no sero excludos da sucesso, na forma do artigo 1.816 do CC:Art. 1.816. So pessoais os efeitos da excluso; os descendentes do herdeiro excludo sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso.

Pargrafo nico. O excludo da sucesso no ter direito ao usufruto ou administrao dos bens que a seus sucessores couberem na herana, nem sucesso eventual desses bens.

Dessarte, haver direito de representao, se for o caso de incidir esse direito, como se pr-morto fosse o indigno. A previso do pargrafo do artigo supra se destina a prevenir eventual burla regra mxima, que a alheao completa do indigno dos proveitos da herana.

Uma hiptese peculiar em que a indignidade acaba por fazer-se estender a terceiros, alm do indigno, citada por Luiz Paulo: se a cnjuge do indigno com ele casada em comunho universal, e ao mesmo tempo tambm herdeira do autor da herana de que seu marido foi considerado indigno, se vier a receber a herana, comunicar-se-o os proveitos dessa ao indigno e por isso o cnjuge casado com o indigno ser contemplado com a herana, mas essa jamais se comunicar com o patrimnio do indigno.

Repare que pode at mesmo acontecer, portanto, nesse diapaso, de um terceiro que sequer herdeiro ou legatrio vir a ser considerado indigno: se o assassino do autor da herana for casado com a filha desse, a qual no cometeu homicdio (e portanto no indigna), ser trazido para o plo passivo da indignidade, e ser punido com a incomunicabilidade dos bens que sua esposa herdar.Se o indigno se comportar como herdeiro aparente, ou seja, receber a herana e negociar onerosamente com terceiros seus bens, antes de ser descoberta e declarada a sua condio de indignidade, o terceiro de boa-f no ser prejudicado (como em qualquer hiptese de herdeiro aparente): a alienao ser vlida e eficaz, cumprindo ao indigno indenizar o herdeiro que tenha sido prejudicado. Veja o artigo 1.817 do CC:Art. 1.817. So vlidas as alienaes onerosas de bens hereditrios a terceiros de boa-f, e os atos de administrao legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentena de excluso; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos.

Pargrafo nico. O excludo da sucesso obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herana houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservao deles.

Se o indigno recebera adiantamentos da legtima a que faria jus, dever retornar tais bens ao monte, quando da necessria colao, na forma do artigo 2.008 do CC:Art. 2.008. Aquele que renunciou a herana ou dela foi excludo, deve, no obstante, conferir as doaes recebidas, para o fim de repor o que exceder o disponvel.

Pode acontecer de o indigno ser perdoado, em testamento ou outro ato autntico (segundo a doutrina, instrumento pblico ou particular subscrito por testemunhas). Veja o artigo 1.818 do CC:Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a excluso da herana ser admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autntico.

Pargrafo nico. No havendo reabilitao expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, j conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposio testamentria.O indigno perdoado ser considerado reabilitado, e com isso afastar-se-o os efeitos da indignidade.No pargrafo nico do artigo supra, h o perdo tcito, que um tanto mais restrito que o expresso. Se o testador contemplar o indigno no testamento, considera-se que essa vontade manifesta deve prevalecer, mas com a seguinte ressalva: apenas essa disposio ser observada, ou seja, o indigno tacitamente perdoado ser considerado exclusivamente herdeiro testamentrio, o que significa que se for tambm legtimo, a parte que lhe incumbiria por ser legtimo continua afastada.

Casos Concretos

Questo 1Clarisse, solteira, faleceu em maro de 2003, deixando trs filhos: Carolina, a filha mais velha, solteira e me de Bruno; Dbora, separada judicialmente e me de Jos e de Antnio e seu filho caula, Heitor, vivo e pai de Cristiane e Juliana. Pergunta-se:a) Se os trs filhos renunciarem herana em favor do monte tero os pais de Clarisse direito sucesso? Como se dar a sucesso?b)Como se dar a sucesso de Clarisse se somente os dois filhos mais velhos renunciarem herana e Heitor aceit-la?

