direito civil - prof. critiano chaves

DIREITO CIVIL

Professor: Cristiano Chaves de Farias

Aula 01 – 28/01/2009

ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL

A história do direito civil, apesar de muitos fazerem

referencia ao direito romano, o correto seria dizer que a

história moderna do direito civil não se prende ao direito

romano. Neste, havia uma feição residual, porque o corpus

iuris civilis era tudo o que não fosse penal, ou seja,

abrangia toda matéria não penal. Assim, o direito civil não

tinha uma estrutura definida. Era o tudo e o nada ao mesmo

tempo.

A estrutura do direito civil, tal como conhecemos, só veio

a ser organizada em 1804, que foi a edição do primeiro

grande Código Civil da era moderna, que foi o Código

Napoleônico, code de France. Sua importância se deu porque

ele foi elaborado no momento da ascensão da Revolução

Francesa.

O Código Frances levou para o âmbito jurídico os ideais da

revolução francesa, a saber: igualdade, liberdade e

fraternidade. Assim, o que se queria era combater o

absolutismo estatal, ou seja, o particular era livre, a

propriedade privada etc. Logo, a presença do Estado foi

combatida, expurgada do direito civil. A relação aqui seria

entre pessoas livres e iguais e a presença do Estado

afetaria a liberdade e a igualdade das partes. Aqui, houve

a clivagem do direito entre público e privado.

Apos o Código Civil Frances, o Código Civil Alemão foi o

segundo grande código da era moderna. Uma reflexão devr ser

feita, no entanto. Todo código reclama valores, princípios

Intensivo II - Direito Civil – Prof. Cristiano Chaves de Farias 1

norteadores. Existem diferenças entre compilação,

consolidação e codificação, que se referem a agrupamento de

normas.

A compilação é um agrupamento de normas já existentes em

ordem cronológica.

A consolidação também é um agrupamento de normas já

existentes, mas não é um agrupamento em ordem cronológica,

sendo um agrupamento da matéria feito de forma sistemática.

A codificação se contrapõe das outras figuras porque nela

há um agrupamento de normas que serão elaboradas para

disciplinar uma matéria. É extremamente valorativa, porque

todas as normas que serão elaboradas devem ser submetidas a

valores.

Para Miguel Reale, o direito seria fato, valor e norma. É a

teoria tridimensional do direito.

Ao se elaborar um código, há a edição de várias normas

sobre uma determinada matéria, submetidas a valores comuns,

ou seja, submetidas a princípios norteadores.

O referencial histórico dos códigos francês e alemão era o

individualismo e o patrimonialismo, porque era necessário

naquele momento tutelar o patrimônio e o indivíduo.

Para proteger o patrimônio da pessoa individualmente

considerada, era necessário expulsar o Estado do conflito

entre particulares. O pacta sunt servada revela com clareza

essa situação.

No Brasil, a primeira norma que regulou o direito civil foi

a CF de 1824. Em seu art. 179, havia a previsão de

elaboração, em um ano, de um Código Civil e outro criminal.

Em 1832 foi editado o criminal. Em 1.855, houve a

contratação de Teixeira de Freitas para preparar um projeto

de Código Civil, que tinha cerca de cinco mil artigos, o

qual solidificou as relações privadas, civis, comerciais.

Lá falava de dissolução do casamento, do nascituro etc. Não


foi aprovado porque era muito avançado. Hoje, o projeto de

Teixeira de Freitas é o Código Civil da Argentina, que é um

dos melhores códigos existentes.

Até abril de 1899, não houve a edição do Código Civil. foi

contratado um cearense, Clóvis Beviláqua, que preparou o

projeto de um código civil e em outubro de 1899 o

apresentou.

Rui Barbosa, que era senador, impugnou todos os artigos e

em 1.916 o projeto foi aprovado e entrou em vigor em 1.917.

Assim, o Código ficou em debate no Congresso por 16 anos.

Os valores que norteavam o Código Civil eram os daquela

época, logo os principais valores norteadores foram o

patrimonialismo e o individualismo.

Silvio Rodrigues dá o exemplo da tutela, colocação de um

menor órfão em uma família substituta, onde 24 artigos

tratavam do tema e 23 se referiam ao patrimônio do menor e

apenas um artigo falava do tutor.

Havia, pois, uma preocupação em combater o absolutismo

estatal, tendo o CC/16 acompanhado os Códigos Frances e

Alemão.

O CC nasceu para regulamentar todas as relações privadas.

Trazia consigo a intenção de regulamentar todas, sem

exceção, essas relações. Quando estrou em vigor, começaram

a surgir conflitos de interesses privados não regulados

expressamente no CC/16.

Nesse momento, décadas de 30 e 40, as cartas

constitucionais não regulavam matéria de direito privado,

mormente porque nessa época passou a surgir a divisão entre

direito público e privado. Exemplo disso foi o apelido que

se deu à CF, que é Carta Política, porque tinha o papel de

regular a estrutura política e administrativa do Estado.

O CC era chamado, nessa época, de Constituição de Direito

Privado. Havia aqui uma grande subversão.


Outro exemplo, foi simplesmente o fato de que uma Lei

Ordinária, no caso o CC/16, ter sobrevivido a seis

Constituições, sem que nenhuma tornasse a matéria do CC com

elas incompatível. Essa era a prova de que havia um sistema

de direito privado fora da Constituição, sem sequer se

preocupar com ela.

O CC/16 era a grande norma, que irradiava os microsistemas

jurídicos, que eram o Código de Águas, Estatuto da Mulher

Casada, Lei de Registros Públicos etc.

Sempre que surgia uma nova relação jurídica que não tinha

previsão no ordenamento, erigia um microsistema para

preservar s ideais do CC/16, ou seja, o individualismo e o

patrimonialismo.

A estrutura do Direito Civil foi sempre

infraconstitucional, voltada ao patrimônio da pessoa

individualmente considerada.

Direito Civil é o ramo do direito que regulamenta a relação

entres os particulares, que começa antes do nascimento e

perdura até depois da morte.

O direito civil se divide em parte geral e especial.

Aquela, regulamenta os elementos componentes de uma relação

jurídica, que é composta por três elementos:

- sujeito: pessoa;

- objeto: bens;

- vínculo: fatos jurídicos

A parte geral do direito civil tem aplicação universal.

Ainda não se adentra ao campo da relação privada, pois aqui

se observam os elementos estruturais de uma relação

jurídica, seja ela qual for. O CC espanhol já vai direto

para a parte especial. Isso para deixar claro que a parte

geral não é direito civil, mas relação jurídica como um

todo.


Na parte especial, observam-se os três diferentes campos

nos quais se projetam a atividade privada, a saber:

- trânsito jurídico: circulação de riquezas. É estudado

pelo direito obrigacional, onde encontramos a teoria geral

das obrigações, a teoria geral dos contratos e a

responsabilidade civil.

- titularidades: são disciplinadas pelos direitos reais.

- afeto: direito das famílias.

No CC/16, as relações obrigacionais eram enxergadas pela

ótica do pacta sunt servanda. No campo dos direitos reais,

a propriedade seria perpétua, ilimitada, absoluta. E a

família era fundada apenas no casamento, sendo este

indissolúvel.

O direito civil pode ser visto metaforicamente como um

grande condomínio, tendo três edificações: o bloco A, seria

das relações obrigacionais; o bloco B seria o dos direitos

reais e o C das relações afetivas. Contrato, propriedade e

família são os campos sobre os quais se projetam as

relações privadas.

Esse quadro permanece até 1.988, quando do advento da CF.

Ela abandonou o caráter neutro e indiferente das que lhe

antecederam, chamou para si a responsabilidade de

regulamentar não só o direito público, mas também o

privado.

Na estrutura de Kelsen, a partir de 1988, o direito civil

passou a ter o fundamento de validade na norma

constitucional.

A CF trabalhou no direito civil em dois campos: os direito

e garantias fundamentais passaram a ser aplicados no âmbito

das relações privadas (arts. 1.º, 3.º, 5,º e 7.º da CF) e a

CF regulamentou o conteúdo do contrato, da propriedade e da

família.


O que houve com o direito civil foi uma atividade

migratória. Em 1988 o direito civil deixou de ser o CC/16 e

passou a ser Constituição. Houve uma transumância.

Quando se observar o conteúdo de validade dos direitos

obrigacionais, reais e afetos, deve-se atentar para a

Constituição.

Quando se estuda o garantismo, deve-se levar em conta

também o direito civil.

Há a tabua axiológica constitucional, que opera os seus

efeitos no direito civil. Essa tabua é a dignidade da

pessoa humana; solidariedade social e erradicação da

pobreza; liberdade e igualdade (arts. 1.º, 3.º, 5,º e 7.º

da CF).

O conteúdo dos referencias foram definidos pela própria CF

ou seja, ela definiu contrato, propriedade e família.

Assim, hoje, o direito civil deve ser compreendido à luz da

CF, seja pelo garantismo seja pelo conteúdo dos vértices do

direito civil.

A esse movimento de migração do direito civil do CC/16 para

a CF, dá-se o nome de constitucionalização do direito civil

ou Direito Civil Constitucional.

Constitucionalização do direito civil é sinônimo de

publicização? Não, porque constitucionalização é o

movimento de aproximação do direito civil para a CF. Esta

passa a definir o conteúdo da norma do direito civil.

Já a publicização tem o condão de o Estado interferir na

relação privada para minorar o desnível exagerado entre as

partes litigantes.

Por exemplo, pessoa com deficiência, idoso, criança e

adolescente. Se submetidas à igualdade material, exigem

tratamento diferenciado.

Aplicando a igualdade no campo dos contratos, determinadas

figuras contratuais trazem consigo um desnível evidente.


Ex: relação de consumo. Assim, toda vez que se tem relações

privadas desiguais, o Estado adentra nessa relação para

diminuir o desnível e tentar estabelecer mínimos de

garantia. Orlando Gomes chamava a publicização de dirigismo

contratual.

Exemplo de constitucionalização: função social da

propriedade.

Exemplo de publicização: reajuste dos índices nos contratos

de aluguel; valor da tarifa nos contratos de telefonia,

onde o máximo da tarifa é fixado pelo governo.

Desde 1988, a grande clivagem do direito em público e

privado é meramente acadêmica, porque ambos decorrem de

fundamento constitucional.

O direito civil está em crise?

Se a expressão crise for mudança de paradigmas, sim, pois

está mudando referenciais, que são hoje determinados pela

CF. A pergunta quer que se disserte acerca da mudança de

foco antes referida, do CC/16 até o advento da CF/88.

É absolutamente certo que se aplique a CF no direito civil?

Essa matéria foi apreciada pelo STF (RE 201.819/RJ, rel.

Gilmar Mendes).

“Sociedade Civil. União Brasileira de Compositores. Exclusão de sócio.

Alegado descumprimento de resoluções da sociedade e propositura de

ações que acarretaram prejuízos morais e financeiros à entidade.

Direito constitucional de ampla defesa desrespeito. Antes de concluir

pela punição, a comissão especial tinha de dar oportunidade ao sócio

de se defender e realizar possíveis provas em seu favor. Infringência

ao art. 5º, inc. LV da Constituição Federal. Punição anulada. Pedido

de reintegração procedente. Recurso desprovido.”

A Turma, concluindo julgamento, negou provimento a recurso

extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do

Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão que reintegrara

associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de


Compositores - UBC, sob o entendimento de que fora violado o seu

direito de defesa, em virtude de o mesmo não ter tido a oportunidade

de refutar o ato que resultara na sua punição — v. Informativos 351,

370 e 385. Entendeu-se ser, na espécie, hipótese de aplicação direta

dos direitos fundamentais às relações privadas. Ressaltou-se que, em

razão de a UBC integrar a estrutura do ECAD - Escritório Central de

Arrecadação e Distribuição, entidade de relevante papel no âmbito do

sistema brasileiro de proteção aos direitos autorais, seria

incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa

do recorrido, a recorrente assumira posição privilegiada para

determinar, preponderantemente, a extensão do gozo e da fruição dos

direitos autorais de seu associado. Concluiu-se que as penalidades

impostas pela recorrente ao recorrido extrapolaram a liberdade do

direito de associação e, em especial, o de defesa, sendo imperiosa a

observância, em face das peculiaridades do caso, das garantias

constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla

defesa. Vencidos a Min. Ellen Gracie, relatora, e o Min. Carlos

Velloso, que davam provimento ao recurso, por entender que a retirada

de um sócio de entidade privada é solucionada a partir das regras do

estatuto social e da legislação civil em vigor, sendo incabível a

invocação do princípio constitucional da ampla defesa.

RE 201819/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, rel p/ acórdão Min. Gilmar

Mendes, 11.10.2005. (RE-201819)

Nesse acórdão, o STF garantiu a aplicação dos direitos

fundamentais no âmbito das relações particulares. Nenhum

estatuto de associação pode violar o devido processo legal.

Depois desse acórdão, o artigo 57 do NCC foi modificado.

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa,

assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de

recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº

11.127, de 2005)

Parágrafo único.(Revogado pela Lei nº 11.127, de 2005)

Tal nada mais é senão a eficácia horizontal dos direitos

fundamentais.

Hoje, já se discute outro fenômeno que não a

constitucionalização, mas a influência dos tratados e


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11127.htm#art5



http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=201819&CLASSE=RE&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=201819&CLASSE=RE&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

convenções internacionais sobre as relações do direito

privado. Após o advento da EC 45, os tratados e convenções

passaram, também, a nortear as relações privadas que,

primeiro, devem passar por um controle de

constitucionalidade e depois por um controle de

convencionalidade. São dois controles exercidos sobre as

relações de direito privado.

Simbolicamente, tal poderia ser representado pela pirâmide

Kelseniana, onde na base estariam as leis ordinárias; no

topo, a CF; as convenções e tratados internacionais no meio

da pirâmide. Essa decisão do STF se deu porque as

convenções e tratados têm natureza supra-legal. RE

466.343/SP, de dezembro de 2008, que teve como relator o

Min. Cezar Peluzzo. Foi o caso da alienação fiduciária. O

art. 652 do CPC estampava o caso de prisão civil do

depositário infiel, que não mais é possível. Isso porque o

Pacto de San Jose da Costa Rica, no art. 7.º, estabeleceu

explicitamente que só cabe prisão civil do devedor de

alimentos e não do depositário infiel.

O NCC/2002 foi editado justamente pelo fato de ter a CF

tornado o CC/16 obsoleto, tendo atingido o seu âmago.

O CC/16 era patrimonialista e individualista. O NCC é

fundado em três novos referenciais:

a) socialidade: o NCC está mais preocupado com o homo

socialis do que com o homo individualis. Exs: função social

do contrato, art. 421 e art. 1.228, § 1.º, que fala da

função social da propriedade.

As normas de direito civil devem ter uma compreensão social

da pessoa humana.

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos

limites da função social do contrato.

Art. 1.228 (...)


§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as

suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados,

de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna,

as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e

artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer

comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar

outrem.

b) eticidade: é a aproximação do direito com a ética. As

normas devem cumprir um mínimo ético, ou seja, deve haver

respeito entre os contratantes. Ex: art. 422, que trata da

boa-fé objetiva. Esse dispositivo mostra a influência da

eticidade no direito civil.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão

do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-

fé.

c) operabilidade: as normas devem ser fáceis,

descomplicadas. Ex: art. 189, que disciplina a prescrição.

O direito civil sempre será direito privado em concreto,

não tendo mudado. O que mudou não foi a estrutura, mas sim

o conteúdo, ou seja, o conteúdo da norma do direito civil.

Foi modificado de um conteúdo individualista e

patrimonialista para um conteúdo ético, operacional e

social. Assim, o seu grande fundamento é a pessoa, que vale

por conta de sua personalidade. Logo, a grande referência

do NCC é a proteção da personalidade, pelo âmbito da

garantia dos direitos fundamentais e da ética,

operabilidade e sociabilidade.

Uma última premissa diz respeito ao fato de existir a

possibilidade de conflitos entre diferentes normas de

direito civil. assim mecanismos de solução de conflitos

normativos devem ser estabelecidos, tornando-se ainda mais


relevante quando se toma por base que no direito civil há

várias categorias de normas.

Canotilho afirmou que NJ=NPNR. Significa que a norma

jurídica é igual a norma princípio mais a norma regra.

A norma jurídica pode se apresentar tanto como norma regra

como com norma princípio. A norma jurídica traz consigo

regras e princípios.

Regras são normas de conteúdo fechado, logo a sua solução é

apriorística.

Já a norma-princípio possui conteúdo aberto, logo a solução

depende do caso concreto, não sendo apriorística.

Toda norma jurídica é composta por regras e princípios.

Assim, todo princípio possui força normativa. Diante de uma

norma qualquer, sempre haverá regras e princípios.

A possibilidade de colisão de normas ocorre porque pode

haver a colisão de norma-regra com norma-regra, norma-regra

com norma-princípio e norma-princípio com norma-princípio.

Cada um desses conflitos reclama um mecanismo próprio de

solução.

a) norma-regra x norma-regra?

Será dirimido através dos métodos clássicos de

hermenêutica, a saber: lei superior afasta inferior; lei

especial afasta a geral e lei posterior afasta a anterior.

Isso ocorre salvo quando houver o diálogo das fontes.

OBS: dialogo das fontes: é a expressão com a qual se

designa a necessidade de compreensão da norma jurídica

através de diferentes fontes. Devem ser observadas todas as

possíveis soluções para o caso.

Havendo na norma geral alguma disposição que mais vantajosa

do que a especial, aplica-se a norma geral. Ex: se no NCC

tiver norma mais vantajosa, deve esta prevalecer sobre o

CDC.


Por diálogo das fontes, é possível se buscar uma norma

geral para aplicar sobre uma norma especial quando for mais

favorável. Se no CDC houver uma disposição que não seja

mais vantajosa que a do NCC, aplica-se este, por meio do

diálogo das fontes.

Ex: arts. 26 e 27 do CDC, que estabelecem o prazo de 90 e

30 dias para reparação do serviço. Mas o art. 445 do NCC,

estabelece prazo, para bens móveis, de 30 dias e 01 ano

para bens imóveis. Assim, a norma do NCC é mais favorável

para o consumidor, logo deve ser aplicada.

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou

abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de

um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na

posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil

constatação caduca em:

I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos

não duráveis;

II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de

produtos duráveis.

§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega

efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

§ 2° Obstam a decadência:

I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o

fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa

correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

II - (Vetado).

III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no

momento em que ficar evidenciado o defeito.

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos

causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste

Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do

dano e de sua autoria.

b) norma-regra e norma-princípio:

Sempre deve haver a prevalência da norma-princípio. O

conteúdo da norma-princípio é valorativo, com conteúdo


aberto. Assim, a norma-princípio afasta a norma-regra. Esta

terá que se amoldar àquela. Os valores não tem conteúdo

hermético.

Muito mais grave que violar a regra é violar o princípio,

pois quando este é violado, as regras assim já o foram.

O afastamento da norma-regra é episódico, porque não se

pode dizer que nesse tipo de conflito a norma-regra será

aniquilada, porque assim o será no caso específico. Logo,

em momento posterior a norma-regra poderá não mais colidir

com a norma-princípio, pois esta é plástica.

Quando a norma-regra colide com a norma-princípio e é

afastada, esse afastamento é esporádico, naquele caso

concreto determinado.

Ex: art. 422 do NCC:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão

do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-

fé.

A boa-fé objetiva, como princípio do direito obrigacional,

é norma-princípio, pois tem conteúdo aberto.

Já o art. 448, por sua vez, que trata da evicção, que é a

perda da coisa adquirida por decisão judicial ou

administrativa, possui conteúdo fechado, sendo norma-regra.

Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir

ou excluir a responsabilidade pela evicção.

Aqui, há uma nítida colisão entre norma-regra e norma-

princípio, entre os arts. 422 e 448. Como ser ético e probo

e, ao mesmo tempo, excluir a evicção. Assim, o juiz pode

garantir a indenização pela evicção mesmo que o contrato a

tenha excluído.

Imagine que se vende um imóvel com o adquirente sabendo

expressamente acerca dos riscos da evicção. Nesse caso,

assume-se o risco da evicção, pois a parte sabia dos seus


riscos e a boa-fé objetiva foi respeitada. Logo, nesse

caso, a norma-regra é aplicável.

c) norma-princípio x norma-princípio:

Esse conflito específico precisa ser iluminado pela

altitude hierárquica do princípio. Em se tratando de um

princípio de sede constitucional, é certo que prevalecerá.

Porém, se houver uma colisão entre duas normas-princípios

de mesma hierarquia, os métodos clássicos não servirão para

resolver esses conflitos principiológicos.

Assim, foi construída uma técnica especial, diferenciada,

que é a ponderação de interesses.

Alguns autores têm chamado a técnica de ponderação de

interesses de proporcionalidade, mas nem toda

proporcionalidade é ponderação de interesses.

A proporcionalidade é usada como um principio

interpretativo ou como técnica de solução de conflitos.

Quando é utilizada como interpretação é chamada de

razoabilidade. Mas se é usada como técnica de solução de

conflitos é chamada de ponderação de interesses.

Ponderação de interesses é o nome que se dá à

proporcionalidade quando utilizada como resolução de

conflitos. Toda ponderação é proporcionalidade, mas nem

toda proporcionalidade é ponderação, podendo ser também,

razoabilidade.

Houve um caso concreto em que uma convenção de condomínio

estabeleceu que seria proibida a entrada de todo e qualquer

animal. Os condôminos interpuseram uma ação e o STJ

entendeu, com base em juízo de proporcionalidade, que deve-

se compreender a cláusula da convenção como sendo proibida

a entrada de animais perigosos, ou seja, que atrapalhem a

segurança, o sossego e a saúde. Assim, o STJ utilizou a

proporcionalidade como razoabilidade.


Exemplos de Proporcionalidade como técnica de solução de

conflitos: súmula 301 do STJ:

Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame

de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

Entre o direito do pai à proteção da privacidade e o

direito do filho de ter um pai, o STJ optou pela proteção

do menor, que tem o direito de ter um pai.

Colocam-se os valores conflitantes para se definir qual

deles merece melhor proteção. Mas sempre será uma proteção

casuística, episódica.

No direito penal, a prova ilícita pode ser admitida para

libertar o réu, pois sacrifica-se a privacidade em favor da

liberdade, que é um bem maior.

Nem sempre a jurisprudência vem fazendo bom uso da

ponderação de interesses. Há inúmeros casos de equivocidade

no uso dessa ponderação.

Ex: prova ilícita: o STF e STJ negam, por ponderação, prova

ilícita em direito civil. Afirmam que a privacidade é um

valor constitucional maior do que qualquer outro que pode

ser encontrado no direito civil.

Isso está errado. Nelson Nery, Marinoni, Ada Pelegrini e

outros posicionam esse conflito afirmando que a ponderação,

nesse caso, não pode ser resolvida da forma simplória

apontada pelo STF e STJ. Tal porque, não raro, no direito

civil, há conflitos entre privacidade versus paternidade,

integridade física etc. Nesses casos, seria possível

admitir prova ilícita no direito civil.

Exemplos hipotéticos: destituição do poder familiar,

investigação de paternidade. Maria Berenice Dias admitiu

prova ilícita em ação de alimentos, para garantir o direito

do menor de ter alimentos.

Ver RMS 5.352/GO


PERSONALIDADE

O direito civil tem como desiderato a proteção da

personalidade. No CC/16 personalidade era a aptidão para

titularizar relações, ser sujeito de direito. Essa

personalidade era medida através da capacidade, que seria a

medida jurídica da personalidade.

A capacidade se bifurcava em capacidade de direito ou de

gozo e capacidade de fato ou de exercício.

Capacidade de direito era a possibilidade de ser sujeito.

Assim, capacidade de direito é igual à personalidade.

A capacidade de fato seria a capacidade de praticar os atos

pessoalmente.

Só quem pode ser sujeito de direito é quem tem

personalidade.

No entanto, o condomínio edilício pode contratar, ser

parte, consumidor, contribuinte etc. Ora, pode ser sujeito

de direitos mesmo não dispondo de personalidade.

Pontes de Miranda foi quem atentou para essa questão.

Afirmou que ter personalidade não pode significar ser

sujeito de direito. Isso porque os entes despersonalizados

poderiam ser sujeitos de direito sem ter personalidade.

O NCC esclareceu que personalidade jurídica significa ter

uma proteção diferenciada. Essa proteção consiste nos

direitos da personalidade.

Agora, a capacidade jurídica é vista por outro enfoque. O

NCC, corrigindo o CC/16, afirma que capacidade é a aptidão

para ser sujeito de direito. Só quem tem capacidade pode

ser sujeito de direito. Quem o é pode ter capacidade de

direito ou de gozo.

Os sujeitos de direito, eventualmente ou não, terão

capacidade de fato.


Uma criança tem capacidade de direito, porque pode ser

sujeito de direito, mas não tem capacidade de fato.

Personalidade e capacidade caminham em campos autônomos.

A teoria das incapacidades incide na capacidade de fato.

Todos que têm personalidade têm capacidade, mas nem todos

que possuem capacidade têm personalidade, porque os entes

despersonalizados, malgrado tenham capacidade, não dispõem

de personalidade.

Ex: condomínio edilício pode sofrer dano moral? Não. Isso

porque não tem personalidade, logo não tem direitos da

personalidade. Mas o condomínio edilício pode ser parte do

processo, consumidor, ou seja, é sujeito de direito.

O art. 1.º do NCC muito bem explicita essa questão.

Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Mas nem sempre quem tem capacidade tem personalidade.

A categoria mais importante do Direito Civil é a da

personalidade, porque quem tem personalidade tem

capacidade, mas o oposto não é verdadeiro.

Assim, a personalidade também engloba as relações

existenciais, que estão protegidas pelos direitos da

personalidade.

Toda pessoa tem capacidade de direito? Sim.

Toda pessoa tem capacidade de fato? Não, apenas aquelas que

a lei reconhece.

O NCC dedicou uma proteção avançada e prioritária da

personalidade. Assim, pode-se dizer que o Direito Civil

quer proteger a personalidade e isso pode acarretar o

arrefecimento da autonomia privada, para prestigiar a


personalidade. A proteção da personalidade é o fundamento

do Direito Civil moderno, devendo sempre ser protegida.

Com isso, percebe-se que no NCC a proteção do patrimônio

está vocacionada à proteção da pessoa. Protege-se o

patrimônio para, em última análise, proteger a pessoa.

Logo, o patrimônio é protegido para que haja a proteção da

pessoa.

Conflitos normativos de proteção da personalidade no âmbito

obrigacional, real e familiar:

Âmbito obrigacional: inadimplemento, que é o descumprimento

das obrigações pactuadas em um contrato. O inadimplemento

faz surtir os efeitos do contrato. Sabendo que o NCC prevê

o inadimplemento, imagine um contrato de alienação

fiduciária e que o devedor já pagou 21 das 24 prestações e

o devedor ficou desempregado. O contratante exigiu a

resolução com culpa pelo inadimplemento. O STJ entendeu

com inspiração no direito norte-americano, a aplicação do

adimplemento substancial ou inadimplemento mínimo

(substancial performmance). O STJ afirma que quando o

adimplemento for substancial, não podem decorrer os efeitos

contratuais rescisórios. A ação a ser movida deve ser a de

perdas e danos e não de busca e apreensão com base na

alienação fiduciária.

Ex: violação positiva de contrato.

Essa expressão oriunda do direito germânico. Significa que

o contratante cumpre todas as obrigações contratuais, mas

viola a personalidade do outro. O STJ admite a violação

positiva e que tem os mesmos efeitos do adimplemento

substancial. Exemplo foi o do carro Lada, onde as peças de

reposição pararam de ser vendidas. Nesse caso, a Lada

descumpriu o contrato, porque entregou o carro, mas parou

de vender as peças.


Âmbito dos direitos reais:

Ex: função social da propriedade. A proteção da

personalidade é tamanha que não se dá apenas quando se fala

em propriedade imóvel. A função social vincula toda e

qualquer propriedade, como a intelectual, por exemplo.

A jurisprudência admite restrições ao direito de

propriedade para se preservar a personalidade de outrem.

Caso do médico que pôde operar em hospital ao qual não era

credenciado. Prevaleceu o direito da personalidade (saúde)

sobre o direito de propriedade. RESP 27.039/SP.

Âmbito do direito de família:

Ex: súmula 364 do STJ, que trata da proteção do bem de

família das pessoas sozinhas, que estão sendo chamadas pelo

STJ de single. Estes teriam a proteção da Lei 8.009/90?

Houve o conflito entre a proteção da pessoa e o conceito de

família. O STJ entendeu por proteger a pessoa, ou seja, é

extensível a proteção do bem de família às pessoas

sozinhas.

Súmula 364: “O conceito de impenhorabilidade de bem de

família abrange também o imóvel pertencente a pessoas

solteiras, separadas ou viúvas”.

Aula 02 03/02/2009

DIREITOS DA PERSONALIDADE:

(Re)Personalização do direito civil:

No direito alemão e no francês, como mencionado

anteriormente, houve uma personalização do direito civil,

que foi a proteção do patrimônio.

Hoje o direito civil se preocupa com a personalização para

a proteção da pessoa humana e não mais do patrimônio.

Trata-se, aqui, da valorização da pessoa humana.


Conceito:

Historicamente, as relações jurídicas de direito privado se

dividiram em dois diferentes campos, a saber:

- relações patrimoniais: se subdividiram da seguinte forma:

a) obrigacionais:

b) reais:

- relações existenciais: estão dentro do âmbito da

personalidade jurídica.

Os direitos da personalidade são relações jurídicas

existenciais de proteção da personalidade. São direitos,

garantias básicas fundamentais, elementares, necessárias ao

exercício da personalidade. Para que alguém possa ter a

plenitude da personalidade precisa ter uma proteção

elementar básica, que são os direitos da personalidade.

Assim, toda pessoa tem personalidade e toda personalidade

vem acobertada dos direitos da personalidade.

Há uma relação implicacional, com os direitos da

personalidade constituindo as garantias básicas para que se

desenvolva a personalidade.

O âmago dos direitos da personalidade é não-patrimonial,

mas a sua violação pode repercutir patrimonialmente, por

meio da reparação de danos morais.

A natureza jurídica é tão-somente a posição topológica de

um instituto, ou seja, é o seu enquadramento.

Os direitos da personalidade são direitos subjetivos,

trazendo consigo uma pretensão.

Direito subjetivo é aquele que confere ao seu titular a

possibilidade de exigir de alguém certo comportamento. Esse

alguém pode, eventualmente, não se comportar do jeito que

se deseja, nascendo para o titular uma pretensão, que é

aquela de exigir o cumprimento, sob pena de reparação.


É um direito subjetivo oponível erga omnes. Ex: honra,

imagem, privacidade etc.

Toda vez que se fala em direito subjetivo pensa-se em

crédito e em propriedade como exemplos principais. São

direitos subjetivos patrimoniais. Já os direitos da

personalidade são não-patrimoniais e sim existenciais.

Se se está diante de um direito subjetivo existencial,

muito embora seja subjetivo, a sua tutela jurídica não é

patrimonial, mas sim existencial.

Logo, se alguém viola o seu direito da personalidade, a

tutela jurídica é, primeiramente, existencial, ou seja, em

primeiro lugar se protege esse direito. Os efeitos

patrimoniais são indiretos, e só incidem quando não se pode

retornar ao status quo ante.

Os direitos da personalidade formam uma categoria jurídica

especial, porque são direitos subjetivos, mas existenciais

e não patrimoniais. Logo, a proteção jurídica que deles

deflui, é uma proteção existencial, podendo repercutir

efeitos patrimoniais.

Ex: caso da atriz Carolina Dieckman com o Programa Pânico.

Ela foi à Justiça e pediu uma proteção. No CC/16 a única

coisa que podia requerer eram perdas e danos. Mas no NCC

podia e requereu proteção, com o juiz determinando que o

programa não mais veiculasse o seu nome.

Cláusula geral de proteção:

O rol dos direitos da personalidade é meramente

exemplificativo. Os direitos da personalidade se constituem

em todas as garantias necessárias para o exercício da

personalidade. É certo, então, que como os direitos da

personalidade estão protegidos nessa perspectiva, o rol

mencionado na legislação é meramente exemplificativo. Ex:

nome, imagem, privacidade.


O direito brasileiro usa uma cláusula geral da proteção da

personalidade. Isso porque, como são os direitos

exemplificativos, pode haver novos que não são ainda

tipificados. Todos os direitos da personalidade previstos

em Lei ou não nascem da cláusula geral.

Vide enunciado 274 da Jornada de Direito Civil, que

confirma o caráter meramente exemplificativo dos direitos

da personalidade.

Enunciado 274 – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de

maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula

geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da

Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de

colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se

aplicar a técnica da ponderação.

A cláusula geral de proteção é pois, a dignidade da pessoa

humana. Art. 1.º, inciso II da CF. Segue, aqui, o modelo

alemão. Portugal e Itália usam a mesma cláusula, mas no

Código Civil e não na CF.

Todo e qualquer direito da personalidade, tipificado ou

não, nasce da dignidade da pessoa humana.

Dignidade da pessoa humana é um conceito plástico, pois não

se pode saber o que é vida digna. Enquanto até 1988, apenas

se garantia o direito à vida, o constituinte de 1988,

afirmou que as pessoas têm direito a uma vida digna. Esse

conceito é plástico porque sempre irá se modelar em cada

caso concreto. Dignidade não se conceitua, mas se pode

dizer o seu conteúdo.

Celso Antonio Bandeira de Melo, em “Conteúdo Jurídico do

Princípio da Igualdade” afirma que tem certos conceitos que

são imprecisos por natureza, não se podendo dizer

cientificamente o que são, mas podemos se estabelecer o seu

conteúdo.


O conteúdo de um princípio é o seu núcleo duro, no sentido

de mínimo necessário. Não se sabe o que é certo princípio,

mas se sabe qual o seu núcleo, pois este é inflexível.

O conteúdo do princípio da dignidade é composto por três

diferentes valores, segundo José Afonso da Silva:

a) integridade física e psíquica:

Ex: Lei 11.346/06, que consagrou o direito à alimentação

adequada. Significa dignidade. Antes se dizia que as

pessoas tinham direito à alimentação, hoje já têm direito à

alimentação adequada. Não se deve dar merenda ao aluno, mas

uma merenda adequada, de qualidade.

b) liberdade e igualdade:

Ex: RESP 820.475/RJ, Rel. Pádua Ribeiro. O STJ reconheceu

como entidade familiar a união homoafetiva, dizendo que é

possível ação declaratória de existência de entidade

familiar homoafetiva. Se cada pessoa tem direito à vida

digna, tem direito de livre escolha quanto à sua

sexualidade.

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA

IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO

CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E

1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA.

POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO.

1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a

magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em

gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque

diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar.

2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica

do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no

ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta.

3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é

que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união

homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito.

4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de

união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições


impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e

contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas

mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão

restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico

sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo,

assim não procedeu.

5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda

existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de

situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente

regulada.

6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o

argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a

integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não

expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros

tratados pelo legislador.

7. Recurso especial conhecido e provido.

c) mínimo existencial:

Os civilistas chamam de Teoria do Patrimônio Mínimo.

Significa que ter vida digna é ter um mínimo de proteção

patrimonial. Significa que o Estado deve proteger o

patrimônio que foi livremente adquirido. A partir da livre

iniciativa, todo patrimônio que foi adquirido livremente

terá um mínimo de proteção.

Ex: bem de família, que é o melhor exemplo de mínimo

existencial. Ainda, temos como exemplo o art. 548, que fala

da nulidade da doação universal.

Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou

renda suficiente para a subsistência do doador.

Outro exemplo é a Lei 11.382/2006, que regulamentou o art.

649 do CPC, que fala dos bens impenhoráveis.

As pessoas passaram a ter tamanha proteção aos bens móveis

que os devedores começaram a adquirir, por exemplo, TVs de

R$ 40.000,00.

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

(...)


II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a

residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem

as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

O conceito de bem impenhorável passa pelo conceito de

padrão médio de vida digna.

Esse conceito de padrão médio de vida digna não se aplica

aos bens imóveis. Isso porque o Presidente vetou a

modificação do texto no que dizia respeito aos imóveis. Tal

é uma incoerência do sistema.

Na fundamentalidade do conceito de Dignidade da Pessoa

Humana, com um valor jurídico máximo e com garantia de

direito fundamental, encontra-se uma eficácia positiva e

outra negativa.

A dignidade serve a um só tempo a dois reis. Isso porque

traz consigo duas diferentes projeções.

A primeira é a eficácia positiva. Vincula todo o tecido

infraconstitucional. Logo, no momento em que uma norma

infraconstitucional colide com a dignidade, prevalece a

dignidade, pelos simples motivo de que a dignidade como o

mais importante valor fundamental da República, irradia

efeitos e vincula todo o tecido infraconstitucional.

Ex: Lei de Alimentação Adequada. É cabível uma ACP para que

o Poder Público forneça alimentação adequada aos alunos.

Seja no âmbito das relações públicas ou privadas, a

dignidade vincula o tecido infraconstitucional.

Já a eficácia negativa é o fato de o Poder Público se

abster de tomar certas condutas que violam a dignidade.

Implica em uma mitigação, flexibilização da supremacia do

interesse público sobre o privado, pois não se permite ao

Estado uma atuação que viole a dignidade de alguém.



A dignidade não é absoluta, podendo variar por ponderação.

O interesse da Administração Pública não pode sobrepujar a

dignidade humana, mas, eventualmente, a supremacia pode

prevalecer quando estiver em confronto com a dignidade de

outrem ou da própria coletividade. É o que reza o enunciado

274 da Jornada de Direito Civil.

Enunciado 274 – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de

maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula

geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da

Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de

colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se

aplicar a técnica da ponderação.

Liberdades públicas:

Deve-se confrontar os direitos da personalidade com as

liberdades públicas.

É preciso ver que os direitos da personalidade, que são as

garantias fundamentais básicas, são percebidos pela ótica

privada, pois correspondem às garantias reconhecidas às

pessoas, de sua própria personalidade. Vistos por esse

ângulo privado, de outro lado, o reconhecimento dessas

garantias a cada pessoa pode impor ao Poder Público, certas

obrigações, quer positivas quer negativas.

De nada adiantaria reconhecer uma garantia básica , se não

pudesse ser oponível ao Poder Público.

As liberdades públicas consistem nas obrigações positivas e

negativas impostas ao Estado para que se respeitem os

direitos da personalidade. Essas obrigações, positivas ou

negativas, são chamadas de liberdades públicas.

As liberdades públicas nascem dos direitos da

personalidade, exatamente para fazer com que essas

garantias elementares, básicas, que são reconhecidas aos

titulares dos direitos da personalidade, sejam garantidas

pelo Estado.

Ex: direito da personalidade consubstanciado no direito de

ir e vir (locomoção). A esse direito corresponde uma


liberdade pública, que é o habeas corpus, pois é uma

obrigação imposta ao Estado, como consequência natural de

que o direito à locomoção é um direito da personalidade.

Essas liberdades acompanham o caráter não taxativo dos

direitos da personalidade. A doutrina vem exemplificando o

direito à saúde, como integridade física. Como é direito da

personalidade, traz consigo liberdades públicas, como o

fornecimento de medicamentos pelo Estado.

Momento aquisitivo:

A partir de que momento os direitos da personalidade são

adquiridos?

Tal discussão passa pela leitura do impreciso art. 2.º do

NCC:

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida;

mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

A primeira parte do artigo diz que a personalidade civil

começa com o nascimento com vida. Assim, em tese, com a

presença de ar nos pulmões teria a pessoa personalidade.

Mas a segunda parte afirma que a lei põe a salvo, desde a

concepção, os direitos do nascituro. A nidação é o momento

da concepção.

Três teorias foram construídas para justificar o art. 2.º

do NCC:

1) Teoria natalista:

Os direitos da personalidade somente são reconhecidos

quando do nascimento com vida. Silvio Rodrigues, Arnoldo

Wald e outros fixam os seus esforços na primeira parte do

artigo.

Para a concepção natalista o nascituro não tem direitos da

personalidade. Afirmam que os direitos patrimoniais durante

o período em que é nascituro podem ser reconhecidos


retroativamente, mas só se a criança nasce com vida.

2) Teoria concepcionista:

Parte de um prisma inverso. Defendem essa corrente

Francisco Amaral, Teixeira de Freitas e outros.

Quando a segunda parte do art. 2.º diz que os direitos do

nascituro já estão reconhecidos, estão reconhecidos os

direitos da personalidade, os quais estão presentes desde a

concepção.

O que começa do nascimento com vida são as relações

jurídicas patrimoniais.

Assim, desde a nidação já existem direitos da

personalidade.

Os direitos patrimoniais do nascituro ficam condicionados a

uma condição suspensiva, que é exatamente o fato de nascer

a criança com vida. Ex: doação e herança.

3) Teoria Condicionalista:

Defendida por Washington de Barros Monteiro e a maioria da

doutrina.

Faz uma interpretação literal do NCC. Diz que a

personalidade começa no nascimento com vida. Se começa com

o nascimento com vida, todos os direitos patrimoniais do

nascituro são condicionados (ao nascimento com vida).

Assim, a personalidade é condicional.

Dizem que os direitos da personalidade já são reconhecidos

desde a concepção.

Portanto, a segunda e terceira teorias dizem a mesma coisa,

sob o ponto de vista da eficácia, mas por perspectivas

diferentes. A diferença entre essas teorias é apenas de

qualificação jurídica, ou seja, se já exerce direitos da

personalidade, a tem; se estão condicionados, a

personalidade também o será.

Para o direito brasileiro, prevalece a teoria


condicionalista, ou seja, os direitos da personalidade

estão condicionados.

Assim, o momento aquisitivo dos direitos da personalidade é

a concepção.

O nascituro tem direito, pois, a reclamar proteção à

personalidade. Ex: honra, imagem etc.

Vide RESP 399.028/SP, Rel. Min. Sálvio Teixeira, onde o STJ

reconheceu os direitos da personalidade ao nascituro.

Nascituro tem direitos da personalidade, logo direito a uma

alimentação digna (Lei 11.804/2008 – Alimentos Gravídicos).

Essa Lei fala expressamente de alimentos ao nascituro.

Aqui, não se precisa provar a paternidade. Se não forem

contestados, tornam-se alimentos definitivos. A prova são

os indícios, ou seja periculum in mora e fumus boni iuris.

Natimorto é aquele que não nasceu com vida. Passou pelo

processo gestacional, mas não conseguiu nascer com vida.

Tem proteção aos direitos da personalidade. É o que reza o

enunciado n.º 01 da Jornada de Direito Civil. Ex: nome,

imagem e sepultura.

Aplicação dos direitos da personalidade ao embrião:

Fala-se, aqui, não do embrião intra-uterino, que na verdade

é o nascituro. Para a medicina, nascituro seria de seis

meses em diante. Mas, para o direito, o nascituro se forma

a partir da concepção.

As técnicas de reprodução assistida são técnicas de

reprogenética. Nelas, os embriões congelados são chamados

tecnicamente de criogenizados.

A melhor solução, para o Professor, é que o art. 5.º da Lei

11.105/2005 (Lei de Biosegurança), reconheceu a

possibilidade de pesquisas com células tronco, ou seja o

embrião deve ser guardado pelo prazo de três anos. Se o

casal não tiver interesse deve encaminhar para pesquisas


com células tronco. O médico não pode usar o embrião

somente para fins de pesquisa.

Na ADIN 3.510, que teve relatoria de Carlos Ayres Brito, o

STF julgou constitucional o art. 5.º da Lei de

Biosegurança. Isso porque tal artigo respeita a dignidade.

Assim, os direitos da personalidade não se aplicam ao

embrião criogenizado.

É o que reza o enunciado n.º 02 da Jornada de Direito

Civil:

2 – Art. 2º: sem prejuízo dos direitos da personalidade nele

assegurados, o art. 2º do Código Civil não é sede adequada para

questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um

estatuto próprio.

Não se pode emprestar as mesmas garantias a um embrião em

desenvolvimento, dentro do útero da mulher, a um embrião

congelado, que não em desenvolvimento.

