Tema I

EMERJ CP V

Direito Civil V

Tema I

Direito de Famlia. Conceito. Noes Gerais. Evoluo histrica. Princpios constitucionais. Formao da famlia. Casamento. Natureza jurdica. Habilitao matrimonial. Celebrao. Casamento civil e casamento religioso com efeito civil. Capacidade matrimonial. Suprimento judicial. Impedimentos matrimoniais. Causas suspensivas. Prova do casamento.

Notas de Aula

1. Direito das famlias: introduo

O primeiro aspecto a ser abordado diz respeito justamente prpria nomenclatura deste ramo do direito civil: pode-se ainda falar em direito de famlia, ou o correto dizer direito das famlias?

O direito positivado sobre a famlia no corresponde fielmente ao direito de fato das famlias. Isto porque a famlia no um conceito jurdico: uma realidade pr-jurdica, conceito social que antecede o direito. E para o direito, a famlia se concentra demais no casamento ou na unio estvel, como ncleos estticos, o que no corresponde realidade ftica, em que a famlia recebe um conceito plrimo e fluido. Diante disso, no seria melhor dizer de um direito de famlia, mas sim de um direito das famlias, representando a pluralidade e diversidade deste conceito pr-jurdico.O ramo do direito das famlias regula tanto as relaes matrimoniais, como as de unio estvel e de parentesco, bem como alguns institutos protetivos a tutela e a curatela. Da exsurgem seus objetos de estudo, cuja classificao varia de acordo com o autor: as entidades familiares, o parentesco, e as relaes de assistencialismo (segundo Caio Mario e Paulo Lobo); ou as entidades matrimonializadas, as unies estveis, as relaes assitencialistas e as relaes de parentesco (para Cristiano Chaves e Nelson Roselvald).A evoluo do que a famlia passa, inegavelmente, pela imagem clssica de pai e me casados, e eventuais filhos. A origem deste ncleo clssico sociolgica, e no jurdico, e remonta antropologia e religio: entre a Idade Mdia e a criao do Estado Moderno, surgiu esta sacralizao da famlia, e esta estrutura foi a erigida nestas bases a nica famlia vlida era a erigida no casamento entre homem e mulher.Na realidade brasileira, saltando j para a dcada de sessenta, a constatao de que o afeto perene nem sempre uma realidade, levando separao ftica de pessoas que eram casadas, propugnou a reviso do entendimento da indissolubilidade do casamento. poca, menos que antes, mas muito mais do que hoje, o casamento era tido por verdadeiro contrato, meio pelo qual as pessoas adquiriam posses, status, ou vantagens de qualquer sorte e por isso a indissolubilidade era regra. Sendo indissolvel, mas faticamente insustentvel o afeto, o casamento era mantido, mas custa da dignidade dos cnjuges, e sobra do concubinato. Adiante, como se sabe, a Lei do Desquite promoveu o ajuste normativo necessrio, permitindo a separao que j era uma realidade.

Aps, a partir da dcada de noventa, a mudana maior de paradigma do direito das famlias foi marcantssima. Percebeu-se que no s a reunio clssica entre homem e mulher deveria ser considerada famlia, mas tambm as relaes de pais e filhos, de parentes mais prximos, e diversas outras configuraes sem o totem do casal como base, deveriam ser consideradas como famlia. nesta poca que estamos: o conceito de famlia, hoje, absolutamente fludo e casustico. Definir famlia, em abstrato, difcil tarefa. A doutrina d alguns parmetros, especialmente relacionados presena inafastvel de alguns sentimentos, como afeto, solidariedade, perdo, devotamento, etc.

Sendo um conceito to aberto, preciso que se observe com cuidado o seu preenchimento casustico, porque do contrrio se poder reputar famlia relaes sociais que no o so, de fato, tais como as amizades. O elemento mais importante , certamente, o afeto, mas no isoladamente suficiente para criar uma famlia: preciso que haja afeto destinado a promover, entre aquelas pessoas, uma comunho de vida, de sortes, felicidades ou tristezas algo mais profundo do que o mero gostar. Pode-se falar em um afeto qualificado, por assim dizer.V-se, portanto, que o direito de famlia moderno no mais unicamente jurdico. um direito interdisciplinar, insubsistente sem as cincias extrajurdicas que dizem respeito ao que humano e sociolgico. A interdisciplinariedade, em verdade, passa a ser encarada como um verdadeiro princpio do direito de famlia moderno, aliado a todos os demais princpios constitucionais atinentes seara, como a igualdade, a liberdade, a dignidade da pessoa humana, o planejamento familiar, e a exclusividade. Este ltimo o que dita que vedado ao Estado interferir intimamente nas relaes familiares, cabendo exclusivamente a quem est na relao decidir qual sua postura nela o que se v no artigo 226, 7, da CRFB, e 1.513 do CC. O artigo 226 da CF deve ser transcrito na ntegra, eis que sedia grande parte do tema na Carta Magna:Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.