Resposta Questo 1

a) Os pais no tero direito sucesso legtima, pois conforme os artigos 1.810 e 1.811 os netos sucedem por direito prprio e partilham os bens por cabea, cabendo a cada um um quinto dos bens.b) Por fora do artigo 1.810, as partes dos renunciantes acrescem de Heitor, no cabendo o direito de representao, por proibio do artigo 1.811 do CC.Vale elaborar ainda uma hiptese peculiar: se Clarisse fosse casada, em regime que permita a sucesso do cnjuge, e um dos filhos renunciasse, se partilharia por trs dois filhos e o cnjuge se se entender que cnjuge e descendentes esto na mesma classe, e como entende parte da doutrina; se se entender que cnjuges e descendentes no esto na mesma classe como entende Luiz Paulo Vieira de Carvalho , a parte daquele que renunciou passa a acrescer apenas aos da mesma classe, ou seja, o cnjuge continua com um quarto, e essa frao do renunciante passa aos dois outros filhos. Essa posio de Luiz Paulo isolada, diga-se.Questo 2Cristvo, solteiro, faleceu em maio de 2000, sem testamento, deixando dois filhos com paternidade reconhecida. Eles requereram a abertura do inventrio e em dezembro de 2003, partilharam igualmente os bens.Em fevereiro de 2004, Helena procura os dois herdeiros e revela-lhes ser filha do falecido. Helena ajuza a ao cabvel e o filho mais velho contesta alegando que no inventrio j houve partilha, por sentena transitada em julgado, logo ela no teria direito sucesso e qualquer deciso contrria ofenderia a coisa julgada material. Eles fazem exame de DNA e constatam o parentesco. Os pedidos so julgados procedentes. Pergunta-se:a) Qual(is) a(s) ao(es) proposta(s) por Helena?b)Qual a legitimidade passiva?c)Considerando-se que os pedidos da(s) ao(es) foi(ram) julgado(s) procedente(s), questiona-se se h necessidade de ajuizamento de ao de nulidade de partilha?d) Considerando-se a coisa julgada material, ela ter direito aos bens do falecido?e) Considerando-se que o filho mais velho, aps a partilha, vendeu uma das casas herdadas a um desconhecido, o negcio jurdico vlido?Fundamente.Resposta Questo 2a) Helena props ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana no juzo de famlia.

b) Todos os sucessores so legitimados.

c) No h necessidade de ajuizamento da ao de nulidade de partilha.

d) Ela ter direito sucesso, concorrendo com os outros filhos do falecido, sucedendo por direito prprio e partilhando por cabea os bens encontrados. No h ofensa coisa julgada material, porque Helena no foi parte no inventrio. e) vlido, como disposto no pargrafo nico do artigo 1.827 do CC:Art. 1.827. O herdeiro pode demandar os bens da herana, mesmo em poder de terceiros, sem prejuzo da responsabilidade do possuidor originrio pelo valor dos bens alienados.

Pargrafo nico. So eficazes as alienaes feitas, a ttulo oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-f.Veja o REsp. 74.478:REsp 74478/PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 23.09.1996, DJ 04.11.1996 p. 42478Ementa: INVESTIGAO DE PATERNIDADE. PETIO DE HERANA. NULIDADE DE PARTILHA. REIVINDICAO DE BENS. A PROCEDENCIA DA AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE, CUMULADA COM PETIO DE HERANA, DISPENSA A PROPOSITURA DE NOVA AO PARA A DECRETAO DA NULIDADE DA PARTILHA E REIVINDICAO DOS BENS. RECURSO CONHECIDO, PELA DIVERGENCIA, E PROVIDO. Acrdo POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO.Questo 3Maria, assassina confessa de seus pais, perdoada publicamente de tal gesto por seu irmo Joo, relativamente incapaz, que no pretende ajuizar Ao de Indignidade. O Ministrio Pblico tem legitimao para faz-lo?