A partir da concepção, já existem direito da personalidade,

com o nascituro tendo uma personalidade forma, muito embora

os direitos patrimoniais estejam condicionados.

Fontes:

Falar de fontes dos direitos da personalidade é falar da

sua origem. Fonte, tanto em sentido comum, como em sentido

jurídico, significa origem, nascedouro, ou seja, donde

emanam os direitos da personalidade.

Há duas teorias para justificar a fonte dos direitos da

personalidade:

1) Teoria Jusnaturalista:

Os direitos da personalidade são inatos, ou seja, aquilo

que é inerente à personalidade. É uma relação

implicacional.

Há uma fortíssima carga religiosa nessa corrente, mormente

do cristianismo.

É a corrente majoritária do direito brasileiro. É a posição


de Maria Helena Diniz.

Compreender os direitos da personalidade como inatos, é

dizer que são reconhecidos por uma ordem jurídica que

antecede o próprio ordenamento.

Não é à toa que o exemplo utilizado pelos autores que

defendem essa corrente, é o do julgamento de Nuremberg, que

julgou os oficiais nazistas, condenando-os, mesmo tendo

eles afirmado que estavam cumprindo a Lei Alemã. O Tribunal

condenou-os sob a alegação que feriram uma Lei pré-

existente.

2) Teoria Positivista:

Foi inicialmente defendida por Pontes de Miranda e,

posteriormente, por Gustavo Tepedino. É uma corrente

minoritária.

Defende que os direitos da personalidade não são inatos.

Muito pelo contrário, os direitos da personalidade decorrem

de uma construção natural. Não são inatos, não nascem com

uma ordem jurídica antecedente ao direito, mas são fruto de

um processo cultural de evolução da sociedade.

Ex: como dizer que os direitos da personalidade são inatos

e universais se, para tanto, deveriam estar presentes em

todos os ordenamentos do mundo? Então, como justificar que

alguns países permitem a pena de morte? Inclusive, a CF

prevê a pena de morte em caso de guerra. Assim, como dizer

que os direitos da personalidade são naturais, inatos? Não

há possibilidade. A verdade é que os direitos da

personalidade são fruto da evolução cultural, sendo o

próprio direito uma evolução.

Dentro dos direitos da personalidade, há o direito autoral.

Ele é inato? De forma alguma, decorreu da evolução humana.

Repita-se que é uma teoria minoritária.

Características:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da


personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu

exercício sofrer limitação voluntária.

O exercício das limitações voluntárias só podem assim sê-lo

nos casos previstos em Lei.

Ao dizer que os direitos da personalidade são

intransmissíveis e irrenunciáveis está-se dizendo que são

indisponíveis.

Segundo o art. 11 do NCC, os direitos da personalidade são

indisponíveis de forma relativa e não absoluta.

Assim, os direitos da personalidade são relativamente

indisponíveis, ou seja, são irrenunciáveis e

intransmissíveis, mas admitem limitação voluntária, desde

que essa limitação não seja geral nem permanente.

Admitindo restrição voluntária, por força de Lei ou da

vontade das partes, é possível restringir o exercício de

dos direitos da personalidade.

Vide enunciados 04 e 139 da Jornada de Direito Civil.

4 – Art.11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer

limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.

139 – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações,

ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser

exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé

objetiva e aos bons costumes.

Estabelecem limites para o ato de restrição. Quando o

titular restringe esse direito, essa restrição está

delimitada por três condições:

- o ato de restrição voluntária não pode ser permanente.

Ex: Ronaldinho, que teria um contrato vitalício com a Nike.

Ora, a qualquer tempo pode denunciar o contrato, pois o

prazo máximo de cessão de imagem é de cinco anos.

Ex: Palito Gina. A imagem da moça na caixa do palito tem

mais de 35 anos. A modelo da imagem pode interpor uma ação

para que a empresa pare de vincular a sua imagem.


- o ato de restrição voluntária não pode ser geral.

Ex: Big Brother. As pessoas que ali estão relativizam a sua

imagem. Como a cessão da imagem é específica e não

genérica, os artistas flexibilizaram a sua imagem. Isso não

significa que abriram mão de todos os direitos da

personalidade, logo se tiverem a honra violada, terão

direito a uma indenização.

- o ato de restrição voluntária não pode violar a dignidade

do titular.

Ex: arremesso de anão. Demonstra com clareza ímpar a

impossibilidade de violação da dignidade do titular.

Ex: Programa “No Limite”, onde os participantes tinham que

comer olhos de cabra com mostarda. Em São Paulo foi

ajuizada uma ação contra a Globo sob a alegativa de que

feria a dignidade do titular dos direitos da personalidade.

A Globo disse que todos abriram mão aos direitos da

personalidade. A Justiça afirmou que a aceitação dos

participantes não tinha valor, porque violava a dignidade

dos participantes.

Ex: Programa “Teste de Fidelidade”. A resposta da Redetv

foi a mesma, mas a justiça disse que o programa violava a

dignidade de quem participava e de quem assistia ao

programa.

OBS: Se os direitos da personalidade são intransmissíveis,

é possível se falar em transmissão à reparação do dano

decorrente à violação a um direito da personalidade?

O art. 943 do NCC afirma que os direitos da personalidade

são intransmissíveis, mas admite-se a possibilidade de

transmissão à reparação do dano.

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la

transmitem-se com a herança.

O direito da personalidade em si não se transmite; mas a


reparação é transmissível, seja o direito de reclamar ou o

dever de reparar o dano sofrido.

RESP 324.886, Rel Min. José Delgado, onde o STJ afirmou

que, apesar dos direitos da personalidade serem

intransmissíveis, o direito de indenizar e o de exigir a

reparação, se transmitem aos herdeiros.

Em Porto Alegre uma família ajuizou uma ação contra um

jornal que publicou que o filho tinha morrido por AIDS em

decorrência de ser homossexual. Na realidade, o filho era

hemofílico e não homossexual. Logo, há a possibilidade de a

família requerer o dano moral depois da morte do filho. Se

a vítima ajuizou a ação antes de morrer, aplica-se o art.

41 do CPC, logo há sucessão processual. O caso aqui foi de

transmissibilidade dos direitos da personalidade. O que se

transmitiu foi o direito de se exigir a reparação, não

tendo havido transmissão do direito da personalidade.

OBS: Caráter irrenunciável dos direitos da personalidade.

Não se podendo renunciar aos direitos da personalidade,

alguém pode renunciar à caracterização de uma União

Estável?

Trata-se aqui do contrato de namoro. É um contrato

celebrado por quem quer dizer que está namorando. Ocorre

quando as pessoas querem deixar claro que não há uma união

estável, mas um namoro.

A celebração do contrato de namoro implica renúncia ao

direito da união estável?

O contrato de namoro é existente, válido, mas ineficaz,

pois não tem o condão de elidir a união estável.

Outras características dos direitos da personalidade, que

não foram expressas no NCC:

- oponíveis erga omnes:

Se assim o são, são absolutos. Admitem relativização, mas o

sentido aqui é de serem oponíveis erga omnes.


- extra-patrimoniais: mas a sua violação induz à reparação

pecuniária.

- vitalícios: portanto, são intransmissíveis. Todavia, o

direito de exigir a reparação transmite-se.

- impenhoráveis.

- inatos.

- imprescritíveis:

A respeito da imprescritibilidade, vale ressaltar que não

há prazo para se exigir a proteção de um direito da

personalidade. Porém, existe prazo prescricional da

pretensão decorrente da violação de um direito da

personalidade. O prazo prescricional aqui é de três anos.

Exceção:

Interpretação do art. 14 da Lei 9.140/95. Para o STJ existe

uma prestação pecuniária que não prescreve, que é a

reparação pecuniária decorrente do crime de tortura. Ora,

se a tortura é imprescritível, assim o será a sua reparação

pelos danos causados à vitima. RESP 816.209/RJ, Rel. Min.

Luiz Fux.

Proteção jurídica:

Essa matéria reclama, primeiramente, lembrança de outro

momento histórico. No CC/16, o sistema de tutela de

direitos era lesão-sanção. Na prática a toda lesão

correspondia uma sanção. Esta seria perdas e danos. Basta

se perceber que esse sistema era exclusivamente

reparatório, ou seja, para o CC/16 toda proteção jurídica

se dava pela ótica patrimonial. Havia uma relevância do

valor patrimônio, logo toda reparação de danos era

pecuniária.

Estudos de direito comparado revelaram que essa técnica era

insuficiente para os direitos da personalidade. Isso porque

a tutela desses direitos não podia ser satisfeita com a

técnica da lesão-sanção, já que não respeitava a

fundamentalidade dos direitos da personalidade, ou seja não


respeitava a dignidade da pessoa humana.

Com isso, o NCC, abraçando o disposto no CDC e CPC, rompeu

com a técnica lesão-sanção, adotando uma nova técnica, que

passou a ser binária, se desdobrando em dois âmbitos (art.

12 do NCC).

Técnica preventiva sem prejuízo da técnica reparatória.

Os direitos da personalidade merecem uma proteção

preventiva sem prejuízo de uma eventual reparação

pecuniária. A tutela dos direitos da personalidade foi

enriquecida. Antes, a proteção era exclusivamente

patrimonial; agora, essa proteção passa a ser eminentemente

preventiva, sem prejuízo de eventual reparação pecuniária.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da

personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras

sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para

requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou

qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Deve cessar a lesão e se ela já ocorreu deve-se evitar que

se alastre.

Essa proteção preventiva ocorre por meio da tutela

específica (preventiva). Art. 461 do CPC no plano

individual e 84 do CDC no âmbito coletivo.

A proteção reparatória pode ocorrer por meio da indenização

por danos morais. Previsão no art. 5.º, incisos V, X e XII

da CF.

Nada impede que os pedidos sejam cumulados, ou seja que se

requeira, ao mesmo tempo, ambas as tutelas, preventiva e

reparatória.

É preciso se fazer menção ao fato de que o direito

brasileiro permite a autotutela dos direitos da

personalidade, por meio da legítima defesa e do exercício

regular de direito. Ambos confirmam a autotutela dos



A nova perspectiva preventiva sem prejuízo da reparatória

dos direitos da personalidade implicam no fenômeno que foi

apelidado de Despatrimonialização da Reparação Civil por

Lesão à Personalidade.

Significa que hoje a proteção jurídica da personalidade vai

muito mais pela ótica do “ser” do que do “ter”. Tal pode

ser confirmado com a leitura do art. 12 do NCC.




Como materializar a tutela específica?

A tutela preventiva se dá por meio de tutela específica dos

direitos da personalidade. Decorre do art. 461 do CPC.

Tutela específica é, pois, a tutela jurisdicional cabível

para a solução de cada um dos conflitos de interesses

especificamente. Quer-se a tutela adequada para um problema

específico, aquele do caso concreto. É uma tutela dirigida

a um caso específico.

Ex: Carolina Dieckman e Programa Pânico. O Juiz concedeu a

tutela específica, ou seja, pare de veicular a imagem, sob

pena de multa. Como não adiantou, o juiz afirmou que não

poderiam chegar a 200m da atriz.

Dentro da tutela específica, encontram-se várias formas de

tutela: inibitória, sub-rogatória, remoção do ilícito etc.

Nesse sentido, deve-se lembrar o enunciado 140 da Jornada

de Direito Civil, que confirme expressamente a

possibilidade de uma infinidade de possibilidades de

prestação jurisdicional a titulo de tutela específica.

140 – Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se

às técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no

art. 461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com

resultado extensivo.


Ainda, pode o juiz de ofício prestar a tutela. CPC, art.

461, § 5.º:

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado

prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,

determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por

tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas,

desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário

com requisição de força policial.

O CPC permite a possibilidade de toda e qualquer tutela

preventiva de ofício. Ex: substituição de tutela inibitória

por tutela de remoção do ilícito.

A tutela preventiva de direitos da personalidade,

inclusive, pode decorrer de ofício.

Ex: art. 22 da lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Diz

que ao conceder um provimento em favor da mulher vitima de

violência doméstica, o juiz pode determinar o afastamento

do suposto agressor do lar. A novidade é que o inciso III,

c/c art. 12 do NCC, permitem a possibilidade de Mandado de

Distanciamento (não se aproxime da mulher por tantos

metros). Houve aqui um enriquecimento da ação de separação

de corpus, onde, na inicial, já pode constar o pedido de

distanciamento.

O limite da decisão judicial à tutela específica é o

respeito às garantias fundamentais.

O juiz pode dar uma tutela específica mandado prender a

parte, ou seja, é possível prisão em caso de tutela

específica?

Há duas correntes:

1.ª corrente: Didier e Marinoni afirmam que o juiz podem

prender. Fazem uma interpretação entendendo que a CF proíbe

prisão por dívida civil, mas no caso da tutela específica

existe o descumprimento de uma decisão judicial, logo seria

possível a prisão. Não estaria abrangido pelo dispositivo


constitucional da prisão civil.

2.ª corrente: é a posição majoritária: a titulo de tutela

específica, não podem os direitos fundamentais ser

violados. Quando o constituinte instituiu a possibilidade

de prisão civil, assim o fez para toda hipótese em que haja

o descumprimento de uma obrigação.

Logo, é plenamente possível o uso de qualquer possibilidade

pelo juiz a titulo de tutela específica, à exceção daquelas

que afrontam os direitos fundamentais.

Ora, como se explicaria que essa conduta seria tratada pelo

direito penal como crime de menor potencial ofensivo? Se o

direito penal, que é repressor, solta, como o direito civil

poderia prender? Haveria uma incongruência no sistema. Para

que a prisão civil fosse possível, deveria haver uma

mudança no direito penal.

Para o STJ, os direitos da personalidade ligados à saúde,

educação e à honra são os maiores exemplos de proteção ao


Aula 03 04/03/2009

A Proteção Jurídica dos direitos da personalidade é

primeiramente preventiva e, posteriormente, reparatória.

Mas pode ser somente uma delas ou ambas simultaneamente.

A tutela específica se apresenta sob variadas formas:

inibitória, sub-rogatória, tutela de eliminação do ilícito

etc. Há, pois, uma multiplicidade de medidas destinadas à

proteção dos direitos da personalidade.

Há uma discussão sobre a possibilidade ou não acerca da

prisão civil nos casos de tutela de remoção do ilícito.

Prevalece na jurisprudência que não é possível a decretação

da prisão civil para fins de remoção do ilícito.


Tutela Reparatória dos Direitos da Personalidade:

Indenização por Dano Moral:

A tutela reparatória dos direitos da personalidade ocorre

por meio de indenização por danos morais. Esta está

correlacionada à violação dos direitos da personalidade.

Essa correlação é tamanha que a indenização por dano moral

não é outra coisa senão a violação aos direitos da

personalidade. Ambos esses assuntos estão imbricados.

Assim, a violação aos direitos da personalidade dá ensejo à

reparação por dano moral.

O simples dissabor, ou seja, o simples sentimento negativo,

por si só, não causa dano moral. Mas o sentimento negativo

pode ser uma consequencia do dano moral, jamais a sua

causa.

A prova do dano moral é in re ipsa (ínsita na própria

coisa). Assim, a prova do dano moral não está nos seus

efeitos, mas na sua causa.

Pode-se dizer, pois, que estando a prova na sua causa e não

nos seus efeitos, é a violação da personalidade. Os seus

efeitos podem implicar na fixação do quantum majorado. Mas

tal não pode caracterizar a comprovação do dano.

O dano moral, repita-se, tem natureza reparatória da

violação dos direitos da personalidade. Nessa linha de

perspectiva, o dano moral não é só a violação da

personalidade, mas sim da própria dignidade da pessoa

humana, que é o sustentáculo dos direitos da personalidade.

A tutela reparatória não pode ocorrer de ofício, dependendo

de expressa provocação do interessado. Quanto a esse tema,

é preciso lembrar que vem-se discutindo quanto à

legitimidade do MP para requerer a reparação de danos na

hipótese da ação civil ex delicto.

O art. 68 do CPP deve ser compreendido em consonância com o

art. 127 da CF.


Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre

(art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63)

ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo

Ministério Público.

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à

função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem

jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais

indisponíveis.

Ora, se o MP só atua nos interesses previstos no art. 127,

o interesse perseguido em uma ação civil ex delicto é

meramente patrimonial. Não é, pois, social, e individual

indisponível. Logo, o interesse aqui não pode ser do MP.

Pode ser da Defensoria, quando se tratarem de pessoas que

necessitem de assistência judiciária gratuita.

No entanto, o STF entendeu, por meio do RE 135.328/SP, a

tese da inconstitucionalidade progressiva. Entendeu o STF

que nas Comarcas em que há Defensoria instalada e em

funcionamento, o MP não tem legitimidade para a ação civil

ex delicto. Mas onde não há Defensoria instalada ou em

funcionamento, o MP remanesce como parte legítima para

propor a ação civil ex delicto. Essa tese quer conciliar o

espírito da CF com a estrutura jurídica brasileira, já que

em muitos lugares sequer há Defensoria instalada.

Tutela Preventiva Tutela Reparatória

Tem natureza específica. É uma

medida específica para um resultado

específico.

É genérica, porque se da por perdas

e danos.

Pode ser concedida ex officio ou a

pedido do interessado ou MP

Somente pode ser concedida a pedido

do interessado.

O juiz possui amplos poderes,

podendo ampliar, reduzir etc.

Há a aplicação do princípio da

congruência, onde o juiz só pode

conceder o que foi requerido pela

parte.

Pode ser concedida a qualquer tempo. Será concedida ao final do processo.


A proteção jurídica dos direitos da personalidade se

desdobra, pois, em proteção preventiva (tutela preventiva)

e proteção reparatória (tutela reparatória).

A indenização por danos morais nada mais é senão a violação

a bens jurídicos personalíssimos. Violação à honra, imagem,

integridade física etc.

O STJ entendeu que a indenização por dano moral

corresponde, a um só tempo, ao gênero e à espécie. Ex: Dano

à imagem, dano à honra, dano estético etc.

Mas tal trouxe um grande inconveniente, que foi a discussão

se o dano estético e o dano moral podem ser cumuláveis. Na

medida em que o dano estético é uma categoria de dano

moral, não poderia ser cumulado, pois haveria um bis in

idem. Mas esse posicionamento foi corrigido pelo STJ, que

entendeu que ambos esses danos são cumuláveis, pois cabe

indenização por dano moral a cada bem jurídico violado.

Assim, a súmula 37 do STJ pode ter a sua interpretação

ampliada.

Súmula: 37São cumuláveis as indenizações por dano material e dano

moral oriundos do mesmo fato (ou indenizações por dano moral e dano

moral).

Para que haja a cumulação basta que se esteja falando de

bens jurídicos distintos. Ex: dano à honra e dano à imagem.

Mas melhor seria, tal qual no direito lusitano, que o dano

moral fosse a espécie. Assim, o dano moral seria apenas uma

das espécies do dano extrapatrimonial.

Para que se admita a reparação do dano moral, é necessário

a violação à honra, ou seja, a violação a outro bem

jurídico sem que a honra seja violada pode dar ensejo à

reparação por dano moral? Sim.


O STJ discutiu o caso de uma senhora de idade, que pediu

para a companhia telefônica colocar o seu nome no catálogo.

A companhia colocou nas páginas amarelas, no setor de

massagistas. A companhia disse que a senhora não tinha

sofrido inconveniências. O STJ entendeu que apenas a

colocação geraria dano moral. Mas se tivesse havido

inconveniências com as pessoas atrás de massagistas, tal

fato apenas agravaria o dano.

Também, o STJ entendeu que o dano moral não tem caráter

punitivo. Vem afastando do direito brasileiro o punitive

damage. Isso quer dizer que o caráter punitivo do dano

moral não existe no Brasil, ou seja, o seu caráter é

meramente reparatório. Tal difere do direito norte-

americano, onde se admite o punitive damage.

Porém, o STJ entende que mesmo não tendo caráter punitivo,

quando da fixação do dano, o juiz deve fazê-lo levando em

conta o ensinamento ao ofensor, para que este não venha a

reincidir no cometimento do dano.

Se todos os fatos ensejados pelo dano moral devem ser

levados em conta, a sua fixação é fática ou jurídica?

Fática, porque o juiz deve considerar todos os fatos que

circundam a demanda. Tratando-se de matéria fática, não

caberia RESP para discussão do quantum indenizatório. É o

que reza a súmula 07 do STJ:

Súmula: 7A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso

especial.

Todavia, esse entendimento gerou uma situação incômoda,

devido a grande divergência entre os valores da

indenização.

Assim, o STJ mudou a sua posição, por meio do RESP 816.577,

onde entendeu que cabe RESP para a discussão do quantum


indenizatório. Por óbvio, esse entendimento mitiga o

conteúdo da súmula 07 do próprio STJ.

Dano moral contratual:

Fala-se do inadimplemento de um contrato. Assim, o

descumprimento de um contrato, por si só, pode gerar dano

moral? Não, porque o inadimplemento contratual traz efeitos

de natureza eminentemente patrimonial, ensejando danos

patrimoniais.

Logo, o art. 408 do NCC permite que as partes liquidem os

danos por meio da cláusula penal.

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde

que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em

mora.

Mas o STJ, por meio de leading case (RESP 202.564, Rel.

Sálvio Teixeira), reconheceu a existência do dano moral

contratual, quando o descumprimento de um contrato termina

por violar também a personalidade do contratante. O dano

moral não decorre do descumprimento do contrato, mas sim da

violação dos direitos da personalidade de um dos

contratantes.

Logo, a natureza do dano moral contratual é

extracontratual.

Dano moral coletivo:

Tratar-se-á aqui da tutela jurídica coletiva dos direitos

da personalidade.

Os arts. 1.º da LACP e art. 6.º, VI do CDC tratam do tema:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação

popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais

causados:

I - ao meio ambiente;

II - ao consumidor;

III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,

turístico e paisagístico;

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

V - por infração da ordem econômica e da economia popular;


VI - à ordem urbanística.

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular

pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de

natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente

determinados.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos;

É a tutela jurídica coletiva dos direitos da personalidade.

Se for atingida a personalidade da coletividade,

perfeitamente admissível a salvaguarda dos danos morais

coletivos. Essa salvaguarda será realizada pelos órgãos que

têm legitimidade para a tutela jurisdicional coletiva e que

podem requerer essa indenização.

Esse dinheiro será revertido para o fluid recovery, que

está previsto no art. 13 da LACP, que tem por finalidade a

recomposição dos bens jurídicos lesados.

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano

causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por

Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério

Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados

à reconstituição dos bens lesados.

Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro

ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com

correção monetária.

Exs: dano causado ao meio-ambiente do trabalho; exposição

da saúde da coletividade.

Alguns autores sustentam que nos casos de improbidade

administrativa também há dano moral coletivo.

Nem sempre o que se formula dentro de uma ACP é um pedido

de dano moral coletivo. Assim, dentro de uma ACP pode ser

pleiteado um dano moral individual.

A ACP atente à proteção de três diferentes valores:

difusos, coletivos e individuais homogêneos. Dentro de uma


ACP, pode haver diferente pedidos. Desse modo, quando se

tratar de interesses difusos e coletivos o interesse sempre

será social. Mas quando se tratar de interesses individuais

homogêneos, o interesse é individual, o que dá ensejo ao

dano moral individual.

Logo, nos direitos individuais homogêneos, cada um liquida

e executa o seu próprio dano.

Dano moral coletivo: o dinheiro vai para o fundo de que

trata o art. 13 da LACP.

Dano moral individual: há a liquidação e execução

individuais.

Tem o MP legitimidade para requerer também, os danos morais

individuais? Sim, mas o dano tem que ser indisponível.

O COREN/RJ ajuizou uma ACP para defender os danos morais

coletivos da imagem das enfermeiras. Havia um outdoor onde

um motel dava a opção de o cliente escolher a fantasia de

enfermeira do funk, bem como dizia o seguinte dizer:

“liberte a enfermeira que existe em você”. É o típico caso

de proteção aos direitos coletivos da personalidade.

Proteção dos direitos da personalidade da pessoa morta:

O morto possui direitos da personalidade?

A discussão envolve o parágrafo único do art. 12 do NCC:




Parágrafo único. Em se tratando de morto (ou ausente), terá

legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge (ou

companheiro) sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou

colateral até o quarto grau. (a medida prevista é justamente a

proteção dos direitos da personalidade)

Diz o artigo que a proteção jurídica aos direitos da

personalidade de alguém que já morreu é dos vivos e não do

morto. Quando a pessoa morre, não tem mais personalidade,


logo não tem mais proteção aos direitos da personalidade.

Os direitos tutelados aqui são dos vivos, que são chamados

nesse caso de lesados indiretos.

O que diz o artigo é que ao violar diretamente a

personalidade de alguém que já morreu, indiretamente, se

atinge as pessoas relacionadas no parágrafo único do artigo

12 do NCC.

Assim, não existem direitos da personalidade do morto. Mas

existe tutela jurídica dos direitos da personalidade do

morto, que são concedidas aos lesados indiretos, que são o

cônjuge, o ascendente, descendente e colaterais até o

quarto grau.

Ex: pessoa que morre de AIDS e jornal diz que aquela pessoa

era homossexual. Na verdade, essa pessoa era hemofílica. Os

pais ajuizaram uma ação de reparação de danos. Assim o

fizeram na qualidade não de substitutos processuais, mas

sim como legitimados autonomamente. A legitimidade aqui é

ordinária daqueles que figuram no parágrafo único do art.

12. Requer-se em nome próprio interesse seu. Por isso que

os lesados indiretos dispõem de legitimidade autônoma.

Todos nós carregamos o direito de proteger a personalidade

dos parentes mortos.

Não há aqui a aplicação da ordem de vocação hereditária.

Isso porque todos os lesados indiretos são co-legitimados.

Nessa medida, não há que se discutir se a legitimidade de

um exclui a do outro, pois todos estão legitimados

reciprocamente.

O STJ já pacificou essa questão por meio dos RESPs 86.109 e

521.697.

O primeiro caso foi o uso da imagem de Lampião e Maria

Bonita indevidamente. O STJ reconheceu a legitimidade

autônoma da filha de Lampião e Maria Bonita.s

No segundo caso, o STJ tratou do caso de Garrincha, tendo

em vista que o jornalista Rui Castro escreveu uma biografia

não autorizada do jogador, tendo publicado o livro. A


família requereu que o livro fosse tirado de circulação e

depois requereu uma reparação. O jornalista disse que o

jogador tinha um órgão genital avantajado. Houve violação à

intimidade do jogador, mesmo que morto, a qual foi

externada nos parentes. A ação foi promovida por quatro dos

filhos de Garrincha, os quais eram co-legitimados

autônomos.

No âmbito do processo penal, os lesados indiretos tem

legitimidade para requerer a revisão criminal.

OBS: o parágrafo único do art. 20 traz uma exceção:

Quando o lesado indireto estiver reclamando violação da

imagem do morto há uma restrição.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da

justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a

transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização

da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e

sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a

boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes

legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os

descendentes.

Houve a exclusão dos parentes colaterais do rol dos lesados

indiretos quando se tratar de violação da imagem do morto.

Se o tratamento for genérico, os co-legitimados são os do

art. 12. Mas se se tratar da imagem da morto, ficam

excluídos os parentes colaterais.

O enunciado 05 da Jornada de Direito Civil trata do tema:

5 – Arts. 12 e 20: 1) as disposições do art. 12 têm caráter geral e

aplicam-se, inclusive, às situações previstas no art. 20,

excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as

medidas nele estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo

Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens

personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos

expressos de legitimação que se conformem com a tipificação


preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as

regras instituídas no art. 12.

O crime de vilipêndio ao cadáver previsto no CP trata da

proteção da personalidade do morto.

Outro ponto interessante diz respeito ao fato de que a

legitimação dos parentes só ocorre quando a violação aos

direitos da personalidade ocorreu depois do óbito.

Assim, não há lesados indiretos quando a violação ocorre

antes do óbito, tendo em vista que nesse caso a

legitimidade era da vítima. Se esta interpôs a ação, há

sucessão processual, nos casos do art. 41 do CPC. Se não

promoveu a ação, deve ser aplicado o art. 943 do NCC:



Esse artigo fala da transmissão do direito de exigir a

reparação. Fala-se aqui de direito eminentemente

patrimonial. Dentro do prazo prescricional, portanto, os

herdeiros podem requerer um dano do morto. No caso do art.

12, o dano é dos próprios lesados indiretos.

Direitos da personalidade da pessoa jurídica:

Vem-se entendendo no direito brasileiro que a pessoa

jurídica dispõe de direitos da personalidade, por conta do

seu atributo de elasticidade. Isso porque os direitos da

personalidade trazem esse atributo consigo. Tal faz com que

esses direitos da personalidade possam ser estendidos para

alcançar as pessoas jurídicas.

Essa extensão ocorre porque na medida em que as pessoas

jurídicas dispõem de personalidade, naturalmente terão a

proteção dos direitos da personalidade.

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos



A expressão “no que couber” reconhece em caráter definitivo

que os direitos da personalidade são elastecidos para

atender as pessoas jurídicas. Significa a expressão naquilo

que a falta de estrutura biopsicológica permita exercer.

Ex: a pessoa jurídica dispõe do direito ao nome ou à honra

objetiva, porque não decorrem da estrutura biopisicológica.

Na mesma toada, não dispõe dos direitos relacionados à

integridade física.

Nesse diapasão, a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. O

RESP 433.954 reconheceu dano moral à pessoa jurídica por

protesto indevido de duplicata.

Para o STJ, esse dano moral pode ser causado pela violação

aos direitos da personalidade, no que couber.

Essa matéria, inclusive, já está sumulada:

Súmula: 227A pessoa jurídica pode sofrer dano moral (no que couber).

De uns tempos para cá, a doutrina, liderada pelo Prof.

Gustavo Tepedino, passaram a sustentar o não-cabimento dos

direitos da personalidade às pessoas jurídicas. Sustentam

que o dano moral é a violação à dignidade, logo não há

dignidade da pessoa jurídica. Assim, entenderam que não se

poderia falar em dano moral às pessoas jurídicas porque a

dignidade é atributo exclusivo das pessoas humanas.

Todavia, sustentam que todo e qualquer dano dirigido a uma

pessoa jurídica repercute sempre sobre o seu lucro. Logo, o

dano seria sempre patrimonial.

Nos casos das pessoas jurídicas sem finalidade lucrativa,

Tepedino responde quem nem assim haveria dano moral. Isso

porque, nesse caso, já que não se pode falar em dano

patrimonial, fala-se em dano institucional.

Esses autores nutrem uma total antipatia pela tese do dano

moral à pessoa jurídica, já que para eles só sofrem dano

moral as pessoas humanas.

Conseguiram, inclusive, aprovar o enunciado 286 da Jornada

de Direito Civil:


286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e

essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as

pessoas jurídicas titulares de tais direitos.

Essa posição de Tepedino é minoritária.

Conflito entre direitos da personalidade e direito da

comunicação social:

O direito de comunicação social, normalmente é tangenciado

com outro nome, ou seja com uma de suas vertentes.

A primeira vertente é a liberdade de imprensa. Mas também

diz respeito à liberdade de expressão. Essas são as duas

faces do direito de comunicação social.

Não se pode ignorar que tanto a liberdade de imprensa

quanto a liberdade de expressão podem colidir frontalmente

com os direitos da personalidade, surgindo aí um conflito

que deve ser dirimido.

Em havendo esse conflito, como todos os valores com colisão

são de ordem constitucional, não se pode formular uma

decisão apriorística. A solução ocorrerá em cada caso

concreto, por meio da técnica de ponderação de interesses.

Exemplo magnânimo é dado por Luiz Roberto Barroso. Afirma

que há alguns anos o jornal O Globo publicou duas notícias

sobre casos extraconjugais. Determinado Ministro de Estado

teria uma amante e esta teria um cargo de confiança no

Ministério. Em outro caderno da mesma edição, afirma o

jornal que uma Presidente de uma associação de bairro teria

uma amante. Há aqui, a liberdade de imprensa versus


Assim, entre a liberdade de noticiar o fato do Ministro ter

uma amante e a liberdade de imprensa, prevalece a

liberdade, por conta de a amante ter um cargo no

Ministério.

Já no caso da Presidente de associação do bairro, deve

prevalecer a proteção aos direitos da personalidade. Isso


não quer dizer que se está repristinando a censura, mas

está havendo um sopesamento da liberdade de imprensa sobre

os direitos da personalidade.

Há aqui a fiel técnica da ponderação de interesses.

Quando o conflito se resolver em favor dos direitos da

personalidade em detrimento da liberdade de imprensa, a

súmula 221 do STJ estabelece uma responsabilidade solidária

entre o veículo de comunicação e o jornalista.

Súmula: 221São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano,

decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito

quanto o proprietário do veículo de divulgação.

Súmula 281 A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação

prevista na Lei de Imprensa.

A súmula 281, por sua vez, afasta o tabelamento/tarifamento

que está previsto na Lei de Imprensa. Esta estabelece que

toda vez que haja um dano moral causado pela imprensa, a

indenização teria que ser arbitrada nos parâmetros

previstos em Lei. Mas a CF diz que toda indenização tem que

ser proporcional à extensão do dano. logo, esse dispositivo

da Lei de Imprensa deve ser afastado nesse caso.

No que concerne especificamente à liberdade de expressão,

quando esta colidir com os direitos da personalidade, pode-

se falar de uma figura jurídica nova, que é o hate speach,

que nada mais é senão a liberdade de expressão de forma

ilimitada. É o direito que cada um tem de falar o que quer.

É uma liberdade de expressão ilimitada.

Discute-se de o alcance da liberdade de expressão também

abarcaria o hate speach.

No Brasil, o HC 82.424-2/RS, Rel. Min. Mauricio Correia, do

STF, tratou do tema. O STF permitiu que se processe uma

ação penal por crime de racismo praticado no RS por um neo-

nazista que escreveu um livro de repugnância aos judeus. O

STF entendeu que não há a aplicação do hate speach, logo


poderia ser processada a ação penal. Assim, não se admite o

hate speach no direito brasileiro.

Direitos da personalidade e as celebridades:

Celebridades são as pessoas públicas, as pessoas notórias.

Essas pessoas públicas são aquelas cuja profissão ou ofício

expõem a sua personalidade ao público. Assim, essa pessoa

continua dispondo dos direitos da personalidade?

Sim, todavia, por ponderação de interesses, há uma

mitigação na proteção dos direitos da personalidade das

celebridades. Essa mitigação decorre dos simples fato de

que a sua personalidade (imagem, privacidade, intimidade) é

pública. Essa mitigação ocorre naquilo que disser respeito

à sua profissão ou ofício. Assim, a flexibilização não

atinge o desvio de finalidade. Havendo esse desvio de

finalidade, a pessoa pública tem proteção aos direitos da

personalidade.

Ex: foto de jogador de futebol em jornal não há necessidade

de autorização, mas a exploração comercial dessa imagem

necessita de autorização desse jogador.

Junto à flexibilização dos direitos da personalidade das

pessoas públicas, há também uma flexibilização das pessoas

que acompanham essas pessoas públicas.

Do mesmo modo que se sustenta a flexibilização da

personalidade das pessoas públicas, desde que não haja

desvio de finalidade, se uma celebridade acopla a sua

personalidade a dado produto ou serviço, passaria a

responder civilmente? Ex: Sandália da Xuxa.

Sim, com base no parágrafo único do art. 7.º do CDC:

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros

decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil

seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos

expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos


que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e

eqüidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão

solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de

consumo.

Ressalte-se que não há precedente jurisprudencial nesse

sentido no Brasil. Mas na Franca há precedentes nesse

sentido.

Classificação dos direitos da personalidade:

É uma classificação tripartite, trinaria. Isso porque diz

respeito aos três diferentes âmbitos da própria

personalidade humana, que é composta de corpo, alma e

intelecto.

Direitos da personalidade no âmbito fisco: é a tutela

jurídica do corpo humano.

Direitos da personalidade no âmbito psíquico: direitos da

personalidade dos valores imateriais.

Direitos da personalidade no âmbito intelectual: direitos

da personalidade da criação, da inteligência humana.

Os direitos da personalidade se espraiam pelos diferentes

campos da personalidade humana.

Em qual dos âmbitos acima pode-se enquadrar o direito à

vida? Está em todos. Essa classificação dos direitos da

personalidade traz consigo uma cláusula geral de proteção

da personalidade. Ela é quem sustenta todos os direitos da

personalidade. No direito brasileiro e no alemão, essa

cláusula geral está na CF (art. 1.º, III – dignidade da

pessoa humana). Já na Itália, essa cláusula está no CC.

Podem ser tiradas aqui duas conclusões: todos devem ter

direito a uma vida digna; o rol dos direitos da

personalidade é meramente exemplificativo. Isso porque os

direitos que não são expressos podem ser reconhecidos em

decorrência da cláusula geral. Ex: daqui a alguns anos o


acesso à internet pode ser requisito para se ter uma vida

digna.

Classificação dos direitos da personalidade no âmbito

intelectual:

No âmbito intelectual, tem-se os direitos da personalidade

que decorrem da inteligência humana, ou seja, do poder de

criação do homem.

Os exemplos mais interessantes são as liberdades de

expressão, sexual, religiosa etc.

Mas o mais cotidiano dos direitos da personalidade no

âmbito intelectual é o direito autoral, que é regulado pela

Lei 9.610/98. Essa Lei estabelece a tutela jurídica dos

direitos autorias.

No Brasil, o direito autoral é híbrido, sui generis. Isso

porque o direito autoral tem uma proteção binária, já que a

um só tempo é direito da personalidade e direito real.

É direito da personalidade no que concerne ao invento, à

criação.

É direito real no que concerne à exploração, ao exercício.

Sintetizando, o direito autoral traz consigo aspectos

personalíssimos e aspectos patrimoniais. É a dupla face do

direito autoral.

Os arts. 7.º e 14 da Lei dos Direitos Autorais estabelecem

uma ampla definição do conceito de autor. Autor é todo

aquele que produz uma criação em espécie.

Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito,

expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível

ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;

II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma

natureza;

III - as obras dramáticas e dramático-musicais;

IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se

fixe por escrito ou por outra qualquer forma;

V - as composições musicais, tenham ou não letra;

VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as


cinematográficas;

VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo

análogo ao da fotografia;

VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e

arte cinética;

IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma

natureza;

X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia,

engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência;

XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras

originais, apresentadas como criação intelectual nova;

XII - os programas de computador;

XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias,

dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção,

organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação

intelectual.

§ 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica,

observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis.

§ 2º A proteção concedida no inciso XIII não abarca os dados ou

materiais em si mesmos e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos

autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas

obras.

§ 3º No domínio das ciências, a proteção recairá sobre a forma

literária ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico ou

técnico, sem prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da

propriedade imaterial.

Art. 14. É titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja

ou orquestra obra caída no domínio público, não podendo opor-se a

outra adaptação, arranjo, orquestração ou tradução, salvo se for cópia

da sua.

O direito autoral sempre é um bem móvel e incorpóreo.

Assim, o direito autoral é insuscetível de posse. Ainda,

não admite o direito autoral usucapião.

Súmula 228 do STJ: É inadmissível o interdito proibitório para a

proteção do direito autoral.

Características patrimoniais do direito autoral:

a) não se comunica no casamento e na união estável,

independente do regime de bens, salvo disposição em

contrário.


b) o direito autoral admite transmissão dos efeitos

patrimoniais. Se a transmissão for inter vivos tem prazo de

cinco anos, renováveis, e é sempre onerosa. Quando se dá

causa mortis, a transmissão se dá pelo prazo de setenta

anos, contados de primeiro de janeiro do ano subsequente à

morte do autor. Findo esse prazo, a obra cai no domínio

público, onde qualquer pessoa pode explorá-la

patrimonialmente. Mantém-se, todavia, os efeitos

personalíssimos, ou seja, o conteúdo da obra não pode ser

mudado.

c) possibilidade de exploração do direito autoral por meio

de pagamento pela reprodução. O autor tem o direito de ser

pago pela reprodução de seu direito autoral.

Nesse caso a Lei estabelece o critério da reprodução

pública. Pouco interessa se a reprodução foi com finalidade

lucrativa ou não. Se a reprodução é pública, haverá

incidência do direito autoral; se a reprodução foi privada,

não haverá.

Ex: o município de Campina Grande foi autuado para pagar os

direitos autoria das bandas que tocam no São João.

Do mesmo modo, há incidência do direito autoral na

retransmissão radiofônica. Assim, hotel, motel,

consultórios, devem pagar os direitos autorais sobre a

retransmissão.

Súmula 63 do STJ: São devidos direitos autorais pela retransmissão

radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais.

Aspectos personalíssimos do direito autoral:

a) direito à paternidade, autoria: dá-se aqui o combate ao

plágio. Lembre-se que não existe plágio de idéia.

b) direito ao ineditismo: o autor pode colocar a obra em

circulação somente quando queira.

c) direito ao arrependimento:

d) direito à integridade da obra: o autor tem o direito de

manter a obra como ele criou. O STJ está julgando uma série


de questões envolvendo projetos arquitetônicos. Se os

condôminos resolvem mudar a fachada da obra sem perguntar

ao arquiteto, estão mudando o projeto e o arquiteto tem

direito à indenização. RESP 37.374/MG. O STJ reconheceu o

direito à integridade da obra, ou seja, se alguém mexer

nela o autor terá direito à indenização.

e) direito de acesso ao exemplar raro ou único.

f) direito de modificação da obra.

Quando se trate de obra de autoria desconhecida, ela cai em

domínio público depois de setenta anos, que o prazo para

que o autor a reivindique.

Aula 04 17/03/2009

Direitos da personalidade no âmbito psíquico:

Falar-se-á fundamentalmente de quatro direitos: honra,

imagem, privacidade e nome, os quais foram tipificados pelo

ordenamento jurídico pátrio. Por óbvio, essa classificação

não é exauriente, porque existem outros direitos da

personalidade no âmbito psíquico, só que esses quatro foram

os que mereceram referencia do legislador.

Direito à honra:

Deve-se partir da premissa que é o direito à

respeitabilidade, à honorabilidade. Honra é o conceito que

cada pessoa tem de si mesma e que goza perante a sua

comunidade.

É por isso que se percebe que o direito à honra se bifurca

em dois aspectos:

a) honra objetiva: é o que os outros pensam de você. É o

seu conceito social.

b) honra subjetiva: é o que cada um pensa de si mesmo.


O direito à honra é um só e, sendo assim, a violação de

quaisquer deles dá ensejo a uma só indenização, decorrente

da violação à honra como bem jurídico uno, de compreensão

individual.

O direito à honra corresponde a um conceito social que cada

um dispõe dentro de dada sociedade.

A pessoa jurídica somente dispõe da honra objetiva.

No Estado Democrático de Direito não se pode falar em

direitos absolutos, não existindo situações jurídicas

inflexíveis. Logo, eventualmente, pode o direito à honra

ser mitigado, quando houver outro valor que lhe sobrepuje.

Apenas para exemplificar, podemos citar a possibilidade de

mitigação do direito à honra em que se justifique a

liberdade de imprensa ou de expressão.

Assim, no que concerne ao direito à honra, permite-se a

exceptio veritatis (exceção da verdade). O direito à honra,

admitindo a exceção da verdade, admite que a veracidade do

fato que se discute possa ser provado.

A súmula 37 do STJ permite a cumulabilidade entre dano

moral e dano material, se o fato, a um só tempo, reverbera

em danos patrimoniais e dano à honra.

Súmula: 37São cumuláveis as indenizações por dano material e dano

moral oriundos do mesmo fato.

Direito à imagem:

É o direito à identificação pessoal.

A imagem é importante desde os primórdios. Inclusive, a

bíblia já dizia que o homem foi feito à imagem do criador.

A imagem é o bem jurídico que serve para identificar

alguém.


Existem diferentes maneiras de se identificar uma pessoa,

inclusive sem as características fisionômicas, ou seja,

pelo timbre sonoro e por características psíquicas.

O direito à imagem é complexo, porque a um só tempo engloba

a imagem retrato, a imagem atributo e a imagem voz.

a) imagem retrato: é a identificação de alguém por conta de

suas características fisionômicas. É o pôster da pessoa.