2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.

7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.

8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.Art. 1.513. defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia.

O princpio da igualdade merece algumas consideraes, que tm mais assento na doutrina constitucional do que civil: o seu oposto, o direito diferena, que por alguns tido como o verdadeiro contedo do princpio da igualdade: a igualdade substancial prev o direito a ser diferente, e ser respeitado em suas diferenas. Este princpio est em pauta em duas ADPFs sobre a unio homoafetiva, ainda em discusso no STF.Feita esta introduo, a definio de a que ramo est afeito o direito das famlias se mostra bem difcil: direito pblico ou privado? Hoje, em tempos de neoconstitucionalismo, boa parte dos autores modernos entende que esta classificao em pblico ou privado no tem mais cabimento, porque no h ramo que seja exclusivamente pblico ou exclusivamente privado, e o direito das famlias um bom exemplo desta mescla, pois as relaes so essencialmente privadas, mas de alta relevncia social.

A interferncia social na famlia se faz perceber na majorada importncia que a mediao assume nos conflitos desta seara. Mediao no se confunde com conciliao, porque o mediador tem maior poder de interferir na relao, nas vontades, a fim de compor a lide o que o conciliador no faz.1.1. Classificaes das famlias

A doutrina apresenta algumas espcies de famlias, por assim dizer. A primeira a famlia matrimonializada, tipo constitucional, que justamente aquela erigida na relao jurdica do casamento. Outro tipo constitucional a famlia criada pela unio estvel. Ambas tm na relao homem e mulher a sua base (guardando-se a discusso sobre a relao homoafetiva para adiante, em tpico especial).

A CRFB tambm prev a famlia substituta, que implementada pelo Estatuto da Criana e Adolescente, e que decorre da guarda, tutela e adoo.

Outro tipo de famlia constitucional a monoparental: apenas um dos ascendentes em relao com o descendente, tal como os pais solteiros.

Paulo Lobo defende a atipicidade das famlias. Para ele, a despeito das classificaes constitucionais, estas enumeradas acima, no h como se taxar um rol numerus clausus para as espcies familiares da realidade. Por exemplo, a prpria lei estabelece algumas espcies alheias s constitucionais, tal como a famlia recomposta, por exemplo: trata-se da reunio de pessoas que, outrora pertencentes a uma famlia mais tpica, se renem e formam uma terceira famlia. Como exemplo, os pais separados que tornam a se casar: a famlia composta pelos novos cnjuges e os filhos exclusivos respectivos, levados unio, uma famlia recomposta. Tambm se a chama de famlia reconstituda, ou mosaico familiar.O ECA traz inovao, no recm acrescido pargrafo nico do artigo 25 uma outra modalidade, denominada famlia extensa:Art. 25. Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Pargrafo nico. Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela que se estende para alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009).Trata-se da comunidade formada pelos parentes do menor, que tero, inclusive, prioridade na guarda deste quando os pais faltarem ou no tiverem mais o poder familiar, por qualquer motivo.

Outro conceito o de famlias simultneas, ou famlias paralelas. Trata-se da famlia constituda por pessoa que j tenha outra famlia. Como exemplo, a famlia constituda por um homem que j casado, em relao de concubinato. Esta questo altamente relevante, por exemplo, para a configurao ou no da unio estvel na nova relao, o que ser abordado com profundidade em tema prprio, adiante.