Resposta Questo 3H dois entendimentos: para o primeiro, a ao de indignidade de cunho patrimonial, e por isso disponvel, o que afasta a legitimidade do MP. Para o segundo entendimento, majoritrio, o MP legitimado, e dever perseguir a indignidade da assassina, na forma do artigo 1.815 do CC, quando houver interesse pblico, na forma do enunciado 116 do CJF:

Enunciado 116, CJF Art. 1.815: o Ministrio Pblico, por fora do art. 1.815 do novo Cdigo Civil, desde que presente o interesse pblico, tem legitimidade para promover ao visando declarao da indignidade de herdeiro ou legatrio.No caso, h interesse pblico em se evitar a sucesso pela assassina, devendo o MP perseguir a sano civil da indignidade como uma consequncia do ilcito criminal. Diferentemente seria se o caso fosse de calnia, em que a ao penal privada, no havendo interesse pblico a legitimar o MP.Tema IVSucesso dos entes pblicos: generalidades. Herana jacente, herana vacante. Procedimento. Arrecadao de bens. Efeitos. Vacncia automtica.

Notas de Aula

1. Herana jacente e vacante

A jacncia um estado provisrio que acontece quando no se conhecem sucessores do de cujus. Veja o artigo 1.819 do CC:Art. 1.819. Falecendo algum sem deixar testamento nem herdeiro legtimo notoriamente conhecido, os bens da herana, depois de arrecadados, ficaro sob a guarda e administrao de um curador, at a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou declarao de sua vacncia.

Encontrados sucessores, ou declarada a vacncia, a jacncia cessa.

Durante o estado de jacncia, ocorre a peculiar situao, nica no ordenamento, em que existem bens atitulados, sem proprietrio. claro que, cessada a jacncia pelo surgimento de um herdeiro, esse assumir a titularidade ex tunc, desde a abertura da sucesso.

O procedimento da jacncia traado no CPC, tendo incio no artigo 1.142:

Art. 1.142. Nos casos em que a lei civil considere jacente a herana, o juiz, em cuja comarca tiver domiclio o falecido, proceder sem perda de tempo arrecadao de todos os seus bens.Art. 1.143. A herana jacente ficar sob a guarda, conservao e administrao de um curador at a respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado, ou at a declarao de vacncia; caso em que ser incorporada ao domnio da Unio, do Estado ou do Distrito Federal.

Verificada a jacncia, arrecadar-se-o os bens e nomear-se- curador, que ser o administrador do monte. Em seguida, sero buscados sucessores do de cujus, por meio da publicao de editais, como dispe o artigo 1.152 do CPC:Art. 1.152. Ultimada a arrecadao, o juiz mandar expedir edital, que ser estampado trs vezes, com intervalo de 30 (trinta) dias para cada um, no rgo oficial e na imprensa da comarca, para que venham a habilitar-se os sucessores do finado no prazo de 6 (seis) meses contados da primeira publicao.

1 Verificada a existncia de sucessor ou testamenteiro em lugar certo, far-se- a sua citao, sem prejuzo do edital.

2 Quando o finado for estrangeiro, ser tambm comunicado o fato autoridade consular.Sendo julgada procedente a habilitao de qualquer sucessor, o processo se converte em inventrio, findando o estado de jacncia. O mesmo ocorre se surgirem credores, habilitando-se esses no curso da jacncia. Veja os artigos 1.153 e 1.154 do CPC:Art. 1.153. Julgada a habilitao do herdeiro, reconhecida a qualidade do testamenteiro ou provada a identidade do cnjuge, a arrecadao converter-se- em inventrio.

Art. 1.154. Os credores da herana podero habilitar-se como nos inventrios ou propor a ao de cobrana.Passado um ano desde o primeiro edital, e desde que no haja habilitao em discusso, a herana jacente ser declarada vacante. Veja o artigo 1.157 do CPC:Art. 1.157. Passado 1 (um) ano da primeira publicao do edital (art. 1.152) e no havendo herdeiro habilitado nem habilitao pendente, ser a herana declarada vacante.

Pargrafo nico. Pendendo habilitao, a vacncia ser declarada pela mesma sentena que a julgar improcedente. Sendo diversas as habilitaes, aguardar-se- o julgamento da ltima.