Essa divisão pode ser vista por meio do fato de os

chargistas explorarem muito as características fisionômicas

da pessoa. Ex: dentes do Ronaldo Traveco.

b) imagem atributo: é a identificação de alguém por conta

de um caractere emocional. Pode ser reconhecida tanto às

pessoas jurídicas quanto às pessoas físicas. É a

característica emocional ou o caráter identificador no caso

das pessoas jurídicas. Ex: a pessoa mais avara ou a empresa

melhor em dado ramo.

c) imagem voz: é a identificação de alguém por conta de seu

timbre sonoro. Ex: Lombardi, do Sílvio Santos.

A violação eventual de mais de uma dimensão do direito à

imagem dá ensejo a uma única indenização, pois estamos a

tratar de um bem jurídico único.

No ordenamento jurídico pátrio, a imagem foi submetida a um

duplo tratamento normativo: CF, art. 5.º, incisos V, X e

XXVIII. Esses três incisos fazem menção à imagem retrato,

atributo e voz.

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além

da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem

das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou

moral decorrente de sua violação;

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:


a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à

reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades

desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que

criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às

respectivas representações sindicais e associativas;

A CF conferiu tratamento jurídico autônomo e independente

ao direito à imagem. Logo, violar esse direito já dá ensejo

direto a uma indenização.

Imagem e honra, pois, são bens jurídicos diversos. Se

alguém usa sem autorização a sua imagem, ainda que seja

para se falar bem, já se está violando a imagem.

Além do artigo 5.º da CF, o direito à imagem também foi

tratado no NCC, no artigo 20:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da

justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a

transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização

da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e

sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a

boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.



descendentes.

Esperava-se desse artigo que ele garantisse o mesmo que a

CF. Mas ao contrário disso, cuida do direito à imagem no

sentido de que a proteção jurídica do direito à imagem não

é absoluta. Até aí sem problemas.

Mas o que assusta é o fato de que, além de reconhecer que

não é esse direito absoluto, afirma que a proteção jurídica

da imagem depende da violação da honra. Ou seja, a imagem

só merece tutela jurídica quando a lesão à imagem também

violar à honra ou tiver desvio de finalidade.

Para o NCC, a imagem somente pode ser protegida quando a

sua violação recair também sobre a honra ou contiver desvio

da sua finalidade.


Se alguém usa a imagem de alguém sem violar sua honra e sem

utilizar a imagem para fins comerciais, pelo NCC, não há

direito à reparação.

Por óbvio, a disposição do art. 20 do NCC precisa ser

compreendida de acordo com a CF. Assim, mesmo na hipótese

de a utilização da imagem não ter violado à honra ou ter

sido utilizada para fins comerciais, cabe direito à

reparação, pois a CF trata o direito a imagem como

autônomo.

No NCC, a proteção da imagem está atrelada à honra ou a

fins comerciais, mas tal deve ser interpretado em

consonância com a CF.

Função social da imagem:

A doutrina vem entendendo que o direito à imagem não é

absoluto. Logo, é possível mitigar o direito à imagem para

proteção de outro bem jurídico que lhe sobrepuje.

A imagem pode ser mitigada em duas hipóteses:

- consentimento do titular:

- manutenção da ordem pública ou administração da justiça.

O Programa Linha Direta sempre mostrava a imagem de

fugitivos, sem, contudo, lhes pedir autorização. Mas nesse

caso a imagem foi relativizada em razão da administração da

justiça e da manutenção da ordem pública. E isso é

justamente a função social da imagem, pois possível a sua

flexibilização.

A função social da imagem somente será possível nas duas

hipóteses previstas no NCC transcritas acima? Claro que há

outros bens jurídicos que podem fazer com que seja

flexibilizado o direito à imagem. Assim, a flexibilização

da imagem pode ser relativizada por consentimento do


titular; pela função social da imagem, quando outro bem

jurídico for mais importante.

Vide enunciado 279 da 4.ª Jornada de Direito Civil:

279 – Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros

interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do

direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em

caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos

fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as

características de sua utilização (comercial, informativa,

biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação

de informações.

O consentimento do titular no que concerne à flexibilização

da imagem pode ser expresso ou tácito. Inclusive, a grande

maioria dos consentimentos para o uso de imagem são

tácitos.

Ex: pessoa que dá entrevista e é fotografada ou filmada.

A jurisprudência vem relativizando a imagem para pessoas

que estão em locais públicos e quando se trata de um fato

jornalístico.

Mas o limite à flexibilização vai até o ponto que a imagem

é mostrada apenas a título de informação. A imagem deve ser

genérica e não específica, ou seja, quando a imagem

compunha o ambiente. Ex: se jornal tira a foto de apenas um

casal se beijando viola a imagem. Mas se tira a foto de uma

multidão e a foto do casal está no meio, não há violação.

RESP 85.905, Rel. Ari Pargendler.

Ainda, o direito à imagem pode ser flexibilizado quando se

tratarem de personalidades, desde que não haja o desvio da

finalidade do direito à imagem. Não se admite a exploração

econômica da imagem.

Ex: álbum de figurinhas. Deve haver autorização dos

jogadores que constam no álbum.

Ex: fato jornalístico, onde a imagem pode ser utilizada

para fins jornalísticos. A Globonews conseguiu captar a


imagem de um familiar de uma das vítimas da plataforma P36

e, além de veicular a imagem nos programas (até aí nada

demais), fez propaganda no sentido de demonstrar o

compromisso com a notícia, exibindo aquela imagem. Nesse

caso, violou o direito à imagem do familiar da vítima. Vide

RESP 74.473, Min. Sálvio Teixeira, que tratou do caso de

Garrincha.

O direito à imagem é reconhecido como direito de arena, nos

termos do art. 7.º da Lei dos Direitos Autorais:

A cessão da imagem tem prazo máximo de cessão de cinco

anos, podendo o contrato, por óbvio, estipular prazo menor.

O parágrafo único do art. 20 do NCC restringiu o alcance

dos lesados indiretos quando se tratar de direito à imagem:



descendentes.

Aqui difere do art. 12, que traz os parentes colaterais até

o quarto grau.




Houve, pois, uma diminuição quanto à legitimidade dos

lesados indiretos no trato do direito à imagem.

Vida privada:

Vem da ideia de privatus, que diz respeito a tudo que

pertence às informações de uma pessoa que estão excluídas

de terceiros ou da coletividade. São as informações que

pertencem ao titular e a mais ninguém, podendo ou não

comungar com terceiros, caso queira.


A privacidade, a um só tempo, abrange o segredo e a

intimidade.

a) segredo ou sigilo: são as informações do titular, mas

que, eventualmente, podem ser reveladas em nome do

interesse público.

Devem ser mencionados o sigilo bancário, fiscal, telefônico

e médico.

No caso do segredo médico, as informações pertencem ao

paciente e a mais ninguém, mas, eventualmente, em nome do

interesse público, pode o médico divulgar a terceiros.

b) intimidade: diferente do segredo, são as informações do

titular e de mais ninguém. Não há interesse público na

informação.

Ex: opção sexual e religiosa, defeitos físicos etc.

Essa matéria pode bem ser entendida à luz da teoria dos

círculos concêntricos:

A privacidade estaria na extremidade do círculo; no meio, o

segredo e no início do círculo a intimidade.

Assim, a privacidade é o gênero, do qual decorrem as duas

espécies, intimidade e segredo.

O direito à privacidade também pode ser flexibilizado. Isso

ocorre no caso das pessoas notórias e do consentimento

tácito.

Isso não quer dizer que pessoa pública não tenha

privacidade. Tem, mas sofre uma flexibilização.

No episódio da biografia não autorizada de Roberto Carlos,

ocorreu de ele pedir uma tutela preventiva para não serem

divulgados certos fatos relativos à sua privacidade.


Ressalte-se que a proteção da vida privada é autônoma, ou

seja, não há a necessidade de que a honra também seja

violada.

No que tange ao direito à imagem, diferentemente do que

ocorre no direito à honra, não se admite a exceptio

veritatis. Isso porque permitir a exceção da verdade seria

violar a privacidade novamente.

A doutrina brasileira está entendendo que o envio

indiscriminado de spans viola a privacidade.

Ainda, o TST julgou recentemente a colisão entre

privacidade e propriedade no que concerne ao email

corporativo. Entendeu o Tribunal que o empregador pode

fiscalizar o email corporativo do empregado. Ag. Inst. Rec.

Revista n.º 1542/2005

Assim, entre privacidade e propriedade, o TST entendeu pela

propriedade, já que o email pertence ao empregador.

Nome civil:

O direito ao nome é uma espécie de etiqueta colocada em

cada um de nós quando do nascimento para individualizar

alguém. É a forma que se diferencia uma pessoa da outra.

Falar do direito ao nome com seu caráter personalíssimo é

dizer que o nome é um direito da personalidade.

Nessa medida, é direito da personalidade. Ressalte-se que a

própria pessoa que o escolheu. No nosso sistema a escolha

do nome é tácita. Isso porque ordenamento nos autoriza a

modificar o nome no primeiro ano após a maioridade civil,

sem qualquer justificativa.

Assim, o nome é direito da personalidade e não propriedade.

O nome civil é formado pelos seguintes componentes:

a) prenome: identifica a pessoa.


Pode ser simples ou duplo.

Só existe um caso de prenome duplo obrigado por lei. É no

caso dos gêmeos quando o prenome simples é igual.

b) sobrenome ou nome patronímico: identifica a origem

familiar, ancestral.

c) agnome: é a partícula diferenciadora do nome. Diferencia

pessoas da mesma família que tenham o mesmo nome.

Não são elemento componentes do nome

a) títulos:

b) pseudônimo: art. 19 do NCC:

Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção

que se dá ao nome.

Se o pseudônimo integrasse o nome não precisava ter a mesma

proteção.

Pseudônimo é sinônimo de heterônomo. Não se devem confundir

com hipocorístico.

O pseudônimo é utilizado para as atividades profissionais,

mantendo o nome no ponto de vista pessoal.

O hipocorístico é um vocábulo familiar carinhoso, o

apelido, no qual a pessoa passa a ser conhecida pessoal e

profissionalmente. Ex: Lula.

Enquanto o pseudônimo não é elemento componente do nome,

mas tem a mesma proteção, o hipocorístico pode ser

acrescentado ou até mesmo substituir o nome, desde que não

prejudique o sobrenome.

Registro do nome:

O nome pode ser modificado até o primeiro ano após a

maioridade civil. O nome atribuído quando do nascimento é

resolúvel, podendo durar até a maioridade.

Mas o art. 13 da CF diz que todo registro público deve ser

em língua portuguesa. Isso inclui também o nome, não

abrangendo o sobrenome.


Além de recusar o registro de nomes em língua estrangeiras,

o oficial do cartório pode se recusar a registrar nomes

exóticos ou ridículos.

Se o oficial do cartório se recusa a registrar o nome,

deve-se observar os arts. 198 e seguintes da Lei de

Registros Públicos.

Ocorre o procedimento de dúvida. Toda vez que o oficial do

cartório verifica que irá se recusar a fazer o registro,

ele próprio suscita a dúvida ao juiz da Vara dos Registros

Públicos. O juiz manda ouvir o interessado, o MP e depois

profere a sentença.

Esse procedimento de dúvida é de natureza administrativa no

sentido de que o oficial provoque a dúvida ao juiz.

Se o oficial não provoca a dúvida, a jurisprudência admite

a chamada dúvida inversa, que é aquela procedida pelo

próprio interessado. Mesmo tendo a natureza inversa, o

procedimento continua sendo administrativo.

Da decisão do juiz cabe apelação.

A súmula 99 do STJ legitima o MP a recorrer como custos

legis mesmo que o interssado não recorra.

Súmula: 99O MINISTERIO PUBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA RECORRER NO

PROCESSO EM QUE OFICIOU COMO FISCAL DA LEI, AINDA QUE NÃO HAJA RECURSO

DA PARTE.

O oficial não tem interesse recursal, pois seu interesse

era apenas o de ceifar a dúvida.

Art. 198 - Havendo exigência a ser satisfeita, o oficial indicá-la-á

por escrito. Não se conformando o apresentante com a exigência do

oficial, ou não a podendo satisfazer, será o título, a seu

requerimento e com a declaração de dúvida, remetido ao juízo

competente para dirimí-la, obedecendo-se ao seguinte: (Renumerado do

art 198 a 201 "caput" com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).

I - no Protocolo, anotará o oficial, à margem da prenotação, a

ocorrência da dúvida;

Il - após certificar, no título, a prenotação e a suscitação da

dúvida, rubricará o oficial todas as suas folhas;


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6216.htm#art1


III - em seguida, o oficial dará ciência dos termos da dúvida ao

apresentante, fornecendo-lhe cópia da suscitação e notificando-o para

impugná-la, perante o juízo competente, no prazo de 15 (quinze) dias;

IV - certificado o cumprimento do disposto no item anterior,

remeterse-ão ao juízo competente, mediante carga, as razões da dúvida,

acompanhadas do título.

Modificação do nome:

Arts. 56 a 58 da Lei de Registros Públicos.

a) A primeira etapa da mudança do nome é se fazer no

primeiro ano após a maioridade civil.

O prazo é decadencial e conta-se a partir da data que a

parte atinge a maioridade civil.

Aqui, trata-se de hipótese imotivada de mudança.

b) a qualquer tempo é possível modificar o nome nos casos

previstos em lei. Exs: adoção; programa de proteção à

testemunha (Lei 8.907/89); estrangeiro que adquire

cidadania brasileira (previsão no Estatuto do Estrangeiro);

nomes ridículos ou que exponham o titular ao ridículo.

c) a terceira e última hipótese de mudança de nome é o caso

de hipótese fundamentada de proteção da personalidade.

É feito por via judicial, também.

Aplica-se aqui a razoabilidade, podendo o juiz considerar

motivos não previstos em lei para a modificação do nome.

Exemplos do STJ: RESP 66.643, Rel. Min. Sálvio de

Figueiredo Teixeira, onde o STJ reconheceu a possibilidade

de acréscimo de sobrenome de padastro.

Ainda, em outra hipótese, o STJ permitiu a retirada do

sobrenome do pai que foi ausente durante a vida do filho.

Vigora, pois, no Pais, o princípio da inalterabilidade

relativa do nome.

Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade

civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o

nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a


alteração que será publicada pela imprensa. (Renumerado do art. 57,

pela Lei nº 6.216, de 1975).

Art. 57 - Qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e

motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida

por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o

mandato e publicando-se a alteração pela imprensa. (Renumerado do art.

58 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).

§ 1º Poderá, também, ser averbado, nos mesmos termos, o nome

abreviado, usado como firma comercial registrada ou em qualquer

atividade profissional.

§ 2º A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem

solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo

ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de

nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem

prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento

legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das

partes ou de ambas. (Incluído pela Lei nº 6.216, de 1975).

§ 3º O juiz competente somente processará o pedido, se tiver expressa

concordância do companheiro, e se da vida em comum houverem decorrido,

no mínimo, 5 (cinco) anos ou existirem filhos da união. (Incluído pela

Lei nº 6.216, de 1975).

§ 4º O pedido de averbação só terá curso, quando desquitado o

companheiro, se a ex-esposa houver sido condenada ou tiver renunciado

ao uso dos apelidos do marido, ainda que dele receba pensão

alimentícia. (Incluído pela Lei nº 6.216, de 1975).

§ 5º O aditamento regulado nesta Lei será cancelado a requerimento de

uma das partes, ouvida a outra. (Incluído pela Lei nº 6.216, de 1975).

§ 6º Tanto o aditamento quanto o cancelamento da averbação previstos

neste artigo serão processados em segredo de justiça. (Incluído pela

Lei nº 6.216, de 1975).

§ 7o Quando a alteração de nome for concedida em razão de fundada

coação ou ameaça decorrente de colaboração com a apuração de crime, o

juiz competente determinará que haja a averbação no registro de origem

de menção da existência de sentença concessiva da alteração, sem a

averbação do nome alterado, que somente poderá ser procedida mediante

determinação posterior, que levará em consideração a cessação da

coação ou ameaça que deu causa à alteração. (Incluído pela Lei nº

9.807, de 1999)

Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua

substituição por apelidos públicos notórios. (Redação dada pela Lei nº

9.708, de 1998)

















Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em

razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a

apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente,

ouvido o Ministério Público.(Redação dada pela Lei nº 9.807, de 1999)

As mais comuns hipóteses de mudança de nome são no

casamento e na sua dissolução.

O art. 1.565 do NCC trata do tema:

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a

condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da

família.

§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o

sobrenome do outro.

No caso de dissolução do casamento, deve-se aplicar a regra

do art. 1.578, que estabeleceu uma nova regra, ou seja, a

pessoa que incorporou o nome só o perde se quiser.

Existe uma exceção em que a pessoa perde o nome contra a

sua vontade. É preciso que estejam presentes quatro

requisitos, os quais são cumulativos.:

a) culpa grave:

b) pedido expresso da parte: o juiz não pode tirar o nome

de ninguém de ofício.

c) na prejudicar a identificação da prole.

d) não causar prejuízo à identificação do próprio cônjuge.

Logo, a perda do nome não está fundada na culpa. Esta, por

si só, não implica na perda do nome. Por mais grave que

seja a culpa, se a perda do nome viola a identificação da

pessoa, mantém-se o nome.

RESP 358.598/PR, Rel. Min. Barros Monteiro. Nesse RESP, o

STJ julgou o caso do dono da empresa Prosdócimo. A esposa

era conhecida como Prosdócimo no meio profissional, mas

passou chifre no marido. Mesmo assim, o STJ entendeu que

pelo fato de ser conhecida no meio profissional como



Prosdócimo, não poderia perder o nome, por maios grave que

fosse a sua culpa.

Ressalte-se que a ação de divorcio é inidônea para se

discutir perda do nome, porque nela não se discute a culpa,

sendo esta discutida apenas na ação de separação.

Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial

perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente

requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I - evidente prejuízo para a sua identificação;

II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos

havidos da união dissolvida;

III - dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar,

a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de

casado.

O Enunciado 278 da 4.ª Jornada de Direito Civil reconheceu

a possibilidade de violação ao nome de forma indireta:

278 – Art.18. A publicidade que venha a divulgar, sem autorização,

qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu

nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito

da personalidade.

Integridade física:

Éa proteção ao corpo humano. O direito brasileiro protege a

integridade física, sendo a violação reparável por meio do

dano estético, que pode ser cumulado com o dano moral, já

que dizem respeito a danos distintos.

A jurisprudência do STJ vem reconhecendo que a proteção do

dano estético independe de sequelas permanentes. Mesmo

quando as sequelas são transitórias, o dano deve ser

reparado. RESP 575.576.

Proteção à integridade física no NCC:

Art. 13: Proteção do corpo vivo:


Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do

próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade

física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins

de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Ninguém pode dispor do corpo vivo de modo a diminuir

permanentemente a integridade física, salvo por exigência

médica.

No caso do piercing e tatuagens estão permitidos pelo art.

13 do NCC, pois não implicam em diminuição permanente da

integridade física.

Os wannabe são aquelas pessoas que têm repulsa a

determinada parte do corpo. Por conta disso querem amputar

o órgão. Tal não é permitido, porque não há exigência

médica para que seja retirado o órgão.

A proteção do corpo vivo também significa proteção das

partes eventualmente separáveis. A Reclamação 2.040 julgou

o caso da atriz Glória Trevi. O STF entendeu que poderia a

sua placenta ser utilizada para fins de DNA.

Outro caso diz respeito às casas noturnas que implantam

chips no corpo da pessoa. Seria possível se o chip fosse

extraído com a mesma facilidade com que foi inserido.

O parágrafo único do art. 13 diz que a regra não é

aplicável para os casos dos transplantes. Isso porque essa

questão está regida pela Lei 9.434/97.

Art. 14: proteção do corpo morto:

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a

disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois

da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a

qualquer tempo.


Art. 15: autonomia do paciente ou livre consentimento

informado:

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de

vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Ninguém pode ser obrigado a ser submetido a cirurgia em que

haja risco da sua vida.

Regime Jurídico dos transplantes:

Quem regula os transplantes é a Lei 9.434/97, que foi

alterada pela Lei 10.211/01. Estabelece dois diferentes

critérios para os transplantes:

a) transplantes em vida: as regras são as seguintes:

- gratuidade:

- somente podem envolver órgãos dúplices ou regeneráveis

(fígado, rim, medula, por exemplo).

- somente se admite transplantes em vida de pessoas que

sejam da mesma família. Caso contrário, exige-se

autorização judicial.

O Decreto 2.268/97 determina a intervenção do MP da Comarca

do donatário para que o médico realize esse transplante em

pessoas vivas. Isso para fiscalizar a regularidade do ato,

ou seja, se é gratuito, se os órgãos são dúplices ou

regeneráveis e se são as pessoas da mesma família.

No que diz respeito à sêmen, sangue, cabelo, leite materno,

a lei flexibilizou esses casos, bastando a gratuidade.

b) transplantes post mortem:

- gratuidade:

- não limitam os órgãos, o objeto da doação, podendo ser

transplantados todos os órgãos aproveitáveis.


- o beneficiário é sempre a pessoa que estiver com mais

urgência na fila de espera, que não é organizada por

critério cronológico, mas sim de urgência.

O testamento vital, que é aquele pelo qual a pessoa dispõe

de seu corpo, é nulo no Pais.

Vale lembrar que só se pode fazer transplante por morte de

pessoas identificadas. A pessoa que morreu sem

identificação, dela não se podem extrair órgãos para

transplante. Mas nada obsta que o corpo do indigente possa

ser encaminhado à faculdade de medicina pra fins de

pesquisa.

O art. 4.º da Lei 9.434/97 foi modificado. Dizia que todos

éramos doadores presumidos. Hoje, a regra é a de que a

doação de órgãos depende do consentimento da família.

Tanto que o Enunciado 277 da 4.ª Jornada de Direito Civil

propõe a seguinte interpretação: o art. 4.º da lei 9.434

deve ser interpretado de acordo com o art. 14 do NCC, ou

seja, o consentimento dos familiares só será exigido se o

próprio morto não tiver manifestado a vontade quando em

vida.

277 – Art.14. O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da

disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou

altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação

expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos

familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou

restrita à hipótese de silêncio do potencial doador.

A expressão “doação de órgãos” é imprópria, porque doação é

transferência de patrimônio, nos termos do NCC. Na verdade,

trata-se de dação.

Transexual:

Não se deve confundir transexual como homossexual,

bissexual ou inter-sexual. Este último é o que sofre de


ambiguidade sexual, também sendo chamado de hermafrodita. A

medicina diz que isso só se resolve com o tempo, não sendo

doença e não tendo tratamento cirúrgico.

Para o direito, só interessa para fins de registro, ou

seja, se foi registrado com um sexo e posteriormente

prevaleceu outro.

Transexualismo é patologia, tendo CID. É o que nasce com

uma dicotomia físio-psíquica, tendo a cabeça de um sexo e o

corpo de outro.

Ex: Roberta Close.

A relação sexual mantida pelo transexual não é homossexual.

Para ele, a relação é heterossexual.

O Conselho Federal de Medicina editou a Resolução

1652/2002, que reconhece o transexualismo como patologia,

dando indicação terapêutica, com intervenção cirúrgica

(cirurgia de transgenitalização). Essa cirurgia independe

de autorização do juiz. Surge daí a discussão se o art. 13

permite ou proíbe essa cirurgia.

É permitida a cirurgia porque há uma exigência médica para

que seja feita.

Se essa cirurgia for realizada, o STJ entende que

(Homologação de sentença estrangeira 1058 da Itália) é

possível a mudança dos registros do ex-transexual. O STJ

ainda entendeu que não pode haver identificação da mudança

do sexo.

Se a pessoa não sabia, será o caso de anulação do casamento

por erro.

Barriga de aluguel:

Chama-se gestação em útero alheio.

Essa matéria está disciplina na Resolução 1.352/92 do CFM.

Permitiu-se a gestação em útero alheio no Brasil,

independentemente de autorização do juiz. Mas há alguns

requisitos:


a) capacidade das partes:

b) impossibilidade gestacional da mãe biológica:

c) a mãe biológica e a mãe hospedeira sejam da mesma

família. Se não forem da mesma família há a necessidade de

autorização judicial. Nesse caso, não há intervenção do MP,

que só ocorrer no caso dos transplantes em vida.

- gratuidade:

Na verdade, deveria ser chamada de “barriga de comodato, já

que deve ser gratuita.

Presentes os requisitos, ao nascer criança, entrega-a para

a mãe biológica.

Testemunha de Jeová:

O art. 15 do NCC, em tese, permitiria que o testemunha de

Jeová poderia se recusar.

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de

vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Na jurisprudência, que é a posição majoritária, diz que

entre a liberdade de opinião e o direito à vida, deve este

prevalecer. Por isso, o testemunha de Jeová pode ser

compelido a receber a transfusão de sangue.

Mas há uma posição minoritária (Gustavo Tepedino, Celso

Ribeiro Bastos e Manoel Gonçalves Ferreira Filho),

entendendo que não pode ser obrigado a receber a transfusão

de sangue. Isso porque a CF garante o direito a uma vida

digna e dentro do conceito de dignidade há a possibilidade

de opção religiosa. Assim, obrigar uma testemunha de Jeová

a receber sangue feriria a sua dignidade. Nessa tese, não

estariam alcançadas a situação de emergência e o caso dos

incapazes.

Aula 05 18/03/2009


LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL

Decreto-Lei 4.657/42. Foi editado para substituir a Lei de

Introdução ao CC anterior.

Quando se editou o CC francês foi implantado na Franca uma

nova ideia sobre legislação, ou seja, queria se saber se o

ordenamento francês poderia receber uma lei nova como era o

código civil francês daquela época.

Assim, para evitar esse impacto, foi editada uma Lei de

Introdução para acomodar o CC francês naquela época.

Na experiência jurídica brasileira, a ideia de Lei de

Introdução é totalmente distinta.a LICC cumpre uma função

multidisciplinar, não tendo qualquer ponto de interseção

com o CC. Sai diplomas completamente autônomos e

independentes.

Assim, a LICC é um diploma legal de sobredireito,

multidisciplinar. A LICC nada mais é senão um diploma legal

explicando como devem ser elaboradas e aplicadas às leis.

Não se destina apenas às leis civis, tendo aplicação

universal em todos os campos do direito.

Já existe projeto no CN alterando a LICC, passando esta a

se chamar Código de Elaboração das Normas.

Em direito penal e em direito tributário só se admite

analogia em bona partem, o que denota uma certa

flexibilização da LICC.

Estrutura da LICC:

Arts. 1.º e 2.º: vigência da norma legal:

Art. 3.º: obrigatoriedade da norma:

Art. 4.º: integração da norma:

Art. 5.º: interpretação da norma:

Art. 6.º: conflito normativo no tempo:

Art. 7.º e seguintes: conflito normativo no espaço:


A estrutura da LICC é simplificada e não mantém nenhum

dialogo com o CC. Arruda Alvim afirma que é um Código de

Normas sobre as normas.

Vigência da norma:

Não se confunde com a sua existência. A norma existe

formalmente desde a sua promulgação. Mas o fato de ela

existir não significa, ainda, que tenha vigência, eficácia,

força coercitiva.

Após a promulgação a norma passa por um percurso. Depois de

promulgada ela é publicada e depois tem vigência.

A vigência corresponde ao momento em que a norma ganha

coercibilidade.

Entre o momento da promulgação e publicação e vigência

haverá um lapso temporal, que é chamado de vacatio legis. É

o nome que se empresta a esse período de tempo entre a data

da promulgação e publicação e a efetiva vigência da norma

legal.

No Brasil, a sistematização dessa matéria foi confiada a

dois diplomas legais: art. 1.º da LICC e art. 8.º da LC

95/98.

Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o

país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.

Vide art. 62, §§ 3º, 4º, 6º e 7º, Constituição Federal.

Vide arts. 101 a 104, Código Tributário Nacional.

§ 1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira,

quando admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente

publicada.

§ 2º A vigência das leis, que os governos estaduais elaborem por

autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e começará

no prazo que a legislação estadual fixar.

Norma regida pela Constituição Federal/37, sem aplicação desde a

Constituição Federal/46.

§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de

seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos


anteriores começará a correr da nova publicação.

§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

O período de 45 dias se refere à vigência das normas no

território nacional. No caso de território estrangeiro que

admita a legislação brasileira, o prazo é de três meses.

O art. 8.º da LC 95/98 traz outra regra para a matéria. Diz

que toda norma legal deve ter vacatio legis.

Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a

contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento,

reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para

as leis de pequena repercussão.

§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que

estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da

publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia

subseqüente à sua consumação integral.

§ 1º Acrescido pela Lei Complementar nº 107, de 26.04.2001, DOU de

27.06.2001, em vigor desde sua publicação.

§ 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a

cláusula "esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias

de sua publicação oficial".

§ 2º Acrescido pela Lei Complementar nº 107, de 26.04.2001, DOU de

27.06.2001, em vigor desde sua publicação.

Esse existe justamente para o fato de que há a necessidade

de divulgação das leis, ou seja, para que todos dela tomem

conhecimento.

Disse ainda o dispositivo que a contagem da vacatio legis

deve ser feita em número de dias.

Ex: o art. 2.047 do NCC disse que o período de vacatio era

de um ano, quando o art. 8.º da LC 95/98 diz que tal deve

levar em conta o número de dias e não em anos.

Ex: A Lei 11.280/06 permitiu ao juiz conhecer de ofício a

prescrição e estabeleceu a vacatio de 90 dias.

Se houver violação à questão da vacatio, não existe sanção

prevista na LC 95/98.


O período de contagem da vacatio não deve ser a mesma que

se utilizada para a contagem de prazos processuais ou

materiais.

Quem regula essa matéria é o art. 132 do NCC, que trata da

contagem aos prazos de direito material.

Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário,

computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do

vencimento.

§ 1o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado

o prazo até o seguinte dia útil.

§ 2o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.

§ 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de

início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§ 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

No caso da vacatio não se deve usar essa regra. O art. 8.º

da LC 95/98 estabeleceu um critério autônomo de contagem de

prazo.

No prazo da vacatio, deve ser incluído o primeiro dia,

incluído o último dia, entrando em vigor somente no dia

subsequente ao da consumação integral do prazo. Em outras

palavras, do ponto de vista prática, a regra não mudou.

A LC 95/98 não estampou nenhuma regra para os prazo em mês

ou em ano. Logo, deve-se valer subsidiariamente do art. 132

do NCC, que continua sendo aplicado para os casos de

vacatio que tiverem prazo em mês ou em ano.

Concluindo, a regra do art. 8.º da LC 95/98 só trata dos

prazos de vacatio em dias, não se referindo aos prazos em

mês ou em ano. Por isso que o NCC teve o prazo contado de

data a data.

Expressamente, o art. 8.º informa que a forma “esta lei

entra em vigor na data de sua publicação” somente se aplica

aos casos de leis de pequena repercussão.


A nossa estrutura legislativa não vem obedecendo a LC

95/98, já que prevê a entrada em vigor na data da

publicação de leis de grande repercussão.

E o art. 1.º da LICC, teria sido revogado pela

superveniência do art. 8.º da LC 95/98? Não. Isso porque o

art. 1.º apenas e tão somente tem agora caráter residual.

Somente é utilizado quando a lei, inadvertidamente, não

estabeleceu o prazo e quando não trouxe a fórmula “entra em

vigor na data de sua publicação”.

No direito brasileiro hoje adota-se o princípio da vigência

simultânea. Quando a lei entra em vigor, essa vigência se

dá em todo o território nacional.

Mas nem sempre foi assim. Antigamente, houve disposição que

a lei entrava em vigor primeiro nas cidades litorâneas e

depois no interior do País.

Essas regras não são aplicadas aos atos administrativos

normativos (portarias, decretos, resoluções etc.), os quis

entram em vigor, sempre, na data de sua publicação. O art.

5.º do Decreto 572 de 1.890 trata do tema:

Se uma lei está em período de vacatio e é necessário se

corrigirem algumas inexatidões e o legislador quer

modificar a lei durante a vacatio? Assim, é possível

retificação e alteração de uma lei durante a vacatio.

No que concerne à correção de erros e inexatidões, basta a

republicação da Lei. Não há a necessidade de que outra lei

seja editada. Se a lei já estiver em vigência, essas

correções só poderão ser feitas por meio de nova lei.

Nesse caso, quando a lei é republicada, o prazo de vacatio

volta a correr do início? Recomeça o prazo apenas para a

parte que foi modificada. A parte que não foi modificada,

segue com o seu prazo normal de vacatio.


No caso de modificação da lei no período de vacatio, tal

não é possível por mero ato administrativo. A lei ainda não

está vigente, mas já existe. Nesse caso, só poderá ser

alterada por nova lei. Diferente da correção de erros e

inexatidões, que se dá por mera republicação, a modificação

ou revogação da lei em período de vacatio só pode ocorrer

por meio de nova lei.

Uma vez entrando em vigor, cumprida a vacatio, a lei

submete-se ao princípio da continuidade. A lei permanecerá

vigendo até que outra lei, expressa ou tacitamente, a

revogue.

Assim, o ordenamento pátrio não apoiou o desuetudo.

Significava a revogação de uma lei pelos costumes. No

Brasil, chama-se de “lei que não pegou”.

A revogação só ocorre por lei nova que, expressa ou

tacitamente revogue a anterior.

No ordenamento jurídico pátrio revogação é o gênero do qual

decorrem duas espécies:

- ab rogação: revogação total:

- derrogação: revogação parcial:

Tanto a revogação total como a parcial, podem ser expressa

ou tácita. Esta ocorre quando lei nova trata de mesma

matéria de lei anterior.

O art. 9.º da LC 95/98 disse que no sistema jurídico pátrio

a revogação deve ser, preferencialmente, expressa. Proibiu

a prática “revogam-se todas as disposições em contrário”.

Ora, mesmo que o legislador não tivesse dito, é óbvio que

ao erigir uma lei nova tratando de matéria já tratada

anteriormente, as disposições antigas ficam automaticamente

revogadas.

Deve ser preferencialmente expressa a revogação, o que não

impede que possa ainda ser tácita.


O art. 2.º da LICC traz uma regra acerca do princípio da

continuidade.

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até

que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o

declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule

inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par

das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura

por ter a lei revogadora perdido a vigência.

O § 2.º do art. 2.º da LICC diz que lei nova que trata da

mesma matéria com disposições ao lado (a par) das já

existentes, não revoga a lei anterior. Aqui não há um

conflito dessas leis, logo não há revogação da lei

anterior.

O direito brasileiro não tolera o instituto da

repristinação. Significa que se a Lei A foi revogada pela

Lei B e em seguida a Lei B foi revogada pela Lei C, a Lei A

não volta a ter vigência.

A revogação da lei revogadora não restabelece os efeitos da

lei revogada.

O direito brasileiro admite, no entanto, efeitos

repristinatórios, quando houver disposição expressa.

No exemplo acima, a Lei C, por expressa disposição, pode

voltar a validar a Lei A.

O professor entende que nesse caso não houve foi

repristinação, porque o que está em vigência é a Lei C. No

máximo, houve o acolhimento dos efeitos da Lei A pela Lei

C.

Há outro caso em que se permitem os efeitos

repristinatórios. Tal ocorre no caso de controle de


constitucionalidade das normas. A Lei 9.798/99 permite

esses efeitos repristinatórios, quando a lei revogadora é

reputada inconstitucional. Isso só ocorre nos casos de

controle de constitucionalidade concentrado.

O STF, em nome da segurança das relações jurídicas, reserva

a si o direito de permitir ou não efeitos repristinatórios.

Inclusive, a lei que trata da matéria permite que essas

suspensão dos efeitos da lei podem ser requeridos,

inclusive, por medida cautelar.

Obrigatoriedade da lei:

Art. 3.º da LICC:

Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a

conhece.

A regra da obrigatoriedade faz com que, uma vez publicada,

a lei tenha presunção de conhecimento. Acolhe o ordenamento

a regra da proibição do erro de direito. Ninguém pode

alegar o desconhecimento da lei para escusar-se de sua

vigência.

A presunção de conhecimento da lei, por óbvio, não pode ser

absoluta. Logo, é relativa. É o que chamamos de princípio

da proibição do erro de direito.

Em dadas hipóteses, admite-se a alegação do erro de

direito, ou seja, do desconhecimento da lei.

Tal ocorre com mais frequência no âmbito do direito penal.

Ex: art. 8.º da LCP; art. 65, II do CP, que diz que a pena

pode ser atenuada quando havia erro de direito; erro de

proibição.

No direito civil, também, há hipóteses excepcionais onde

devem ser admitidas as alegações de erro de direito.

Ex: art. 139, III do NCC:

Art. 139. O erro é substancial quando:

(...)


III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for

o motivo único ou principal do negócio jurídico.

No erro, o agente se engana sozinho. Supõe algo que não

existe, por isso celebra o negócio.

Se a vontade foi viciada por desconhecimento da lei, o

negócio torna-se anulável.

Ex: casamento putativo: art. 1.561:

Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por

ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos,

produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

Fulano casa com a irmã sem saber do parentesco. Casamento

putativo é, portanto, o nulo ou anulável celebrado de boa-

fé. Se fulano sabia do parentesco, mas desconhecia a

proibição de casar com a irmã, se estiver de boa-fé, ainda

sim aplica-se o artigo. Isso porque nesse caso a boa-fé

aplica-se tanto aos casos do erro de fato com do erro de

direito.

Integração da norma:

Art. 4.º da LICC:

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com

a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Traz a regra da proibição do non liquet. O juiz não pode se

eximir do dever de julgar alegando o desconhecimento ou a

lacuna da lei.

Não pode alegar o desconhecimento em razão do que dispõe o

art. 337 do CPC:

Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual,

estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se

assim o determinar o juiz.

Narra mihi factum dabo tibi jus e jura novit cura.


“Narra-me os fatos que te darei o direito” e o “juiz

conhece a lei”.

O juiz jamais pode determinar a parte que faça prova da

lei. Isso não se aplica aos casos do direito estadual,

municipal, estrangeiro ou consuetudinário.

O juiz pode determinar que a parte prove a existência e a

vigência.

Alexandre Câmara afirma que a lei municipal e a estadual

que o juiz pode mandar fazer prova deve ser aquela que não

seja a da jurisdição do juiz.

Na forma do protocolo de Las Leñas, que é o instrumento de

cooperação judiciária dos países do MERCOSUL, estabelece

que entre os países do MERCOSUL haverá presunção do

conhecimento das leis. Também afirma que o juiz não pode

mais mandar traduzir documento público ou privado dos

países do MERCOSUL.

Assim, se o documento vem da Argentina ou do Uruguai, não

pode mandar traduzir, mas se vem da Espanha pode. Ainda que

haja um contrassenso, tal existe.

O juiz também não pode se eximir de julgar alegando lacuna

na lei.

Integrar significa colmatar. Assim, a integração da norma é

a sua colmatação, o preenchimento de suas lacunas.

Significa permitir que o juiz tenha instrumentos para

julgar casos que não foram contemplados em lei.

O art. 4.º ao apresentar as regras de integração estabelece

o seguinte caminho:

O rol do art. 4.º nos apresenta os mecanismos integrativos

da norma:

- analogia:

Significa a colmatação de uma lacuna por meio da

comparação.


O direito pátrio reconhece dois tipos de analogia:

a) analogia legis: é a comparação de uma situação não

prevista em norma com uma situação prevista em norma

específica.

b) analogia iuris: a comparação é feita com o sistema

jurídico com um todo.

O art. 499 do NCC fala da compra e venda:

Art. 499. É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens

excluídos da comunhão.

Esse artigo é perfeitamente aplicável à união estável, na

sua constância, desde que se trate de bens que não

previstos na comunhão. Esse é um típico caso de analogia

legis.

Outro exemplo diz respeito à união de baitolas. Não existe

previsão legal. Mas havendo conflitos entre dois

kanalenses, o juiz deve julgar. Como não tem nenhum

dispositivo legal tratando da matéria, deve julgar

comparando com os princípios gerais de direito, ou seja,

faz uma analogia iuris.

Não se permite o uso da analogia em direito penal e

tributário, salvo em bona partem.

Qual a diferença entre analogia e interpretação extensiva?

Analogia é forma de integração. Só se fala em analogia na

ausência da norma. Já a interpretação extensiva ocorre

quando o sentido da norma extensiva é elastecido.

O § 2.º do art. 157 do NCC fala da lesão, como vício de

vontade.

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido

suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a

redução do proveito.


No Brasil, existe outra lesão na Lei de Economia Popular,

chamada de Lei de Usura. No art. 4.º dessa lei há a chamada

usura real ou lesão usurária. Caracterizada esta última, se

a parte que se beneficia, se predispuser a cumprir o

contrato sem a vantagem, o negócio também se convalida.

Nesse caso, houve uma interpretação extensiva.

O art. 156 do NCC fala em estado de perigo.

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da

necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano

conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do

declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

O NCC não menciona que se a parte que se beneficia quiser

cumprir as obrigações sem o benefício, tal pode ser feito.

Mas pode, em razão de uma analogia com o art. 157.

Vide enunciado 148 da Jornada de Direito Civil:

148 – Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se,

por analogia, o disposto no § 2º do art. 157.

Esse caso é de analogia legis.

-costumes:

São definidos como os usos reiterados de uma comunidade. O

direito brasileiro reconhece três categorias de costumes:

a) secundum legem:

É a utilização do costume quando a lei expressamente

determina o seu uso. É o próprio sistema que quer resolver

o problema de acordo com os costumes do lugar.

Exs: contrato estimatório, que é sinônimo de contrato

consignatório (revista, livros etc.), onde se o contrato

não disser qual a margem de lucro, aplicam-se os costumes

do lugar; art. 445, § 2.º do NCC, que fala dos prazos para

as ações edilícias, que são aquelas ações para reclamar os

vícios redibitórios, como os reprodutores estéreis. O prazo


dessa ação, nos casos dos animais, é o estabelecido em lei

especial. Essa lei não existe, logo o NCC diz que o prazo

será aquele dos usos e costumes do lugar.

Os costumes secundum legem, pois, são meras aplicações da

lei.

b) prater legem:

São os costumes não previstos em lei. São métodos

integrativos. Quando o juiz usar os costumes para integrar

a lei, estará usando os costumes praeter legem.

c) contra legem:

É o costume contrário à lei. Gera abuso do direito, sob o

ponto de vista civil.

Em qualquer um dos casos acima, toda vez que a parte

invocar a seu favor o uso dos costumes, deverá fazer prova

deles, ou seja, o juiz não está obrigado a conhecer os

costumes do lugar. É o que reza o art. 337 do CPC acima

transcrito.

- princípios gerais de direito.

Reclamam uma interpretação anterior dos princípios.

Canotilho dizia que norma jurídica era igual à norma

jurídica mais a norma regra, ou seja, todo princípio tem

força normativa. Está-se, pois, atribuindo aos princípios

papel distinto de outrora. Antigamente, eram meras

recomendações.

Por isso, chega-se à conclusão que no sistema jurídico há

diferentes categorias de princípios:

- princípios fundamentais:

São aqueles que possuem força normativa, ou seja, são

aqueles que vinculam. Sempre decorrerão, pois, da norma

jurídica, de forma implícita ou explícita.


Esses princípios variam de um ordenamento para o outro.

Ex: proteção do trabalhador, que nem todos os países

adotam.

- princípios informativos:

Não têm força normativa. São meras regras de desempate. Não

estão previstos na norma jurídica, decorrendo de ato

judicial. Significa que o juiz é quem se vale deles.

É o que o art. 4.º da LICC chama de princípios gerais de

direito. São os princípios que o juiz se utiliza quando não

consegue dirimir o conflito. São conselhos, idéias,

recomendações. São regras universais de desempate. São os

chamados sentimentos de justiça.

São três os princípios gerais do direito, que vêm do

direito romano:

a) não lesar a ninguém:

b) dar a cada um o que é seu:

c) viver honestamente:

O auto grau de subjetivismo desses conceitos varia nos

ordenamentos. Logo, o juiz só pode se valer deles na

ausência de norma e na impossibilidade de resolver os

conflitos pela analogia e pelos costumes.