A doutrina prev ainda o conceito de famlia solidria: para Ana Carla Matos, a famlia solidria aquela formada por pessoas que esto em relao de convvio por circunstncias da vida que as colocam em p de solidariedade. O melhor exemplo o de idosos que residem em uma casa de sade, os quais podem acabar por formar uma famlia entre si, dado o nvel de convivncia, afeto e intimidade.Maria Berenice Dias ainda fala na famlia eudomonista, que nada mais do que aquela famlia fundada puramente no afeto.1.2. Responsabilidade civil e funo social em direito das famlias

A discusso mais clssica sobre a responsabilidade civil em direito das famlias diz respeito ao dano moral por dissoluo de noivado, casamento, ou por abandono moral de filhos. O embate ferrenho, mas j se pode apontar uma tendncia jurisprudencial ao menos no que se refere ao abandono moral: STJ e STF entendem que no cabvel, porque o afeto no pode ser imposto (apesar de haver decises de tribunais regionais que entendem que h violao do princpio do planejamento familiar responsvel pelo pai que assim se porta, havendo ato ilcito).

A funo social da famlia patente, e por isso Gustavo Tepedino reflete que a famlia no voltada para si mesma, e sim para a sociedade: um meio de valorizao do homem, um pilar de estabilidade social, e s atinge sua funo social quando cumpre esta finalidade de valorizar as pessoas que dela participam.1.3. Tutela da confiana familiar

H uma manifestao bastante especfica da tutela da confiana na relao de famlia, e est no regramento do regime de bens do casamento. Como se sabe, alguns atos dependem de outorga conjugal para serem praticados. Suponha-se que um dos cnjuges celebra uma promessa de compra e venda, como promitente-vendedor, sem a outorga da esposa. Este contrato se executa perfeitamente, chegando ao termo sem inadimplemento, aps diversos anos. Ao final, quando da feitura da escritura definitiva, a esposa que no dera sua outorga ope-se ao ato, alegando esta carncia de vnia, e negando-se a passar a escritura definitiva.

Ora, claro que esta esposa no pode lograr sucesso em sua alegao. Ao longo de todos os anos do contrato, certamente teve cincia deste, e por isso no poder ser o promitente-comprador prejudicado na confiana depositada no negcio. uma variao da supressio, em que a cnjuge que no se ops em tempo razovel celebrao do negcio desautorizado, por tanto tempo, no poder faz-lo agora.2. Casamento

Nem a CRFB, nem o CC, traam conceito normativo do casamento. O artigo 226 da CRFB, h pouco transcrito, no traz conceito. E mais: ao tratar do casamento, no disse o constituinte que seja entre homem e mulher, sendo que fez esta expressa meno quando tratou da unio estvel, no 3 deste artigo. Esta peculiar omisso, que pode ser vista como um mero lapso legislativo ante a aparente obviedade, na mens legislatorum, de que o casamento s se perpassava entre homem e mulher, d hoje margem tese de que a CRFB no se ops unio homoafetiva pelo casamento, mas somente pela unio estvel.Ausente o conceito legal de casamento, a doutrina o define: o ato solene e formal, pelo qual o homem e a mulher se unem em matrimnio, formando a comunho de vida. Daqui surge a indefectvel questo: qual a natureza jurdica do casamento?Trs so as vertentes. A primeira reputa-o como um contrato, porque o casamento se institui por meio da manifestao bilateral de vontades, e, alm disso, h como se traar os elementos patrimoniais da relao e seus efeitos. Segunda corrente defende que o casamento uma instituio: o acordo de vontades, na verdade, no forma um contrato, e sim expressa uma mera adeso dos nubentes aos efeitos legais do reconhecimento desta relao. Por fim, o terceiro entendimento uma corrente mista, que defende que o casamento tanto um contrato como uma instituio, a depender do aspecto que se observe: um contrato em relao formao, e uma instituio em relao aos efeitos.

No h posio majoritria, prevalecendo um pouco a corrente mista. Cristiano Chaves ainda defende uma quarta leitura, que diz que o casamento no contrato, nem instituio: o casamento est contrato ou est instituio, a depender do tempo e da sociedade em que se o observa.

H quem diga que o casamento tem por finalidade a procriao, como diz Maria Helena Diniz. No uma assertiva verdadeira. Gerar prole pode ser um efeito do casamento, mas no a finalidade deste ato: a finalidade promover a comunho de vidas.2.1. Legitimidade para o casamento

Nem todos podem se casar. A lei estabelece alguns requisitos para que haja a legitimidade para se casar. Vejamo-los.

O primeiro requisito para poder se casar ter idade nbil, que hoje unificada para homem e mulher: s pode se casar aquele que tenha ao menos dezesseis anos. Veja o artigo 1.517 do CC:Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil.

Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1.631.Esta regra pode ser afastada, permitindo o juiz o casamento do pr-nbil, nos casos do artigo 1.520 do CC:Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.H uma clara impropriedade deste artigo, porque o pr-nbil no pode cumprir pena criminal menores no cometem crime, mas ato infracional, e no recebem pena, mas medida scio-educativa.

Alm disso, a interpretao deste dispositivo deve ser feita de forma ampla, a fim de permitir a autorizao do casamento do pr-nbil em casos que seja identificada a necessidade, alheios aos exemplos ali mencionados. Veja o enunciado 329 do CJF:

Enunciado 329, CJF: A permisso para casamento fora da idade nbil merece interpretao orientada pela dimenso substancial do princpio da igualdade jurdica, tica e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuzo do respeito diferena, tratamento discriminatrio.Daquele que tem entre dezesseis e dezoito anos, exigida a autorizao de ambos os pais ou representantes legais. Se houver negativa de ambos, no possvel o casamento; se houver dissenso, apenas um dos pais concedendo, o casamento anulvel, na forma do artigo 1.550, I e II, do CC:Art. 1.550. anulvel o casamento:

I - de quem no completou a idade mnima para casar;

II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal;(...)Suprido o consentimento pelo juiz, quer porque os pais se negaram, aos maiores de dezesseis, quer porque a pessoa est em idade pr-nbil, o casamento ser sempre necessariamente feito pelo regime da separao obrigatria de bens, na forma do artigo 1.641, III, do CC:

Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:

(...)

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.Completada a maioridade, podem os cnjuges suprir eventuais vcios do casamento, ratificando-o, ou mesmo alterar o regime legal de bens.

2.2. Causas de impedimento do casamento

Os impedimentos matrimoniais invalidam o casamento, e por isso so causas especficas de incapacidade para se casar com determinada pessoa, mas no com outras o que a definio de ilegitimidade para tais atos. Veja o artigo 1.521 do CC:

Art. 1.521. No podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.Vale mencionar que o parentesco por afinidade no se extingue com o fim do casamento, como dispe o artigo 1.595, 2, do CC:Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade.

1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro.

2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel.A primeira parte do inciso III do artigo 1.521 do CC, portanto, irrelevante: o adotante no poderia casar com o ex-cnjuge do adotado pelo fato de que j h entre eles parentesco por afinidade, indissolvel, a impedir o casamento. J a segunda parte se justifica apenas para uma situao: se a adoo foi unilateral, o adotado no tem qualquer relao de parentesco por afinidade com o ex-cnjuge do adotante, pelo que o casamento seria possvel mas esta parte do dispositivo o veda.

O inciso IV deste artigo 1.521, tambm em parte redundante, na parte que menciona a vedao ao casamento entre irmos unilaterais ou bilaterais: o parentesco entre irmos, de qualquer sorte, naturalmente excludente da legitimidade para casarem-se, sendo dispensvel a meno uni ou bilateralidade. J na parte que se refere aos demais colaterais, por limitar ao terceiro grau, surge uma questo: podem os tios se casarem com sobrinhos?O CC de 1916 vedava, mas sobreveio um decreto-lei, o DL 3.200/41, permitindo este casamento e condicionando-o apenas realizao de um exame que atestasse a compatibilidade. O CC de 2002 no coloca qualquer ressalva, apenas vedando este casamento. Surge a discusso: o CC revogou a permisso do decreto-lei? A primeira corrente entende que sim, mas a segunda, prevalente, entende que no, porque o CC no tratou extensamente da matria. Veja o enunciado 98 do CJF:Enunciado 98, CJF: Art. 1.521, IV, do novo Cdigo Civil: o inc. IV do art. 1.521 do novo Cdigo Civil deve ser interpretado luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere possibilidade de casamento entre colaterais de 3 grau.Outro dispositivo completamente intil o V do artigo 1.521: a pessoa adotada se torna irm do filho do adotante, pelo que o inciso IV deste artigo j veda o casamento.

A bigamia vedada, na forma do inciso VI deste artigo 1.521 do CC.O inciso VII do artigo em comento tem sido entendido como aplicvel apenas quando o crime em questo for doloso, e no culposo.

O artigo 1.522 do CC dispe que:

Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do casamento, por qualquer pessoa capaz.

Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existncia de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo.Tambm o MP pode opor os impedimentos, eis que norma de ordem pblica. Se o casamento for realizado com impedimentos, a ao de decretao da nulidade segue a regra do artigo 1.549 do CC:

Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico.2.3. Causas suspensivas do casamentoAntes de se arrolar tais causas, cabe uma crtica: na verdade, no so causas suspensivas do casamento. No h suspenso de nada, e sim a mera condicionante de, se se casarem nestas situaes, o regime de bens ser o da separao legal. Veja o artigo 1.523 do CC:Art. 1.523. No devem casar:

I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal;

III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas.

Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo.Veja que o pargrafo deste artigo permite o afastamento das causas suspensivas referentes confuso patrimonial, o que se ocorrer implica na possibilidade de escolher o regime de casamento pois a nica consequncia das causas suspensivas o regime legal, e se no se aplica a causa, no se aplica a consequncia.O artigo seguinte diz quem pode, e at que momento, argir as causas suspensivas:

Art. 1.524. As causas suspensivas da celebrao do casamento podem ser argidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam tambm consangneos ou afins.A interpretao estende esta legitimidade para argir a todo e qualquer parente, e no apenas aos consangneos e afins.2.4. Procedimento do casamento

O primeiro passo dos nubentes levar os documentos constantes do artigo 1.525 do CC ao oficial do registro civil, para dar incio ao procedimento de habilitao para o casamento:Art. 1.525. O requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instrudo com os seguintes documentos:

I - certido de nascimento ou documento equivalente;

II - autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou ato judicial que a supra;

III - declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento que os iniba de casar;

IV - declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

V - certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentena de divrcio.O artigo 1.526 do CC foi recentemente alterado, porque muito se criticava sua redao original, que distorceu a dinmica que era mais correta quando da vigncia do CC de 1916. Veja a redao anterior e a atual:Art. 1.526. A habilitao ser feita perante o oficial do Registro Civil e, aps a audincia do Ministrio Pblico, ser homologada pelo juiz.

Art. 1.526. A habilitao ser feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audincia do Ministrio Pblico. (Redao dada pela Lei n 12.133, de 2009)Pargrafo nico. Caso haja impugnao do oficial, do Ministrio Pblico ou de terceiro, a habilitao ser submetida ao juiz. (Includo pela Lei n 12.133, de 2009).Assim, hoje, s h remessa da habilitao ao juiz se houver impugnao; se no, o procedimento se aperfeioa todo em cartrio.Repare que o dispositivo reformado agora diz que a habilitao deve ser feita pessoalmente pelo interessado, o que j levanta a tese de que a habilitao por procurao no mais possvel. Contudo, de se entender que a habilitao por procurao ainda deve ser considerada possvel, devendo o procurador ser entendido como compreendido no alcance do termo pessoalmente afinal, exprime a vontade do nubente, como se ele fosse.Expedido o edital de proclamas, que o que reconhece como habilitados os nubentes e d publicidade a esta, a fim de que algum eventual opositor de impedimentos ou suspenses seja cientificado e possa se manifestar.Extrada a certido de habilitao, ao fim das eventuais impugnaes, os nubentes tero noventa dias, desde sua extrao, para celebrar o casamento, na forma do artigo 1.532 do CC:Art. 1.532. A eficcia da habilitao ser de noventa dias, a contar da data em que foi extrado o certificado.A celebrao do casamento, em regra, se d na forma civil. Contudo, apesar do laicismo estatal, o casamento religioso pode produzir efeitos civis. Veja, sobre a celebrao, os artigos 1.533 e 1.538 do CC, alm do artigo 70 da Lei 6.015/73, Lei de Registros Pblicos:Art. 1.533. Celebrar-se- o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petio dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certido do art. 1.531.

Art. 1.538. A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

I - recusar a solene afirmao da sua vontade;

II - declarar que esta no livre e espontnea;

III - manifestar-se arrependido.

Pargrafo nico. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa suspenso do ato, no ser admitido a retratar-se no mesmo dia.

Art. 70 Do matrimnio, logo depois de celebrado, ser lavrado assento, assinado pelo presidente do ato, os cnjuges, as testemunhas e o oficial, sendo exarados: (Renumerado do art. 71, pela Lei n 6.216, de 1975).1) os nomes, prenomes, nacionalidade, data e lugar do nascimento, profisso, domiclio e residncia atual dos cnjuges;

2) os nomes, prenomes, nacionalidade, data de nascimento ou de morte, domiclio e residncia atual dos pais;

3) os nomes e prenomes do cnjuge precedente e a data da dissoluo do casamento anterior, quando for o caso;

4) a data da publicao dos proclamas e da celebrao do casamento;

5) a relao dos documentos apresentados ao oficial do registro;

6) os nomes, prenomes, nacionalidade, profisso, domiclio e residncia atual das testemunhas;

7) o regime de casamento, com declarao da data e do cartrio em cujas notas foi tomada a escritura ante-nupcial, quando o regime no for o da comunho ou o legal que sendo conhecido, ser declarado expressamente;

8) o nome, que passa a ter a mulher, em virtude do casamento;

9) os nomes e as idades dos filhos havidos de matrimnio anterior ou legitimados pelo casamento.