Se surgirem herdeiros aps o trnsito em julgado da vacncia, eles s podero vir a reclamar direito sucessrio em ao prpria. Veja o artigo 1.158 do CPC:Art. 1.158. Transitada em julgado a sentena que declarou a vacncia, o cnjuge, os herdeiros e os credores s podero reclamar o seu direito por ao direta.

Os colaterais que surgirem depois, porm, ficam definitivamente afastados da sucesso quando declarada a vacncia. Veja o artigo 1.822 do CC:

Art. 1.822. A declarao de vacncia da herana no prejudicar os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucesso, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio quando situados em territrio federal.

Pargrafo nico. No se habilitando at a declarao de vacncia, os colaterais ficaro excludos da sucesso.

H uma hiptese em que a herana declarada vacante imediatamente, sem passar pela jacncia: o caso em que todos os sucessores conhecidos renunciarem. Veja o artigo 1.823 do CC:Art. 1.823. Quando todos os chamados a suceder renunciarem herana, ser esta desde logo declarada vacante.

A vacncia transfere municipalidade a propriedade resolvel (pois as aes de sucessores posteriores podero resolver tal propriedade); mas a sentena declaratria ou o prazo de cinco anos, do artigo 1.822 do CC, supra, que opera essa transmisso da propriedade resolvel? A propriedade se transfere naquele momento que ocorrer primeiro, seja o prazo de cinco anos, seja a sentena de vacncia. Isso fundamental para resolver eventuais discusses sobre usucapio, porque desde quando se der a transmisso da propriedade, ainda que resolvel, ao Municpio, que o bem se torna pblico, e por isso inapto a ser usucapido. Veja o nico julgado sobre o tema, muito antigo, mas ainda correto:RE 92352 SP. Relator(a): DECIO MIRANDA. Julgamento: 24/08/1981. rgo Julgador: SEGUNDA TURMA. Publicao: DJ 22-10-1981.

Ementa: VACANCIA DA HERANA. MOMENTO A PARTIR DO QUAL SE CONTAM OS CINCO ANOS A QUE ALUDE O ARTIGO 1594 DO CDIGO CIVIL. PARA QUE OS BENS ARRECADADOS PASSEM AO DOMNIO DO ESTADO, COMO IMPERATIVAMENTE ESTABELECE O ARTIGO 1594 DO CDIGO CIVIL, E PRECISO APENAS QUE, NOS CINCO ANOS QUE FLUEM DA ABERTURA DA SUCESSO, A HERANA REALMENTE SEJA VACANTE, QUER A DECLARAO DE VACANCIA SE FAA ANTERIORMENTE AOS CINCO ANOS, QUER SE FAA POSTERIORMENTE A ELES, E ISSO PORQUE SE TRATA DE SENTENA QUE NO E CONSTITUTIVA DA VACANCIA, MAS SIMPLESMENTE DECLARATORIA DELA. TRANSMITIDO, AO TERMINO DESSE PRAZO DE CINCO ANOS, O IMVEL AO ESTADO, TORNOU-SE ELE, A PARTIR DE ENTO, INSUSCEPTIVEL DE SER USUCAPIDO. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.

A aplicao do prazo de cinco anos, porm, tende a ser revista, para se manter como marco da transmisso apenas a efetiva sentena de declarao de vacncia, a qual uma sentena constitutiva (da propriedade do ente pblico), apesar de sua nomenclatura vulgar, de declarao de vacncia.

Note-se que o ente pblico no um sucessor, tipicamente. Por isso, no se lhe aplica a saisine: no considerada transmitida a propriedade desde a abertura da sucesso, mas sim com um dos marcos acima destacados. Por isso, o bem pblico unicamente aps a sentena de vacncia ou os cinco anos da abertura da sucesso.

Justamente por no ser sucessor, e sim mero destinatrio, o ente pblico no pode renunciar herana: a renncia ato prprio de sucessores.Casos Concretos

Questo 1Clvis est na posse de um imvel pertencente a Arnaldo. Faltando seis meses para completar o prazo para a usucapio do bem, o proprietrio falece. Arnaldo no deixou herdeiros legtimos e nem testamento. Aps o bito e antes da sentena de vacncia, Clvis ajuza ao de usucapio, comprovando o preenchimento dos requisitos necessrios. O Municpio da localidade do bem contesta, alegando que proprietrio do imvel desde o momento do bito, ocorrido em dezembro de 2003. Decida a questo.