Esse rol é taxativo e preferencial. Isso porque o juiz só

pode integrar a lei por meio desse rol, nessa ordem.

Primeiro o juiz se vale da analogia; não sendo possível

integrar, se vale dos costumes; por fim, se vale dos

princípios gerais do direito.

No art. 4.º, onde há escrito lei, na verdade deve-se

entender norma jurídica, que é igual à norma regra mais

norma princípio, de acordo com Canotilho.


Ressalte-se que os princípios informativos têm natureza não

normativa. No texto primitivo, a LICC queria insinuar que

os princípios tinham aplicação secundária. Mas é preciso

deixar claro que esses princípios são os gerais

informativos, não se confundindo com os princípios

fundamentais, porque estes têm natureza normativa.

Ora, se existe norma princípio, não há que se falar em

omissão, porque esta só existe se não houver norma regra ou

norma princípio.

Ao contrário do que pregam alguns autores, que dizem que o

art. 4.º está revogado porque nenhum princípio pode ter

papel secundário, esse artigo diz que os princípios que

serão usados secundariamente não são os mesmos princípios

normativos, mas sim os princípios informadores.

O direito brasileiro admite, em alguns casos, a equidade

como forma integrativa. Significa a ciência do justo, do

bom, do ponderado.

Equidade nasceu da conhecida obra de Aristóteles a ética de

Nicômano. Este era filho dele e deveria aprender a justiça

equitativa, do equilíbrio. O sentimento de justiça varia,

podendo não coincidir entre várias pessoas, logo deve ser

usado de forma ponderada.

Por isso, o ordenamento permite o uso da equidade de dadas

situações, que estão divididas em dois campos:

a) equidade legal:

Ocorre quando a lei determina o seu uso.

O parágrafo único do art. 944 do NCC fala em equidade.

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da

culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

Se a culpa foi leve, malgrado o dano tenha sido extenso, o

juiz pode reduzir equitativamente o valor da indenização.


Também se aplica o art. 413, que trata da cláusula penal:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se

a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante

da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a

natureza e a finalidade do negócio.

b) equidade judicial:

Ocorre quando a lei autoriza o juiz a decidir de acordo com

a sua equidade.

No CPC, o art. 127 e na CLT, art. 8.º permitem ao juiz o

uso da equidade:

Art. 127. O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei.

Ex: fixação dos honorários quando a causa não tiver valor

econômico.

Ainda, os procedimentos de jurisdição voluntária podem ser

dirimidos por equidade. Art. 1.109 do CPC.

Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não

é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo

adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou

oportuna.

Interpretação da lei:

Integrar é preencher a lacuna; interpretar significa buscar

o sentido e o alcance da lei. O art. 5.º da LICC diz que

toda interpretação deve ser teleológica ou sociológica.

Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que

ela se dirige e às exigências do bem comum.

A finalidade social vincula a interpretação da norma.

O STJ vem aplicando o art. 5.º da LICC (RESP 41.110/SP).

Há uma norma legal que proíbe prova eminentemente

testemunhal para que se comprove labor rural. Mas se o

rurícula não tem como fazer outra prova, admite-se a prova

testemunhal, em razão dos fins sociais a que se destina.


Não se deve esquecer que ao promover a interpretação da

norma o juiz pode chegar a três resultados:

Ampliativo, restritivo ou Declarativo

As normas que estabelecem direitos e garantias fundamentais

a interpretação deve ser ampliativa.

Já as normas que tratam de direito administrativo, por fora

do princípio da legalidade, submetem-se a uma interpretação

declarativa.

A interpretação restritiva é utilizada nas normas que

estabeleçam privilégio, sanção, renúncia, fiança e aval.

Súmula: 214O fiador na locação não responde por obrigações resultantes

de aditamento ao qual não anuiu.

Essa súmula diz que toda fiança será interpretada

restritivamente. Se houve um aditamento ao qual o fiador

não anuiu, ele não se vincula às obrigações ali constantes.

Aplicação da lei no tempo:

Art. 6.º da LICC:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o

ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

É a mesma redação do art. 5.º, XXXVI da CF. A aplicação da

lei no tempo se submete ao princípio da irretroatividade.

Toda lei nova se aplica aos fatos pendentes e futuros, mas

não aos fatos pretéritos.

Esse artigo traz uma hipótese excepcional de

retroatividade, ou seja, que a lei nova venha a alcançar os

fatos passados.

A retroatividade da lei nova está subordinada a dois

requisitos:

a) expressa disposição nesse sentido.

b) a retroatividade não deve violar o ato jurídico

perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.


Ato jurídico perfeito é aquele que já exauriu todos os seus

efeitos.

Daniel Sarmento, constitucionalista, vem propagando a tese

da relativização da proteção do ato jurídico perfeito para

o casos dos direitos fundamentais. Propõe a retroatividade

da nova lei se esta estiver em conformidade com os direitos

e garantias fundamentais.

Relações jurídicas continuativas são os atos jurídicos que

ainda não exauriram os seus efeitos. Ex: casamento,

contrato, condomínio edilício.

Toda relação continuativa não é ato jurídico perfeito,

porque continua a produzir os seus efeitos.

Toda vez que se estiver perante uma relação jurídica

continuativa, a existência e a validade estarão submetidas

à lei do tempo da celebração, mas a eficácia fica submetida

à lei nova.

Ex: o NCC estabeleceu que a multa por atraso da taxa

condominial não pode exceder a 2%. A lei antiga falava em

20%. O condomínio que foi instituído na vigência do CC/16,

deve se adaptar ao NCC? Sim, a multa deve ser de 2%, mesmo

que os condomínios tenham sido formados antes do NCC. É a

eficácia da lei nova.

Ex: regime de bens do casamento. É possível mudar o regime

de bens na forma do art. 2.039 do NCC, já que a eficácia do

regime está na lei nova e não na antiga.

A coisa julgada vem sendo relativizada. O STJ vem aplicando

essa matéria no que concerne às ações filiatórias (RESP

226.436/PR).

Ainda, deve ser lembrada a tese da relativização da coisa

julgada inconstitucional.


Direito adquirido é aquele que se incorporou ao patrimônio

do titular. Tem conotação meramente econômica.

O STF entendeu por bem estabelecer que o direito adquirido

encontra limite na norma constitucional, sendo que ninguém

pode alegar direito adquirido frente à norma

constitucional, já que inaugura um novo sistema.

Disso decorre que não há direito adquirido frente à norma

constitucional, seja ela originária ou não. Com isso, o STF

está legitimando a afronta à direito adquirido por Emenda

Constitucional.

Não se deve confundir retroatividade da norma com ultra-

atividade da norma. Esta é a aplicação de uma norma

jurídica já revogada, mesmo depois de sua revogação, para

casos que foram construídos durante a sua vigência. Isso

muito ocorre no direito penal, em face da aplicação da lei

mais favorável.

No direito civil há o exemplo de seisine no âmbito do

direito das sucessões, ou seja, a lei que vigora é a do

momento do óbito. Ex: quem morreu em dezembro de 2002,

mesmo que tenha sido o inventário aberto em 2006, será

submetido às normas do CC/16.

Súmula 112 do STF:

Súmula 112O imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela

alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão.

Aplicação da lei no espaço:

O art. 7.º da LICC consagra a regra de aplicação da lei no

espaço, acolhendo o princípio da territorialidade moderada

ou mitigada.

Art. 7º A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as

regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e

os direitos de família.

§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei

brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da


celebração.

§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante

autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de

invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país

em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do

primeiro domicílio conjugal.

§ 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode,

mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de

entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do

regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de

terceiros e dada esta adoção ao competente registro.

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges

forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 3 (três)

anos da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação

judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito

imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das

sentenças estrangeiras no país. O Supremo Tribunal Federal, na forma

de seu Regimento Interno, poderá reexaminar, a requerimento do

interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de

sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem

a produzir todos os efeitos legais.

§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família

estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor

ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada

no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

No território brasileiro, aplica-se a lei brasileira. Não é

absolta, porque em certos casos há a possibilidade de

aplicação da lei estrangeira.

A regra de conexão é aquela que permite que o ordenamento

brasileiro se conecte ao estrangeiro para trazer a norma e

aplicá-la.

É o chamado Estatuto Pessoal, que é a regra de conexão.

Significa a aplicação da norma do domicílio do interessado.


Casos em que se usa o Estatuto Pessoal (hipóteses de

aplicação da lei estrangeira):

a) nome:

b) personalidade:

c) capacidade:

d) direito de família:

e) capacidade para suceder:

f) bens móveis que a pessoa traz consigo:

g) penhor:

Nesses sete casos, aplica-se a lei estrangeiro, ou seja, o

Estatuto Pessoal.

Ex: se um francês, domiciliado em Paris e casado na Franca,

quer casar com uma brasileira, não pode fazê-lo. Isso

porque o estado civil é o que ele tem na França.

Mesmo se for o caso de um muçulmano, que já casou em seu

país, não poderá fazê-lo novamente no Brasil. Isso por

conta da filtragem interna, ou seja, da filtragem

constitucional. Para preservar a soberania nacional, exige-

se uma filtragem para que se aplique o Estatuto Pessoal.

Ao lado das sete hipóteses acima listadas, existem três

exceções, que são as hipóteses autônomas de aplicação da

lei estrangeira. Isso porque a LICC estabelece uma regra

específica de conexão.

a) lei sucessória mais favorável ao cônjuge ou descendente

brasileiro:

Se o estrangeiro morreu e deixou bens e herdeiros no

Brasil, aplica-se a lei que lhe for mais favorável. O art.

89 diz que o inventário é de competência exclusiva da lei

brasileira. Mas o juiz, nesse inventário, não

necessariamente usará a lei brasileira.

b) bens imóveis:

Aplica-se sempre a lei do lugar onde estiver situado.


Ex: contrato celebrado no Brasil, mas que teve garantia

hipotecária de imóvel situado em outro país. A execução

ocorrerá de acordo com a lei estrangeira.

c) lei do domicílio do contratante:

É a lei que rege os conflitos obrigacionais. É evidente que

só se utiliza quando se tratar de um contrato

internacional.

Quando for um contrato interno, aplica-se o art. 435 do

NCC:

Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi

proposto.

Quando se tratar de um contrato internacional, aplica-se o

art. 9.º, § 2.º da LICC:

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do

país em que se constituírem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo

de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades

da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

Vide Decreto-Lei nº 857/69 (Moeda para pagamento de obrigações

exeqüíveis no Brasil).

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no

lugar em que residir o proponente.

Assim como se permite a aplicação da lei estrangeira,

também se permite o cumprimento de decisão judicial

estrangeira.

Decisão judicial estrangeira, laudo arbitral estrangeiro e

carta rogatória, para que sejam aqui cumpridos necessitam

do exequatur do STJ. Três requisitos são necessários:

a) prova do transito em julgado da decisão: súmula 420 do

STF:

Súmula 420 Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova

do trânsito em julgado.

b) filtragem constitucional:

c) requisitos formais do CPC:


Arts. 483 e 484 do CPC:

Art. 483. A sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá

eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo Supremo Tribunal

Federal.

Parágrafo único. A homologação obedecerá ao que dispuser o Regimento

Interno do Supremo Tribunal Federal.

Art. 484. A execução far-se-á por carta de sentença extraída dos

autos da homologação e obedecerá às regras estabelecidas para a

execução da sentença nacional da mesma natureza.

Essa decisão pode ser monocrática do Presidente do STJ.

Quem executa essa sentença, laudo arbitral será feita pelo

juiz federal de primeira instância.

Essa homologação de sentença estrangeira é necessária

inclusive para decisões declaratórias. STF, petição avulsa

11/MG. O STF reconheceu a revogação tácita do parágrafo

único do art. 15 da LICC:

Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente

declaratórias do estado das pessoas.

Como o CPC exige a homologação para toda sentença

estrangeira, o parágrafo único do art. 15 está revogado

tacitamente.

Aula 06 25/03/2009

PERSPECTIVA DA FAMÍLIA:

O conceito de família evoluiu sintomaticamente nos últimos

anos e faz com que tenhamos uma mudança no seu referencial.

Até pouco tempo a família era vista sob o olhar do

casamento, ou seja, sob um núcleo de formação biológica.

Mas com o passar dos anos, afastou-se a família de uma

concepção naturalísitica, invadindo o terreno cultural.

Família é, pois, o lugar onde o ser humano nasce inserido e

desenvolve as suas potencialidades.


Assim, a família tem muito mais um conceito instrumental,

do que um conceito finalístico. A família não é uma

finalidade em si mesma, mas o meio de desenvolvimento da

pessoa humana.

Essa nova divisão da família passa por certos paradigmas.

“A travessia da família, do clássico ao contemporâneo”, já

foi tema de concurso.

Referenciais da família no CC/16:

- a família era matrimonializada, ou seja, só existia

família pelo casamento, sendo esta casamentária. No CC/16,

os filhos nascidos de pessoas não casadas eram ilegítimos.

- patriarcal: o chefe era o homem, o pai.

- hierarquizada: pai, mãe e filhos. Estes deviam obediência

aos pais.

- necessariamente heteroparental: só existia família entre

pessoas de sexo diferentes. Era formada pelo par

heterossexual.

A perspectiva de família do CC/16 era estritamente

biológica. Toda família representava uma instituição

jurídico-social, formada pelo casamento.

Essa perspectiva de família se modelava à própria dinâmica

do CC/16, que tinha preocupação extremamente

patrimonialista.

Ex: o casamento era indissolúvel, tanto por questões

religiosas como por questões patrimoniais, já que dissolver

o casamento seria dividir patrimônio.

Referenciais da família no NCC:

Os arts. 226 e 227 da CF/88 tratou pela primeira vez uma

constituição expressamente da família.


De acordo com os valores da CF/88, a perspectiva de família

do CC/16 não mais existitria, pois com a CF houve uma

mudança nos paradigmas da família:

- plural:

Existem várias formas de família, como a monoparental, a

união estável etc.

- igualitária:

Fala-se da igualdade substancial, ou seja, tratar

desigualmente os desiguais. Aqui, já encontramos razão para

o tratamento diferenciado do idoso e da mulher.

- democrática:

Deixou de existir o chefe da família.

- hetero ou homoparental:

Para que se chegue à conclusão de dizer que uma família

pode ser homoparental, não quer dizer que seja uma família

cujo casal é homossexual.

- biológica ou sócio-afetiva:

nessa perspectiva contemporânea, a família deixa de ser uma

instituição, um fim em si mesmo, e passa a ser um meio para

o desenvolvimento da pessoa humana.

Não foram as pessoas que nasceram para ter uma família, mas

a família que nasceu para proteger as pessoas.

Essa visão instrumental da família nos permite perceber que

hoje o direito de família é o meio para a promoção e

proteção da personalidade humana.

Acabou o tempo em que a pessoa precisava casar para ter

família, se adequando o direito de família às pessoas, para

protegê-las. É o que reza o art. 226 da CF:

Diante dessa perspectiva instrumental da família, esta está

permeada por alguns valores, a saber:


- afeto

- ética:

- dignidade:

- solidariedade:

Precisamos, pois, rever uma série dos nossos institutos,

como o fato de que as pessoas, mesmo querendo, não poderem

se separar, o que ocorre no primeiro ano do casamento se

não houver culpa, ou seja, se nenhum dos dois cônjuges

tiver conduta desonrosa ou infringir algum dos deveres do

casamento. Mas isso fere a CF. A tendência é que haja só

divórcio e sem prazo estabelecido.

Princípios constitucionais da família:

a) pluralidade das entidades familiares:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do

Estado.

Ao dizer que a família tem proteção do Estado, a CF

reconhece a multiplicidade das unidades familiares, ou

seja, o casamento não é a única forma de constituição de

uma família.

Não há aqui uma captis diminutio do casamento. O que a CF

diz é que, ao lado do casamento, existem outras formas de

se constituir uma família.

Qualquer que seja o modelo de família, merece uma especial

proteção do Estado.

Acabou entre nós a qualificação das família. Assim, não

mais é amparada pela CF a adjetivação das unidades

familiares. No CC/16 existiam as famílias legítimas,

ilegítimas e quase legítimas.

Grande discussão diz respeito ao caráter taxativo ou não

desse artigo 226 da CF/88:

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.


Nesses dois §§ a CF cuida da família matrimonializada.

O § 3.º, por seu turno, fala da família convivencial.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união

estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei

facilitar sua conversão em casamento.

O § 4.º fala da família monoparental, que é a comunidade de

ascendentes e descentes.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada

por qualquer dos pais e seus descendentes.

Ex: mãe solteira ou pai viúvo com seus filhos.

Esse rol da CF é taxativo ou meramente exemplificativo?

Para que seja respondida, deve-se fazer a seguinte

reflexão: há outras famílias que merecem proteção jurídica

ou apenas essas três? Se se disser que sim, o rol é

exemplificativo. Se se disser que não, está-se a afirmr que

nem todo núcleo familiar merece proteção.

O STJ firmou entendimento no caso de duas irmãs que moravam

juntas e nunca constituíram família. Tinham uma dívida com

o banco e este queria penhorar a casa. Alegaram que ela era

bem de família.

O STJ disse que o rol da CF era meramente exemplificativo e

que se tratava de família.

Na medida em que o STJ afirma que o rol é meramente

exemplificativo, está admitindo, como entidade familiar,

toda entidade de pessoas formadas por afeto, ética,

dignidade e solidariedade.

Mas não se deve confundir o fato de dois amigos morarem

juntos, pois o afeto nesse caso é diferente.

Logo, estão protegidas as famílias anaparentais, que são

aquelas constituídas por irmãos.


O STJ entende ainda, no caso de famílias anaparentais, que

a fixação de alimentos é subsidiária. É dizer que só se

pode cobrar alimentos do irmão quando não se tem

ascendentes ou descendentes.

Se o rol é exemplificativo, merecem proteção as famílias

homoafetivas, as famílias concubinárias e as famílias

reconstituídas (família mosaico)?

- família homoafetiva:

A maioria dos autores, na linha de Maria Berecnice Dias,

usa a expressão União Homoafetiva. Mas há outros nomes:

parceria civil entre pessoas do mesmo sexo; uniao

homoerótica.

A união homoafetiva é uma entidade familiar? União

homoafetiva produz efeitos jurídicos?

Ninguém controverte quanto ao fato de que produzem efeitos

jurídicos. A dúvida consiste no fato de que em qual campo

do direito civil essas uniões produzem efeito, se no

direito de família ou no direito obrigacional. A dúvida

está na qualificação jurídica.

Se se entender que é entidade familiar, a produção dos

direitos é no campo do direito de família.

Mas se é sociedade de fato, os efeitos são produzidos no

campo do direito obrigacional.

Inclusive, a competência pode mudar de acordo com o

entendimento que se adote.

Posição doutrinária:

a) uma primeira corrente, minoritária, capitaneada por

Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçlves, entendem que

são sociedade de fato. Fazem uma interpretação rígida do

artigo 226, § 3.º da CF. Dizem que tanto o casamento quanto

a união estável devem ser entre pessoas de sexo diferente.


Logo, a união de baitolas não pode ser tida como entidade

familiar.

Produzem, pois, efeitos jurídicos no campo obrigacional,

sendo meras sociedades de fato.

Para eles, as uniões homoafetivas geram partilha de bens,

mas com base na proibição do enriquecimento sem causa,

arts. 584 e 585 do NCC.

A competência, pois, para julgar esses conflitos é da vara

cível.

b) a posição majoritária da doutrina, capitaneada por Maria

Berenice Dias, Luiz Edson Fachin, Pedro Lenza, Luiz Roberto

Barroso, é no sentido de que as uniões de baitolas são

entidades familiares.

A CF afirmou que o casamento é a união formal e solene

entre pessoas de sexo diferente. Mas a união de baitolas

não é casamento, mas meramente uma entidade familiar, como

a família anaparental, monoparental etc.

Assim, qual seria o argumento para defender a exclusão da

união dos baitolas como entidades familiares? Não há

(infelizmente!!)

Com isso, a competência seria das varas de família.

Acréscimo de nome, alimentos, herança, habitação, adoção

pelo casal etc., seriam exemplo de direitos que se

aplicariam à união de baitolas.

Mas de uma união de baitolas decorre a partilha de bens?

Sim, em qualquer das posições. O que muda é o fundamento.

Para a corrente majoritária, a partilha dos bens decorre da

colaboração recíproca. Basta provar a existência da

entidade para que decorra a partilha do patrimônio comum.

Para primeira corrente, no entanto, um viado deve provar

que concorreu para a constituição do patrimônio.


A CF protege todas as unidades familiares e o garantismo

(tábua axiológica da CF), sustentam a tese da corrente

majoritária.

Posição da jurisprudência:

Já há uma questão sobre a união de baitolas no STF, o qual

ainda não se pronunciou sobre o tema. Uma lei do RJ foi

aprovada e excluiu como beneficiários da previdência

estadual os companheiros de servidores baitolas. É a ADPF

132/RJ que ainda tramita no STF que trata do tema. Gilmar

Mendes e Celso de Melo, em outros julgados, já se

manifestaram acerca do tema, entendendo que é entidade

familiar.

O TSE, em Recurso Especial Eleitoral 24.564/PA, cujo

relator foi Gilmar Mendes, reconheceu a união de baitolas

como entidade familiar para fins de inelegibilidade

eleitoral.

Ano passado, o STJ, no RESP 820.475/RJ, Rel. Min. Pádua

Ribeiro, julgado em 02 de setembro de 2008, reconheceu a

possibilidade jurídica do pedido de declaração de entidade

familiar homoafetiva.

- família concubinária:

Ocorre nos casos de famílias paralelas. A primeira é

família, a segunda sociedade de fato, segundo o NCC.

A união concubinária seria entidade familiar?

O art. 1.727 do NCC, a pretexto de disciplinar a matéria,

diz que as uniões concubinárias não são entidades

familiares.

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher,

impedidos de casar, constituem concubinato.

O NCC optou por enquadrá-las como meras sociedades de fato.


Mas o próprio NCC traz uma exceção, que é o caso em que há

separação de fato.

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre

o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e

duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do

art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a

pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização

da união estável.

O concubinato pressupõe concomitância de convivências e não

uma concomitância de status.

Consequências do concubinato no NCC:

a) mera sociedade de fato: no máximo, enseja partilha de

bens. Precisa provar colaboração.

b) não cabe alimentos, porque não é entidade familiar:

Mas o STJ disse que caberia indenização por serviços

domésticos e sexuais prestados. O juiz fixa a indenização

em prestações periódicas. Aqui, na verdade, há alimentos

que são julgados pela vara cível.

A súmula 382 do STF diz que não há a necessidade de moradia

conjunta para caracterizar o concubinato.

c) art. 550 do NCC, ou seja, anulabilidade da doação feita

à concubina:

Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser

anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até

dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.

Esse prazo não pode ser controlado pelo venire contra

factum proprium. Se o cônjuge traído toma conhecimento da

doação e se mantém calado mesmo consciente? Se ele queria

anular a doação, por que não o fez? O professor entende que

é possível.


d) art. 793 do NCC, ou seja, proibição de seguro de vida à

concubina, salvo se já separado de fato:

Art. 793. É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se

ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se

encontrava separado de fato.

e) art. 1.801, III, ou seja, a instituição da concubina

como herdeira ou legatária:

Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua,

estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

Esse dispositivo deve ser interpretado juntamente com o

art. 1.723, § 1.º.

Maria Berenice Dias defende a possibilidade de

reconhecimento de entidade familiar entre concubinos quando

um deles estiver de boa-fé. É o que se chama de união

estável putativa. É o caso de boa-fé subjetiva, ou seja, a

mulher pensa que o homem é solteiro quando, na verdade é

casado. Há uma união estável putativa, nos mesmos moldes do

casamento putativo.

Mas os autores estão indo mais longe e afirmando que aqui

pode se tratar também da boa-fé objetiva.

Outros autores só admitem essa hipótese em caso de

conhecimento do cônjuge acerca da concubina.

Boa-fé objetiva é a de comportamento; a subjetiva é a de

conhecimento.

- família reconstituída, recomposta, mosaica ou ensamblada:

É a composição de uma nova família com participantes de

outras famílias anteriores.

É considerada como entidade familiar. A dúvida consiste nos

efeitos jurídicos que decorrem dessa recomposição familiar.


Na letra do NCC, as famílias reconstituídas geram apenas

impedimento matrimonial em decorrência de parentesco por

afinidade.

Mas a doutrina propõe novos efeitos, a saber: obrigação

alimentícia, ou seja, alimentos do padastro; direito

sucessório.

Doutrina quer elastecer essa relação para que sejam

atingidos os irmãos por afinidade, ou seja, para que não

possam casar.

Se se disser que os pais se conheceram primeiro, tudo bem.

Mas se foram os filhos que se conhecerem primeiro, os pais

estariam impedidos de casar.

O STJ já julgou dois recursos onde decidiu os efeitos

jurídicos em favor das famílias reconstituídas. RESP

220.059/SP, Rel. Ruy Rosado de Aguiar. O STJ reconheceu a

possibilidade de acréscimo de sobrenome nas famílias

recompostas, ou seja, acréscimo do sobrenome do padastro.

Esse acréscimo não gera alimentos ou herança.

O CN aprovou PL de Clodovil Hernandes no sentido dessa

possibilidade de acréscimo de sobrenome do padastro. Falta

a sanção presidencial.

Esse acréscimo é feito por meio de jurisdição voluntária,

devendo ser citados todos os interessados, inclusive o pai.

O outro efeito jurídico reconhecido pelo STJ foi a

possibilidade de retomada de imóvel alugado para fins de

compreensão e de afirmação das famílias reconstituídas.

RESP 36.365/MG, Rel. Min. Edson Vidigal.

O direito administrativo tem uma hipótese de efeito

jurídico para a família reconstituída. Art. 217 da Lei

8.112/90, ou seja, as pensões podem alcançar os enteados.


b) igualdade entre homem e mulher:

Foi bastante repetido pela CF/88 em diversos dispositivos.

O constituinte quis deixar bem claro que não há diferença

justificável para um desigualdade a priori entre homem e

mulher. É o caso de igualdade substancial entre e homem e

mulher.

Celso Antonio bandeira de Mello, no livro Conteúdo Jurídico

do Princípio da Igualdade, afirma que a CF/88 acolheu a

igualdade substancial. Por ela, é possível um tratamento

diferenciado entre homem e mulher sempre que houver um

discrímen.

A diferença fática entre homem e mulher pode repercutir

judicialmente, quando houver discrímen. Deve haver

justificativa para que homem e mulher recebam tratamento

diferenciado.

A lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) se mostra

justificável por conta do histórico de violência doméstica.

Rogério Sanches afirma que a lei Maria da Penha deve ser

aplicada a qualquer pessoa que for vítima de violência

doméstica, porque a justificativa é o discrimen.

No âmbito do direito de família, somente se justifica

tratamento diferenciado quando houver discrimen.

Dois dispositivos, pois, devem ser interpretados:

Art. 1.736 do NCC, que fala da colocação do menor órfão em

família substituta:

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I - mulheres casadas;

II - maiores de sessenta anos;

III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV - os impossibilitados por enfermidade;

V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a

tutela;

VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII - militares em serviço.


Ao dizer que as mulheres casadas podem recusar a tutela,

surge a dúvida se é ou não constitucional. Vem-se

entendendo que se a mulher casada pode, o homem casado

também pode se escusar da tutela. Não há discrimen, já que

não há elemento justificador para permitir a escusa da

mulher e não do homem.

Art. 100, I do CPC:

Art. 100. É competente o foro:

I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a

conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento; (Redação

dada pela Lei nº 6.515, de 1977)

Esse dispositivo é constitucional?

Nesse caso, não há discrimen. É o que defendem Câmara e

Teodoro Junior. O desfazimento de um casamento é tão

dramático para a mulher quanto para o homem.

Mas há quem defenda que há discrimen quando há filhos

menores, por exemplo. Para o professor, o foro privilegiado

deve ocorrer na forma do ECA (art. 148), ou seja, de quem

tiver a guarda dos menores, sejam crianças ou adolescentes.

Nesse caso, haveria um critério de competência absoluta,

porém territorial.

Mas a posição majoritária é a do STJ (Nelson Nery), que

entende que há discrimen. Logo, a regra do art. 100, I é

constitucional. O STJ entende que a mulher está em posição

fragilizada na relação.

c) igualdade entre os filhos:

A CF proíbe designações discriminatórias, tendo todo e

qualquer filho tratamento igualitário.

De regra, a maioria da doutrina sustenta que a igualdade

entre os filhos implicaria em reflexos de ordem

patrimonial, ou seja, nenhum filho pode ter tratamento

diferenciado a nível sucessório.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6515.htm#art100i


O filho biológico e o adotivo têm idênticos direitos

sucessórios.

A preocupação da doutrina em repetir os efeitos jurídicos

patrimoniais quanto aos filhos, deixa a descoberto duas

importantes questões, a saber: alimentos, ou seja, o

princípio da igualdade implica no pagamento do mesmo valor

a título de pensão alimentícia?

Art. 1.698 do NCC diz que um dos princípios da pensão

alimentícia é a proporcionalidade. Assim, pode haver

valores diferentes de pensão para filhos da mesma idade,

tendo em vista que as suas necessidades podem ser

diferenciadas.

A igualdade entre os filhos também precisa ser vista sob a

ótica existencial.

Dizer que os filhos são iguais existencialmente, é dizer

que pouco interessa a sua origem. Significa que todo filho

está protegido, independentemente de sua origem.

Se todo e qualquer filho tem proteção independente de sua

origem, seja biológico, adotivo ou afetivo, sempre disporá

de proteção jurídica. Com isso, se apresenta diferentes

critérios determinativos das filiação, ou seja, critério,

biológico, adotivo e afetivo.

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de

consangüinidade ou outra origem.

A existência de multiplicidade de critérios revela o que

chamados de desbiologização da filiação, ou seja, a

filiação não se submete apenas a um critério biológico.

Conclui-se, pois, que não existe hierarquia entre os

critérios de filiação. Assim ,a filiação biológica não é

melhor nem pior que a afetiva.

Na doutrina e na jurisprudência, vem-se entendendo que

nesses casos não cabem soluções apriorísticas, prevalecendo


o critério biológico ou afetivo, sendo possível a decisão

apenas no caso concreto.

Ex: adoção à brasileira, que é o caso de registrar como seu

um filho que sabe não ser. Depois de 15 anos de

convivência, por exemplo, prevalece o critério afetivo.

Um dos exemplos de filiação afetiva está no livro Direito

ao Pai, de Fernanda Otoni de Barros. Relata um caso

ocorrido no interior de Minas, envolvendo um agricultor e

sua esposa. Ele vai trabalhar na lavoura e ela na casa da

fazenda. Quando nasceu o sexto filho do casal, o filho do

fazendeiro anuncia o casamento. A mulher do lavrador diz

que o sexto filho do casal não é filho do marido, mas do

filho do fazendeiro. O DNA confirmou que o filho era do

filho do cantor e que o agricultor era estéril. Assim,

todos os seis filhos eram filhos do filho do dono da

fazenda.

O lavrador, na contestação à investigação de paternidade,

disse que era o pai, porque ele quem criava os filhos. É um

exemplo clássico de filiação afetiva.

Nem sempre, pois, genitor e pai estão na mesma pessoa.

Quando esses meninos crescerem, podem precisar de algo que

o lavrador não tenha condição. A eventual condição

econômica favorável não é fator para o reconhecimento

filiatório. O pai será decidido pelo melhor interesse da

criança, o qual não é pecuniário.

Paternidade alimentar:

É a possibilidade da cobrança de alimentos do genitor

quando o pai não tiver condições de provê-los.

Só existe paternidade alimentar quando a filiação se deu

pelo critério afetivo.

É uma paternidade excepcional, porque só se pode cobrar do

genitor quando o pai e os parentes do pai não podem prestar

alimentos ao filho.


Tem, pois, caráter excepcional e residual.

Se o pai não tem herança, não pode ser cobrada herança do

genitor. O mesmo fundamento que serve para acolher a tese

da paternidade alimentar, serve para repulsar a tese da

paternidade sucessório.

Paternidade alimentar serve para garantir a dignidade e a

sucessória para garantir patrimônio.

O mérito dessa tese é permitir que o critério determinante

da filiação seja escolhido independentemente do impacto

financeiro.

Mesmo dispondo de um pai, o filho tem o direito de saber a

sua origem genética?

Se se quer investigar a paternidade, exerce-se direito de

família. Mas se quer discutir quem é o genitor, está-se

exercendo o direito da personalidade.

O STJ, no RESP 833.712/RS, Rel. Min. Fátima Nancy Andrigui,

reconheceu a tese da investigação de ancestralidade ou de

origem genética. Não se confunde com a investigação de

parentesco. Nesse caso, o pai é quem criou. Mas o filho

quer saber a sua origem genética, quem é o genitor.

A ação de investigação de origem genética é imprescritível,

porque meramente declaratória; é da competência da vara de

família. Mas tem fundamento distinto. Quer-se ver

reconhecido o direito da personalidade.

O efeito dessa investigação de origem genética é exatamente

nenhuma. Não implica alimentos, herança ou parentesco,

porque tais decorrem de uma relação de família. O interesse

de agir pode consistir no fato de se saber quem é o genitor

ou para casos de tratamento de saúde, transplantes de

órgãos, por exemplo.

O único efeito jurídico é impedimento matrimonial.


d) princípio da facilitação da dissolução da família:

Casar e não permanecer casado passa a ser o verso e o

reverso do princípio constitucional da liberdade projetado

no campo afetivo.

A liberdade de casar há de corresponder o seu espelho

invertido, que é a liberdade de não permanecer casado.

Há uma PEC para encerrar a separação e o divórcio, passando

a existir somente este e sem prazo.

A Lei 11.441/2007 permitiu a separação e o divórcio

consensual em cartório. Retrata bem esse princípio da

facilitação do casamento.

Falta de comprovação da causa de pedir nas ações

dissolutórias:

Imagine uma ação declaratória onde um dos cônjuges requer a

declaração de traição. Se durante a instrução não se

consegue provar a traição, o processo seria julgado

improcedente por falta de provas. Mas o casal continuaria

casado. O STJ vem entendendo com base no princípio da

dissolução do casamento, sempre que o autor não conseguir

provar a causa de pedir nas dissolutórias o juiz deve

julgar procedente a ação com base na insuportabilidade da

vida conjugal.

Nesse caso, no processo civil clássico, estaríamos diante

de uma nulidade porque seria a sentença extra petita. Mas o

STJ diz que não há nulidade porque baseada a sentença em

princípio constitucional.

Outro exemplo desse princípio é a mitigação da discussão

sobre a culpa nas ações separatórias. Vem-se entendem que

em nome do princípio da facilitação da dissolução do

casamento, não se deve discutir a culpa.


Alguns autores falam em inconstitucionalidade sobre a

discussão da culpa, porque estar-se-ia invadindo a

privacidade dos cônjuges.

Maria Berenice Dias afirma que não seria inconstitucional,

mas sim inútil.

Mesmo com a repulsa da doutrina no que concerne à culpa, o

NCC ainda permite a discussão sobre ela.

e) responsabilidade familiar e planejamento:

Esse princípio se desdobra em dois âmbitos:

- planejamento familiar:

Vem previsto na lei 9.263/96. Fala da possibilidade de

esterilização humana como forma de planejamento familiar,

tanto nos casos dos homens como das mulheres.

O critério é o seguinte:

precisa ser maior de vinte e cinco anos, ou com dois

ou mais filhos. É um critério alternativo.

Intervalo mínimo de tempo de sessenta dias entre a

manifestação de vontade e o procedimento cirúrgico.

Esse prazo existe porque a cirurgia é irreversível,

logo deve ser bem pensada pela parte.

- responsabilidade familiar:

É a responsabilidade dos pais em relação aos filhos e das

demais pessoas da família.

Segundo o art. 227 da CF, essa responsabilidade é material

e moral.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à

criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à

saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à

cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência

familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de

negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e

opressão.


Parto anônimo:

É a possibilidade da mãe, que não quer o filho e não

realiza o aborto e, ao invés de deixar o menino na rua, o

deixa em hospital público.

Já existe Projeto de Lei garantindo o anonimato e prevendo

que a criança será encaminhada à adoção.

Já há quem veja nesse instituto uma violação ao princípio

da responsabilidade familiar, dizendo que a mãe está

deixando de ter responsabilidade para com o filho.

Abandono afetivo:

É o caso do pai ou da mãe que abandona o filho.

Existe responsabilidade civil no âmbito do direito de

família? Sim. O STJ vem entendendo que há essa

possibilidade quando houver ato ilícito. Ex: lesões

corporais, injúria grave, adultério público etc.

Mas o abandono afetivo seria um ato ilícito. Se sim, gera

responsabilidade civil. Se não, não gera responsabilidade

civil.

Há dias correntes que tratam do tema:

- a primeira entende que o abandono afetivo gera

indenização. Entendem que o abandono afetivo caracteriza

ilícito por omissão. O art. 227 da Cf/88 diz que os pais

devem aos filhos assistência moral e material. O NCC diz

que o ato ilícito pode ser por ação ou omissão. Ora, se o

pai não deu a atenção devida, houve omissão e o ato seria

ilícito.

Para quem sustenta o cabimento da indenização afetiva, esta

teria natureza puramente punitiva e não compensatória.

- a segunda corrente (Gustavo Tepedino), endente que não há

a possibilidade de indenização por abandono afetivo. Dizem

que o afeto não pode ser exigido juridicamente. Afeto se dá

a quem quer. Sustentam, ainda, que permitir a indenização

afetiva seria patrimonializar uma relação puramente


existencial. Concluem que não cabe indenização afetiva

porque o bem não pode ser juridicamente exigível.

O professor concorda com a segunda corrente. Se o pai não

deu afeto ao filho, não deu porque não tinha o coração para

dar. Se se disser que cabe a indenização, deve-se defender

a indenização por falta da qualidade afetiva. Ainda,

caberia indenização pelo excesso de afeto, que é tão

pernicioso quanto a falta. Haveria uma multiplicidade de

indenizações e criar-se-ia um standard quanto ao afeto.

O STJ, no RESP 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves,

entendeu que prevalece a segunda corrente, ou seja, se

perfilhou pela não indenização do dano moral afetivo.

Houve uma reviravolta na jurisprudência e há entendimentos

no sentido de que a ruptura de noivado, por si só, não gera

direito à indenização.

Mas cabe dano material e moral no que concerne ao fato de

que a noiva ficou esperando no altar.

Aula 07 15/04/2009

ALIMENTOS

Conceito:

A obrigação de prestar alimentos tem natureza ampla e a

concepção jurídica de prestar alimentos é lata, não se

restringindo à obrigação de alimentação.

Alimentos é tudo aquilo que é necessário para se manter um

padrão de vida digno, como saúde, moradia, educação, lazer

etc.

O conceito jurídico de alimentos, como amplo que é, não se

pode restringir o conceito de alimentos simplesmente à

ideia de alimentação.

A ideia de prestar alimentos é fundada no conceito de

solidariedade familiar.


Não se deve confundir solidariedade com caridade. Esta traz

consigo uma ideia de liberalidade, sendo unilateral, sendo

feita sem ver a quem. Com base nessa ideia de caridade,

temos a boa ação, o dízimo etc.

Enquanto que a caridade é via de mão única, a solidariedade

é uma via de mão dupla. Ora, o que hoje presta alimentos,

amanhã poderá vir a recebê-lo.

A norma regra que fixa os alimentos é o art. 1.694 do NCC,

sendo decorrente de uma norma princípio. Esta é justamente

a solidariedade social, prevista no art. 3.º da CF.

Cumpre observar, com isso, que o TJRS negou alimentos a um

pai que, historicamente, sempre se negou a prestar

alimentos a seus filhos.

Sob esse prisma, os alimentos tem visão constitucional,

seja em sua gênese, seja com base na solidariedade.

Espécies de alimentos:

1) Quanto à natureza:

O NCC utiliza dois diferentes critérios, que são a regra

geral e a exceção:

a) regra geral: os alimentos serão para a manutenção da

pessoa. Devem ser fixados de acordo com as necessidades do

credor.

O Código Civil do Chile chama esses alimentos de côngruos,

ou seja, aqueles que são calculados de acordo com a

necessidade.

O professor chama esses alimentos de “necessarium

personae”. Deve-sem, pois, ser levadas em conta

circunstancias sociais, como lazer, cultura, educação etc.

b) exceção: são alimentos para subsistência ou alimentos

necessários para a vida.


O Professor chama de “necessarium vitae”. É o caso típico

da cesta básica, ou seja, somente aquilo que a pessoa

precisa para viver.

Serão fixados em percentual reduzido, não se levando em

consideração as necessidades da pessoa.

Como são exceção no sistema, só serão fixados pelo juiz nos

casos previstos em lei, que são os casos dos arts. 1.704,

parágrafo único e art. 1.694, § 2.º:

Art. 1.694 (...)

§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando

a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

Art. 1.704. (...)

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de

alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem

aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los,

fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Esses alimentos incidem quando decorrem de culpa de quem os

pleiteia. Ex: cônjuge que foi reconhecido como culpado na

separação judicial.

O reconhecimento da culpa na separação judicial não

implica, como na lei do divórcio, na perda do direito de

alimentos. Implica na modificação da natureza dos alimentos

a serem prestados. Deixam de ser os alimentos para a

manutenção da pessoa e passam a ser alimentos meramente

para a subsistência.

Outro exemplo é o caso de alimentos prestados para o filho

indigno.

2) Quanto à causa:

a) legais ou legítimos:

Quando decorrem de uma relação de direito de família, como

casamento, união estável, parentesco etc.

b) convencionais ou voluntários:


Quando decorrerem de um ato de vontade do devedor. Podem

decorrer de atos inter vivos ou causa mortis.

Pode haver alimentos em forma de legado, como o caso dos

alimentos deixados por ocasião do testamento.

Os alimentos voluntários estão submetidos à regra do

direito obrigacional.

c) ressarcitórios ou reparatórios:

Decorrem da obrigação de indenizar dano. São aqueles que

decorrem de sentença em ação de indenização.

Ex: indenização por morte de parente. Sempre que o juiz

fixar uma indenização em prestações periódicas, ocorrerão

os chamados alimentos reparatórios.

O art. 475-Q do CPC autoriza que o juiz mande que o réu

constitua capital para assegurar o pagamento.

Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de

alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor

constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor

mensal da pensão. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

A ideia é fazer com que essa obrigação diferida no tempo

não corra riscos. Os alimentos reparatórios, fixados em

obrigações periódicas, exigem uma garantia, sendo esta

facilitada nos termos do art. 475-Q do CPC.

§ 1o Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública

ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e

impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor. (Incluído pela Lei

nº 11.232, de 2005)

§ 2o O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão

do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de

direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade

econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou

garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.

(Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 3o Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte

requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação.








§ 4o Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo.


§ 5o Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar

o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias

prestadas. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Os alimentos civis não admitem prisão civil como mecanismos

de coerção para a sua prestação. Apenas os alimentos do

direito de família admitem a prisão civil.

Assim, no caso dos alimentos convencionais e reparatórios,

não cabe a prisão civil.

3) Quanto ao momento de sua exigibilidade:

Esse critério foi criado pela jurisprudência do STJ.

a) pretéritos:

São assim considerados quando se tratarem dos alimentos que

estão vencidos há mais de três meses e que não foram

cobrados.

b) presentes:

São os alimentos relativos ao período dos três últimos

meses.

c) futuros:

São os alimentos que vão se vencer dentro de uma ação de

execução de alimentos. São os alimentos vincendos dentro do

processo.

O STJ criou esse critério para justificar a edição da

súmula 309:

Súmula 309 ENUNCIADO ALTERADO (DECISÃO DE 27/04/2005, DJ. 04/05/2005):

O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que

compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem

no curso do processo.




A prisão civil não pode ser utilizada como mecanismo de

coerção no caso dos alimentos pretéritos, mas apenas no

caso dos alimentos presentes e futuros.