10) margem do termo, a impresso digital do contraente que no souber assinar o nome. (Includo pela Lei n 6.216, de 1975).Pargrafo nico. As testemunhas sero, pelo menos, duas, no dispondo a lei de modo diverso.O casamento religioso um resqucio do direito cannico, e se permite a produo de efeitos civis por conta desta tradio, severamente arraigada no ordenamento. Veja os artigos 1.515 e 1.516 do CC, e o artigo 71 da Lei 6.015/73:

Art. 1.515. O casamento religioso, que atender s exigncias da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro prprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao.Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.

1 O registro civil do casamento religioso dever ser promovido dentro de noventa dias de sua realizao, mediante comunicao do celebrante ao ofcio competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitao regulada neste Cdigo. Aps o referido prazo, o registro depender de nova habilitao.

2 O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Cdigo, ter efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prvia habilitao perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.

3 Ser nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contrado com outrem casamento civil.Art. 71. Os nubentes habilitados para o casamento podero pedir ao oficial que lhe fornea a respectiva certido, para se casarem perante autoridade ou ministro religioso, nela mencionando o prazo legal de validade da habilitao. (Renumerado do art. 72 pela Lei n 6.216, de 1975).Veja que a habilitao prvia ao casamento religioso necessria, e, se no feita, deve ser realizada mesmo posteriormente. O registro do casamento religioso precisa ser feito no prazo de noventa dias, quando ento o registro do casamento tem eficcia retroativa at a celebrao religiosa. Se superado este tempo, o registro ainda possvel, e, diz a doutrina, ainda assim a retroao dos efeitos se opera at a celebrao, porque de outra forma no se contemplaria o comando constitucional de privilegiar o casamento, inclusive pela converso da unio estvel neste e h unio estvel entre os religiosamente casados. O prazo para registro, portanto, irrelevante. Neste sentido, veja o Agravo de Instrumento 2007.002.24184, do TJ/RJ:Processo: 0039115-82.2007.8.19.0000 (2007.002.24184). 1 Ementa - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. HORACIO S RIBEIRO NETO - Julgamento: 08/01/2008 - QUARTA CAMARA CIVEL. DIVORCIO CONSENSUAL. AQUISICAO DE IMOVEL. MEACAO DA MULHER. TERMO INICIAL. TERMO FINAL.Agravo de Instrumento. Casal que celebrou casamento religioso aos 02/02/2002, tendo somente registrado o matrimnio aos 15/08/2002. Matrimonio cujos efeitos, contudo, retroagem data da celebrao. Inteligncia do art. 73 LRP e do art. 1.516, CC 2002. Reconhecimento, portanto, da meao da mulher sobre os valores pagos para aquisio de imvel at a data do deferimento de seu auto-afastamento 22/04/2004. Correto afastamento da partilha do valor percebido a ttulo de honorrios advocatcios por no integrar a comunho. Aplicao do art. 1.659, VI, CC 2002. Agravo de instrumento a que se nega provimento.No possvel o registro pstumo de casamento religioso. preciso que ambos os nubentes estejam vivos e presentes ao registro. Veja o seguinte julgado do TJ/SP:

Apelao Cvel 318030-4/5-00.Ementa: REGISTRO CIVIL - Pedido do autor de registro, no ofcio competente, do casamento religioso de seus avs paternos, j falecidos - Inadmissibilidade Ato religioso que no foi precedido de processo legal de habilitao - Efeitos civis, com o necessrio registro, que dependeria, destarte, da livre expresso da vontade uniforme dos nubentes, de que desejam assumir os direitos e obrigaes conseqentes - Exegese que se extrai da evoluo legislativa a contar de 1934 (Lei n 1.110/50, Lei n 6.015/73, arts. 1.516, 2o e 1.525 do CC vigente) - Apelo no provido.Ressalte-se que a celebrao do casamento precisa de ambos os nubentes presentes, vivos. Se um dos nubentes, mesmo j habilitado, falece a caminho da celebrao, no h casamento. No h celebrao post mortem.Pelo ensejo, o casamento se considera celebrado no exato momento em que a manifestao do celebrante exarada, e no quando ambos os nubentes dizem o famoso sim. Veja o artigo 1.535 do CC, que ps fim a esta discusso antiga sobre este exato momento:Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmao de que pretendem casar por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o casamento, nestes termos:"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."A lei fala, com bastante propriedade, em casamento religioso, e no em casamento catlico. Sendo assim, prevalece oi entendimento de que, qualquer que seja a religio, a celebrao ecumnica admitida a registro civil. H certa divergncia no que diz respeito ao casamento esprita, porque h quem defenda que o espiritismo no religio, e sim filosofia de vida, mas corrente insossa e discriminatria.Existem mais duas formas de celebrao do casamento, o casamento in extremis, ou nuncupativo, ou em iminente risco de vida; e o casamento em caso de molstia grave. Ambos so casamentos em situao de urgncia, mas h diferenas na gradao da premncia. No casamento em caso de molstia grave, dada a menor urgncia, h a necessidade de habilitao prvia, e a celebrao feita pela autoridade competente (oficial, juiz de paz ou de direito), a qual pode ir ao local em que se encontre o nubente doente. J no casamento nuncupativo, por ser muito urgente, no s se dispensa a habilitao prvia, como se permite sua celebrao por qualquer pessoa, demandando apenas a presena de seis testemunhas, ao menos, as quais comparecero ao cartrio e informaro a ocorrncia do casamento.Em ambos os casos, se o agonizante ou o doente convalescem, devem comparecer ao cartrio e ratificar o casamento.

O nubente in extremis, ainda, no pode ser representado por procurador no ato do casamento: sua manifestao deve vir de prpria voz. O nubente portador de molstia grave pode ser representado.

Veja os artigos 1.539 e 1.540 do CC:

Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato ir celebr-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.

1 A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se- por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.

2 O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, ser registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau.2.5. Prova do casamento

A prova natural do casamento a certido. Inexistindo a certido, deve-se buscar uma segunda via; se impossvel colher esta via no exemplo clssico, porque o cartrio se incendiou , ou seja, no havendo registro oficial algum daquele casamento, pode-se provar que houve a celebrao por meio da posse do estado de casado.A unio estvel no posse de estado de casado. Havendo unio estvel, h indcio severo de que pode ter havido o casamento, mas no significa que houve. Para ter-se o casamento, preciso que tenha havido a celebrao deste em algum momento, e a prova desta celebrao que far induzir a posse do estado de casado, provando-se o casamento.O meio de se provar o casamento, sem a certido, por via da ao de justificao, do artigo 861 do CPC, na qual se poder utilizar qualquer meio de prova admissvel em direito. Veja os artigos 1.543 a 1.547 do CC, e o artigo 861 do CPC:

Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certido do registro.

Pargrafo nico. Justificada a falta ou perda do registro civil, admissvel qualquer outra espcie de prova.

Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1o Ofcio da Capital do Estado em que passarem a residir.

Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, no possam manifestar vontade, ou tenham falecido, no se pode contestar em prejuzo da prole comum, salvo mediante certido do Registro Civil que prove que j era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.Art. 1.546. Quando a prova da celebrao legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentena no livro do Registro Civil produzir, tanto no que toca aos cnjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento.

Art. 1.547. Na dvida entre as provas favorveis e contrrias, julgar-se- pelo casamento, se os cnjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados.

Art. 861. Quem pretender justificar a existncia de algum fato ou relao jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, expor, em petio circunstanciada, a sua inteno.Veja que o artigo 1.547 do CC cria uma forte presuno in dubio pro casamento, como regra de julgamento.

Casos Concretos

Questo 1

Amaro, 66 anos de idade, plenamente capaz, e Simone, 26 anos, ingressaram com o pedido de habilitao para o casamento, juntando o pacto antenupcial, em que convencionam o regime da comunho total de bens. O pacto antenupcial vlido? Decida sobre o pedido de habilitao.

Resposta Questo 1

Existe vedao legal adoo de regime diverso do da separao para o maior de sessenta anos, no artigo 1.641, II, do CC:Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:

(...)

II - da pessoa maior de sessenta anos;

(...)