Resposta Questo 1

O Municpio no proprietrio desde a abertura da sucesso, porque no sucessor, e sim mero destinatrio dos bens atitulados. No se aplica a saisine aos entes pblicos, e por isso o bem no pblico desde o bito. A usucapio, portanto, possvel.

Veja o julgado abaixo:

HERANA JACENTE. SUCESSO. LEGITIMIDADE. DECLARAO DE VACNCIA - Ao ente pblico no se aplica o princpio da "saisine". Segundo entendimento firmado pela C. Segunda Seo, a declarao de vacncia o momento em que o domnio dos bens jacentes se transfere ao patrimnio pblico. Ocorrida a declarao de vacncia aps a vigncia da Lei n 8.049, de 10.06.90, legitimidade cabe ao Municpio para recolher os bens jacentes. Recurso especial no conhecido (STJ - REsp 164196/RJ, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 03.09.1998, DJ 04.10.1999 p. 59). Para uma corrente minoritria, porm, Clvis no tem usucapio do bem porque desde o momento do bito o bem passou ao domnio pblico, e bem pblico no pode ser usucapido. O ente pblico, para essa corrente, tem direito de saisine porque o CC, nos artigos 1.819 a 1.823, com exceo do artigo 1.821, utilizam o termo declarao de vacncia. Ilustrando a maioria, veja:

2001.001.02588 - APELACAO CIVEL DES. LUIZ ODILON BANDEIRA - Julgamento: 11/06/2002 - OITAVA CAMARA CIVEL HERANCA JACENTE; USUCAPIAO EXTRAORDINARIO; USUCAPIAO ESPECIAL; ART. 550; C.CIVIL DE 1916; ART. 183; CONSTITUICAO FEDERAL DE 1988; RECURSO PROVIDO. Ao de Usucapio. Extraordinrio e Constitucional. Herana Jacente. Satisfeitos os requisitos legais, para ambas as espcies de usucapio, postuladas no pleito, no havia razoes validas, para o indeferimento da pretenso deduzida. A herana jacente s se integra ao patrimnio publico, apos ser declarada vaga, quando ento e' ela insusceptvel de ser usucapida. Se antes dessa declarao, ultimaram-se os prazos, para aquisio da propriedade do imvel pelas modalidades de usucapio extraordinrio e constitucional, no h empeco legal para o deferimento desses pedidos, pois a simples arrecadao dos bens no interrompe, por si s, a posse dos autores, que continuaram a exerce-la sobre o imvel da lide. Provimento do recurso interposto.1998.001.13084 - APELACAO CIVEL DES. LAERSON MAURO - Julgamento: 06/04/1999 - NONA CAMARA CIVEL USUCAPIAO EXTRAORDINARIO. BASTAM-LHE OS DOIS REQUISITOS: POSSE, COM OS PREDICADOS DE CONTINUA, INCONTESTADA E ANIMUS DOMINI, LESAO, INERCIA DO LESADO E O DECURSO DO PRAZO DE 20 ANOS. PRESSUPOSTOS CUMPRIDOS. QUESTAO PREJUDICIAL INVOCANDO O DROIT DE SAISINE , COM BASE NOS ARTS. 1.572 E 1.603, V, DO CODIGO CIVIL, A FAVOR DO ESTADO. OBJECAO INOCORRENTE. O INGRESSO DO BEM JACENTE NO DOMINIO PUBLICO, POR EFEITO DE SUCESSAO MORTIS CAUSA, NAO OPERA AUTOMATICAMENTE. TANTO QUE A SENTENCA RELATIVA A VACANCIA APRESENTA NATUREZA CONSTITUTIVA. ANTES DISSO O QUE SE TEM E UMA SITUACAO APENAS REVELADORA DE EXPECTATIVA DE DIREITO. SENTENCA CORRETA. APELOS IMPROVIDOS.Questo 2Ana faleceu ab intestato em maro de 2004. Seu nico filho renunciou de imediato a todos os bens deixados. Como deve proceder o Juiz, sabendo-se que no h outros herdeiros?