Os alimentos pretéritos ensejam a execução patrimonial. Os

alimentos futuros ou presentes pode tanto ser feito pela

execução patrimonial ou execução com pedido de prisão

civil.

Assim, se a dívida é de um ano, para não ensejar a prisão,

dele o devedor efetuar o pagamento dos alimentos dos

últimos três meses e os subsequentes.

O dever do credor de mitigar as próprias perdas do credor é

o fundamento da súmula 309 do STJ. Ora, se o credor não

executou logo a dívida, mostra-se abusiva a prisão.

4) Quanto à finalidade:

É um critério meramente processual.

a) provisórios:

Ocorrem quando forem fixados liminarmente com natureza

antecipatória. Não se trata aqui da antecipação da tutela

genérica do art. 273. Os requisitos são próprios, sendo

necessário, pois, a observância do art. 4.º da Lei de

Alimentos, ou seja, prova pré-constituída da obrigação, ou

seja, do casamento, da união estável ou do parentesco.

Esses alimentos, quando houver a prova pré-constituída,

devem ser fixados de ofício pelo juiz.

Art. 4º Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos

provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor

expressamente declarar que deles não necessita.

Assim, só se podem falar em alimentos provisórios na ação

de alimentos ou em outra que haja pedido cumulado.

b) provisionais:


São aqueles topologicamente cautelares. Estão previstos no

art. 852 do CPC. Não tem natureza cautelar, mas foram

previstos dentro das medidas cautelares do CPC.

Art. 852. É lícito pedir alimentos provisionais:

I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que

estejam separados os cônjuges;

II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;

III - nos demais casos expressos em lei.

Parágrafo único. No caso previsto no no I deste artigo, a prestação

alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para

sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda.

Possuem nítida natureza satisfativa. Alexandre Câmara

afirma que tanto os alimento provisórios como os

provisionais possuem natureza satisfativa, porque, uma vez

prestados, são irreversíveis, não se aplicando ao caso o

art. 806 do CPC, ou seja, a exigência de propositura da

ação principal no prazo de trinta dias não se aplica aos

alimentos provisionais.

Os seus requisitos são o comuns às cautelares, ou seja,

fumus boni iuris e periculum in mora.

Se se tem uma criança que está registrada em nome do pai,

deve-se interpor uma ação de alimentos com pedido de

alimentos provisórios. Mas se a criança não tiver sido

registrada pelo pai, deve-se propor uma investigatória de

paternidade cumulada com alimentos. Nesse último caso, cabe

uma cautelar preparatória de alimentos provisionais

enquanto perdurar a ação principal, onde aí, esses

alimentos provisionais serão tornados em definitivo.

Outro exemplo é o da companheira. Se ela tem prova da união

estável, deve promover ação de alimentos com pedido de

alimentos provisórios. Mas se ela não tiver prova pré-

constituída, deve interpor uma cautelar preparatória

requerendo alimentos provisionais.


Em suma, os alimentos provisionais se prestam quando a

parte não tiver prova pré-constituída.

Ressalte-se que seja os alimentos provisórios ou

provisionais, os alimentos sempre ensejam execução

definitiva. Não existe execução provisória de alimentos, em

face de seu caráter irreversível, sempre sendo permitido o

uso da prisão civil.

A jurisprudência do STJ harmonizou o prazo máxima da prisão

civil com prazo máximo de sessenta dias.

c) definitivos:

São aqueles fixados por sentença proferida em ação de

alimentos ou em alguma outra ação que contenha pedido de

alimentos, como investigação de paternidade, por exemplo.

Os alimentos definitivos são aqueles que estão gravados

pela cláusula rebus sic stantibus. Isso porque os alimentos

definitivos são os fixados para se manter enquanto a

situação fática que os ensejou perdurar. Se houver alguma

modificação na necessidade de quem recebe ou na

possibilidade de quem os presta, é possível modificar os

alimentos definitivos.

A coisa julgada na ação de alimentos era meramente formal,

na visão dos doutrinadores mais antigos, como Youssef Sahid

Cahali.

Mas hoje predomina o entendimento que a coisa julgada é

material, ou seja, transita em julgado, mas com a cláusula

rebus sic stantibus.

Os alimentos definitivos podem decorrer de uma conversão de

alimentos provisórios ou provisionais.


OBS: sejam os alimentos provisórios, provisionais ou

definitivos, o art. 13, § 2.º da Lei de Alimentos, reza que

serão devidos desde a data da citação.

Art. 13. O disposto nesta Lei aplica-se igualmente, no que couber, às

ordinárias de desquite, nulidade e anulação de casamento, à revisão de

sentenças proferidas em pedidos de alimentos e respectivas execuções.

§ 1º Os alimentos provisórios fixados na inicial poderão ser revistos

a qualquer tempo, se houver modificação na situação financeira das

partes, mas o pedido será sempre processado em apartado.

Vide peças processuais civis.

§ 2º Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem à data da

citação.

OBS: deve ser feita a seguinte problematização: mulher

jovem que abandonou os estudos para casar e, se se formou,

não está no mercado de trabalho para cuidar do lar. Faz jus

à pensão alimentícia. Mas esses alimentos só serão mantidos

no caso de a mulher não arrumar outro emprego e não mais

contrair qualquer união com outrem. Isso era o que ocorria

anteriormente.

A jurisprudência recrudesceu, obviamente, ou seja, para

impedir que uma ex-mulher jovem ou um filho com idade

laboral pudessem receber alimentos eternamente.

Assim, a doutrina e jurisprudência criaram uma nova

modalidade de alimentos, que são os alimentos transitórios.

São alimentos fixados por tempo determinado.

O Professor os conceituou como alimentos resolúveis, porque

se resolvem em determinado momento, ou seja, alimentos com

dada certa. O juiz pode fixar termo ou condição.

A mais importante situação gerada pelos alimentos

transitórios é que dispensam a propositura de uma ação

exoneratória, ou seja, advindo o prazo, cessa a obrigação.

Se advindo o termo, sobrevier nova necessidade de alimentos

transitórios, o credor deve fazer novo pedido.

Características dos alimentos:


1) Personalíssimos:

É o mesmo que dizer que os alimentos são intuitu personae.

São fixados de acordo com as peculiares situações de quem

presta e de quem recebe. Justamente por isso são

personalíssimos.

Assim, a morte de qualquer das partes implica no fim da

obrigação.

2) Intransmissibilidade:

Não deveriam admitir transmissão. Assim, o NCC criou uma

regra totalmente incoerente, prevista no art. 1.700:

Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos

herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.

O NCC previu, estranhamente, a transmissão da obrigação

alimentícia. Ora, se a sua natureza é personalíssima, não

deveria admitir transmissão.

O que se poderia transmitir não era a obrigação de prestar

alimentos, mas sim a dívida vencida e não paga, por ser

crédito exigível do espólio.

Há aqui o sério problema de harmonizar a regra do art.

1.700 com o princípio da igualdade sucessória dos filhos.

Ex: homem que tenha quatro filhos dentro do casamento e um

fora. Este recebe alimentos e os outros quatro não recebem.

O filho de fora do casamento ficará proporcionalmente com

mais do que os outros, pois além de herdeiro seria credor

do espólio. Por isso, a regra do art. 1.700 deve ser

harmonizada com a igualdade sucessória.

Logo, há quatro limites no que concerne à transmissão dos

alimentos, a saber:

- o credor não pode ser beneficiário do espólio, ou seja, o

alimentando não pode ser herdeiro ou legatário. Se for

beneficiário do espólio, a obrigação não se transmite.


- a dívida só será transferida no limite das forças da

herança.

- a obrigação alimentícia transmitida somente será devida

até o trânsito em julgado da sentença de partilha. Isso

porque com a partilha extingue-se o espólio.

- só se pode falar em transmissão da obrigação alimentícia

quando o espólio produzir frutos.

Com todos esses limites, quem seria o credor dessa

obrigação? O filho não pode ser, porque herdeiro.

O único exemplo é o caso do ex-cônjuge. Não é herdeiro no

limite das forças da herança.

Ressalte-se que esses quatro limites são pacíficos na

doutrina.

3) Irrenunciáveis:

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o

direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de

cessão, compensação ou penhora.

Essa redação corresponde à súmula 37 do STF:

Súmula 379 No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos,

que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos

legais.

O credor pode, no máximo, abrir mão da cobrança, mas nunca

renunciar aos alimentos.

Mas o STJ admite a possibilidade de renúncia. O leading

case foi o RESP 701.902/SP. O STJ entendeu que a renúncia

de alimentos entre cônjuges e companheiros é válida e

eficaz. Assim, para o STJ, os alimentos somente são

irrenunciáveis entre parentes.


O fundamento do posicionamento do STJ pode ser encontrado

no venire contra factum proprium, ou seja, proibição de

comportamento contraditório.

Se o cônjuge criou no outro a expectativa de que não mais

iria cobrar alimentos e o fez, tal seria amplamente

contraditório.

Ressalte-se, no entanto, acerca do teor da súmula 336 do

STJ:

Súmula 336 A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial

temdireito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada

anecessidade econômica superveniente.

Essa súmula diz que a pessoa que renunciou à pensão

alimentícia pode receber pensão previdenciária. Assim, não

se fala de pensão alimentícia, o que nos leva a concluir

que o STJ não mudou o seu entendimento no que concerne à

possibilidade de renúncia de alimentos entre cônjuges e

companheiros. Os fundamentos aqui são completamente

distintos, ou seja, a natureza da pensão previdenciária não

se confunde com a natureza da pensão alimentícia.

4) Imprescritíveis:

deve-se ressaltar que o que não prescreve é a possibilidade

de se cobrar alimentos. O art. 206, § 2.º do NCC previu a

prescrição da pretensão executória.

Assim, no prazo de dois anos prescreve a possibilidade de

se executar os alimentos que já foram fixados.

§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a

partir da data em que se vencerem.

Ressalte-se que esse praza não corre contra o absolutamente

incapaz. Só corre quando se tornarem relativamente

incapazes.

5) Impenhoráveis e incompensáveis:


Não se penhoram nem se compensam os alimentos, mas essa

regra não é absoluta.

Podem sê-lo quando se tratar de uma outra obrigação de

mesma natureza.

6) Irrepetíveis:

O que se recebeu a título de alimentos não se repete, não

se devolve.

A única hipótese em que a jurisprudência admite a repetição

dos alimentos ocorre no caso de má-fé do credor. Ex: ex-

mulher que recebe alimentos, casa novamente e não comunica.

Podem ser repetidos porque decorrem de ato ilícito.

Os alimentos constituem obrigação solidária?

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não

estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados

a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a

prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos

recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser

chamadas a integrar a lide.

A solidariedade não se presume, decorre, pois, de expressa

previsão legal. Pela simples leitura do art. 1.698,

conclui-se que a obrigação alimentícia não é solidária.

Porém, é importante lembrar que os alimentos são

subsidiários e proporcionais.

São subsidiários porque somente será possível cobrar do

devedor seguinte depois de se exaurir a cobrança do devedor

anterior.

É o caso da obrigação alimentícia avoenga, dos avós. Só é

possível, pois, cobrar alimentos dos avós quando se provar

que os pais não podem prestar os alimentos.

É proporcional porque havendo mais de um devedor, cada um

deles responde proporcionalmente à sua capacidade


contributiva. Também é o casado dos avós, onde cada um

responde proporcionalmente à sua capacidade contributiva.

O art. 1.698, in fine, criou a possibilidade de cada um dos

parentes poder integrar a lide. Processualmente falando, o

que significa essa possibilidade, ou seja, trata-se de qual

instituto?

A doutrina diverge. Mas com certeza não se trata de caso de

chamamento ao processo previsto no art. 77 do CPC, pois só

ocorre nos casos de obrigações solidárias.

A primeira corrente (Carlos Roberto Gonçalves e Didier)

entende que se trata de uma hipótese de litisconsórcio

passivo facultativo. Como toda e qualquer hipótese de

litisconsórcio, dependeria da vontade do autor da ação, ou

seja, do credor dos alimentos.

A segunda corrente (Maria Berenice Dias e Cássio

Scarpinella Bueno) sustenta que se trata de uma nova

modalidade de intervenção de terceiros, prevista

especialmente no NCC. A convocação dos demais co-obrigados

poderia ser feita, assim, tanto pelo autor como pelo réu.

Ora, se se pensar que é litisconsórcio, o réu não poderá

chamar os outros co-obrigados a integrar o processo.

Hoje, existe uma única hipótese de obrigação alimentícia

solidária. É o caso do art. 12 do Estatuto do Idoso. Quando

os alimentos forem fixados em favor de pessoa idosa, têm

natureza solidária.

Esse artigo é criticável porque estabelece solidariedade no

âmbitos dos alimentos e porque a CF protege,

prioritariamente, não só o idoso, mas a criança e do

adolescente. Ora, se os alimentos são solidários em favor

do idoso, assim, deveria sê-lo em relação à criança e ao

adolescente.

Sujeitos da obrigação alimentícia:


Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns

aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo

compatível com a sua condição social, inclusive para atender às

necessidades de sua educação.

§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do

reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando

a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

Os sujeitos da obrigação alimentícia são os cônjuges,

companheiros e parentes. Podem advir de casamento, união

estável ou parentesco.

Deve-se analisar as peculiaridades de cada uma delas.

1) Alimentos em favor de cônjuge ou companheiro:

Esses alimentos só serão devidos depois da ruptura da

relação. Enquanto a relação se mantém, o que os

companheiros devem entre si é a assistência recíproca, ou

seja, divisão das despesas na manutenção do lar, respeito

mútuo etc.

Os alimentos entre cônjuges e companheiros podem ser

fixados meramente para a sobrevivência quando decorre de

culpa de quem os pleiteia.

Constituir nova família é sempre causa para exoneração dos

alimentos?

Depende de quem constituir uma nova família. Se foi o

credor, ou seja, o alimentando, sempre devem os alimentos

ser exonerados. Mas se quem constituir a nova família for o

devedor, não extingue. Pode, a depender do caso, ensejar

uma redução no valor dos alimentos.

E se o credor de alimentos não casar de novo, mas estiver

apenas namorando? Perde o direito ou sofre diminuição?


O STJ firmou o entendimento no sentido de que não se exige

do credor de alimentos uma atitude celibatária. Não está

banido das relações afetivas.

2) Alimentos entre parentes:

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos

descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos

irmãos, assim germanos como unilaterais.

A primeira regra a que deve-se atentar é que a dívida

alimentícia não é ilimitada. O art. 1.697 estabeleceu que

entre parentes os alimentos serão devidos entre ascendentes

e descendentes ilimitadamente e entre colaterais apenas no

segundo grau.

Assim, entre os colaterais, só se pode cobrar alimentos do

irmão. Tio, sobrinho e primo, que são colaterais de

terceiro e quarto grau, estão excluídos da responsabilidade

de prestar alimentos.

O NCC preceitua que os colaterais de terceiro e quarto grau

e os parentes por afinidade não prestam alimentos entre si.

Com base na solidariedade familiar, pode-se fazer uma

critica nesse caso.

Maria Berenice Dias afirma que, com base no princípio da

solidariedade, os parentes por afinidade podem prestar

alimentos. O professor discorda, tendo em vista que eles

não têm direito à herança.

Não se deve esquecer que quando se tratar de obrigação

alimentícia entre ascendentes e descendentes podem ter dois

diferentes fundamentos:

- poder familiar:

Ocorre quando o credor tem até 18 anos.

- regras de parentesco:

Quando o credor tiver mais de 18 anos.


Quando os alimentos estiverem fundados no poder familiar

haverá a presunção de necessidade. Portanto, o alimentando

não precisa provar a sua necessidade, sendo esta presumida

pelo NCC. É o caso típico do filho que pede alimentos ao

pai.

Mas se tiver mais de 18 anos deve o alimentando provar a

sua necessidade.

A maioridade civil não implica, pois, em extinção

automática dos alimentos. Deixa de estar fundados no poder

familiar e passam a se fundar no parentesco.

Nesse sentido, deve-se atentar para a súmula 358 do STJ:

Súmula 358O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a

maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório,

ainda que nos próprios autos.

O credor deve ter a oportunidade de provar que tem a

necessidade de que se o devedor deve prestar os alimentos.

A regra de alimentos no caso de parentesco, também se

refere ao caso de os ascendentes requererem dos

descendentes. Nesse caso, incide solidariedade se o

ascendente for idoso.

A Lei 11.804/2008 confirmou a possibilidade dos alimentos

gravídicos, também chamados de alimentos para o nascituro.

Devem estar presentes os requisitos para as cautelares, ou

seja, fumus boni iuris e periculum in mora.

Se esses alimentos não forem impugnados pelo devedor quando

do nascimento do filho, serão automaticamente convertidos

em definitivos.

Essa lei indicou que o prazo para defesa do réu é somente

de cinco dias.

Inclusive, pode haver dois réus na ação de alimentos

gravídicos.


Os alimentos entre parentes também podem alcançar os casos

de guarda e tutela.

O descumprimento da ação alimentícia entre parentes não

implica na perda do direito de visitas. O direito não é do

pai, mas sim do filho, que tem o direito de ser visitado.

O STJ admitiu a possibilidade jurídica de pedido de

alimentos decorrentes da união de baitolas. RESP 820.475.

caracterizada a união dos kanalenses como entidade

familiar, é natural que dela decorram alimentos pelo

simples motivo de que decorrem todos os efeitos de uma

relação de se prestar alimentos.

Fixação da pensão e teoria do disreguard:

A Lei de Alimentos fixou como parâmetro para que o juiz

estipulasse a pensão alimentícia um binômio, o qual foi

transformado em trinômio pelo NCC.

Binômio: necessidade de quem recebe versus capacidade

contributiva de quem presta. Seriam os dois elementos a

serem utilizados pelo juiz na fixação dos alimentos. Mas

deve-se agregar a eles mais um.

Trinômio: exige-se também a proporcionalidade, agregada a

necessidade de quem recebe e possibilidade de quem paga.

Essa proporcionalidade é chamada de razoabilidade pelos

constitucionalistas.

Ex: homem tem dois filhos da mesma idade, fruto de relações

diversas. Ambos terão direitos a alimentos, o que não

significa dizer que o valor da prestação será a mesma. Isso

porque é necessário que haja um juízo de proporcionalidade

diferenciado.

Deve-se ressaltar que os alimentos podem ser fixados em

pecúnia (pensão alimentícia) ou in natura.


Para a fixação da pensão, o juiz deve se valer de um juízo

de equidade. Com isso, se combate o jargão de que a pensão

alimentícia deve ser de 20% para cada filho.

O valor do pensionamento, pois, depende do caso concreto,

porque o juiz se vale de equidade.

Mas esse juízo de equidade é difícil de ser feito quando o

devedor é autônomo ou empresário.

Assim, quando o devedor é assalariado, normalmente os

alimentos serão fixados em percentual dos vencimentos.

Mas quando o devedor é autônomo ou empresário, ou seja,

quando houver dificuldade no cálculo da capacidade

contributiva do alimentante, o ordenamento permite o uso de

duas teorias: desconsideração da personalidade jurídica e

teoria da aparência.

No caso da desconsideração, tem-se a chamada

desconsideração inversa, ou seja, desconsidera-se o devedor

e passa-se a dívida para a empresa. Mas devem estar

presentes os requisitos do art. 50 do NCC, ou seja, desvio

de finalidade ou confusão patrimonial.

No caso da teoria da aparência, tal ocorre quando a pessoa

prova que ganha pouco, mas tem uma vida social altíssima.

Ex: pelo balanço patrimonial da empresa em que o

proprietário percebe dois salários mínimos a título de pro

labore. Mas se todo o seu patrimônio e as contas são da

empresa.

Ambas essas teorias permitem que a pensão seja fixada em

valor mais próximo da realidade.

Aspectos processuais dos alimentos:

Ação de alimentos:


O procedimentos é o contemplado na Lei de Alimentos. Trata-

se do procedimento mais célere, abreviado, do ordenamento

brasileiro.

1) Procedimento da ação de alimentos:

a) petição inicial:

Na ação de alimentos, a inicial pode ser formulada pelo

interessado, assistido pelo seu advogado, defensor público

ou pelo MP (art. 201, III do ECA).

A Lei de Alimentos também permite que o pedido de alimentos

seja feito em cartório, reduzido a termo. Mas tal não vai

de encontro com o Estatuto da OAB? A doutrina e a

jurisprudência entendem que esses dois institutos são

harmônicos. Isso porque, ao despachar a inicial, o juiz, ou

encaminha à defensoria, ou nomeia um advogado dativo para

acompanhar a ação.

b) fixação dos alimentos provisórios e despacho inicial:

Somente não fixará os provisórios se o autor disser que

deles não precisa.

Ao fixar os alimentos provisórios, o juiz manda citar o

devedor.

c) citação:

A regra geral do CPC diz que a citação deve ser feita por

via postal. Mas o art. 222 do CPC diz que quando a ação

versar sobre direito indisponível, a citação deve ser feita

por oficial de justiça.

A Lei de Alimentos, no entanto, diz que a citação deve ser,

regra gera, via postal.

A relevância da citação se dá justamente porque fixa a data

inicial da prestação dos alimentos.

d) audiência única de conciliação, instrução e julgamento:


a jurisprudência diz que o juiz somente deve desmembrar a

audiência se realmente necessário. Ex: carta precatória,

perícia etc.

Assim, as testemunhas devem ser levadas pelas próprias

partes.

Se o autor não comparecer, o art. 7.º da Lei de Alimentos

afirma que o juiz deve mandar arquivar os autos.

Mas se o réu for aquele que não comparecer, ser-lhe-ão

imputados os efeitos da revelia. Mas esta não implica

confissão ficta, porque o direito nesse caso é indisponível

(art. 320, II do CPC). Assim, o autor continua obrigado a

provar os fatos alegados.s

Se o réu comparecer sem advogado, pode conciliar. Mas se

não houver conciliação, o juiz é obrigado a decretar a

revelia, afinal de contas o réu não é dotado de ius

postulandi.

Na própria audiência, concluída a instrução, as alegações

finais, o parecer do MP e a sentença, devem ser proferidas

em audiência.

O juiz fixa o valor dos alimentos como bem entender, não

ficando adstrito ao valor requerido pelo autor. Assim, não

existe nulidade da sentença se ela for ultra petita. Se

assim não fosse, o réu promoveria uma ação de oferta de

alimentos com valor extramamente baixo.

e) recurso:

O recurso a ser interposto contra a sentença que fixou

alimentos, o recurso será recebido com efeito meramente

devolutivo, para que os alimentos sejam executados

definitivamente, já que os alimentos são irrepetíveis.


Mas se a sentença julgou improcedente o pedido, o recurso

será recebido no duplo efeito.

Aplica-se esse procedimento acima mencionado (letras “a”a

“e”) às ações de revisão e oferta de alimentos. Mas não se

aplica à ação de exoneração de alimentos, que segue o

procedimento comum ordinário.

Na ação de exoneração não tem cabimento de medida liminar,

mas pode ter tutela antecipada genérica, prevista no art.

273 do CPC. O STJ ainda afirma que para a concessão dessa

tutela antecipada, o juiz deve ouvir obrigatoriamente o

rei. É o que reza a súmula 358 do STJ antes transcrita.

Vem-se admitindo nas ações revisionais de alimentos

reconvenção. Isso porque a revisional tanto pode ocorrer

para majorar como para minorar o valor dos alimentos.

Também é admitida a reconvenção na ação de exoneração de

alimentos.

Execução de alimentos:

Admite quatro diferentes possibilidade:

Para as dívidas vincendas

a) desconto em folha de pagamento:

b) desconto em outras rendas:

Para as dívidas vencidas:

c) excussão patrimonial:

É a penhora.

d) prisão civil:

A escolha do procedimento compete ao credor. É ele quem

decide se interporá com a execução patrimonial ou pessoal.


Ressalte-se que a prisão civil somente pode ser efetuada

nos casos das dívidas presentes e futuras.

O prazo máximo da prisão é de sessenta dias.

Ainda deve-se ressaltar que não se admite duas vezes a

prisão pelo mesmo período de dívida. Isso porque essa

prisão é coercitiva e não punitiva. Em havendo o pagamento

da dívida, o réu será imediatamente solto.

O preso por força de alimentos não tem direito à prisão

especial, mesmo que as leis penais disponham de forma

diversa.

Aula 08 23/04/2009

DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO

No direito brasileiro, acatou-se o princípio da

dissolubilidade do casamento. Este nada mais é senão a

liberdade de autodeterminação. Essa liberdade traz um

espelho invertido, que é a liberdade de não permanecer

casado.

O direito brasileiro possui o sistema dualista de

dissolução do casamento. O sistema é binário, projetando

duas diferentes possibilidades de dissolução do casamento:

- causas terminativas:

Atingem meramente a sociedade conjugal. Pode-se fazer a

comparação com o seguinte brocardo: “termina e não acaba”.

Termina a sociedade, mas permanece o vínculo.

Fulmina o casamento sob o ponto de vista do regime de bens

e dos deveres recíprocos. Não haverá dever de fidelidade,

comunhão de bens. Ataca o estado civil.

Havendo causa meramente terminativa, não é possível

contrair novas núpcias, pois o vínculo se mantém. Mas é

possível haver união estável. É o que reza o art. 1.723 do

NCC:








§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização

da união estável.

- causas dissolutivas:

Atingem a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial.

OBS: existe uma exceção no que concerne ao fim dos deveres

recíprocos quando a causa é terminativa. O dever recíproco

do casamento que se mantém é o de assistência recíproca.

Na separação, os alimentos são regra, enquanto que no

divórcio são uma exceção.

O art. 1.566 do NCC trata do tema.

Causas terminativas:

a) separação:

É causa puramente terminativa.

b) morte:

É terminativa e dissolutiva.

c) divorcio:

É terminativa e dissolutiva.

d) nulidade ou anulabilidade:

a anulação e a nulidade do casamento atingem a validade do

ato, logo não são causas dissolutivas, as quais atacam os

efeitos, no plano da eficácia. É uma causa desconstitutiva.

A pessoa volta a ter o estado anterior.


Causas dissolutivas:

a) morte:

b) divórcio:

As causas dissolutivas atacam o ato daquele momento em que

for declarada para frente.

O NCC mantém uma tradição canônica, donde se origina a

distinção entre separação e divórcio.

Já há uma PEC que altera o art. 226, § 6.º da CF, pondo fim

ao sistema dualista do casamento. Acaba a diferença entre

sistema terminativo e dissolutivo no que concerne ao

casamento. Haverá tão somente divórcio e sem prazo.

Acerca do sistema dualista, algumas observações são

importantes:

- a morte presumida também serve como causa dissolutiva do

casamento? O art. 1.571, § 1.º trata do tema. Agora, a

morte presumida, através de declaração de ausência, também

dissolve o casamento.

Art. 1.571 (...)

§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou

pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código

quanto ao ausente.

Se o ausente reaparecer, receberá os bens no estado em que

deixou. O eventual retorno do ausente é irrelevante para

fins matrimoniais. Se a mulher quiser ficar de novo com o

ausente, a saída é casar de novo.

O procedimento de ausência é trifásico. Curadoria dos bens

do ausente; sucessão provisória e sucessão definitiva. Em

que delas o casamento do ausente se dissolve? Com base no

art. 6.º do NCC, os efeitos da ausência decorrem a partir

do momento em que o juiz declara aberta a sucessão

definitiva.


Para que o juiz declare aberta a sucessão definitiva, há

uma demanda de tempo. Tecnicamente, o professor entende que

os efeitos decorre no momento em que o juiz declare aberta

a sucessão provisória. Mas em concursos, deve-se marcar a

assertiva de acordo com a letra da lei, ao menos em

primeiro fase.

Qual o estado civil do cônjuge do ausente? Será de viúvo

presumido. Se o ausente voltar, qual será o estado civil de

seu cônjuge? Viúvo de pessoa viva. E qual o estado civil o

ausente que retornou? Não há resposta.

Possibilidade ou não de cumulação de pedidos entre as

diferentes hipóteses dissolutivas:

É possível haver essa cumulação, desde que se trate de

cumulação sucessiva.

Se a pessoa já é divorciada ou separada, obstaria um pedido

de anulação de nulidade? Não faltaria interesse de agir

porque o casamento já acabou? Há interesse de agir, porque

aqui se ataca o plano da eficácia.

Aspectos comuns do divórcio e da separação:

a) natureza personalíssima:

Se a natureza é personalíssima, só o cônjuge pode promover

a medida.

Deve-se lembrar que não se aplicam, por conseguinte, nas

ações de separação e divórcio, o disposto no art. 41 do CPC

que trata da sucessão processual. Ora, se a ação é

personalíssima, a morte de uma das partes implica em

extinção do processo sem resolução de mérito por falta de

interesse de agir.

A morte já dissolve o casamento, então qual seria o

interesse de agir do cônjuge sobrevivente?


Não cabe intervenção de terceiros.

OBS: Mas há uma exceção acerca da natureza personalíssima.

O art. 3.º, § 1.º da Lei do Divórcio, que está parcialmente

revogada, preceitua que se por ventura um dos cônjuges for

incapaz, a ação de separação e divórcio, será representado

pelo curador, ascendente ou irmão, nessa ordem.

Essa possibilidade, no caso de incapacidade de um dos

cônjuges, caracterizaria hipótese de representação ou

substituição processual? O curador age em nome alheio,

representando direito alheio, logo é caso de representação

processual.

Em se tratando de representação processual, o representante

poderia celebrar divórcio ou separação consensual? Não,

pois se o fizesse estaria transigindo.

Ainda, quando se trata de representação processual, não

cabe reconvenção, pois tem natureza de ação e o

representante estaria dispondo de direito do representado,

o que é vedado por nosso ordenamento.

b) dispensabilidade de prévia partilha de bens:

Embora a lei do divórcio diga que o divórcio deva dirimir a

partilha dos bens, o NCC, seguindo a orientação da súmula

197 do STJ, tratou da matéria no art. 1.581.

Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha

de bens.

O juiz pode, por sentença, decretar a separação ou o

divórcio e não tratar da partilha dos bens.

Essa regra vale tanto para os divórcios e separações

consensuais ou litigiosos.

Além de manter os bens em condomínio, os cônjuges podem

promover uma ação de partilha posterior, na forma do art.

1.321 do NCC.


Se o juiz decretou o divórcio sem a partilha dos bens,

casando de novo, os cônjuges estarão submetidos ao regime

de separação obrigatória.

Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto

não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter

sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da

dissolução da sociedade conjugal;

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a

partilha dos bens do casal;

c) necessidade de intervenção do MP:

art. 82, II do CPC:

Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:

II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder,

tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e

disposições de última vontade;

Em regra, o MP intervirá em todas as ações de separação e

divórcio. Mas deve-se atentar para a lei 11.441/07, que

disciplinou a separação e o divórcio consensual no

cartório. Essa lei dispensou a intervenção do MP quando a

separação ou o divórcio ocorrerem em cartório.

Em interpretação sistêmica, vem-se entendendo que o MP não

mais intervirá em ações de separação e divórcio em que não

mais haja interesse de incapaz.

Intervindo como fiscal da lei, o MP tem liberdade de

manifestação e pode recorrer, mesmo que as partes não o

façam. É o que reza a súmula 99 do STJ:

Súmula: 99O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no

processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso

da parte.

d) revelia:

Existe revelia nas ações de separação e divórcio? O art.

320, II do CPC se aplica a todas as ações de família:

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo


antecedente:

II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

Há revelia, mas não os seus efeitos. Logo, não há confissão

ficta, ou seja, o autor continua obrigado a provar todos os

fatos alegados.

O único efeito da revelia que ocorre é a desnecessidade de

intimação do acusado para os atos processuais subsequentes.

e) Competência:

Art. 100. É competente o foro:

I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a

conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento; (Redação

dada pela Lei nº 6.515, de 1977)

O STJ entende que o inciso I do art. 100 do CPC foi

recepcionado pela CF. RESP 193.104/RS. Essa opinião do STJ

diverge da opinião de Alexandre Câmara.

O professor entende que o foro privilegiado só poderia

haver em caso de incapazes.

Mas vale ressaltar, na conformidade da súmula 33 do STJ, a

competência é relativa, não podendo o juiz conhecê-la de

ofício.

f) Guarda compartilhada:

Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal

pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio

direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a

guarda dos filhos.

A lei expressamente diz que o juiz deve optar pela guarda

compartilhada, seja a ação consensual ou litigiosa. Mas

alguns autores criticam duramente a possibilidade de guarda

compartilhada em casos de ações litigiosas.

Não se deve confundir guarda compartilhada com guarda

alternada. Quando se tratar de guarda alternada, a criança




fica um período com o pai e outro com a mãe. Há quem diga

que não é recomendada para as crianças.

A lei permite apenas a guarda compartilhada ou conjunta.

Aqui, os dois pais são guardiões ao mesmo tempo, mas a

criança mora com o pai ou com a mãe. Haverá pensão, mas em

percentual mais arrefecido. Isso porque a maioria das

despesas serão compartilhadas.

Mesmo que a guarda seja unilateral, se houver conflito

entre o pai guardião e o pai visitante, cabe o juiz

decidir.

Havendo conflito e quando o juiz não tem elemento

suficientes para fixar a guarda, pode fixar uma guarda

provisória, de acordo com as disposições do ECA. Dentro da

ação de guarda é que irá ser decidida a guarda definitiva.

g) Desconsideração da personalidade jurídica:

Há a chamada desconsideração inversa. É aquela em que se

desconsidera a pessoa do sócio, atribuindo-se a

responsabilidade à empresa. Para que essa desconsideração

seja possível deve haver desvio de finalidade ou confusão

patrimonial.

O juiz não pode fazer a desconsideração ex officio, ou

seja, somente pode fazê-lo a requerimento da parte ou do

MP.

Ainda, a jurisprudência vem permitindo a aplicação da

teoria da aparência nas ações de separação e divórcio.

h) Frutos de bem comum:

O STJ, no RESP 246.613/SP, entendeu acerca da possibilidade

de indenização por fruto colhido individualmente. O juiz

fixa o aluguel, divide-se ao meio e a outra parte vai para

o cônjuge que não utilizou do bem.


Deve-se requerer que o juiz fixe o valor dos alimentos in

natura, sob forma de moradia. Se o juiz assim o fizer,

cessa o direito à indenização pelos frutos, porque a pessoa

está morando a título de alimentos. É uma forma de tentar

minorar os prejuízos do cônjuge que permaneceu no imóvel.

Essa matéria é aplicada inclusive aos imóveis adquiridos

com o uso do FGTS. Assim, todas as parcelas pagas durante a

constância do casamento devem ser divididas.

h) nome dos cônjuges:

A regra geral é que o cônjuge que mudou de nome possa

mantê-lo.

A perda do sobrenome é excepcional. Perde-se o direito do

uso do nome quando ficar provada a culpa e a inexistência

de prejuízo para o cônjuge e sua prole. Assim, mesmo se

houver culpa, em havendo prejuízo, não perde o cônjuge o

direito ao nome.

Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial

perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente

requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I - evidente prejuízo para a sua identificação;

II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos

havidos da união dissolvida;

III - dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar,

a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de

casado.

A razão dessa nova regra do NCC é que o nome é direito da

personalidade.

i) possibilidade de responsabilidade civil na separação e

no divórcio:

Pode haver, por exemplo, cumulação com ação de dano moral,

em havendo ato ilícito. Isso ocorre porque o juízo de

família é o competente para julgar a ação.


Ex: dano moral em decorrência de doença venérea, violência

familiar etc.

O STJ entende descabida a indenização por dano moral

afetivo. O que o STJ aceita é a indenização decorrente de

ato ilícito.

Separação de fato:

Nada mais é senão a cessação da conjugalidade, ou seja, a

cessação da vida em comum.

A separação de fato pode produzir efeitos jurídicos. São os

seguintes:

- contagem de prazo para o divórcio direto, que são dois

anos:

Art. 226, § 6.º da CF:

- possibilidade de caracterização de união estável:

Art. 1.723, § 1.º.




É possível que pessoa ainda casada esteja em união estável?

Sim, desde que esteja separada de fato.

- cessação do regime de bens:

Se houve separação de fato, o STJ entende que cessa a

comunhão de bens. O art. 1.642, V, parte final, no entanto,

estabelece que a comunhão de bens se mantém por cinco anos

depois da separação de fato.

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto

a mulher podem livremente:

V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou

transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os

bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal

estiver separado de fato por mais de cinco anos;


Ora, se a separação de fato não cessasse a comunhão de

bens, a esposa teria direito à metade dos bens e a

companheira à outra metade.

- perda do direito sucessório:

É a perda do direito à herança. Nesse ponto, é conveniente

saber que essa é a posição da jurisprudência. O art. 1.830

do NCC, no entanto, traz a matéria de forma distinta:

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge

sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados

judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo

prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem

culpa do sobrevivente.

A doutrina chama essa hipótese de culpa mortuária.

Separação de corpos:

É medida cautelar, prevista no art. 888 do CPC:

Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação

principal ou antes de sua propositura:

I - obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente

apreendida;

II - a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;

III - a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial

ou anulação de casamento;

IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a

vontade dos pais;

V - o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por

seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de

atos contrários à lei ou à moral;

Vl - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;

Vll - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;

Vlll - a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde,

a segurança ou outro interesse público.

Com o advento da Lei Maria da Penha, doutrina e

jurisprudência se harmonizaram no sentido de que bastam

indícios para que possa haver a separação de corpos. Rolph

Madaleno afirma que o indício é o próprio pedido.


Não obsta a separação de corpos se o cônjuge já saiu de

casa, mas nessa hipótese para impedir que ele retorne.

A separação de corpos não se submete ao art. 806 do CPC, ou

seja, não há necessidade de que se interponha a ação

principal no prazo de trinta dias após a efetivação da

medida.

O fundamento da separação de corpos é a proteção da

personalidade. Assim, com base nos arts. 12 do NCC e 22 da

Lei Maria da Penha, o juiz pode, de ofício ou a

requerimento, junto com a separação de corpos, cumular

mandado de distanciamento, que nada mais é senão restrição

ao direito de locomoção.

O STJ entendeu que o mandado de distanciamento não precisa

especificar os lugares, devendo constar apenas a distância.

Divórcio:

É um instituto jurídico pelo qual se dissolve o casamento.

Enquanto a separação apenas põe fim à sociedade, o divórcio

põe fim à sociedade e ao vínculo conjugal.

A CF/88 acolheu a facilitação do divórcio, assim é possível

tantos quantos forem os divórcios que as pessoas queiram.

Anteriormente, só podia haver um divórcio.

Ao acolher o princípio da facilitação do divórcio, a CF

reconheceu duas modalidades de divórcio:

a) divórcio direto:

O requisito único do divórcio é o lapso temporal. No caso

do divórcio direto, o prazo é de dois anos de separação de

fato.

b) divórcio indireto ou por conversão:

Até 1988, só havia divórcio por conversão, ou seja, todo

divórcio deveria ser precedido por separação judicial.

O requisito único do divórcio é o lapso temporal. O prazo

aqui é de um ano da separação judicial ou em cartório.


A consequencia processual do prazo para o divórcio é o

descabimento da discussão de culpa. Significa que a ação de

divórcio, sob o ponto de vista processual, o seu objeto

cognitivo é estreito. Dentro da ação de divórcio só se

discute um único requisito, que é o lapso temporal. Se as

partes querem discutir a culpa, deve-se interpor uma ação

de separação judicial.

Carlos Roberto Gonçalves afirma que com base no princípio

da celeridade processual, seria possível se discutir a

culpa no divórcio se o casal está separado de fato há mais

de dois anos. Tal não coaduna com o posicionamento do STJ.

A discussão da culpa é estranha ao objeto cognitivo da ação

de divórcio.

Na medida em que a CF submete o divórcio a requisito

unicamente objetivo, lapso temporal, não foi recepcionado

pela CF o inciso II do parágrafo único do art. 36 da Lei do

Divórcio. Dizia que na ação de divórcio por conversão a

contestação do réu só poderia versar sobre dois assuntos:

falta de lapso temporal e descumprimento das obrigações

pactuadas na separação.

Assim, pela CF, na contestação de qualquer ação de

divórcio, só se pode discutir o lapso temporal.

Também convém lembrar que a ação de divórcio direto está

submetida a dois anos de separação de fatos, os quais devem

ser ininterruptos, contínuos. Assim, a retomada da vida

conjugal interrompe a contagem do prazo.

Silvio Rodrigues, contudo, afirma que encontros esporádicos

em motéis da cidade não significa a retomada da

conjugalidade.


o NCC permite que a contagem do prazo no divórcio direto se

dê não só através da mera separação de fato, mas mesmo com

os cônjuges vivendo no mesmo teto, desde que provada a

cessação da coabitação.

No caso do divórcio por conversão, prazo não precisa ser

contínuo. Isso porque o prazo é de um ano da decisão

judicial. Logo, é irrelevante para o divórcio por conversão

se o casal retomou a vida conjugal. O prazo aqui é

computado a partir da sentença de conversão.

O NCC, acolhendo a orientação da doutrina, permite que a

contagem do prazo no divórcio direto se inicie desde a data

da separação de corpus, desde que a ação de separação

judicial tenha transitado em julgado.

Ex: a separação de corpus se deu em 01/08/1996; a separação

judicial foi interposta no dia 01/12/1995; a sentença

transitou em julgado em 01/03/1996. O divórcio por

conversão poderá ser requerido um ano depois da separação

de corpus. Mas só se pode falar com conversão depois do

trânsito em julgado da separação.

Maria Berenice Dias tem entendimento mais abrangente.

Afirma que é possível converter a própria separação de

corpus em divórcio, sem que houvesse a necessidade do

trânsito em julgado da separação judicial.

É irrelevante, pois, promover a separação judicial. Ora, se

já há a ação de separação de corpus, espera-se um ano e se

interpõe a ação de divórcio por conversão. Os autores mais

clássicos afirmam que se estaria convertendo medida

cautelar em divórcio, o que não seria possível.

Divórcio direto superveniente na pendência de separação:

Quando a ação de separação tem discussão acerca da culpa,

por exemplo, quase sempre demora mais de dois anos. Com


isso, teria sido mais interessante em se interpor uma ação

de divórcio direto, com dois anos de separação de fato.

É provável que os cônjuges já estejam em vias de contrair

novas núpcias. Assim, enquanto perdura a ação de separação,

já é possível ao interessado promover o divórcio direto.

A prova da separação de fato é simples, ou seja, é o tempo

da ação. Não há litispendência da ação nova de divórcio com

a antiga de separação, porque o pedido e a causa de pedir

são distintos.

A sentença na ação de divórcio superveniente não esvazia o

objeto de conhecimento da ação de separação, já que há a

necessidade de se discutir as questões ali aventadas, como

partilha, guarda de filhos etc.

A doutrina e a jurisprudência muito simpatizam com a ação

de divórcio direto superveniente na pendência de ação de

separação.

Seja o divórcio direto ou por conversão, ambos podem ser

litigiosos ou consensuais, pelo simples motivo de que um e

outro podem decorrer de acordo de vontade entre as parte ou

litígio.

A competência para o divórcio por conversão não é por

prevenção, já que pedido e causa de pedir são distintos.

Separação judicial:

Nada mais é senão a ruptura do casamento, pondo fim tão

somente à sociedade conjugal, ou seja, se ataca o regime de

bens e os direitos e deveres recíprocos.

A separação é um instituto fadado ao insucesso. Apesar de

rompida a sociedade conjugal, o casal continua unido pelo

vínculo matrimonial. É, pois, um instituto obsoleto e em

desuso. É um instrumento fim e não meio.


A separação permite o restabelecimento da vida conjugal por

mera petição ao juiz. No caso do divórcio, tal só pode

ocorrer perante novas núpcias.

Se o casamento foi feito por meio de cerimônia religiosa,

não há necessidade de se casar de novo, bastando requerer

ao juiz as novas núpcias.

Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos

requisitos exigidos para o casamento civil.

§ 1o O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido

dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do

celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer

interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação

regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de

nova habilitação.

§ 2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas

neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for

registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia

habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do

art. 1.532.

§ 3o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele,

qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.