Esta vedao bastante criticada pela doutrina, porque se entende que seja um preconceito e discriminao legal inaceitveis. Contudo, a jurisprudncia a aplica quase unanimidade: o pacto antenupcial que fixe outro regime nulo, nesta parte. Maiores de sessenta anos s podem se casar em regime de separao legal.

H apenas uma ressalva: se o nubente maior de sessenta anos j constitura, com sua companheira, unio estvel anterior a esta idade, o regime de ento era o da comunho parcial, e este poder ser mantido.

Veja a Apelao Cvel 2004.001.09014, e a exceo, na Apelao 2005.001.20785, ambas do TJ/RJ:

Processo: 0000030-94.2004.8.19.0000 (2004.001.09014). 1 Ementa APELACAO. DES. ANTONIO EDUARDO F. DUARTE - Julgamento: 26/10/2004 - TERCEIRA CAMARA CIVEL.

HABILITACAO PARA CASAMENTO. PACTO ANTENUPCIAL. NULIDADE. REGIME DA SEPARACAO DE BENS. OBRIGATORIEDADE.

Habilitacao para casamento. Pacto antenupcial firmado por nubente maior de sessenta anos. Obrigatoriedade do regime de separacao de bens. Nulidade declarada. Manutencao da sentenca. Improvimento do recurso. Tratando-se de pacto antenupcial firmado por nubente com mais de sessenta anos de idade, correta a sentenca que declarou a nulidade da avenca, homologou a habilitacao para o casamento e determinou a observancia do regime da separacao obrigatoria dos bens.

Processo: 0006404-57.2004.8.19.0023 (2005.001.20785). 1 Ementa APELACAO. DES. JOSE CARLOS PAES - Julgamento: 04/10/2005 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL.

REGIME DE BENS DO CASAMENTO. ALTERACAO. UNIAO ESTAVEL. ANTERIORIDADE. NOVO CODIGO CIVIL. POSSIBILIDADE.Apelacao Civel. Retificacao de registro civil. Alteracao do regime de bens. Uniao estavel anterior ao casamento. E' possivel a alteracao do regime de bens, conforme o par. 2., do art. 1639, do CCB/02, mesmo que o matrimonio tenha sido realizado durante a vigencia do Codigo Civil anterior. Precedentes do STJ e do TJRJ. A obrigatoriedade do regime da separacao de bens nao se aplica`a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de uniao estavel iniciada antes dessa idade. Provimento do recurso para anular a sentenca, prosseguindo o feito.

Questo 2

Josu, jovem de 17 anos de idade, e Josefa, com apenas 15 anos, aps namoro pelo perodo de 1 ano, resolveram se casar. O pai de Josu, que possui a sua guarda, autoriza o casamento, apesar da objeo de sua me. Os pais de Josefa consentem e os jovens convolam npcias sem se valerem da autorizao judicial. O casamento vlido, nulo ou anulvel?

Resposta Questo 2O casamento anulvel na forma do artigo 1.550, I e II, porque seria necessrio o consentimento de ambos os pais de Josu, pois dar consentimento para o casamento atributo do poder familiar inerente a ambos os pais, em igualdade de condies, podendo ser suprido judicialmente o consentimento do genitor que injustamente a ele se recusa, na forma do artigo 1.519 do CC.O fato de Josu estar sob a guarda do pai no retira da me sua autoridade parental, no prevalecendo, portanto, a vontade paterna. Necessrio, ainda, no obstante o consentimento dos pais de Josefa a autorizao judicial para suprimento da falta de idade ,j que no possui ela capacidade matrimonial. Deve-se atentar, contudo, que para o casamento de pessoa menor de dezesseis anos, somente ser autorizado ante as hipteses previstas no artigo 1.520 do Cdigo Civil.Questo 3 possvel o casamento avuncular (tio e sobrinha) no direito brasileiro?Responda, fundamentadamente, a questo.

Resposta Questo 3

Sim, possvel, como defende o CJF no seu enunciado 98, j transcrito. O CC de 1916 vedava, mas sobreveio um decreto-lei, o DL 3.200/41, permitindo este casamento e condicionando-o apenas realizao de um exame que atestasse a compatibilidade. O CC de 2002 no coloca qualquer ressalva, apenas vedando este casamento.

Aula ministrada pela professora Elisa Costa Cruz, em 23/2/2010.

PAGE 15Michell Nunes Midlej Maron