Resposta Questo 2Conforme a literalidade do artigo 1.823 do CC, o juiz dever proferir sentena de vacncia.

Questo 3O esplio de Aristides e Josefa prope ao de extino de condomnio, visando a promover a alienao de casa residencial e respectivo terreno, bem como a repartio do produto a cada condmino. Publicado os editais para a manifestao dos interessados, veio aos autos o Municpio do Rio de Janeiro, alegando em contestao que proprietrio de 1/3 do imvel, que lhe coube em decorrncia de procedimento de arrecadao de herana jacente. Asseverou ser incabvel a alienao do bem pela forma proposta em face da sua condio de bem pblico, que s pode ser alienado por meios prprios, sendo indispensvel a prvia autorizao legislativa. Pugna pela aplicao dos princpios da legalidade e da inalienabilidade do bem pblico.Em rplica, os autores afastam as alegaes do Municpio pelos seguintes fundamentos: (a) a co-propriedade excepcional no direito brasileiro, e a sua manuteno mostra-se inconveniente e onerosa aos condminos, dentre eles a Administrao Pblica; (b) no legtima a imposio de nus decorrentes da aquisio do bem pelo ente pblico aos proprietrios que representam a maior parte do imvel objeto da ao; (c) o prprio imvel s ser bem pblico aps a declarao de vacncia, havendo, at l, a possibilidade do quinho ser revertido a um eventual real proprietrio. Por tais motivos, pugnam pela procedncia dos pedidos para autorizar a alienao do imvel, mediante hasta pblica, possibilitando, inclusive, a aquisio por parte do Municpio. Com base no enunciado acima, descompatibilize as controvrsias e decida a questo.Resposta Questo 3O bem alienvel, desde que haja prvia autorizao administrativa e avaliao judicial, e se estiver desafetado, como o caso.

Veja o seguinte julgado, em que Fux ficou vencido, entendendo que prevalece a natureza pblica da frao, elidindo a potestatividade na alienao:REsp 655787 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. rgo Julgador - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 09/08/2005. Data da Publicao/Fonte DJ 05/09/2005 p. 238.

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. BEM PBLICO. AO DE EXTINO DE CONDOMNIO. FRAO PERTENCENTE A MUNICPIO. POSSIBILIDADE. PRVIA AUTORIZAO LEGISLATIVA. PRESCINDIBILIDADE.1. direito potestativo do condmino de bem imvel indivisvel promover a extino do condomnio mediante alienao judicial da coisa (CC/16, art. 632; CC/2002, art. 1322; CPC, art. 1.117, II). Tal direito no fica comprometido com a aquisio, por arrecadao de herana jacente, de parte ideal do imvel por pessoa jurdica de direito pblico.

2. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados "nos casos e na forma que a lei prescrever" (CC de 1916, art. 66, III e 67; CC de 2002, art. 101). Mesmo sendo pessoa jurdica de direito pblico a proprietria de frao ideal do bem imvel indivisvel, legtima a sua alienao pela forma da extino de condomnio, por provocao de outro condmino. Nesse caso, a autorizao legislativa para a alienao da frao ideal pertencente ao domnio pblico dispensvel, porque inerente ao regime da propriedade condominial.3. Recurso especial a que se nega provimento.Tema VSucesso Legtima. Ordem de vocao hereditria. Formas de suceder e de partilhar. Sucesso em linha reta. Sucesso dos descendentes. Sucesso dos ascendentes. Sucesso do cnjuge. Direito real de habitao.