As causas de separação são taxativas, sendo elas:

a) separação consensual (art. 1.574):

Pode ser:

- em juízo:

O CPC afirma que é procedimento de jurisdição voluntária.

Art. 1.121:

Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o

contrato antenupcial se houver, conterá:

I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;

II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de

visitas; (Redação dada pela Lei nº 11.112, de 2005)

III - o valor da contribuição para criar e educar os filhos;

IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens

suficientes para se manter.

§ 1o Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á

esta, depois de homologada a separação consensual, na forma

estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX. (Renumerado do

parágrafo único, pela Lei nº 11.112, de 2005)





§ 2o Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges

ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar

com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente

estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos.


- em cartório:

É procedimento administrativo:

Art. 1.124-A:

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não

havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os

requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por

escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à

descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e,

ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de

solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

(Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).

§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui

título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. (Incluído

pela Lei nº 11.441, de 2007).

§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes

estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles,

cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Incluído

pela Lei nº 11.441, de 2007).

§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que

se declararem pobres sob as penas da lei. (Incluído pela Lei nº

11.441, de 2007).

b) separação litigiosa(art. 1.572):

Será sempre em juízo (procedimento comum ordinário),

podendo ser:

- separação remédio:

Art. 1.572, § 2.º:

§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro

estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o

casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde

que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido

reconhecida de cura improvável.










É aquela que depende de um ano de doença mental de cura

improvável ou impossível.

Washington de Barros Monteiro afirma que tal se trata de

uma causa descaridoza, não sendo possível.

Essa separação traz um acréscimo desconfortável ao autor. O

cônjuge são que requereu a separação remédio, perde o

direito aos bens particulares do cônjuge doente. Essa pena

só se aplica no caso de comunhão universal, porque o

cônjuge só tem direito aos bens particulares quando o

regime é esse.

Art. 1.572 (...)

§ 3o No caso do parágrafo 2o, reverterão ao cônjuge enfermo, que não

houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que

levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a

meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

- separação falência:

É a ruptura da vida conjugal há pelo menos um ano. Apenas

se discute o esvaziamento da vida em comum, ou seja, a

erosão do amor. Não se pode discutir culpa.

Orlando Gomes afirmava que era a perturbação objetiva do

casamento.

Art. 1.572, § 1.º:

§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges

provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade

de sua reconstituição.

- separação sanção:

Art. 1.572, caput:

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação

judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação

dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

O fundamento da separação sanção é a culpa. Ex: conduta

desonrosa, descumprimento dos deveres do casamento etc.

O art. 1.573 menciona as possíveis causas de culpa.


Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a

ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I - adultério;

II - tentativa de morte;

III - sevícia ou injúria grave;

IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V - condenação por crime infamante;

VI - conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem

evidente a impossibilidade da vida em comum.

Assim, pelo parágrafo único, o rol de culpa é meramente

exemplificativo, podendo o juiz considerar qualquer fato

que tenha dado ensejo à cessação da vida conjugal.

O STJ, no RESP 466.329 (leading case), firmou entendimento

que a não comprovação da causa de pedir (culpa) não gera a

extinção do processo. O juiz concede a separação com base

na insuportabilidade da vida conjugal.

No NCC, só existem dois efeitos jurídicos para a separação

culposa:

- excepcional perda do direito de uso do sobrenome.

Mas tal somente ocorre se além da culpa não importar

prejuízo ao cônjuge culpado ou à sua prole.

- mudança da natureza da obrigação alimentícia:

deixam de ser os alimentos civis e passam a ser os

alimentos meramente para a subsistência. Assim, o

reconhecimento de culpa não implica necessariamente na

perda dos alimentos, mas pode resultar na mudança de sua

natureza.

Se o autor promoveu ação de separação culposa e não

formulou pedido de perda do sobrenome nem mudança na

natureza dos alimentos, falta-lhe interesse de agir.


No Brasil, autores renomados como Maria Berenice Dias,

Fachin, Tepedino e outros, reputam que a discussão de

culpa, se não inconstitucional no caso concreto por violar

a privacidade da parte, casuisticamente, seria inútil. Isso

porque são tão rarefeitas as consequências que não se

justifica tamanha agressão à pessoa humana, já que existem

outros mecanismos de dissolução do casamento.

Assim, doutrina e jurisprudência vêm se harmonizando no

sentido de que há paulatina superação da importância da

culpa na dissolução do casamento.

Separação consensual:

Seja em juízo ou em cartório, o requisito material é o de

um ano de casamento.

Aspectos processuais da separação em juízo:

A separação em juízo reclama o atendimento dos requisitos

do art. 1.121 do CPC:

Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o

contrato antenupcial se houver, conterá:

I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;

II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de

visitas; (Redação dada pela Lei nº 11.112, de 2005)

III - o valor da contribuição para criar e educar os filhos;

IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens

suficientes para se manter.

O art. 1.122 exige uma audiência obrigatória de tentativa

de reconciliação, sob pena de nulidade processual.

A súmula 305 do STF afirma que o acordo de separação

consensual ratificado em audiência torna-se irretratável.

Súmula 305Acordo de desquite ratificado por ambos os cônjuges não é

retratável unilateralmente.

O art. 34, § 2.º da Lei do Divórcio permite ao juiz

indeferir a separação consensual. Deve-se marcar como

verdadeira em prova objetiva.



Maria Berenice Dias reputa inconstitucional por conta de

que atenta à liberdade de autodeterminação das partes.

Aspectos processuais da separação em cartório:

O uso da via cartorária é facultativo, ou seja, ninguém é

obrigado a se separar em cartório. Com isso, as partes

escolhem se querem a separação em juízo ou em cartório.

Requisitos:

- inexistência de interesse de incapaz.

O professor entende que se já houver decisão judicial

resguardando alimentos e guarda, nada impede a separação

pela via cartorária.

- assistência obrigatória por advogado ou por defensor

público:

Em se tratando de pessoa declaradamente pobre, o

procedimento em cartório será gratuito.

- partilha dos bens:

A súmula 197 do STJ relativiza esse requisito.

- uso do sobrenome:

O cônjuge diz se quer ou não manter o sobrenome.

- pensão alimentícia entre os cônjuges:

É desnecessária a intervenção do MP e a homologação

judicial, porque a própria escritura pública lavrada pelas

partes e pelos advogados é título executivo extrajudicial.

Ressalte-se que as partes podem estar representadas por

procurador, com poderes específicos.s

Ainda, a escritura pública pode ser lavrada em qualquer

cartório do Brasil, porque na separação administrativa não

se aplicam as regras de competência processual.

O requisito material é o mesmo, ou seja, o casal deve estar

casado há mais de um ano.


No caso do divórcio direto, o prazo de dois anos de

separação de fato é provado por meio de declaração de

testemunhas. O TJBA afirma que basta a declaração dos

próprios cônjuges. Se estiverem mentindo, respondem civil e

criminalmente.

Aula 09 20/05/2009

DIREITO DAS SUCESSÕES

INVENTÁRIO E PARTILHA

A morte e seus efeitos:

O direito brasileiro, fundado na Lei 9.434/97, opta por uma

concepção de morte a partir da morte cerebral ou

encefálica. Isto significa que o direito brasileiro tem

como referencia jurídica a morte encefálica. Mas além

desta, temos também outras hipóteses, como a morte com ou

sem ausência.

No entanto, a morte considerada pelo nosso direito civil,

como regra, se dá com a declaração pelo médico da morte

encefálica. Com essa declaração temos a transmissão

automática de posse e propriedade do patrimônio do

falecido, com o direito da saisine.

A partir do momento que se declara a morte – droit de

saisine – art. 1.734 do NCC ocorre a transmissão automática

de posse e propriedade. Aberta a sucessão transmite-se

automaticamente a posse e a propriedade.

A saisine consagra-se por si só trazendo consigo o direito

de se transmitir a posse e a propriedade – não é preciso a

ocorrência de nenhum outro fato. Operada a morte, declarada

a morte pelo médico, a incidência da saisine faz com que se

tenha uma mutação subjetiva automática da titularidade das


relações do falecido. Isso significa que todas as relações

patrimoniais do falecido serão automaticamente transferidas

para seus herdeiros.

E, assim, a saisine implica também na formação de um

condomínio e composse forçados. Todos os herdeiros passam a

ser co-proprietários e co-possuidores do todo.

O inventário e a partilha constituem procedimento judicial

ou administrativo tendentes a delimitar o patrimônio

transmitido e providenciar a sua divisão entre os

interessados. Não possuem, pois, natureza constitutiva no

que concerne à propriedade. Fixa-se, posteriormente, o

quinhão hereditário de cada um.

Transmissão automática significa transmissão por força de

lei. E isso quer dizer que todos os herdeiros serão co-

proprietário e co-possuidor do todo, independentemente da

cota parte de cada um. A herança se forma automaticamente

pela saisine.

A vontade do falecido após a morte só prevalece para fins

de sucessão testamentária, porque já houve a transmissão

automática.

No caso dos lesados indiretos, aplica-se o disposto no

parágrafo único do art. 12 do NCC:







Mister ressaltar que o dispositivo acima citado não se

confunde com o art. 943 do NCC.




Se o homem vivo sofreu um atentado à sua honra e não

promove a ação, morrendo antes que se operasse a

prescrição, os herdeiros podem promover a ação. Aplica-se

aqui o disposto no art. 943. A indenização será pleiteada

pelo espólio.

Mas se a violação à honra se deu depois do óbito, cada um

dos interessados irá requerer a indenização em nome

próprio, aplicando-se o parágrafo único do art. 12. Isso

ocorre justamente porque nesse caso os herdeiros são os

lesados indiretos.

Ainda, essas duas figuras não devem ser confundidas com o

art. 43 do CPC, que trata das hipóteses de sucessão

processual, ou seja, trata do caso em que a ação já foi

promovida, vindo o autor a falecer no curso da ação.

Transmite-se aqui a pretensão reparatória.

Art. 43. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a

substituição pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o

disposto no art. 265.

HERANÇA, ESPÓLIO E INVENTÁRIO:

Herança:

É o conjunto ou o complexo de relações jurídicas

patrimoniais transmitidas automaticamente. E esse conjunto

de relações patrimoniais transmitidas engloba o passivo e o

ativo, ou seja, os créditos e os débitos.

Para o direito brasileiro a herança é um bem imóvel,

indivisível e universal, mesmo que composta somente de bens

móveis, divisíveis e singulares. A saisine forma um todo

universal e indivisível, que só será dissolvido pela

partilha.

Assim, toda herança forma um condomínio e uma composse.

Enquanto não proferida a sentença de partilha, mantém-se

esse condomínio.


O art. 80 do NCC qualifica a herança:

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

II - o direito à sucessão aberta.

Assim, a cessão de herança deve ser feita por escritura

pública, já que é bem imóvel.

Herança é um conceito de direito material formado

automaticamente por força de lei. Mas precisa de uma

representação, que é feita justamente pelo espólio.

Espólio:

É a representação da herança, em juízo e fora dele. Espólio

é a herança vista sob o ângulo processual. E se a herança é

formada automaticamente sem a propositura de inventário, o

espólio assim também o é.

O espólio representa o patrimônio da pessoa morta

processualmente.

Assim a cobrança de caráter patrimonial ao de cujus deve

ser feita ao espólio.

No entanto, se a cobrança não tiver caráter patrimonial, o

espólio será parte ilegítima na ação. E nesse caso quem

figurará no pólo passivo da ação serão os próprios

herdeiros (ex: ação de investigação de paternidade post

mortem; ação de adoção post mortem – será possível desde

que o adotante tenha proferido a manifestação de vontade em

adotar antes da morte – previsão expressa do ECA). Essas

ações possuem natureza personalíssima e não patrimonial.

Por isso não podem ser dirigidas ao espólio (que apenas

representa o patrimônio do de cujus).

Mister que se ressalte que o espólio é ente

despersonalizado, tendo, no entanto, capacidade, podendo

ser parte, portanto.


As relações patrimoniais do falecido são concentradas na

herança (que em juízo viram espólio, passam a ser

representadas pelo espólio). E ambas não têm nada a ver com

inventário. Assim, inexoravelmente, sempre haverá espólio

mesmo que não haja inventário.

O art. 12 do CPC diz que quem representa o espólio em juízo

é o inventariante.

Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

V - o espólio, pelo inventariante; (Representação)

E é justamente nesse dispositivo que a dúvida aparece. Isso

porque existe espólio independentemente do inventariante. E

se ainda não há inventariante, quem representa o espólio é

o administrador provisório (que é aquele que está na posse

dos bens). E se tiver mais de uma pessoa na posse dos bens

todas elas serão consideradas administradores provisórios.

Mas já dissemos que se a relação processual não é

patrimonial o espólio é parte ilegítima.

Art. 985. Até que o inventariante preste o compromisso (art. 990,

parágrafo único), continuará o espólio na posse do administrador

provisório.

No entanto, existe uma hipótese em que o inventariante não

representará o espólio mesmo em relações patrimoniais (art.

12, § 1º do CPC) – é o inventariante dativo (hipótese em

que não foi possível nomear nenhum herdeiro legatário como

inventariante ou, então, porque havia alto grau de

litigiosidade).

Esse inventariante dativo não é nem herdeiro e nem

legatário, ele não possui nenhum interesse direto na

solução do conflito. Assim, o dispositivo diz que quando se

tratar de inventariante dativo todos os sucessores serão

autores ou réus, ou seja, o inventariante dativo não

representará processualmente o espólio. Todos os herdeiros


serão citados obrigatoriamente para a relação processual,

isso para que seus interesses possam ser preservados.

OBS: é importante lembrar que isso se dá apenas nas

relações patrimoniais, porque se a relação é personalíssima

o espólio é representado apenas e somente pelos herdeiros.

Art. 12 (...)

§ 1o Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores

do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for

parte.

Ainda, isso ocorre também no caso em que o inventariante

for judicial, nas comarcas em que haja.

Inventario:

Vem da expressão latina invenire, que significa achar,

encontrar.

É o procedimento judicial ou administrativo tendente a

delimitar o alcance(extensão) do patrimônio transmitido,

separar a meação, pagar as dívidas, recolher os tributos e

partilhar o resultado entre os interessados.

O inventário é, pois, multifuncional, trazendo consigo

várias funções.

É um procedimento bifásico e escalonado. É bifásico porque

a partilha do resultado só será alcançado na última fase do

processo. A primeira fase é a inventariança e a segunda a

partilha.

Trata-se de um processo civil necessário, por meio do qual

se instala um procedimento de jurisdição contenciosa com a

intenção de promover a partilha dos bens transmitidos e

separar a meação. Trata-se de um PROCESSO NECESSÁRIO porque

senão os bens ficariam indivisíveis por causa da saisine,

que é “cega”.


OBS: A expressão PROCESSO CIVIL NECESSÁRIO em regra é o

inventário. No entanto, Frederico Marques a utiliza também

para os procedimentos de jurisdição voluntária.

OBS: Herança é a fração ideal do todo. Legado é o bem certo

e determinado que só existe na sucessão testamentária.

Determina o art. 989 do CPC:

Art. 989. O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário,

se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer

no prazo legal.

Procedimento do inventário:

Pode ser judicial ou administrativo (em cartório). Quando é

judicial será procedimento de jurisdição contenciosa.

Se o inventário é judicial pode assumir três diferentes

formas:

Quando for judicial o inventário pode ser:

a) inventário propriamente dito:

b) arrolamento comum:

c) arrolamento sumário:

Inventário administrativo:

Foi criado pela Lei 11.441/2007, que modificou o art. 983

do CPC, permitiu a realização do inventário em cartório.

Criou a possibilidade de se realizar o inventário em

cartório.

Requisitos para que o inventário se dê em cartório:

Plena capacidade dos interessados

Inexistência de testamento ou codicilo (todo e

qualquer testamento exige homologação judicial).

Assistência por advogado (ou defensor público). E esse

advogado pode requerer a gratuidade do procedimento –

para que isso ocorra a lei diz que basta que se

declare a pobreza. O benefício da gratuidade do

inventário em cartório só incide nas taxas cartorárias


e não sobre a cobrança dos tributos. O pagamento do

imposto de transmissão é obrigatório – não há

gratuidade para a incidência fiscal.

Não haja conflito de interesses. É preciso que a parte

tenha feito um acordo sobre a partilha dos bens.

Recolhimento fiscal comprovado. A isenção de custas

não isenta o recolhimento tributário, porque este só

pode ser dispensado por lei.

A escritura pública lavrada pelo tabelião funciona como

título executivo extrajudicial, razão pela qual o seu uso é

facultativo.

Esse inventário extrajudicial pode ser feito em qualquer

cartório do Brasil – não existe competência cartorária,

podendo essa escritura ser lavrada em qualquer cartório. Só

que o tributo precisa ser recolhido no local em que for

feito o inventário, no mesmo Estado em que este se

realizar, porque o imposto é de competência estadual.

Se o falecido tinha dívidas ou se ocorreu cessão de

direitos não impede a ocorrência do inventario

extrajudicial.

Não é preciso intervenção do MP.

Ainda, ressalte-se que as partes podem estar representadas

por procurador, com fins específicos, sem que isso dispense

a presença do advogado.

É passível de ação anulatória no prazo comum de 4 anos

(art. 178 do CC).

Arrolamento sumário:

Está previsto no art. 1.031 do CPC:

É possível quando, independentemente do valor do espólio,

todos os herdeiros forem maiores e capazes e inexistir

conflito de interesse entre eles.

Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos


termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 -

Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da

quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas,

com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei. (Redação dada pela

Lei nº 11.441, de 2007).

§ 1o O disposto neste artigo aplica-se, também, ao pedido de

adjudicação, quando houver herdeiro único. (Parágrafo único Renumerado

pela Lei nº 9.280, de 30.5.1996)

§ 2o Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou

adjudicação, o respectivo formal, bem como os alvarás referentes aos

bens por ele abrangidos, só serão expedidos e entregues às partes após

a comprovação, verificada pela Fazenda Pública, do pagamento de todos

os tributos. (Incluído pela Lei nº 9.280, de 30.5.1996)

Aqui, o MP só intervirá na hipótese de existir testamento,

uma vez que todos os herdeiros são maiores e capazes.

O arrolamento sumário nada mais é senão partilha amigável

do art. 2.015 do NCC. Isso porque na própria inicial as

partes fazem a proposta de partilha com a prova do

recolhimento dos tributos. A atividade do juiz é, pois,

meramente homologatória, não cabendo ação rescisória.

Caberá, se for o caso, ação anulatória, a ser interposta no

prazo de um ano.

Art. 1.030. É rescindível a partilha julgada por sentença:

I - nos casos mencionados no artigo antecedente;

II - se feita com preterição de formalidades legais;

III - se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja.

Arrolamento comum:

É cabível quando o patrimônio transmitido não for superior

a 2.000 OTNs, o que equivale hoje a 40 ou 50 mil reais.

O arrolamento comum ocorre ainda que haja interesses de

incapazes.

Tanto o arrolamento sumário quando o comum, não passam de

simplificação procedimental de um inventário.

Alvará judicial:

Art. 1.037 do CPC; Lei 6.858/80; Dec. 85.845/81.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9280.htm#art1031%A71





É procedimento de jurisdição voluntária tendente a permitir

o levantamento de pequenas parcelas do patrimônio do

falecido. Substitui, pois, o inventário, desde que

obedecidos os seus requisitos.

Art. 1.037. Independerá de inventário ou arrolamento o pagamento dos

valores previstos na Lei no 6.858, de 24 de novembro de 1980. (Redação

dada pela Lei nº 7.019, de 31.8.1982)

Na forma do art. 1.109 do CPC o juiz não está adstrito à

legalidade estrita, podendo julgar os procedimentos de

jurisdição voluntaria por eqüidade.

Para a liberação do alvará (para se liberar o dinheiro por

meio do alvará) deve-se obedecer a dois requisitos:

Limite de 500 OTN’s (Obrigação do Tesouro Nacional) –

não mais existe entre nós. E convertendo-se para

salário mínimo deve ser algo em torno de 15 a 20 mil

reais. Esse valor é de aproximadamente R$ 10.000,00.

Inexistência de bens a partilhar. O falecido deixa

apenas dinheiro.

Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não

é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita,

podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente

ou oportuna.

Pelo que é possível notar, se a pessoa deixa um pequeno bem

a partilhar, de pequeno valor, mesmo assim não será

possível a utilização do alvará. Isso ocorre ainda que esse

bem seja inferior a 500 OTNs. É isso que prevalece na

jurisprudência e é o que está na letra fria da lei.

Para o professor seria possível sim. Deveria relativizar

esse entendimento, porque o que a lei prega é a

desburocratização e, dessa forma, possibilitar esse tipo de

relativização – podendo o patrimônio ser transferido por


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7019.htm#art1037


via do alvará. Essa interpretação do professor é feita com

base no art. 5.º da LICC.

O Dec. 85.845/81 diz que se o valor liberado pelo alvará

for em favor de um incapaz, esse valor ficará depositado em

juízo até que o incapaz complete a sua maioridade civil.

Para o levantamento dos valores por alvará, tal independe

do pagamento de tributos.

Atenção : não confundir alvará judicial com alvará

incidental.

Alvará incidental é aquele alvará concedido dentro do

inventário, incidentalmente no inventário; nada mais é que

a antecipação de tutela. Ele se faz necessário sempre que

houver despesas a serem arcadas no decorrer do inventário.

Quando o alvará incidental beneficiar um dos interessados

durante o inventário o valor será abatido da sua cota

futura, será abatido da própria herança. E isso por ser o

alvará incidental a própria antecipação de tutela, que

neste caso seria antecipação de herança (se beneficiar um

interessado apenas e não o espólio).

Procedimento do inventário propriamente dito:

Prazo:

Art. 983, CPC – prazo para requerer o inventário:

Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro

de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se

nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais

prazos, de ofício ou a requerimento de parte. (Redação dada pela Lei

nº 11.441, de 2007).

O prazo é 60 dias contados da abertura da sucessão, devendo

se concluir nos 12 meses subseqüentes.




Não se trata prazo peremptório. É prazo impróprio ou de

preclusão, não gera prescrição nem decadência.

A perda desse prazo traz uma consequência de ordem

material, que é a multa de natureza tributária, que depende

de lei estadual (o tributo é de natureza estadual). A

súmula 542 do STF reconhece a constitucionalidade do

sistema de multas fiscais.

SÚMULA n. 542 – (DJU de 10.12.1969)

Não é inconstitucional a multa instituída pelo Estado-membro, como

sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário.

A consequência de ordem processual é que o inventário

poderá ser aberto de ofício pelo juiz. É o que reza o art.

989 do CPC:



no prazo legal.

Petição inicial:

Basta indicar o óbito e o valor da causa, além de comprovar

a morte. Ademais, os requisitos são os mesmos do art. 282

do CPC.

A abertura da sucessão ocorre com o óbito, enquanto que a

do inventário ocorre quando o juiz é comunicado, pela

inicial. Caso não haja a comunicação no prazo, isso ocorre

quando o juiz determina a abertura ex officio.

Com certeza, isso demonstra uma exceção ao princípio da

inércia da jurisdição. Por conta disso é que o inventário é

chamado por alguns autores de processo necessário.

No inventário, o valor da causa não inclui a meação. Isso

porque esta não foi transmitida. O valor da causa é o do

patrimônio transmitido, diminuída a meação e as dívidas

conhecidas.

Se assim não fosse, os interessados pagariam as custas

processuais sobre valores que não foram transmitidos.


Competência:

Analisar a competência para processar e julgar o inventário

é algo muito importante.

O art. 89, II do CPC reconhece a competência exclusiva da

justiça brasileira para processar a partilha de bens

situados no Brasil. E isso significa que a eventual decisão

judicial estrangeira (mesmo que os bens pertençam a um

estrangeiro) não pode ser homologada e executada no Brasil.

Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de

qualquer outra: (Compete exclusivamente a autoridade judiciária

brasileira)

I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;

II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil,

ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do

território nacional. (partilha de bens móveis e imóveis)

Além disso, tem-se o art. 10, §1º da LICC que consagra da

lei sucessória mais favorável.

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será

regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos

brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais

favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047,

de 18.5.1995)

Significa que deve ser aplicada a lei sucessória mais

favorável aos bens situados no Brasil. Ex: português casado

com brasileira e que tenha bens situados no Brasil, e a lei

portuguesa seja mais favorável, esta devera ser aplicada

aqui.

Ressalte-se que as leis mexicana e portuguesa são mais

favoráveis que a lei brasileira.

O art. 1.785 do CC dispõe sobre os bens aqui situados e que

pertençam a um brasileiro, devendo prevalecer o último

domicílio do falecido.


http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9047.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9047.htm

Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do

falecido.

Assim, o inventário deve ser requerido no último domicílio

do falecido. E na hipótese dele ter mais de um domicílio,

resolve-se pela prevenção.

Essa é uma regra de competência territorial relativa em que

deve ser aplicada a súmula 33 do STJ:

Súmula: 33

A INCOMPETENCIA RELATIVA NÃO PODE SER DECLARADA DE OFICIO.

No entanto, as partes podem prorrogar essa competência; o

que significa que se as partes quiserem podem promover o

inventario em outro local.

Fixada a competência do inventário (requerido o inventario)

instala-se o juízo universal do inventário. Nesse juízo

deverão ser julgadas todas as questões (de direito e de

fato) para as quais ele tem competência – art. 984, CPC.

Art. 984. O juiz decidirá todas as questões de direito e também as

questões de fato, quando este se achar provado por documento, só

remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou

dependerem de outras provas.

Só que dentro do inventário (dentro dos autos do

inventário) não se admite questões de alta indagação – são

de alta indagação as questões que demandam prova e contra-

prova (ex: investigação de paternidade; indignidade do

herdeiro; reconhecimento de filho etc). É uma complexidade

fática e não jurídica. Essas questões seguem para as vias

ordinárias e ficarão em apenso ao processo de inventário se

o juízo do inventário for o competente.

Da decisão judicial que reconhece uma questão como sendo de

alta indagação cabe agravo.

Do ponto de vista interno, o inventário será processado na

vara de sucessões, exceto quando se tratar de herança


jacente e vacante, onde a competência se desloca para a

Vara da Fazenda Pública.

As regras de competência não são aplicáveis aos casos de

inventário administrativo. Logo, a escritura pública de

inventário pode ser feita em qualquer cartório do País.

Legitimidade:

Arts. 987 e 988 do CPC:

Art. 987. A quem estiver na posse e administração do espólio incumbe,

no prazo estabelecido no art. 983, requerer o inventário e a partilha.

Parágrafo único. O requerimento será instruído com a certidão de óbito

do autor da herança.

Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente:

I - o cônjuge supérstite (ou o companheiro);

II - o herdeiro;

III - o legatário;

IV - o testamenteiro;

V - o cessionário do herdeiro ou do legatário;

VI - o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;

VII - o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da

herança ou do cônjuge supérstite;

VIII - o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes;

IX - a Fazenda Pública, quando tiver interesse.

A legitimidade para requerer a abertura do inventário é uma

legitimidade concorrente – todos os interessados podem

requerê-la. Assim, não necessariamente quem requer a

abertura do inventário é o inventariante.

Testamenteiro é a pessoa indicada pelo testador para

administrar o testamento, e como se vê também é legitimado.

O requerimento de abertura do inventário é uma petição

simplificada.

O valor da meação do cônjuge ou companheiro sobrevivente

não integra o valor da causa. A meação não é transmitida,

ela já pertence ao cônjuge sobrevivente. Assim, em razão da

inexistência da transmissão da meação, ela não será

incluída no valor da causa.


Relembre-se que se não for requerida a abertura do

inventário no prazo de 60 dias, o juiz pode fazê-lo de

ofício.

Dispõe o art. 989 do CPC:



no prazo legal.

Assim, se nenhum dos legitimados requererem a abertura no

prazo legal (art. 983), o juiz deverá fazê-lo de ofício.

Após a petição inicial com o requerimento da abertura,

haverá o despacho do juiz indicando o inventariante (que

não necessariamente será o legitimado para requerer a

abertura do inventário).

O inventariante será uma das pessoas do art. 990 do CPC.

A doutrina diz que se trata de um rol preferencial. No

entanto, é perfeitamente possível que o juiz indique

qualquer dessas pessoas (em qualquer ordem) justificando

fundamentadamente o porquê da escolha. Essa é a posição do

STJ, o qual o fez emprestado da doutrina de Maria Helena

Diniz.

Art. 990. O juiz nomeará inventariante:

I - o cônjuge (OU COMPANHEIRO RESP 520/CE) sobrevivente casado sob o

regime de comunhão, desde que estivesse convivendo com o outro ao

tempo da morte deste;

OBS: se estiver casado sob o regime separatório ou se

estiver separado de fato não será inventariante. O separado

de fato não há duvida de não se poder o mesmo ser

inventariante. Só que o fato de se estar casado sob o

regime de separação tal proibição não faz sentido, porque o

cônjuge sobrevivente é herdeiro e assim tem interesse no

inventário, podendo, então, ser inventariante.

II - o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se

não houver cônjuge supérstite ou este não puder ser nomeado;


III - qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do

espólio;

IV - o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio

ou toda a herança estiver distribuída em legados;

V - o inventariante judicial, se houver;

OBS: o inventariante judicial é um funcionário da

administração pública.

VI - pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial.

Parágrafo único. O inventariante, intimado da nomeação, prestará,

dentro de 5 (cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar

o cargo.

O inventariante não é nenhum herdeiro especial. Ele não

passa a ter nenhum privilégio por se tornar inventariante e

se responsabilizar pelo inventário. A função de

inventariante não é remunerada.

Testamenteiro: este sim irá receber alguma remuneração se

não for herdeiro nem legatário. E se essa remuneração não

for fixada pelo testamenteiro será fixada pelo juiz no

valor de 1 a 5% da herança (chamada de prêmio ou vintena).

O inventariante dativo não recebe nada segundo a letra da

lei. No entanto isso não é justo, porque deveria ser

remunerado assim como se remunera o testamenteiro.

Atribuições do inventariante:

O inventariante assume dois tipos de atribuições: as do

art. 991 ele pode cumprir independentemente de autorização

judicial (atribuições comuns) e as do art. 992 ele apenas

pode cumpri-las se expressamente autorizado pelo juiz

(atribuições especiais).

Art. 991. Incumbe ao inventariante:

I - representar o espólio (PARA QUESTÕES DE ORDEM PATRIMONIAL APENAS)

ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, observando-se, quanto ao

dativo, o disposto no art. 12, § 1o;


II - administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência

como se seus fossem;

III - prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por

procurador com poderes especiais;

IV - exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os

documentos relativos ao espólio; (EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS QUE ESTEJAM

COM ELE)

V - juntar aos autos certidão do testamento, se houver;

VI - trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente,

renunciante ou excluído; (COLACIONAR BENS)

VII - prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o

juiz lhe determinar;

VIII - requerer a declaração de insolvência (art. 748). (QUANDO O

ESPÓLIO FOR INSOLVENTE)

Todas essas oito atribuições podem ser feitas de ofício

pelo inventariante.

Art. 992. Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e

com autorização do juiz:

I - alienar bens de qualquer espécie; (BENS MÓVEIS OU IMÓVEIS)

II - transigir em juízo ou fora dele; (TRANSAÇÃO)

III - pagar dívidas do espólio; (PAGAMENTO DE DÍVIDAS)

IV - fazer as despesas necessárias com a conservação e o melhoramento

dos bens do espólio.

O inventariante só pode praticar uma dessas condutas acima

se autorizado pelo juiz e ouvidos os interessados, SOB PENA

DE NULIDADE. É a posição do STJ. Ainda, dependendo do ato,

o inventariante que praticar uma das condutas cima sem

autorização judicial, não se exime de suas

responsabilidades civis e penais.

Normalmente ocorre, entretanto, desídia por parte do

inventariante.

Assim, é importante saber a diferença entre remoção e

destituição do inventariante. Ambas são decisões judiciais

que afastam o inventariante. Só que a remoção é punição

(toda remoção tem caráter punitivo) e destituição é a

incompatibilidade com o cargo.


A remoção e a destituição são medidas judiciais submetidas

ao devido processo legal, frise-se.

A remoção ocorre quando o inventariante comete alguma

falta, deixa de aplicar as atribuições que lhe são impostas

por lei. E como tudo que tem natureza punitiva, a remoção

do inventariante deve ser precedida de contraditório,

através da formação de um processo em apenso (art. 995). O

juiz deve ouvir o inventariante no prazo de 5 dias,

determinar a realização das provas que entender necessárias

e depois decidir o caso. E dessa decisão cabe agravo.

A remoção não prejudica eventual responsabilidade civil ou

penal. Só que a remoção não faz com que ele perca o direito

que possui de adquirir bens, ele não perde o direito sobre

os bens, não deixa a qualidade de herdeiro (se o for, é

claro).

Isso porque a perda do direito sobre os bens é conseqüência

dos sonegados e não da remoção do inventariante.

A remoção pode ser requerida por qualquer interessado, pelo

MP ou ainda pode ser aplicada de ofício pelo juiz.

Art. 995. O inventariante será removido:

I - se não prestar, no prazo legal, as primeiras e as últimas

declarações;

II - se não der ao inventário andamento regular, suscitando dúvidas

infundadas ou praticando atos meramente protelatórios;

III - se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou

sofrerem dano bens do espólio;

IV - se não defender o espólio nas ações em que for citado, deixar de

cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para

evitar o perecimento de direitos;

V - se não prestar contas ou as que prestar não forem julgadas boas;

VI - se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio.

Art. 996. Requerida a remoção com fundamento em qualquer dos números

do artigo antecedente, será intimado o inventariante para, no prazo de

5 (cinco) dias, defender-se e produzir provas.

Parágrafo único. O incidente da remoção correrá em apenso aos autos

do inventário.


Art. 997. Decorrido o prazo com a defesa do inventariante ou sem ela,

o juiz decidirá. Se remover o inventariante, nomeará outro, observada

a ordem estabelecida no art. 990.

Apenas na hipótese de sonegados, é que o inventariante que

pratica alguma dessas condutas possa ser privado da

herança.

Já a destituição é a incompatibilidade com o exercício do

cargo (ex: se o inventariante foi preso, se ele se tornou

incapaz, se ele se mudou para outro lugar). E como a

destituição não tem caráter punitivo, não exige o

procedimento em apartado, podendo ocorrer dentro do próprio

procedimento de inventário. E o próprio juiz, de oficio,

pode determinar a destituição.

Ambos os inventariantes, o removido e o destituído, devem

devolver todos os bens do espólio que estejam em sua posse

– art. 998, CPC

Art. 998. O inventariante removido entregará imediatamente ao

substituto os bens do espólio; deixando de fazê-lo, será compelido

mediante mandado de busca e apreensão, ou de emissão na posse,

conforme se tratar de bem móvel ou imóvel.

OBS: contra a decisão que remove ou destitui cabe o recurso

de agravo, assim como a decisão que o nomeia.

O incapaz não pode ser inventariante justamente porque as

conseqüências não poderiam ser aplicadas a ele, ou seja, o

incapaz não pode assumir as responsabilidades do

inventariante. Essa é a posição do STJ, no RESP 658.831/RS,

Rel. Min. Nancy Andrighi.

Quando se tratar de inventários conjuntos o inventariante

deve ser o mesmo para ambos. O inventário conjunto ocorre

quando um dos interessados vem a falecer após aberto o

primeiro inventário (ex: a esposa morre, abre-se o


inventário e logo depois o marido morre e outro inventário

é aberto). O inventariante deve ser comum para que o

procedimento seja mais célere.

Maria Berenice Dias defende a possibilidade do viado como

inventariante. Isso, por óbvio, na relação entre dois

kanalenses.

Pessoa jurídica não pode ser inventariante, malgrado possa

ser herdeira ou legatária.

Procedimento sintetizado do inventário:

1. Petição inicial – basta indicar o óbito e o valor da

causa, além de comprovar a morte.

2. Despacho para a nomeação do inventariante

3. Primeiras declarações – o inventariante vai prestar as

primeiras declarações no prazo de 20 dias (art. 993, CPC).

As primeiras declarações constituem o momento em que o

inventariante apresenta uma espécie de balanço patrimonial,

uma espécie de quadro geral sucessório (informações sobre o

patrimônio ativo e passivo – atribui valores ao patrimônio,

e relaciona os interessados).

4. Citações – art. 999, CPC

Art. 999. Feitas as primeiras declarações, o juiz mandará citar, para

os termos do inventário e partilha, o cônjuge, os herdeiros, os

legatários, a Fazenda Pública, o Ministério Público, se houver

herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o finado deixou

testamento.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

OBS: O MP NÃO SERÁ CITADO, MAS SIM INTIMADO! Além disso, o

MP será intimado apenas se houver interesse de incapaz ou

declarações de última vontade.



§ 1o Citar-se-ão, conforme o disposto nos arts. 224 a 230, somente as

pessoas domiciliadas na comarca por onde corre o inventário ou que aí

foram encontradas; e por edital, com o prazo de 20 (vinte) a 60

(sessenta) dias, todas as demais, residentes, assim no Brasil como no

estrangeiro.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Vicente Greco Filho sustenta a inconstitucionalidade desse

§ 1º, pois, pelo devido processo legal, o interessado que

não more na comarca também deve ser citado. Além disso, é

imprescindível que a citação seja feita pessoalmente e que

seja por edital apenas se não localizado o interessado.

Alexandre Freitas Câmara, no entanto, entende que esse

dispositivo está harmônico com a razoável duração ao

processo.

§ 2o Das primeiras declarações extrair-se-ão tantas cópias quantas

forem as partes.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

§ 3o O oficial de justiça, ao proceder à citação, entregará um exemplar

a cada parte. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

§ 4o Incumbe ao escrivão remeter cópias à Fazenda Pública, ao

Ministério Público, ao testamenteiro, se houver, e ao advogado, se a

parte já estiver representada nos autos. (Redação dada pela Lei nº

5.925, de 1º.10.1973)

5. Impugnações: prazo de 10 dias – art. 1.000 do CPC.

Essas impugnações têm verdadeiro caráter de contestação,

podendo ser apresentadas matérias de mérito.

Da decisão que acolher ou rejeitar a impugnação cabe

agravo.

Art. 1.000. Concluídas as citações, abrir-se-á vista às partes, em

cartório e pelo prazo comum de 10 (dez) dias, para dizerem sobre as

primeiras declarações. Cabe à parte:

I - argüir erros e omissões;

II - reclamar contra a nomeação do inventariante;

III - contestar a qualidade de quem foi incluído no título de

herdeiro.

Parágrafo único. Julgando procedente a impugnação referida no n.º I,

o juiz mandará retificar as primeiras declarações. Se acolher o

pedido, de que trata o n.º II, nomeará outro inventariante, observada







a preferência legal. Verificando que a disputa sobre a qualidade de

herdeiro, a que alude o n.º III, constitui matéria de alta indagação,

remeterá a parte para os meios ordinários e sobrestará, até o

julgamento da ação, na entrega do quinhão que na partilha couber ao

herdeiro admitido.

Havendo impugnação, o juiz determinará a produção de provas

para, então, passar ao julgamento. O juiz poderá suspender

o procedimento de inventário pelo prazo máximo de trinta

dias, para que seja promovida a ação nas vias ordinárias.

6. Fase das avaliações:

Essa fase de avaliações pode ser dispensada quando todos os

herdeiros são maiores e capazes e não há conflito na

divisão dos bens, ou seja, se os valores apresentados nas

primeiras avaliações não forem impugnados pelos

interessados.

Também é dispensada a avaliação se a Fazenda impugnou e

nenhum dos herdeiros se contrapôs a essa impugnação.

Haverá a fase de avaliações, obrigatoriamente, se houver

interesse de incapaz ou conflito entre os interessados –

nesses dois casos a avaliação será judicial.

A avaliação obedecerá as regras dos arts. 681 a 683 do CPC

(mesmas regras do processo de execução e não de acordo com

as normas relativas à prova pericial).

Apresentado o laudo avaliatório as partes poderão impugná-

lo no prazo de 10 dias.

Ainda, será dispensada a avaliação quando os herdeiros

instituírem um condomínio sobre todo o espólio, com a

anuência da Fazenda Pública.

7. Recolhimento de impostos e pagamento dos credores:


O credor aqui escolhe se ele quer cobrar dentro do

inventário ou pelas vias ordinárias.

Para o professor o melhor seria o credor optar pelas vias

ordinárias, porque no inventário já há muitas

possibilidades de impugnações, além de ser mais rápido

através de uma outra ação ordinária, com possibilidade de

uma medida cautelar inominada.

Se nenhum dos herdeiros impugnar, o juiz manda pagar as

dívidas. Mas se houver impugnação o juiz deve remeter para

as vias ordinárias (é o que diz o art. 1.018 do CPC).

Art. 1.018. Não havendo concordância de todas as partes sobre o pedido

de pagamento feito pelo credor, será ele remetido para os meios

ordinários.

Só tem um credor que não pode cobrar o crédito dentro do

inventario: a Fazenda Pública. Esta só pode cobrar sua

dívida através da execução fiscal.

O imposto aqui referido e que deve ser recolhido é de

competência estadual.

Regras relativas à tributação e pagamento dos credores

– súmulas importantes:

SÚMULA n. 112 – (SJP de 13.12.1963)

O imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente

ao tempo da abertura da sucessão.

(dessa forma, modificações supervenientes na alíquota são

irrelevantes).

SÚMULA n. 331 – (SJP de 13.12.1963)

É legítima a incidência do imposto de transmissão causa mortis no

inventário por morte presumida.

SÚMULA n. 590 – (DJU de 3.1.1977)

Calcula-se o imposto de transmissão causa mortis sobre o saldo credor

da promessa de compra e venda de imóvel, no momento da abertura da

sucessão do promitente-vendedor.


Súmula 115 do STF:

SÚMULA n. 115 – (SJP de 13.12.1963)

Sobre os honorários do advogado contratado pelo inventariante, com a

homologação do Juiz, não incide o imposto de transmissão causa mortis.

Súm. 114 do STF:

SÚMULA n. 114 – (SJP de 13.12.1963)

O imposto de transmissão causa mortis não é exigível antes da

homologação do cálculo.

8. Últimas declarações:

É momento em que o inventariante diz se esqueceu ou não

alguma coisa. É aqui que se encerra o prazo para a colação

de bens pelo inventariante.

Colacionar é apresentar no juízo a relação de bens doados

em antecipação de herança, para igualar as legítimas.

OBS: O STJ vem entendendo que toda doação de pai para filho

só será possível se o pai indicar expressamente que o bem

está saindo da cota parte que seria do filho.

Para os demais herdeiros o prazo final para a colação dos

bens é o prazo da impugnação.

E se os herdeiros não colacionarem nas últimas declarações

e nem na impugnação, fica caracterizado o que se chama de

sonegados – que são os bens ocultos. E cabe ao sonegado

promover a ação de sonegação pretendendo a condenação do

sonegador. A ação de sonegação pode ser promovida no prazo

de 10 anos pelos interessados, Fazenda Pública ou pelo

Ministério Público. A sanção da ação de sonegação é a perda

do direito sobre aquele bem objeto da sonegação. Se o bem

não mais existe o interessado deve colacionar o seu valor,

que será o vigente na data da abertura da sucessão.

Outro ponto que deve ser mencionado diz respeito aos bens

que devem ser conferidos na partilha. Pelo art. 1.014,


parágrafo único do CPC, serão calculados pelo valor que

tiverem ao tempo da abertura da sucessão.

Art. 1.014. No prazo estabelecido no art. 1.000, o herdeiro obrigado

à colação conferirá por termo nos autos os bens que recebeu ou, se já

os não possuir, trar-lhes-á o valor.

Parágrafo único. Os bens que devem ser conferidos na partilha, assim

como as acessões e benfeitorias que o donatário fez, calcular-se-ão

pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão.

De outra banda, o § 1.º do art. 2.004 do NCC diz que o

valor será calculado com base no tempo da liberalidade, no

caso a doação.

Art. 2.004. O valor de colação dos bens doados será aquele, certo ou

estimativo, que lhes atribuir o ato de liberalidade.

§ 1o Se do ato de doação não constar valor certo, nem houver estimação

feita naquela época, os bens serão conferidos na partilha pelo que

então se calcular valessem ao tempo da liberalidade.

§ 2o Só o valor dos bens doados entrará em colação; não assim o das

benfeitorias acrescidas, as quais pertencerão ao herdeiro donatário,

correndo também à conta deste os rendimentos ou lucros, assim como os

danos e perdas que eles sofrerem.

O enunciado 119 das Jornadas de Direito Civil afirma que

não há conflito entre esses dispositivos.

- a colação será feita com base no valor que os bens

possuíam na época da doação, caso o bem doado não mais

pertença do patrimônio.

- a colação será feita com base no valor da época da

abertura da sucessão, caso o bem doado ainda integre o

patrimônio.

Com isso, houve uma harmonização entre os dispositivos,

para evitar o enriquecimento sem causa.

119 – Art. 2.004: para evitar o enriquecimento sem causa, a colação

será efetuada com base no valor da época da doação, nos termos do

caput do art. 2.004, exclusivamente na hipótese em que o bem doado não

mais pertença ao patrimônio do donatário. Se, ao contrário, o bem

ainda integrar seu patrimônio, a colação se fará com base no valor do

bem na época da abertura da sucessão, nos termos do art. 1.014 do CPC,


de modo a preservar a quantia que efetivamente integrará a legítima

quando esta se constituiu, ou seja, na data do óbito (resultado da

interpretação sistemática do art. 2.004 e seus parágrafos, juntamente

com os arts. 1.832 e 884 do Código Civil).

9. Partilha:

A partilha pode ser de duas espécies: amigável ou judicial.

A partilha será amigável quando todos forem maiores,

capazes e não houver conflito entre eles. Ela pode ser pos

mortem ou inter vivos – art. 2.018 do CC (é exceção à regra

de proibição de contratação que tenha por objeto herança de

pessoa viva). A decisão judicial aqui será meramente

homologatória.

A partilha será judicial se houver interesse de incapaz ou

conflito entre os interessados. Se a partilha for judicial

não será cabível a ação rescisória, mas sim a anulatória.

Sobrepartilha e emenda da partilha :

Emenda da partilha: para corrigir erros materiais ou

inexatidões, não possuindo prazo.

Sobrepartilha: procedimento para realizar uma nova

partilha, para incluir um bem que não foi incluído na

partilha (ex: bem sonegado). Os mesmos interessados na

partilha são os interessados na sobrepartilha.

Inventário negativo:

Expressão criada pela jurisprudência e pela doutrina (não

está na lei) para designar o fenômeno de um inventário que

serve tão somente para declarar a inexistência de bens. Uma

pessoa morreu sem bens a partilhar; que a pessoa não deixou

nada. A pessoa morreu e não operou a saisine, não houve

transmissão de patrimônio.

E qual seria a finalidade dessa ação já que a pessoa não

deixou nada a ser partilhado?

O que poderia justificar seria o fato do herdeiro

necessitar de uma declaração de que não houve bens deixados


pelo morto, por exemplo. Mas na verdade não teria uma

finalidade concreta. Assim, a finalidade do inventário

negativo estaria no art. 1.523 do CC (causas suspensivas

matrimoniais) – não houve a partilha dos bens porque não

tinha bens a serem partilhados, e aí seria possível casar

de novo, mas apenas no regime da separação total de bens. É

aí que se encontra pelo visto a importância do inventário

negativo, que com a declaração de que não havia bens a

partilhar não haverá a incidência da causa suspensiva para

a realização do novo casamento.

No entanto, necessário observar o § único do art. 1.523 do

CC – que acabaria totalmente com a importância deste

inventário negativo, uma vez que a prova da inexistência do

prejuízo pode ser feita dentro da habilitação para o

casamento e, assim, não haveria interesse de agir na

propositura do inventário negativo. A habilitação para o

casamento é um procedimento administrativo e, por isso,

muito mais simples.

Eis o que diz o CC:

Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto

não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter

sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da

dissolução da sociedade conjugal;

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a

partilha dos bens do casal;

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos,

cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto

não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as

respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não

lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I,

III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo,

respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa

tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar

nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do

prazo.


Dessa forma, percebe-se que o inventário negativo não se

faz mais necessário – só que essa é a posição minoritária

(posição que o professor defende).

O que prevalece é que o inventário negativo se faz

necessário quando a parte quer comprovar que não houve bens

a partilhar. E reforça tal entendimento o que dispõe o art.

28 da Resolução do CNJ reconhecendo a utilidade do

inventário negativo.

Apesar de ser o que predomina, o professor continua a não

visualizar a utilidade prática desse inventário.

Aula 10 27/05/2009

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

É a sucessão baseada na vontade do auto da herança,

diferentemente da sucessão legítima, a qual se opera por

força de lei.

Apesar de volumosa, a sucessão testamentária é de raríssima

incidência, uma vez que no Brasil não há cultura

testamentária. Assim, unindo razões de ordem econômica,

social, religiosa e jurídica temos a sucessão testamentária

como rara no Brasil. Além disso, a sucessão legítima foi

muito bem organizada no ordenamento jurídico brasileiro, o

que, indubitavelmente deixa a sucessão testamentária em

segundo plano.

Sucessão testamentária é, pois, aquela que se baseia no

testamento. Para o CC/16 o testamento era o negócio

jurídico pelo qual se dispunha de patrimônio para depois da

morte.

Não é tarefa do legislador dar conceitos. O encargo de

conceituar é da doutrina e jurisprudência.


Orlando Gomes e Caio Mário criticavam o CC/16 por ter feito

um conceito incompleto. O testamento não é apenas o negócio

jurídico pelo qual se dispõe de patrimônio para depois da

morte. Também é possível, pelo testamento, fazer

declarações de outras vontades.

É o que se preceitua o art. 1.857 do NCC:

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da

totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

No conceito de testamento temos fundamentalmente a idéia de

negócio jurídico pelo qual se transmite patrimônio para

depois da morte, podendo conter outras disposições de

vontade.. O objeto do testamento não pode ser restrito à

idéia de transmissão de patrimônio para depois da morte.

Temos outras declarações de vontade tais como:

reconhecimento de filho, deserdação, nomeação de tutor.

Podemos, assim, ter diversas disposições de vontade

contidas no testamento.

As demais declarações de vontade de conteúdo não material

são compreendidas de forma autônoma e independente. Ou

seja, sendo compreendidas, assim, a eventual invalidade,

caducidade ou revogação das disposições patrimoniais não

afetará as demais declarações de vontade. Se eventualmente

um testamento também reconhece uma filiação, mesmo que

anulado o testamento a causa de reconhecimento de filho se

manterá.

Teremos assim a autonomia das disposições testamentárias em

relação às disposições de ordem patrimonial (deixa ou

cláusula patrimonial).

O objeto do testamento é largo, amplo espectro objetivo

(conteúdo patrimonial + disposição de vontade).

É o que preceitua o art. 1.910:

Art. 1.910. A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das

outras que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador.


Natureza negocial do testamento: é um negócio jurídico.

Dizer que é negócio jurídico é dizer que está fundado na

vontade. O mais importante elemento do testamento é o

elemento volitivo, a vontade.

O testamento deve ao máximo, naquilo que for possível,

merecer uma interpretação respeitando a vontade do

testador. Prestigia-se a vontade do testador.

Características do testamento:

a) personalíssimo, intuitu personae: só quem pode celebrá-

lo é o titular do patrimônio.

São nulas as clausulas de testamento conjuntivo (viola o

caráter personalíssimo do testamento). É o que reza o art.

1.863 do NCC:

Art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo,

recíproco ou correspectivo.

O testamento conjuntivo pode ser recíproco, simultâneo ou

correspectivo.

- simultâneo: duas pessoas que fazem o testamento em

conjunto.

- recíproco: é aquele com concessões mútuas, onde duas

pessoas condenem o patrimônio mutuamente.

- correspectivo: é o testamento em retribuição a outro

anterior.

b) unilateral: o testamento se aperfeiçoa com uma única

manifestação de vontade. Mesmo quando se trata de

testamento com encargo, mesmo assim continua unilateral.

c) solene: o testamento deve obrigatoriamente cumprir as

formalidades previstas em lei. mas há uma exceção, que é o

caso do testamento militar nucumpativo, que é aquele que


foi formalizado durante a guerra, por alguém ferido. É o

único testamento verbal em nosso ordenamento jurídico.

Como negócio tão solene, curiosamente, pode ser feito pelo

menor entre 16 e 18 anos. Assim, a capacidade testamentária

é atingida aos 16 anos.

d) gratuito: somente gera vontade patrimonial para o

beneficiário (chamado de sucessor) do testamento que pode

ser herdeiro ou legatário.

Legado: bem certo e determinado deixado para pessoa certa e

determinada.

Herança: quinhão (cota) deixado, percentual, quota parte do

todo.

Quem tem herdeiros necessários somente pode dispor de

metade do patrimônio. Respeita-se a legítima. Ou seja,

dispor no limite da legítima (50% do patrimônio líquido na

data da abertura da sucessão)

São herdeiro necessários (art. 1845)

Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes

e o cônjuge.

Numa interpretação constitucional deve ser acrescido o

companheiro como herdeiro necessário.

A legítima deve ser calculada na abertura da sucessão e

limita todos os atos gratuitos da sucessão.

Obs.: A doação (ato gratuito em vida) também deve respeitar

a legítima.

Toda e qualquer pessoa que tenha herdeiro necessário

somente pode dispor gratuitamente de metade de seu

patrimônio calculado no momento da abertura da sucessão.

É preciso que a pessoa mantenha o patrimônio no limite da

legítima até a data de abertura da sucessão, sob pena de


revogação e restituição da propriedade doado. É caso típico

de propriedade resolúvel superveniente.

Excedendo a legítima rompesse o excesso e restitui-se o bem

doado para resguardar a legítima. Somem todos os atos

gratuitos.

O 3º que recebeu a doação vai ter até o momento da morte do

doador para torcer pela sovibilidade do doador até a morte,

sob o risco da propriedade se tornar resolúvel, ser rompida

e voltar o patrimônio para a família.

e) revogável: em face de sua natureza negocial pode ser

revogável a qualquer tempo, por ato de vontade do titular.

São nulas de pleno direito as cláusulas derrogativas ou

derrogatória. São as cláusulas que tiram do testador o

direito de revogar o testamento. Cláusula “este testamento

é irrevogável”.

f) mortis causae: somente produz efeitos depois da morte do

titular. Razão pela qual é um negocio mortis causae com

projeção de efeitos após a morte de seu titular.

Proibição do pacto sucessório:

Art. 426 do CC

Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

Vedação ao pacta corvina. Não se permite nenhum tipo de

negócio jurídico que tenha por objeto a herança de pessoa

viva. Não é tolerado pelo ordenamento jurídico este tipo de

contrato.

A proteção do pacta corvina vem ao encontro a

característica mortis causa do testamento.

Uma única exceção à vedação ao pacto sucessório está no

art. 2018 do CC.


Art. 2.018. É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre

vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos

herdeiros necessários.

O art. 2018 permite a partilha em vida, quando todos os

herdeiros forem maiores e capazes e não houver conflito

sobre a partilha dos bens.

A partilha em vida exige homologação judicial depois da

abertura da sucessão.

Hoje é possível realizar a escritura pública da partilha em

vida depois de aberta a sucessão.

Indignidade e deserdação

São formas de sanção.

Obs: Quando o herdeiro é declarado indigno ou deserdado

alguém recebe em seu lugar como se morto fosse.

Todavia se há renúncia a herança. Não há como o sucessor do

renunciante de receber a herança. Enquanto seu pai estiver

vivo não tem direito a herança nenhuma, assim, o sucessor

do renunciante, enquanto este estiver vivo nada pode

reclamar.

O herdeiro do renunciante somente pode reclamar se todos do

mesmo grau renunciam. Neste caso serão chamados por direito

próprio e não por representação.

Pressupostos da sucessão testamentária:

a) atendimento das formalidades legais (as solenidades têm

que ser cumpridas).

A violação de solenidade implica em nulidade do testamento.

b) observância dos limites impostos pela legítima:

A legítima é a metade do patrimônio líquido do titular que

tenha herdeiros necessários. Indubitavelmente, o


companheiro se insere no rol dos herdeiros necessários. Mas

tal só deve ser elencado em provas subjetivas, pois na

letra fria do NCC são herdeiros necessários apenas o

ascendente, descendente e cônjuge.

Se a legítima não for respeitada, haverá a redução do

excesso, ou seja, o testamento tem validade e eficácia, mas

dentro dos limites impostos pela legítima.

Qual o momento em que se calcula a legítima?

Art. 1.014. No prazo estabelecido no art. 1.000, o herdeiro obrigado

à colação conferirá por termo nos autos os bens que recebeu ou, se já

os não possuir, trar-lhes-á o valor.

Parágrafo único. Os bens que devem ser conferidos na partilha, assim

como as acessões e benfeitorias que o donatário fez, calcular-se-ão

pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão.

Pelo art. 1.014 do CPC, a legítima é calculada pelo valor

que os bens tiverem ao tempo da abertura da sucessão.

Mas o art. 2.004 do NCC adotou outro critério para o

momento do cálculo da legítima:

Art. 2.004. O valor de colação dos bens doados será aquele, certo ou

estimativo, que lhes atribuir o ato de liberalidade.

§ 1o Se do ato de doação não constar valor certo, nem houver estimação

feita naquela época, os bens serão conferidos na partilha pelo que

então se calcular valessem ao tempo da liberalidade.

§ 2o Só o valor dos bens doados entrará em colação; não assim o das

benfeitorias acrescidas, as quais pertencerão ao herdeiro donatário,

correndo também à conta deste os rendimentos ou lucros, assim como os

danos e perdas que eles sofrerem.

Assim, pelo NCC, a legítima é calculada pelo valor dos bens

ao tempo da liberalidade. Haveria, em primeiro momento, uma

contradição entre o NCC e o CPC.

Mas não há qualquer conflito entre esses dispositivos.

Muito pelo contrário, são harmônicos. É o que reza o

Enunciado 119 da Jornada de Direito Civil:

119 – Art. 2.004: para evitar o enriquecimento sem causa, a colação

será efetuada com base no valor da época da doação, nos termos do


caput do art. 2.004, exclusivamente na hipótese em que o bem doado não

mais pertença ao patrimônio

do donatário. Se, ao contrário, o bem ainda integrar seu patrimônio, a

colação se fará com base no valor do bem na época da abertura da

sucessão, nos termos do art. 1.014 do CPC, de modo a preservar a

quantia que efetivamente integrará a legítima quando esta se

constituiu, ou seja, na data do óbito (resultado da interpretação

sistemática do art. 2.004 e seus parágrafos, juntamente com os arts.

1.832 e 884 do Código Civil).

OBS: a legítima é calculada sobre todas as liberalidades,

como testamento e doação, por exemplo.

c) pessoa capaz de dispor ou capacidade testamentária ativa

(capacidade testamentária facti):

O testador deve ter capacidade de testar. Não se confunde

com a capacidade jurídica geral , que é atingida aos 18

anos, devendo ser averiguada no momento da elaboração do

testamento.

Além de o testador dever ter mais de 16 anos, deve estar na

plenitude de suas faculdades mentais.

Ainda, a incapacidade superveniente não invalida o

testamento:

Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o

testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência

da capacidade.

Tem capacidade testamentária ativa: as pessoas maiores de

16 anos (independente de assistência), além daqueles que

estão no pleno gozo das faculdades mentais. Exceção à

teoria da incapacidade. O testamento do menor pode ser

feito na forma pública (escritura pública) ou particular

(testamento particular)

d) capacidade de receber (capacidade testamentária

passiva):


É averiguada e analisada no momento da abertura da

sucessão, no momento da morte.

Podem receber por testamento: art. 1798 até o 1801.

Regra geral, podem receber por testamento todas as pessoas

nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucessão.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já

concebidas no momento da abertura da sucessão.

Nascido é quem nasceu com vida

Concebido = nascituro. Tem que ser concebido no momento da

morte.

Concluindo, quem pode receber por testamento não deve ter

obrigatoriamente a capacidade jurídica, inclusive pessoa

jurídica pode ser beneficiária de testamento.

Só não podem ser beneficiárias de testamento aqueles

impedidos por lei.

A capacidade passiva é calculada na data da abertura da

sucessão, sendo irrelevantes as modificações posteriores.

Também possuem capacidade testamentária passiva:

1- Os filhos não concebidos de pessoas indicadas pelo

testador desde que vivas ao se abrir a sucessão. É a prole

eventual.

O prazo da prole eventual é de 02 anos para esta ser

concebida (art. 1800, §4º),contados da abertura da

sucessão.

Nesse prazo é possível também a adoção, em face da

igualdade trazida pela Constituição aos filhos. Único

problema é se o testador limitar apenas a prole biológica

ou limitar apenas ao João da Silva ou apenas ao seu próprio

embrião congelado, sob pena de caducar essa cláusula.

O testamento pode ser deixado para o filho que alguém terá,

mas os pais devem estar vivos na data da abertura da

sucessão. É o que reza o art. 1.799,I.


Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a

suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo

testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; (Concepção por

adoção ou normal) (Chamada de prole eventual)

II - as pessoas jurídicas; (Já existentes ou ainda a existir, se o

testador as colocar na forma de Fundação)

III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo

testador sob a forma de fundação.

2- Pessoa jurídica a ser constituída com o patrimônio

transmitido: é a fundação.

3- Pessoas jurídicas já existentes.

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da

herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador

nomeado pelo juiz.

§ 1o Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à

pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e,

sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775.

§ 2o Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado,

regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no

que couber.

§ 3o Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a

sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da

morte do testador.

§ 4o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for

concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em

contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

Enquanto a prole eventual não for concebida os bens da

herança serão destacados e lhes serão nomeados curador.

Não possuem capacidade testamentária:


I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou

companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; (Descendentes podem)


Quem escreveu o testamento não pode recebê-lo. Isso ocorre

normalmente no caso de analfabetos ou cegos.

II - as testemunhas do testamento;

III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua

(culpa do gato véi), estiver separado de fato do cônjuge há mais de

cinco anos; (Proteção a Monogamia e ao Testamento).

O Professor discorda dessa proibição, por ser irrazoável.

Proíbe-se ao concubino receber por testamentos. É o caso

concubinato puro. A pessoa casada não pode deixar

testamento para o(a) amante. Pode dispor para um estranho

por testamento, mas não pode dispor para o(a) amante.

Assim, é nula a deixa em favor do amante.

Prova aberta Esse dispositivo esqueceu que o próprio

NCC, no art. 1.723, §1º estabeleceu que a simples separação

de fato independente de prazo e culpa já é capaz de formar

a união estável. A relação duradoura com os requisitos de

lei já satisfaz às condições para haver união estável,

mesmo sem prazo e independente de culpa.







Prova objetiva Somente é possível deixar testamento para

a concubina se separado há mais de 05 anos e não houver

culpa (redação pura da lei).

IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão,

perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

A autoridade pública perante quem se fez o testamento está

proibida de receber por testamento.


São nulas as disposições testamentárias em favor das

pessoas que não possuem capacidade.

Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de

pessoas não legitimadas a suceder (trata-se do laranja, testa de

ferro. Não se pode fazer o testamento para o gato véi, mas a deixa é

para o irmão do gato), ainda quando simuladas sob a forma de contrato

oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os

descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a

suceder.

A nulidade de uma disposição não acaba com o testamento,

apenas se isola a invalidade e faz a redução do testamento.

O art. 1803 traz uma disposição inútil. O testador pode

deixar para o filho dele no limite da legítima.

Art. 1.803. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o

for do testador.

Espécies de testamento e suas formalidades:

São dois campos de espécies testamentária.

1) Comuns ou ordinários: é aquele que foi celebrado em

condições e circunstâncias normais. Sem qualquer

circunstancia de comprometimento de vontade.

Os testamentos públicos podem ser:

a) Público: é um testamento celebrado de viva voz, na

presença de uma autoridade notarial. É o testamento

celebrado de forma aberta. O testador dita de viva voz

perante a autoridade com função notarial (cônsules fora do

Brasil ou tabeliães no Brasil). A pessoa não pode ser

surda-muda.

É a única modalidade permitida ao cego e ao analfabeto.

Nesse caso, é celebrado na presença de 02 testemunhas.


Atendendo à regra do art. 13 da Constituição, deve ser

redigido em língua portuguesa (vernáculo).

Seu conteúdo é aberto, qualquer pessoa tem acesso ao

conteúdo deste testamento, podendo extrair uma certidão.

O interessado comparece ao cartório e na presença de 02

testemunhas dita sua vontade, depois lê e depois todos

assinam. Se for analfabeto ou cego, mais uma pessoa deve

estar presente, além das 02 testemunhas, para que possa

assinar a rogo.

É nulo o testamento público quando celebrado por perguntas

e respostas feitas pela autoridade, pois nesse caso haverá

uma violação da natureza personalíssima do ato.

Característica eloqüente: o fato de ser aberto, de conteúdo

público.

b) Cerrado: tem como grande característica o segredo, razão

pela qual é chamado de testamento sigiloso. O conteúdo do

testamento cerrado fica resguardado, fechado a um momento

posterior. Somente tem noção e conhecimento do conteúdo o

próprio testador.

O surdo-mudo que souber ler pode fazer o testamento

cerrado.

O próprio testador elabora e apenas entrega à autoridade

pública para guardá-lo. As 02 testemunhas apenas

testemunharão a entrega do testamento (testemunhas

presenciais ou instrumentárias), pois o conteúdo é fechado.

A autoridade irá lacrar, cozer o testamento cerrado e

somente quem irá abri-lo é o juiz da Vara de Sucessões

depois da morte do testador.

A grande marca deste testamento é o sigilo, ou seja, apenas

quem sabe o seu conteúdo é o próprio testador.


Pode inclusive ser feito em língua estrangeira. Nesse caso,

depois da morte terá que passar pelo testador juramentado,

salvo se for feito em uma das línguas do MERCOSUL, tendo em

vista que documento feito em língua oriunda do MERCOSUL não

necessita de tradutor juramentado.

O dilaceramento (abertura antes do tempo) do testamento

cerrado gera sua caducidade, pois há o esvaziamento de seu

conteúdo, ou seja, há a perda do segredo.

OBS: Se o dilaceramento (abertura indevida) ocorreu depois

do óbito, mas antes da decisão judicial, nesse caso para o

Professor ocorre mera irregularidade, não há caducidade.

Assim, como o testador já morreu não tem como elaborar

outro testamento, a caducidade seria desrespeitar a vontade

do testador.

OBS: O NCC resguardou uma possibilidade na qual uma pessoa,

além do testador, terá acesso ao conteúdo do testamento

cerrado. Hipótese do testador saber ler, mas não pode ou

não sabe escrever (tem as mãos ou braços quebrados). Nesse

caso, alguém redige por ele, a rogo dele, a testemunha

presencia a entrega e o Tabelião pergunta se este é o

testamento seu, mesmo que feito a rogo, a partir do momento

da confirmação este testamento é válido.

Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem

não saiba ou não possa ler.

É a única hipótese em que outra pessoa que não o testador

tem acesso ao conteúdo do testamento cerrado.

c) Particular: tem forma livre e exige uma testemunha a

mais. São 03 testemunhas. Pode ser redigido de forma livre

(manual ou digital). O que se redigiu será lido na presença

de 03 testemunhas.


Como é elaborado pelo próprio titular, de próprio punho ou

mecanicamente, é chamado de hológrafo.

A sua grande característica, portanto, é a informalidade.

Pode ser feito em língua estrangeira desde que feito na

presença de três testemunhas que entendam o idioma.

Tendo em vista a sua insegurança, exige o NCC a homologação

judicial depois da morte do testador, para que seja válido

o testamento particular. É preciso, ainda, que as

testemunhas estejam vivas para que haja posteriormente a

homologação judicial.

Exceção: o NCC permitiu a parte elaborar o testamento

particular e indicar no corpo do testamento as razões pelas

quais ninguém pôde presenciá-lo, ou seja, por que razão não

houve testemunhas. Ex: o testador está isolado (no alto de

uma montanha ou em um retiro espiritual ou até mesmo porque

todas as pessoas que o acompanham são incapazes). Nesse

caso, também haverá homologação judicial e o juiz

verificará a veracidade das alegações.

Art. 1.879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o

testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem

testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.

2) Especiais: são os testamentos celebrados em situações

excepcionais.

a) Marítimo/Aeronáutico: é feito a bordo de embarcações ou

aeronaves que estejam em viagem. A situação tem que ser

excepcional.

b) Militar: em tempo de Guerra. Militares ou outros

profissionais em disposição das forças armadas (médico,

juízes etc)


Ambos podem ser feitos na forma pública ou cerrada e

sempre na presença de 02 testemunhas. O Comandante é

chamado para ditar no livro de bordo ou no livro de

ocorrência. O comandante registra e confere validade a ele.

Todo testamento especial reclama homologação judicial

(depois da morte do testador) em face da situação de

excepcionalidade.

Os testamentos especiais trazem consigo uma regra de

caducidade, ou seja, se o testador não morrer durante a

viagem ou durante a Guerra, dispõe do prazo de 90 dias para

ratificar o testamento redigido em uma situação especial.

Não ratificado em 90 dias há a caducidade do testamento

especial.

Exemplo: Pessoa faz o testamento no navio, desembarca do

navio em coma e depois de 01 ano morreu, o testamento não

caducou, pois neste caso a pessoa não tinha capacidade de

ratificar os atos testamentais.

Obs.: O testamento particular pode fazer apenas na presença

de 03 testemunhas e depois leva ao juiz para homologação

judicial, não tem forma especial. É o único que exige três

testemunhas, pois todos os outros exigem apenas duas

testemunhas.

Obs. II: Dispositivo do NCC que não tem correspondente. É o

testamento nuncupativo. Só é admitido para a espécie

militar.

Somente para a pessoa que está na Guerra e ferida de morte.

É o testamento oral, sem formalidade. O militar ferido

chama 02 testemunhas e de viva voz diz o que quer. Depende

sempre de homologação judicial após a morte.

Obs.: Casamento nuncupativo: no leito de morte duas pessoas

resolvem casar.


Obs.: O único testamento que não pode ser feito a rogo é o

testamento particular.

Codicilo:

Pequenas disposições de vontade. O direito brasileiro é um

dos poucos ordenamentos que permitem o codicilo.

O testador pode por meio do codicilo dispor de pequenos

legados, pequenas disposições de vontade. Disposições para

seu funeral ou de pequenos legados de bens de uso pessoal

(jóias e relógios).

Essas disposições de vontade de pequenos legados são feitas

por codicilo que tem forma livre e pode ser elaborado da

forma que bem entender. Independe também do testamento por

ter objeto distinto do testamento.

O testamento é negócio jurídico para dispor de patrimônio

depois da morte.

O codicilo é um ato apenas e tão-somente de disposição para

o funeral ou pequenas declarações de vontade.

É possível um testamento revogar codicilo e vice-versa?

Resposta: com certeza, por terem objetos distintos eles

podem co-exisitir e como também podem se revogar. Num

codicilo posterior a pessoa pode revogar parcialmente um

testamento. Do mesmo modo no testamento posterior a pessoa

pode revogar o codicilo.

O testamento pode revogar o testamento no todo ou em parte,

já o codicilo posterior apenas revogará o testamento em

parte.

Exige-se capacidade ativa para a realização do codicilo, de

mo do que somente pode elaborar o codicilo quem poderia

elaborar o testamento.

O objeto do codicilo são sempre disposições econômicas de

pequeno valor. Estas disposições de pequeno valor variam de

uma pessoa para outra até mesmo pela capacidade

contributiva ou econômica.


Assim, a jurisprudência resolveu o tema da seguinte forma:

o limite para disposição a título de codicilo é fixado pela

jurisprudência em no máximo 10% do valor do patrimônio

líquido. Pois, mais que 10% afeta e modifica o caráter de

pequena disposição. Maior o patrimônio menor o limite do

codicilo a ser analisado no caso concreto pelo juiz.

Havendo disposição de ultima vontade (testamento ou

codicilo) é necessária a presença do MP no inventário.

O MP somente intervém no inventario em 02 casos (art. 999

do CPC).

1- Presença de incapaz

2- Disposição de última vontade

Cláusulas testamentárias ou disposições testamentárias:

São as disposições contidas no testamento de conteúdo

patrimonial. Não merecem a qualificação de cláusulas

testamentárias as disposições de conteúdo não patrimonial,

estas serão cláusulas autônomas no testamento

(reconhecimento de filho e nomeação de tutor).

As disposições testamentárias podem se apresentar:

1- De forma simples: tem eficácia imediata. Ocorre o

óbito e automaticamente produz efeitos.

2- Submetidas a elementos acidentais

a- Sob condição: enquanto não implementada a condição o

titular não adquirirá nenhum direito, no caso claro de

condição suspensiva. E não pode exercer o direito.

Exemplo: deixa-se um benefício se a pessoa passar no

concurso. Enquanto não cumprir a condição não receberá. Se

morrer o testador e a pessoa não tiver passado no concurso

transmitirá para a massa hereditária, herdeiros legítimos.

Os herdeiros recebem para depois transmitir ao beneficiário

quando completada a condição.


O beneficiário sob condição pode se valer de medidas

cautelares para a proteção de seu beneficio, herança ou

legado contra o herdeiro que o está tutelando até o

implemento da condição.

O CC permite além do uso das cautelares a CAUÇÃO MUCIANA.

CAUÇÃO MUCIANDA: É A GARANTIA REAL OU FIDEJUSSÓRIA PRESTADA

PELO INTERESSADO SOB CONDICAO PARA QUE POSSA RECEBER O

BENEFÍCIO. É uma caução idônea para receber desde logo o

beneficio.

b- Sob encargo ou modo. Enquanto não cumprido o encargo

já há a aquisição.

Já recebe a herança ou o legado, caso não cumpra o encargo

gerará a execução do encargo, seja por multa, seja até

mesmo por revogação em face da infidelidade ao encargo.

Cláusulas testamentárias não se submetem a termo jamais,

pois segundo Zeno Veloso termo é evento futuro e certo,

admitir está clausula seria o mesmo que criar uma hipótese

de propriedade resolúvel não prevista em lei. Para que não

se viole o caráter perpetuo da propriedade é que não se

permite a criação de disposição testamentária a termo. A

disposição testamentária pode ser modal ou condicional.

Elementos acidentais – revisão.

São 03

1- Condição: evento futuro e incerto e impede a

aquisição de direitos e seu exercício. Não se adquiri e

não se exerce os direitos. Em face da incerteza impede a

aquisição.

2- Termo: evento futuro e certo, mas pode ser incerto.

Pode ser determinável ou indeterminável. Exemplo: Morte

que é termo incerto. Para o professor o termo é evento

futuro e inevitável (que pode ser certo ou incerto). O

termo não impede a aquisição, apenas impede o exercício.

Obs.: A morte dentro de determinado prazo é condição.


Exemplo: Morrer em 03 meses para receber tal coisa.

3- Encargo: conta-prestação imposta em contratos

gratuitos. Não impede a aquisição e nem o exercício.

A única hipótese em que o encargo impede a aquisição e o

exercício é quando vier sob a forma de condição. Exemplo:

Deixo o testamento para Aline se ela prestar serviços no

hospital por 06 meses.

As cláusulas testamentárias não podem ser conjuntivas ou

derrogativas, em ambos os casos será cláusula nula.

O testador não pode transferir para 3º o direito de

indicar o beneficiário, pois o testamento é personalíssimo.

Possibilidade de nomeação de herdeiro ou legatário por

motivo determinável ou determinado, por causa certa. Nomeio

o bombeiro José que salvou meu filho, se comprovar que não

foi ele quem salvou a cláusula perece.

Vincula a causa do benefício.

É possível nomear pessoa indeterminada, porém

determinável Isso ocorre quando o testador nomeia a prole

eventual.

O CC permite a indicação de cláusulas restritivas

(clausulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e

inalienabilidade) presentes no testamento.

Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato

de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de

sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro,

mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em

outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos

primeiros.

Este artigo esvazia o conteúdo da súmula 49 do STF que

perdeu seu objeto.

A cláusula de inalienabilidade faz presumir as demais, traz

consigo a impenhorabilidade e a incomunicabilidade.


Basta a inserção da inalienabilidade que as demais se

presumem nela. A recíproca não é verdadeira.

Estas 03 cláusulas restritivas não são absolutas.

O NCC confirmou algo já a muito conhecido pela

jurisprudência, qual seja, o caráter relativo das clausulas

restritivas, assim, por decisão judicial é possível

levantar ou sub-rogar cláusula restritiva. O procedimento é

de jurisdição voluntária, com a oitiva do MP, com

competência do juiz da vara de registros públicos.

Exemplo: Recebi um bem por herança, mas com uma cláusula

restritiva de inalienabilidade (não se comunica com o

cônjuge e não posso vender), para que o bem não pereça pede

ao juiz para vender e transfere a cláusula para o novo bem

adquirido, sub-roga.

Exemplo 2: o proprietário passa por necessidade é possível

que o juiz levante a clausula e permita e venda do bem.

As cláusulas restritivas possuem duração de uma geração

somente. Ou seja, a pessoa que recebe com necessariamente

transmite sem.

Exemplo: João recebeu um bem por herança com clausula

restritiva, transmitirá para seus herdeiros sem a cláusula.

Dura no máximo pelo período de vida do herdeiro

beneficiário. É vitalícia, mas não é perpétua.

Se João recebeu com esta cláusula a 2ª gravação do mesmo

bem com cláusula restritiva é nula, isso para evitar que o

bem permaneça por longo período como bem fora do comercio,

para evitar a não circulação do bem.

Possibilidade ou não de gravação na legítima?

É possível de forma aberta e livre nos 50% disponíveis. E

na legítima que é a cota indisponível para os herdeiros

necessários?

O art. 5º, XXX, reconhece como garantia individual o

direito à herança. É possível gravar a legítima?


XXX - é garantido o direito de herança;

Gravar a legítima significa que o herdeiro recebe a

herança, mas não pode dispor, irá gozar, fruir, mas não irá

dispor. Na prática será transformar o beneficiário de

herdeiro para usufrutuário. Transmuda-se a natureza da

sucessão para herdeiros.

Orlando Gomes sustentava a impossibilidade de gravação da

legítima por ser incompatível com a natureza garantista do

direito de herança. Gravar é modificar a natureza da

herança, pois a transmuda para usufruto (o professor adere

a este pensamento, pois caso contrario feriria a

Constituição, art. 5º, XXX).

O art. 1848 do CC permite a gravação da legítima com os

seguintes requisitos.

1- Se houver justa causa

2- Se estiver declarada no testamento

3- Comprovada posteriormente no julgamento

A regra geral é inadmissibilidade de gravar a legítima.

Excepcionalmente o CC permite a gravação da legítima

Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não

pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade,

impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

§ 1o Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da

legítima em outros de espécie diversa.

§ 2o Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser

alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens,

que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.

A finalidade de gravação da legítima é apenas para o filho

prodigo, mas para proteger o prodigo o melhor é interditá-

lo.

Na comunhão parcial bem recebido por herança não se

comunica.

Assim, para Silvio Rodrigues na prática é raro a gravação

da legítima.


No CC é possível excepcionalmente a gravação da legítima

desde que cumpridos os requisitos do art. 1848.

Redução das cláusulas testamentárias:

É a possibilidade, no caso de excesso no testamento.

Embora o CC estabeleça que um dos pressupostos do

testamento é o respeito da legítima e esta somente será

calculada quando da abertura da sucessão, quando da morte.

Esta variação do tempo implica também em oscilações

patrimoniais. É possível que o testador, por maior o zelo

que seja, termina por ocorrer variações patrimoniais, por

meio das quais o testador pode ter ultrapassado os limites

da legítima, assim, temos regras para a redução das

clausulas testamentária. Que é a adequação do testamento

aos limites da legítima. Significa na prática o respeito a

normas que são de ordem pública. Esta redução, assim, pode

se dar, inclusive, de ofício pelo juiz ou a requerimento

das partes.

São 02 regras para a redução de cláusula, estabelecidas no

NCC:

1- Havendo no testamento somente herança ou somente

legado a redução será proporcional. Reduz proporcionalmente

ao quinhão de cada um.

Exemplo: pessoa morre e deixa no testamento uma casa e um

carro. A casa vale 40% e o automóvel vale 20%, reduz

proporcionalmente pois extrapolou a legítima. Reduz os 40%

mais que os 20% pois a redução é proporcional.

2- Havendo herança e legado a redução dará primeiro na

herança e depois no legado se preciso for. Esta regra é

justificada pelo fato que o testamento é negócio jurídico,

fundado na vontade, devendo ao máximo ser preservada a

vontade.

Exemplo: Se a pessoa deixou 20% de seu patrimônio livre

para José e uma casa para Pedro (bem certo e determinado


legado), que vale 40%. Diminui da herança. José somente

receberá 10%.

Aqui estamos falando da parte disponível. Os herdeiros

necessários tem a seu favor a legítima assegurada. Estas

regras reduzem as disposições do testamento.

Direito de Acrescer:

Nada mais é do que discutir a possibilidade ou não de um

beneficiário de testamento acrescer, somar ao seu o

benefício de um outro, que não quer ou não pode receber o

beneficio.

Existem clausulas testamentárias que beneficiam 02 ou mais

pessoas. E uma destas pessoas não quer (renúncia) ou não

pode (indignidade, deserdação ou pré-morte). Ora, nesta

situação, sem substituto testamentário, a cláusula volta

para a massa ou é acrescida pelos outros beneficiários.

Segundo o CC somente teremos o direito de acrescer

presentes os seguintes requisitos:

1- Cláusula testamentária beneficiando 02 ou mais

pessoas;

2- Que uma delas não queira ou não possa receber.

3- Inexistência de substituto testamentário.

4- A clausula testamentária deve ser conjuntiva, ou seja,

tenha tratado dos beneficiários conjuntivamente e não de

forma disjuntiva.

Exemplo: deixo a casa para Zé e João. Zé não pode receber

não tem substituto, neste caso vai acrescer João, pois a

clausula é conjuntiva. Caso diverso é deixar 50% da casa

para Zé e 50% para João, neste caso a clausula é

disjuntiva, tratou deles separadamente e não se dá

acréscimo.

Testamenteiro:


É a pessoa nomeada pelo testador para fazer cumprir o

testamento. É a pessoa da confiança do testador para fazer

cumprir a sua declaração de vontade. Pode já ter sido

nomeado pelo testador, inclusive com a legitimidade para

ser inventariante, quanto para requerer a abertura do

inventário (art. 988).

Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente:

I - o cônjuge supérstite;

II - o herdeiro;

III - o legatário;

IV - o testamenteiro;

V - o cessionário do herdeiro ou do legatário;

VI - o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;

VII - o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da

herança ou do cônjuge supérstite;

VIII - o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes;

IX - a Fazenda Pública, quando tiver interesse.

O testamentário vem indicado no próprio testamento, mas o

CC também permite que seja dativo, ou seja, indicado pelo

juiz.

O testamenteiro assume inúmeras obrigações no sentido de

fazer cumprir o testamento. Dentre os inúmeros encargos que

lhe são impostos responderá o testamenteiro civil e

criminalmente pelo descumprimento das funções e obrigações

que lhe foram determinadas.

Se o testamenteiro não for beneficiado pela sucessão, não

for herdeiro e nem legatário, fará jus a uma remuneração.

Se não foi fixada pelo testamento será fixada pelo juiz e

chama-se PRÊMIO OU VINTENA.

Vintena ou prêmio: remuneração ficada pelo juiz pelo

trabalho do testamenteiro.

O juiz deve se utilizar da mesma regra dos honorários de

advogado para a fixação do premio ou vintena. Qualidade do

trabalho, grau de dificuldade e etc.

Substituição testamentária:


Possibilidade do testador indicar substitutos para os

beneficiários, isso, se dá na situação do beneficiário não

poder ou não querer receber a herança. O testador, assim,

já lhe indica o substituto. São 04 as formas de

substituição.

1- Simples ou vulgar: é a substituição em ordem

sucessiva. É ilimitada. Depende da vontade do testador. Há

ordem preferencial. O substituto somente será convocado

quando o 1º beneficiário não puder ou não quiser receber.

(é sucessiva e ilimitada)

2- Substituição Recíproca: quando um beneficiário

substitui ao outro reciprocamente. Exemplo: Pedro, José e

João são beneficiários, se um não quiser, os demais recebem

tudo de forma recíproca.

3- Substituição fideicomissária: se opera pelo

fideicomissio (substituição testamentária quando o

benefício veio expresso sob condição). Deixo o bem se

fulano passar no concurso é o exemplo. Enquanto não

implementada a condição o beneficiário não poderá reclamar

o benefício. Mas, se o testador morrer transmite para a

massa hereditária, os legítimos tomarão conta do bem até

que implemente a condição, salvo se o testador já nomear um

substituto.

4-

Fideicomitente: testador

Fiduciário: substituto, convocado na abertura da sucessão

para receber o benéfico, quando do implemento da condição.

Fideicomissário: aquele que será beneficiado depois do

implemento da condição.

No fideicomisso o substituto recebe primeiro para depois

devolver ao substituído. O que o substituto recebe é

propriedade resolúvel e depois será transmitida. Se ele

morrer os herdeiros recebem como substitutos.


O fiduciário tem uma chance de ficar com a propriedade

perpetua se o fideicomissário morrer sem cumprir a

condição. Neste caso o fiduciário se torna proprietário

perpetuo.

O CC não permite o fideicomisso de 2º, ou seja, não pode

ter dois fiduciários.

Art. 1952 do CC: somente se permite o fideicomisso em favor

da prole eventual. Assim, a única condição que permite o

fideicomisso é no caso de prole eventual.

Fideicomisso parece mas não se confunde com o usufruto.

A diferença é que no fideicomisso temos o exercício

sucessivo de direitos. 1º temos o direito do fideicomitente

(testador que exerce os direitos), depois do fiduciário e

por fim o fideicomissário.

No usufruto o exercício de direitos é simultâneo, são 02

pessoas exercendo simultaneamente o usufrutuário (goza e

frui) e o nu proprietário (dono)

Apesar da inércia do CC, doutrina e jurisprudência admitem

fideicomisso entre pessoas vivas no caso de doação. É uma

doação com clausula condicional. Gravada de fideicomisso. O

Fideicomisso Entre vivos decorre da autonomia da vontade e

não tem previsão legal, não tendo como restrição a condição

de ser apenas prole eventual. Sendo mais amplo que o

testamentário.

Extinção do testamento:

Se extingue da mesma forma que os demais negócios

jurídicos.

1- Revogação: no todo ou em parte. Expressa ou tácita

(faz o testamento no dia 1 e no dia 10 vende os bens). O

testador se arrepende e volta atrás.

A revogação pode ser por qualquer modo, ou seja, o

testamento público pode ser revogado por testamento

privado.


2- Invalidade: nulidade ou anulabilidade. Casos de

invalidade do negócio jurídico (art. 166, 167 e 171 do CC).

3- Caducidade: quando a lei determina a perda do objeto.

Exemplo: beneficiário morre antes do testador, sem

substituto e sem acréscimo.

Exemplo 2: testamento especial quando a pessoa não ratifica

e não morre.

4- Art. 1795 – rompimento do testamento. Sobrevém ao

testamento herdeiro necessário depois de celebrado o

testamento. O testamento está rompido para respeitar a

legítima do herdeiro que apareceu.

Alguns autores chamam isso de revogação presumida.

Para o CC este rompimento somente ocorrerá naquilo que o

testamento exceder a legítima. Se não excedeu a legítima

não rompe o testamento (art. 1975)

Art. 1.975. Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua

metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência

saiba, ou quando os exclua dessa parte.

Aula 11 03/06/2009

CONDOMÍNIO

Regras gerais:

A propriedade é a concentração nas mãos do titular de

diferentes poderes, que são o uso, o gozo (fruição),

disposição e reivindicação. Umas das características da

propriedade é a exclusividade, na medida em que concentra

todos esses poderes nas mãos do titular. É o que reza o

art. 1,228 do NCC:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da

coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente

a possua ou detenha.

§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as

suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados,

de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna,

as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e


artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer

comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar

outrem.