Notas de Aula

1. Ordem de vocao hereditria

A ordem legal traada no artigo 1.829 do CC evidencia uma presuno do legislador de quem seriam os beneficirios do de cujus se esse fizesse um testamento. uma presuno legal de afetividade. Veja:Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;

III - ao cnjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

As classes so excludentes, o que significa que as mais prximas prevalecem sobre as mais remotas. Os descendentes so os mais prximos, seguindo-se dos ascendentes, do cnjuge e dos colaterais sendo que o cnjuge pode concorrer com descendentes ou ascendentes, o que gera uma discusso sobre a sua categorizao na sucesso legtima, a qual ser abordada.

Dentro da mesma classe, o grau mais prximo tambm afasta o mais remoto. Essa regra, proximior excludit remotiorem, s relativizada no caso de direito de representao para os descendentes, como se ver adiante, em que herdeiros de dois graus, em uma s classe, concorrem.

Na classe dos descendentes ou dos ascendentes, no h limite de grau sucessrio, assim como no h limite de parentesco, como se sabe, nessa linha reta.

Quanto forma de suceder, o herdeiro pode receber por direito prprio, por representao, ou por direito de transmisso. Quando o herdeiro for chamado a suceder sem intermediao de nenhum outro grau, ou seja, quando o seu grau for o imediatamente apto a suceder, receber por direito prprio; quando vier a receber herana mesmo em grau diverso do imediatamente mais prximo, assim o ser por conta do direito de representao. O direito de transmisso, por seu turno, o que se apresenta no artigo 1.809 do CC:Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herana, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocao adstrita a uma condio suspensiva, ainda no verificada.

Pargrafo nico. Os chamados sucesso do herdeiro falecido antes da aceitao, desde que concordem em receber a segunda herana, podero aceitar ou renunciar a primeira.

A transmisso bem simples: se o herdeiro falece depois do autor da herana sem manifestar aceitao ou renncia, o direito de aceitar passa-se aos sucessores desse herdeiro ps-morto.

Quanto forma de partilhar, h trs: por cabea, por estirpe ou por linha. A percepo da herana por cabea tpica de quem recebe por direito prprio: consiste na partilha feita em partes iguais pelo nmero de beneficirios. A percepo por estirpe consiste na vigncia de direito de representao, quando h graus distintos recebendo a herana. J a partilha por linha, prpria dos ascendentes, divide o monte pela metade, entregando cada parte a um dos lados da ascendncia, materno e paterno, igualmente mesmo que haja disparidades em cada lado, como quando h somente avs, sendo dois paternos e um materno, caso em que o av materno recebe metade, e os avs paternos a outra metade (um quarto para cada).1.1. Sucesso do cnjuge

Um enorme avano do CC de 2002 em relao ao diploma de 1916 foi a previso de que o cnjuge herdeiro necessrio. Veja o artigo 1.845 do CC:Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge.

Como tal, o cnjuge no pode ser afastado por testamento. Todavia, veja o seguinte julgado do STJ:

Informativo n 409, STJ. Quarta Turma.

DIREITO SUCESSRIO. VONTADE. TESTADOR.

O pacto antenupcial foi firmado na vigncia do CC/1916 e, fixado o regime da separao de bens, em observncia ao princpio da autonomia da vontade, no poderia ser alterado por ser ato jurdico perfeito. O art. 2.039 do CC/2002 estabelece que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do cdigo anterior ser o que foi por ele estabelecido. Assim, permanece com plena eficcia o pacto nupcial, devendo, pois, ser respeitados os atos subsequentes dele advindos, especialmente, como na espcie, o testamento celebrado por um dos cnjuges. A dissoluo do casamento pela morte de um dos cnjuges no autoriza que a partilha de seus bens particulares seja realizada diversamente do que admitido pelo regime de bens adotado no casamento, nem transforma o testamento, se estipulado por qualquer deles em conformidade com a lei e o pacto antenupcial adotado, em ato jurdico inoperante, imperfeito e inacabado. Assim, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, conheceu e deu provimento ao recurso para indeferir o pedido de habilitao do esplio da viva no inventrio do cnjuge varo. REsp 1.111.095-RJ, Rel. originrio Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF da 1 Regio), Rel. para acrdo Min. Fernando Gonalves, julgado em 1/10/2009.

V-se que a qualidade de herdeiro necessrio no impediu o afastamento do cnjuge da su