§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de

desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse

social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel

reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de

boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e

estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e

serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico

relevante.

§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa

indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença

como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Falar que a propriedade é exclusiva pode, em princípio, se

falar na exclusão do condomínio. Mas este não afeta o

caráter exclusivo da propriedade. Não há duas ou mais

pessoas exercendo direitos diferentes sobre a coisa.

O condomínio é, pois, o exercício simultâneo, concomitante

do mesmo direito de propriedade por duas ou mais pessoas.

No condomínio há uma pluralidade de sujeitos com unicidade

de objeto, ou seja, duas ou mais pessoas exercendo o mesmo

direito de propriedade sobre a mesma coisa.

Ex: marido e mulher, herdeiros antes da partilha etc.

No condomínio há uma situação qualitativamente igual, mas

quantitativamente diferente, porque cada um dos sujeitos

pode ter um quinhão diferenciado. É a chamada quota-parte

ou fração ideal.

Se o condomínio é o estado do exercício do mesmo direito de

propriedade por duas ou mais pessoas sobre a mesma coisa,

sob o ponto de vista dos sujeitos (subjetivo), todo

condomínio é uma comunhão.


Já objetivamente, o condomínio é uma indivisão. Se cada um

exercesse o seu direito apenas sobre a sua quota, haveria

uma divisão. No condomínio, cada condômino exerce seu

direito sobre o todo.

O NCC quer evitar a todo custo o condomínio. Isso porque é

uma inescondível fonte de conflitos. A expressão “pombo da

discórdia bem sintetiza o que é o condomínio.

Há dois diferentes modelos de condomínios:

Tradicional, comum ou ordinário - previsão no CC (artigos

1.314 a 1.330):

Edilício (unidades autônomas) – previsão no CC (1.331 a

1.358 e lei 4591/64, a qual foi derrogada):

1) Condomínio Tradicional:

É também chamado de condomínio comum ou ordinário, sendo a

co-propriedade exercida sobre a mesma coisa, ou seja,

exercício simultâneo do mesmo direito de propriedade por

duas ou mais pessoas.

Ex: casamento, união estável, herança etc.

O exercício do condomínio independente da quantidade,

apesar de serem distintas, ou seja, cada condômino tem uma

fração ideal diferenciada.

Direitos dos condôminos ou comunheiros:

a) direito de uso e fruição sobre todo o bem:

Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação,

sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão,

reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva

parte ideal, ou gravá-la.

Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da

coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o

consenso dos outros.


O exercício e direitos do condomínio se dá de forma comum,

independentemente da quota-parte de cada um deles. Cada

condômino exerce seu direito sobre o todo, sendo a

destinação do bem definida pela decisão da maioria das

quotas.

Cabe usucapião de um bem condominial?

Sim, desde que presentes os requisitos legais. Mas um

comunheiro pode usucapir um bem do condomínio, ficando com

a integralidade da coisa? Em linha de princípio, não, uma

vez que o exercício dos direitos de um não exclui o dos

demais. No entanto, o STJ existe uma hipótese em que se

admite usucapião de bem condominial. Isso ocorre quando o

condômino estabelece posse com exclusividade, alijando os

demais, seria possível haver usucapião da coisa

condominial. Mas é uma hipótese excepcional.

Na prática é uma situação muito difícil, pois o condomínio

terá que alijar os demais e também deve provar que exerce

sozinho os direitos sobre a coisa, mesmo que contrariamente

à vontade dos demais.

b) Defesa do bem condominial:

Cada condômino pode reivindicar de terceiro e defender a

sua posse. Pode exercer, assim, ação possessória e

reivindicatória, podendo-se valer da legítima defesa da

posse, que é o desforço incontinenti. Pode defender posse e

a propriedade no todo ou em parte, independente de sua

quota-parte.

Sob o ponto de vista objetivo, o condomínio é uma indivisão

e todos podem defender o todo. É possível que um condômino

se valha dessas ações contra terceiros, mas é possível uma

possessória ou reivindicatória contra outro condômino?

A ação possessória é plenamente possível, ou seja, um

condômino poderá se valer dela contra terceiro ou até mesmo


contra outro condômino. Um exemplo reside no fato de um

condômino tentar estabelecer posse com exclusividade para

si (esbulho, turbação etc.).

Já a ação reivindicatória somente pode ser utilizada contra

terceiros. Jamais um condômino pode ser valer de uma ação

reivindicatória contra outro condomínio, em razão da

indivisibilidade da coisa, já que o outro condomínio é co-

proprietário do bem.

c) alienação da quota:

Cada condomínio pode alienar ou onerar a sua quota-parte,

bem como dá-la em garantia.

Cada condômino pode alienar a sua quota-parte, mas com

consentimento dos demais. Quando um dos condôminos se

recusa imotivadamente a consentir para a alienação ou

oneração da coisa, pode caracterizar abuso do direito.

O NCC estabelece que se o condômino quer e pretende alienar

(vender, doar) ou onerar (dar em garantia) bem comum (coisa

como um todo) dependerá do consentimento de todos. Todos

precisam aquiescer na alienação ou oneração do bem comum.

Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou

dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em

penhor, anticrese ou hipoteca.

A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em

garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas

cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.

Se um não der, sem justificativa, podemos ter um abuso de

direito, ato ilícito, assim o juiz pode suprir e deferir a

alienação ou oneração se um condômino objeta a venda ou

oneração sem justificativa.

No que diz respeito à oneração ou alienação da fração

ideal, da quota-parte, não precisa do consentimento dos

demais, cada condômino pode alienar ou onerar a sua quota

sem consentimento dos demais. Não se impõe o consentimento,


basta a vontade de alienar ou onerar, mas o CC traz uma

regra especial, a regra da preferência.

Para que cada condômino possa dispor da sua quota não

precisa de consentimento dos demais, mas é preciso que se

respeite o direito de preferência ou preempção.

Assim, a alienação deve obedecer o direito de preferência

dos demais condôminos.

O condômino, ao vender ou onerar o bem, deve oferecer a sua

quota aos demais condôminos, antes de vendê-la.

Somente se exige a garantia de preferência na alienação

onerosa (venda). Na alienação gratuita não se exige o

direito de preferência (doação). A doação é liberalidade.

Mister ressaltar que não há direito de preferência no

condomínio edilício.

A preferência é exclusiva apenas do condomínio tradicional

ou comum.

O NCC não afirmou como se efetiva a preferência, ou seja,

há uma omissão legislativa a respeito dessa matéria. É um

caso típico de uso da analogia (art. 4º da LICC).

Deve-se fazer, pois, uma analogia com os artigos 27 e 28 da

lei 8.245/91 (Lei de Locações). Assim, a preferência será

realizada por meio de notificação, seja judicial ou

extrajudicial, com prazo mínimo de 30 dias.

Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de

cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência

para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com

terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante

notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência

inequívoca.

Parágrafo único. A comunicação deverá conter todas as condições do

negócio e, em especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de

ônus reais, bem como o local e horário em que pode ser examinada a

documentação pertinente.


Art. 28. O direito de preferência do locatário caducará se não

manifestada, de maneira inequívoca, sua aceitação integral à proposta,

no prazo de trinta dias.

Se mais de um condômino quiser exercer o direito de

preferência, todos terão o direito proporcionalmente na

medida de seu quinhão.

O prazo para exercício do direito de preferência é no

mínimo de 30 dias.

Se o condômino vender e não respeitar a preferência qual a

conseqüência?

Nesse caso, são aplicadas as regras contidas no art. 504 do

NCC, ou seja, o negócio jurídico de alienação onerosa

praticada pelo condômino, violada a preempção, implica em

ineficácia relativa do ato quanto ao condômino prejudicado.

Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua

parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O

condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá,

depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o

requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver

benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão

maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os

comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.

O condômino preterido pode requerer a adjudicação

compulsória no prazo decadencial de 180 dias do

conhecimento do fato. O STJ admite a tese da actio nata, ou

seja, os prazos de prescrição e de decadência só começam a

correr da data do conhecimento do fato.

Esse prazo de 180 dias é, pois, contado da ciência do fato.

É o prazo para promover a ação de adjudicação compulsória.

Na ação adjudicatória haverá um litisconsórcio passivo,

necessário e unitário entre adquirente e alienante. O

condômino preterido deverá depositar o valor do bem, tanto


por tanto, ou seja, o depósito do valor do bem, acrescido

das despesas, como as de registro, por exemplo.

Ressalte-se que se o terceiro requerente estiver de boa-fé

fará jus às perdas de danos.

Se mais de um condômino quiser exercer a preferência sobre

o bem, aplicam-se as disposições contidas no parágrafo

único do art. 1.504, ou seja, o direito de preferência será

proporcionalmente exercido.

OBS: bens sob a administração de terceiro não podem ser

vendidos sem autorização judicial, sob pena de nulidade:

Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em

hasta pública:

I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os

bens confiados à sua guarda ou administração;

II - pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da

pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração

direta ou indireta;

III - pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e

outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos

sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde

servirem, ou a que se estender a sua autoridade;

IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam

encarregados.

Parágrafo único. As proibições deste artigo estendem-se à cessão de

crédito.

d) direito de voto nas deliberações condominiais:

O NCC condicionou o direito de voto com o adimplemento das

taxas condominiais.

Deveres dos condôminos:

a) respeitar a finalidade:

Significa respeitar a destinação da coisa. Mas nada impede

a prática de atos conservatórios, que são aqueles par

acautelar, proteger a coisa.


b) não pode dar posse ou uso da coisa a terceiros sem o

consentimento dos demais:

c) divisão das despesas comuns:

Pelo art. 265 do NCC, a solidariedade não se presume.

Haveria, pois, solidariedade no que concerne ao rateio das

despesas? Não, a responsabilidade é na proporção da quota-

parte de cada condômino. É a regra do art. 1.315 do NCC:

Rateio das despesas do condomínio comum

O exercício sobre o direito da coisa e o direito de

defendê-la é comum.

Na forma do art. 1315

Art. 1.315. O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a

concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a

suportar os ônus a que estiver sujeita.

Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos.

O rateio de despesas se dá proporcionalmente.

Parte-se da presunção que todos tem a mesma quota. O NCC

presume a igualdade, presunção relativa, por ser essa

presunção relativa de igualdade de quotas, o interessado

pode comprovar que seu quinhão é menor e assim pode

colaborar com menos.

O condômino que não queira participar do rateio das

despesas pode renunciar ao seu quinhão (art. 1316). A parte

do renunciante será acrescida aos demais.

Art. 1.316. Pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e

dívidas, renunciando à parte ideal.

Ex: uma herança que tenha mais dívidas do que créditos. É

possível a renúncia ao quinhão para escapar ao rateio das

despesas. Nesse caso o condômino que queira pode assumir as

despesas e adquirir o quinhão.

Quando os demais condôminos acrescem à quota do

renunciante, também o fazem com relação às despesas.


§ 1o Se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a

renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou,

na proporção dos pagamentos que fizerem.

§ 2o Se não há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será

dividida.

Se nenhum dos demais condôminos quer assumir o quinhão,

este será repartido por todos e as despesas serão rateadas

proporcionalmente.

Art. 1.317. Quando a dívida houver sido contraída por todos os

condôminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigação, nem se

estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou

proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum.

d) responsabilidade pelos frutos:

Cada condômino tem o direito de retirar os frutos da coisa,

isoladamente, independente de sua quota. Mas os frutos

pertencem a todos. Por isso, o NCC estabelece a

responsabilidade do condômino pelos frutos retirados

isoladamente.

Aquele condômino que sozinho receber os frutos terá que

compartilhar com os demais (art. 1319), respondendo ou

indenizando os demais co-proprietários.

Art. 1.319. Cada condômino responde aos outros pelos frutos que

percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou.

Ex: Companheiro ou esposa quando acaba a relação.

Normalmente um sai de casa e o outro fica, se o imóvel é

comum, será condominial, logo o que ficou deve pagar

aluguéis ao outro, ou melhor, deve pagar a metade do valor

do que seria o aluguel devido. O juiz mandará calcular o

valor do aluguel e dividirá a metade, que será devida pela

mulher ao homem pelo tempo que ela viveu na posse de bem

comum.

Se o casal possui filhos, o juiz pode fixar alimentos in

natura, na forma de bens da vida. Parcela dos alimentos

serão dados em moradia, como parte do pagamento de pensão.


Nesse caso, há divisão dos frutos da coisa comum, o que

exclui a divisão dos frutos pela moradia em imóvel comum

aos cônjuges.

O STJ (RESP 622.472/RJ) vem entendendo que rompida a

sociedade conjugal ou convivencial, se um dos cônjuges se

mantém prolongadamente na posse de bem comum, os frutos

devem ser divididos.

Administração do condomínio:

A administração do condomínio compete a um síndico, eleito

pela maioria. O critério de maioria é econômico, ou seja, a

maioria das frações ideais. Havendo empate, a decisão é do

juiz.

Ressalte-se que a minoria tem o poder de impugnar a

deliberação.

O síndico tem o dever de prestar contas aos condôminos.

Ainda, há a possibilidade do mandato tácito. Nesse caso, há

a aplicação da teoria da aparência. Assim, o mandato tácito

é admissível no nosso sistema, já que o síndico exerce o

mandato sem a oposição dos demais.

Mas o que ocorre quando um condomínio possui um síndico

tácito e um eleito? Nesse caso, ainda se aplica a teoria da

aparência, que protege terceiros de boa-fé em face do

mandatário tácito, que realmente é quem exerce a

administração do condomínio.

O administrador não tem poderes de definir a destinação da

coisa, que será sempre resultante da deliberação da

maioria.

Espécies de condomínio tradicional:


a) voluntário: formado pela vontade das partes. A co-

propriedade é formada por vontade. Ex: Regime de bens do

casamento e da união estável.

b) Legal: é aquele que se forma por força de lei. A lei

estabelece a uma determinada situação a obrigatoriedade de

condomínio.

b.1) forçado: se dá imperativamente. Exs: quando de tratar

de muro, cerca, vala, pastos (compasto).

Quando é forçado pela lei a presunção do condomínio será

relativa, admitindo pela parte interessada a prova em

contrário.

O art. 1.279 trata do direito de construir, que é caso de

condomínio forçado.

Art. 1.279. Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as

interferências, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação,

quando estas se tornarem possíveis.

Outro exemplo é o das árvores limítrofes. Se a arvore está

sobre a linha divisória tem-se o condomínio forçado. Mas

nesse caso, os frutos não são comuns. Os frutos pertenceram

ao proprietário do terreno onde caírem.

No caso de haver condomínio, as despesas serão comuns. Ex:

as despesas de muro comum são dos dois. É o direito de

extremar, previsto no art. 1.328 do NCC:

Art. 1.328. O proprietário que tiver direito a estremar um imóvel com

paredes, cercas, muros, valas ou valados, tê-lo-á igualmente a

adquirir meação na parede, muro, valado ou cerca do vizinho,

embolsando-lhe metade do que atualmente valer a obra e o terreno por

ela ocupado (art. 1.297).

Havendo conflito em relação às despesas, nas hipóteses de

condomínio legal forçado, o arbitramento será feito por

perito, sendo o valor fixado por decisão judicial. Evitam-

se, assim, as construções suntuosas.


b.2) fortuito: se formado por sucessão hereditária será

fortuito ou aleatório. Forma-se aleatoriamente.

A presunção legal de condomínio é sempre relativa.

Aquele que assumiu as despesas sozinho da divisão pode

cobrar do outro a meação. As despesas comuns devem ser

divididas.

Extinção do condomínio comum:

A temporariedade é característica natural do condomínio. É

o que reza o art. 1.320:

Art. 1.320. A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da

coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas

despesas da divisão.

§ 1o Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por

prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.

§ 2o Não poderá exceder de cinco anos a indivisão estabelecida pelo

doador ou pelo testador.

§ 3o A requerimento de qualquer interessado e se graves razões o

aconselharem, pode o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do

prazo.

Assim, a todo e qualquer tempo, é lícitos aos condôminos

exigir a divisão da coisa comum, exceto nas hipóteses de

condomínio legal.

As partes podem, querendo, estabelecer um período de

indivisão, como previsto no § 1.º do art. 1.320, pelo prazo

de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.

Cada condômino colaborará com as despesas da divisão

proporcionalmente com sua quota. Isso se dá pela ação de

divisão (art. 980 do CPC), procedimento especial e

imprescritível.

Art. 1320, §1º os condôminos podem manter a coisa

indivisível pelo prazo de 05 anos se quiserem. Quando se


tratar de condomínio formado voluntariamente a coisa pode

se manter indivisível pelo prazo máximo de 05 anos,

permitida uma prorrogação por igual período. Assim, a coisa

pode se manter indivisível pelo prazo máximo de 10 anos.

Quando o condomínio se formar pode doação ou testamento não

pode haver a prorrogação, sendo o prazo máximo de indivisão

de 05 anos (§2º)

Art. 1320, §3º a requerimento de qualquer interessado

pode o juiz se graves razões aconselharem determinar a

divisão comum dentro do prazo de indivisão ajustado entre

as partes.

Determinada a divisão, cada um recebe o seu quinhão e

colabora com a divisão.

As regras para a divisão da coisa comum são as regras

sucessórias, ou seja, as regras da partilha da herança.

Art. 1.321. Aplicam-se à divisão do condomínio, no que couber, as

regras de partilha de herança (arts. 2.013 a 2.022).

Se a coisa for indivisível o juiz, ao invés de fazer a

divisão, realizará uma alienação judicial. Coloca o bem a

venda para apurar a melhor oferta.

Nesse caso, os condôminos preferem aos terceiros. O

condômino prefere ao estranho na venda marcada pelo juiz do

bem indivisível.

Quem tem preferência é o condômino que realizou o maior

número de benfeitorias, isso em homenagem e respeito à

função social da propriedade. Assim, no caso da oferta pelo

bem ser a mesma entre dois condôminos (mesmo valor), a

adquirirá o que tiver feito o maior volume de benfeitorias

no imóvel, ou seja, o maior número de benfeitorias receberá

o bem e não aquele que tiver o maior quinhão.

Em caso de empate, se nenhum dos condôminos tiver feito

benfeitorias, será aplicado o critério do maior quinhão.


Caso nenhum dos condôminos queira exercer o direito de

preferência, haverá licitação para terceiros, sempre pelo

maior preço.

Art. 1.322. Quando a coisa for indivisível, e os consortes não

quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e

repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de

oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que

tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de

quinhão maior.

Parágrafo único. Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa

comum e participam todos do condomínio em partes iguais, realizar-se-á

licitação entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa àquele que

ofereceu maior lanço, proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a

fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor

lanço, preferindo, em condições iguais, o condômino ao estranho.

OBS: O condomínio legal não pode se extinguir pela vontade

das partes, por ter sido formado por força de lei.

O STJ afirma que se é possível a divisão, o condômino não

pode requerer alienação.

Condomínio edilício:

Também é chamado de condomínio por unidades autônomas,

condomínio horizontal (compreendido por cada unidade

horizontalmente consideradas).

Diferentemente do condomínio comum é uma simbiose orgânica

de propriedade comum e propriedade individual, ou seja, é

um mix entre propriedade comum e propriedade coletiva,

entrelaçadas em uma mesma área.

Todo condomínio edilício necessariamente é formado por

unidades autônomas e partes comuns. Essa divisão é

insuscetível de divisão ou sucessão.

Extinguir as partes comuns implica a extinção do próprio

condomínio. Não se admite a separação das partes autônomas

e partes comuns.


O STJ vem nutrindo expressa simpatia no que concerne à

formação do condomínio edilício, independente da finalidade

e da forma de Constituição.

Aplicam-se, pois, às regras do condomínio edilício para

vilas de casas, complexos empresarias, entre outros, isso

por serem formados de partes autônomas e partes comuns.

Isso garante por exemplo a repartição das despesas comuns.

Já se fala na doutrina no condomínio de fato, aquele que se

forma não porque há um imóvel com partes autônomas e partes

comuns, mas por interesse comum de proprietários autônomos.

Exemplo: ruas fechadas. As despesas devem ser repartidas,

pois os interesses são comuns.

Importante frisar que não se admite usucapião de área

comum. Há previsão expressa no art. 3.º da Lei 4.591/64.

Mas o STJ vem admitindo a supressio nos condomínios

edilícios, ou seja, pode suprimir do condomínio a

possibilidade de reivindicar a área. Vide RESP 356.821/RJ

e 214.680/SP, bem como enunciado 247 da Jornada de Direito

Civil:

247 – Art. 1.331: No condomínio edilício é possível a utilização

exclusiva de área “comum” que, pelas próprias características da

edificação, não se preste ao “uso comum” dos demais condôminos.

Ex: condômino que pediu para fechar área comum e a

assembleia consentiu. Posteriormente, o condomínio requereu

a área novamente, mas tal não foi possível, tendo em vista

que o STJ reconhece a supressio.

Elementos constitutivos ou componentes do condomínio:

a) unidade autônoma;

b) partes comuns.


Dúvidas sobre a garagem, cobertura ou terraço, garagem e

horário de funcionamento. São ou não área comum?

Terraço ou cobertura são partes comuns, salvo disposição em

contrario no ato de criação do condomínio. Isso ocorre

quando a cobertura pertence ao apartamento do último andar.

Mas a regra geral é que seja espaço comum e as despesas

serão rateadas.

Se o condomínio foi criado por incorporação imobiliária, o

próprio ato de constituição pode dizer que a cobertura

pertence a uma unidade autônoma.

Se não houver disposição, a cobertura ou terraço é comum a

todos os condôminos.

Se a cobertura for área comum, poderá ser vendida apenas

por decisão unânime dos condôminos. Se a recusa for

abusiva, não fundamentada, há ato ilícito, abuso do direito

do art. 187 do NNCC, cabendo suprimento judicial.

Se o terraço ou cobertura pertence a uma unidade autônoma,

a sua despesa será do proprietário. Assim, o valor da taxa

de contribuição para a cobertura será diferenciado.

Dentro de um mesmo condomínio, pois, é possível unidades

autônomas com áreas diferenciadas (ex: apartamentos com

dois ou três quartos).

Garagem:

É área comum ou é unidade autônoma?

O regime jurídico da garagem no Brasil é híbrido. Há, pois,

três diferentes regimes jurídicos para as garagens.

a) a garagem é área comum:

Quem define o uso é a convenção. Nessa hipótese,

tecnicamente não se fala em garagem, mas em estacionamento.

As vagas são áreas comuns e a convenção define o regime.

Assim, a garagem não pode ser vendida por ser área comum.

b) a garagem é acessória da unidade autônoma:


O acessório segue o principal. É o regime mais comum.

Compra-se a unidade acompanhada de número de vagas de

garagem. Não pode ser vendida isoladamente. Segue o bem

principal sempre.

c) a garagem é uma unidade autônoma própria:

Tratada autonomamente, isso ocorre na hipótese da garagem

ter sido adquirida de forma autônoma, quando comprada por

fora, logo pode ser alienada autonomamente ao apartamento.

A garagem é, pois, considerada em si mesma.

Como saber o regime jurídico da garagem?

Depende do ato de criação, de constituição do condomínio

para se saber qual o regime jurídico de garagem.

Se a garagem é área comum, a Convenção pode a qualquer

tempo mudar a utilização da garagem. De ano em ano ou a

cada dois anos.

OBS: Se foi criado no condômino a expectativa justa, licita

de que poderia continuar indefinidamente usando a garagem,

isso pode caracterizar a supressio.

Salvo no regime de garagem como área comum, admite-se o

aluguel de garagem, art. 1.338 do NCC, salvo se a Convenção

tiver dispositivo em contrário.

Em se tratando de aluguel de garagem os condôminos terão

preferência a terceiros.

Art. 1.338. Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou

não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as

respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as

conseqüências de direito.

No caso de edifício-garagem esta é uma unidade autônoma,

não se aplicando as disposições quanto ao condomínio

edilício.


É possível limitar o uso de bens da área comum? Uso de

piscina pode ser limitado?

É possível sim limitar o uso de áreas comuns. Esses limites

são a conferência do interesse comum ao uso das áreas

comuns, pois respeitam o interesse coletivo.

De acordo com o art. 3º da lei 4591/64 é inadmissível o

usucapião de área comum de condomínio edilício. Sendo

proibido por lei.

Nessa medida é inadmissível de condomínio edilício, mas é

possível o usucapião de condomínio comum. Segundo a

jurisprudência é possível usucapião de área comum em

condomínio comum/tradicional por um dos condôminos quando

estabelecer posse com exclusividade, somente para si,

afastando os demais. Somente neste caso é possível o

usucapião. É preciso que os demais condôminos tenham se

afastado da posse.

No condomínio edilício nunca terá usucapião de área comum.

O STJ vem admitindo a supressio, apesar de insuscetível de

usucapião de áreas comuns (REsp 356.821 e REsp 214.680)

Entendimento do STJ se o condomínio gerou uma expectativa

no condômino que poderia usar aquela área, usucapião é

pedido juridicamente impossível, mas é possível por outro

lado a supressio.

Exemplo: No Rio permitiu-se ao condômino do subsolo o uso

de uma área comum, usou por mais de 20 anos e assumiu as

despesas. 20 anos depois o condomínio pediu a área de

volta, o STJ entendeu que houve supressio (abuso do

direito, conduta ilícita daquele que criou em outrem a

expectativa de que esta pessoa exercerá em lugar do titular

um determinado direito). No caso que sofrerá a supressio

será o condomínio.


Nas áreas comuns do condomínio edilício não cabe usucapião,

mas cabe supressio.

Natureza jurídica do condomínio edilício:

Escapa à regra da gravitação (dono do solo é dono da

construção – o acessório segue o principal) . É sempre uma

construção. Logo, o condomínio não tem natureza acessória

em relação ao solo.

Eventual crédito (hipoteca, alienação fiduciária) com

garantia real sobre o terreno não implica na aquisição do

condomínio.

Se um terceiro tiver algum direito real sobre o solo não

adquirirá o condomínio, não há regra da gravitação.

Eventual direito real de terceiro sobre o solo é convertido

em perdas e danos.

Pode-se, inclusive, interpretar de forma ampliativa a

súmula 308 do STJ:

Súmula 308 A hipoteca firmada entre a construtora e o agente

financeiro,anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e

venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Exemplo: Construtora que faz hipoteca para construir, dá o

terreno em garantia, mas não paga o banco. O banco na

execução da hipoteca não pode ser oponível ao condomínio,

apenas será responsável a construtora (Súmula 308 do STJ)

É um exemplo clássico de relativização do direito de

hipoteca e hipótese maravilhosa de função social da

propriedade e do contrato.

O condomínio não tem personalidade jurídica, mas possui

CNPJ.

A personalidade jurídica diz respeito aos direitos da

personalidade, ou seja, direitos existenciais. Já a

capacidade jurídica diz respeito aos direitos patrimoniais.

O condomínio edilício não tem personalidade jurídica no

direito brasileiro. Não é pessoa jurídica e tampouco pessoa

natural, sendo ente despersonalizado.


Não tem direitos da personalidade, logo não pode sofrer

dano moral.

Nada impede que o condomínio tenha capacidade jurídica, ou

seja, pode titularizar relações jurídicas, pode ser

contratante, empregador, consumidor. Mas, não tem

personalidade.

É sujeito e tem capacidade, podendo inclusive ser parte

processual (art. 12, IX do CPC).

OBS: Pode inclusive realizar ação de cobrança no JECC.

O condomínio não tem personalidade jurídica, mas tem CNPJ

(cadastro nacional de pessoa jurídica), pois é

contribuinte. É só no Brasil que se dá CNPJ para quem não é

pessoa jurídica.

Enunciado 246 da Jornada de Direito Civil – Art. 1.331:

Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte

final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de

seu peculiar interesse”. Prevalece o texto: “Deve ser

reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”.

No novo procedimento de execução, na nova execução é

possível que a adjudicação se dê na frente da arrematação.

Se o condomínio quer adjudicar, se adjuquei sou dono agora,

vou registrar em nome de quem? O condomínio não tem

personalidade, como fazer o registro?

Tem capacidade pode contratar, mas não tem personalidade.

Assim, o juiz dará uma autorização especial para registrar

em nome do condomínio.

Se o oficial se recusar a lavrar o registro cabe suscitação

de dúvida na forma dos artigos 198 e 203 da LRP.

Se o oficial não fizer o registro e não suscitar a dúvida

caberá a dúvida inversa pelo interessado. É um procedimento

administrativo (duvida e dúvida inversa), com oitiva do MP

e com recurso de apelação (mesmo sendo um procedimento

administrativo).


Situação do “Time Sharing”:

É o contrato de tempo compartilhado, numa tradução jurídica

vem se entendendo que é multipropriedade imobiliária. O que

significa?

Na verdade nada mais é do que um contrato de condomínio no

tempo e não no espaço. É um condomínio temporal e não

espacial.

No espaço é visto a partir de uma unidade, utilização da

propriedade por partes autônomas e partes comuns e

pertencentes ao particular.

No time sharing temos unidade autônoma e partes comuns

pertencentes a diversos titulares no tempo, cada unidade

será utilizada por duas ou mais pessoas no tempo, cada um

exercendo a propriedade por tantos dias no ano. Isso é para

garantir o direito ao bem de lazer.

Idéia para facilitar o acesso ao lazer.

Ex: uso de casa de praia. Compro a casa de praia por 30

dias no ano. Todos serão co-proprietários do todo, posso

alugar. Serei proprietário tantos dias no ano, há um

condomínio, aplica-se o regramento do condomínio edilício à

multipropriedade imobiliária. Haverá sindico e despesas

comuns a serem rateadas.

No time sharing há diversos interesses a serem conciliados.

É preciso manter as unidades autônomas, assim, há sempre

uma administradora do time sharing.

Para o STJ, é relação de consumo o relacionamento entre a

administradora e os condôminos. É relação de consumo pois

há prestação de serviços.

A relação entre condômino e condomínio não é relação de

consumo (jamais). É uma relação civil, privada, genérica.

No caso do time sharing há perfeitamente escritura pública,

onde deve constar que o proprietário terá direito aquela

fração ideal durante determinado período. Para Gustavo


Tepedino há uma revolução do direito de propriedade nesse

caso.

Não se deve confundir o time sharing dcondominial com o

time sharing turístico ou hoteleiro, bem como com o

empresarial:

No Brasil, já há referencias a outros dois modelos de time

sahring:

a) de consumo ou turístico ou hoteleiro:

Pessoa está sentado em restaurante e promotora de um hotel

pergunta se não quer ganhar fim de semana grátis em hotel.

Mas, para tanto, deve preencher alguns formulários. Para

ganhar a diária a pessoa basta assistir a uma palestra para

ganhar a diária.

A pessoa compra um pacote de dez dias em determinado hotel

da rede hoteleira. Se a parte comprar e não for nos dias

específicos, haverá a caducidade.

Normalmente, esses pacotes possuem restrição quanto ao

tempo, ou seja, o pacote é vendido apenas na baixa estação.

Se a pessoa não quiser comprar o pacote, o hotel é obrigado

a dar a diária prometida.

O STJ tem afirmado que a venda desses pacotes é abusiva e

portanto nula de pleno direito, uma vez que exauriu as

forças do consumidor.

IMPORTANTE: O time sharing hoteleiro é 100% regido pelo

CDC, diversamente é o time sharing do condomínio edilício.

b) empresarial.

É oferecido a alguém parte de um investimento de um hotel,

por exemplo. Em troca, é oferecido um percentual nos lucros

do hotel. Como se denota, é um investimento de risco. A

parte é proprietária apenas da quota do risco de

investimento. A relação não é de consumo nem civil, mas sim

empresarial.


Elementos constitutivos do condomínio edilício:

O ato de criação também é chamado de ato de instituição.

O segundo ato é a convenção de condomínio e o terceiro é o

regimento interno.

O ato de criação e a convenção são obrigatórios. Já o

regimento interno é facultativo.

Ato de instituição:

A previsão legal é a do art. 1.332 do NCC:

Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou

testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo

constar daquele ato, além do disposto em lei especial:

I - a discriminação e individualização das unidades de propriedade

exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns;

II - a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade,

relativamente ao terreno e partes comuns;

III - o fim a que as unidades se destinam.

Pode ser inter vivos ou causa mortis. Se o ato é inter

vivos, tem que ser por escritura pública. Se for causa

mortis pode ser por testamento público ou particular.

O condomínio edilício pode ser criado por testamento ou por

doação, mas a forma mais comum é pela incorporação

imobiliária. Ocorre quando alguém que exerce atividade

empresarial compra um terreno e resolve fazer ali um

empreendimento comercial condominial.

Mister ressaltar que o ato de instituição é anterior ao

condomínio.

O ato de criação precisa trazer três requisitos:

a) indicação da áreas comuns e das unidades autônomas:


é preciso descrevê-las, individualizá-las e pormenorizá-

las.

b) indicação da fração ideal (quota-parte) de cada unidade

autônoma:

É possível que cada unidade tenha uma quota diferenciada,

tamanhos diversos.

c) finalidade condominial.

Todas essas matérias são obrigatórias, sendo nula qualquer

cláusula do ato de instituição que as exclua. Qualquer

delas somente pode ser modificada por unanimidade.

Ex: venda da cobertura quando esta é área comum.

Assim, a alienação de área comum de um condomínio edilício

só poder se feita por unanimidade. Ressalte-se que não se

admite a recusa injustificada.

Não é possível a alteração da fachada sem decisão unânime.

Mas rede de proteção (obras de segurança em geral) pode ser

colocada sem que o condomínio possa a ela se obstar. Seria,

pois, abuso de direito.

Convenção de condomínio:

É a verdadeira constituição interna do condomínio. É o

diploma normativo das condutas.

A natureza da convenção, para alguns, é negocial. Mas se

dado condômino vende a sua unidade, o adquirente está

submetido à convenção do condomínio? Sim. Isso porque não

tem natureza negocial, mas sim estatutária.

Exige-se maioria de 2/3 para aprovação da convenção.

Estabelece todos os direitos e deveres recíprocos

existentes. Estabelece as regras dos condomínios.

A convenção é aprovada por 2/3 das frações ideais. Aprovada

por 2/3 das frações ideais ela terá natureza estatutária.

Em face da natureza estatutária, natureza não negocial da

convenção de condomínio, por ser estatuto vincula o


terceiro. O contrato apenas vincula as partes. O terceiro

pode ser o adquirente que terá que respeitar a convenção

que tem natureza estatutária.

Pela natureza estatutária não se justifica a restrição

imposta pelo parágrafo único do art. 1.333.

Art. 1.333. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser

subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações

ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de

direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou

detenção.

Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do

condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Precisa ser registrada para ser oponível a terceiros. Isso

em face da natureza de estatuto. Nesse sentido, vide súmula

260 do STJ. É válida e eficaz independente de registro

quanto aos condôminos.

Súmula: 260 A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem

registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos.

O NCC somente confere direito de voto ao condômino que

estiver em dia com a taxa condominial.

A convenção de condomínio terá como matérias obrigatórias:

Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os

interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará:

I - a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos

condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do

condomínio;

II - sua forma de administração;

III - a competência das assembléias, forma de sua convocação e quorum

exigido para as deliberações;

IV - as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores;

V - o regimento interno.

A falta de qualquer dessas matérias pode ser posteriormente

suprida pelas assembleias, por isso que não gera nulidade,

sendo caso de mera irregularidade.


a) taxa condominial e a forma de pagamento;

b) modo de administração do condomínio;

c) competência nas assembléias:

Tem que estabelecer a competência das assembléias

ordinárias e extraordinárias.

d) Sanções aplicáveis aos condôminos que descumprirem os

deveres legais e estatutários.

Se não tiver sanções, ninguém será punido por nada?

Mesmo que a convenção seja silente, na forma do § 2.º do

art. 1336 e art.1337.

§ 2o O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos

nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na

convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas

contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se

apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral,

aprovada por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar

sobre a cobrança da multa.

Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente

com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de

três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa

correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para

as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a

reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.

Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado

comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivência com

os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar

multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para

as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia.

O NCC previu que é possível aplicar ao condômino que

descumpriu os deveres uma multa não superior a cinco vezes

o valor da taxa.

A multa do condômino que descumpre reiteradamente as

obrigações do condomínio, pode receber multa de até cinco

vezes o valor da taxa.


Já para o condômino anti-social, a multa pode ser de dez

vezes o valor da taxa, desde que aprovada por ¾ dos

condôminos.

Para aplicar multa tem que ser garantido o devido processo

legal (STJ – RESP 201.819).

Caso o condômino reitera incontáveis vezes as disposições

do condomínio, há abuso de direito, podendo-se requerer

judicialmente a sua exclusão.

e) Necessidade ou não de regimento interno.

Regimento Interno:

É o manual de instruções do condomínio.

Pode ser modificado por maioria simples. Apenas dispõe

sobre o uso do condomínio.

É facultativo a existência deste.

Temas polêmicos concernentes aos atos constitutivos do

condomínio:

Entrada de animais no condomínio:

Animal no condomínio se submete ao princípio da

razoabilidade, segundo STJ. Os atos constitutivos do

condomínio devem ser razoáveis. Não podem proibir todo e

qualquer animal. A referência é o art. 1277 do CC

Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito

de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego

e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade

vizinha.

São segurança, sossego e saúde os referenciais, que são os

bens jurídicos tutelados pelo direito de vizinhança.

Cultos religiosos:


É direito à liberdade de crença e está garantido pela

Constituição. Aqui também se aplica o princípio da

razoabilidade. A convenção pode proibir desde que incomodem

segurança, o sossego e a saúde.

Roubo e furto em área comum:

Condomínio não gera a incidência do CDC, logo não se aplica

a súmula 130 do STJ.

Súmula 130 A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de

dano ou furto de veiculo ocorridos em seu estacionamento.

A regra geral é que cada um assume o seu prejuízo, pois não

há relação de consumo. O STJ tem relativizado esta regra em

duas hipóteses:

a) houver expressa disposição na Convenção do condomínio;

b) se houver taxa específica para empresa de segurança.

Nessa situação, o condomínio responde, pois terá direito de

regresso contra a empresa.

Na lei, há uma hipótese de responsabilidade, ou seja,

quando o roubo ou furto decorrer de ato de empregado do

condomínio. Nesse caso, o ato foi realizado por preposto do

condomínio, sendo que este responderá na qualidade de

tomador do serviço (art. 932, III, CC).

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e

prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão

dele;

Alteração de fachada:

Se alteração da fachada é para benfeitoria útil

(necessidade da reforma), para mera conservação é possível

por aprovação de maioria simples.

Se a obra é para embelezamento (voluptuária), quer mudar de

textura para azulejo, a mudança tem que ser aprovada por

maioria de 2/3.


Se é para modificação na fachada, na estrutura da fachada

deverá haver unanimidade. Exemplo: Se quer fechar a

varanda.

Art. 1.341. A realização de obras no condomínio depende:

I - se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos;

II - se úteis, de voto da maioria dos condôminos.

§ 1o As obras ou reparações necessárias podem ser realizadas,

independentemente de autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão

ou impedimento deste, por qualquer condômino.

§ 2o Se as obras ou reparos necessários forem urgentes e importarem em

despesas excessivas, determinada sua realização, o síndico ou o

condômino que tomou a iniciativa delas dará ciência à assembléia, que

deverá ser convocada imediatamente.

§ 3o Não sendo urgentes, as obras ou reparos necessários, que

importarem em despesas excessivas, somente poderão ser efetuadas após

autorização da assembléia, especialmente convocada pelo síndico, ou,

em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer dos condôminos.

§ 4o O condômino que realizar obras ou reparos necessários será

reembolsado das despesas que efetuar, não tendo direito à restituição

das que fizer com obras ou reparos de outra natureza, embora de

interesse comum.

A lei de direitos autorais ainda garante o direito do

arquiteto que é o autor do projeto. Assim, a modificação de

fachada sem autorização do arquiteto pode gerar direito a

indenização.

Não é alteração de fachada o uso de banners ou propaganda

na fachada do condomínio, é possível desde que haja

autorização da Convenção. Para modificar tem que 2/3 da

fração ideal.

No prédio comercial há uma presunção de possibilidade de

publicidade, salvo disposição em contrário, mas a Convenção

pode pedir.

Taxa condominial:


É obrigação propter rem. Adere à coisa e significa que pode

ser cobrada do adquirente. O adquirente paga pelas dívidas

existentes da taxa de condomínio, com direito de regresso.

A taxa de condomínio pode ser cobrada daquele que estiver

no imóvel.

É possível penhorar bem e família para pagamento da taxa de

condomínio (STJ). Há interesse coletivo que supera o

interesse individual.

O STJ impede cobrança abusiva (colocar o nome do devedor no

elevador) ou suspensão de serviços (suspensão do gás, do

uso do elevador) do inadimplente. A cobrança abusiva gera

dano moral.

Limite de multa e juros:

O NCC disse que é a multa é limitada em 2% e os juros em

1%, ambos ao mês. A multa é uma cláusula penal.

Juros de 1% ao mês e multa de 2% ao mês. Se antes a multa

era de 20% aplica-se a nova regra?

Prevaleceu no STJ a incidência do art. 2.035. Assim, no

RESP 722.904, o STJ entendeu que a nova taxa legal se

aplica inclusive aos condomínios já existentes. Todos os

condomínios são regidos pelo NCC, mesmo os existentes

anteriormente.

A mula de 2% vale inclusive para as dívidas já vencidas,

segundo o STJ.

É nula e abusiva a multa embutida, com falso desconto

progressivo, sob pena de se violar por via obliqua o limite

de 2%.

A taxa presumidamente é dividida de forma igual, mas é

possível cobrar mais de maior fração-ideal.


Nos condomínios mistos (loja + apartamentos), o condômino

da loja não pode participar do rateio de partes comuns que

não utilizará. Exemplo: manutenção da piscina.

Pelo NCC, todo condomínio edilício tem que ter seguro

obrigatório.

Mesmo estando inadimplente, o condômino não pode ser

privado de usar as áreas comuns, salvo quanto aos bens

supérfluos. Ex: condômino que não paga taxa de condomínio

não pode usar piscina e quadra de tênis do condomínio.

Domínio x propriedade:

O CC/16 não fazia distinção entre propriedade e domínio.

Logo, a doutrina e a jurisprudência assim entendiam.

No entanto, o direito de propriedade previsto no art. 1.228

encontra um detalhe importante, diz expressamente que o

direito de propriedade é a simultaneidade na mesma pessoa

os poderes de uso, gozo, dispor e reaver. Há concomitância

do exercício destes 4 poderes. Se a mesma pessoa possui

estes 4 poderes a pessoa tem proporcionalidade. Mas, o CC

ainda exige o título registral no caso de bem imóvel.

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar

e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem

quer que injustamente a possua ou detenha.(esse ‘ou

detenha’ é novidade do NCC – o mero detentor, pela redação

deste artigo, pode ser réu em uma ação reivindicatória. E

se ele pode ser réu – não será caso de nomeação à autoria –

se ele tem legitimidade passiva não é o caso de nomeação à

autoria... E agora? De um modo geral as pessoas estão

dizendo para desconsiderarmos/ ignorarmos a mudança –

porque não tem sentido um vaqueiro poder defender uma

fazenda que não lhe pertence). Na prova – fale sobre a nova

redação do art. 1228 do NCC e a sobrevivência da nomeação à

autoria nesse caso.


A propriedade é a concomitância dos poderes somados só

título.

O Domínio é a concomitância dos 4 poderes sem o título.

Quem já usucapiu, mas a ação ainda não transitou em

julgado, esta pessoa já tem domínio, mas não tem

propriedade. A sentença de L é meramente declaratória, pois

declara que o agente é dono.

A proteção da propriedade se faz com a ação reivindicatória

e tem como requisito o título.

Se quero defender o domínio não posso usar da ação

reivindicatória. Tenho que usar da ação publiciana, ação

para defesa daquele que tem os poderes, tem domínio, mas

não tem o título, não tem propriedade.

O STJ vem entendendo que no caso de promessa de compra e

venda, não tenho propriedade ainda, apenas posse, mas já

pode se valer de ação reivindicatória, por ser futuro

proprietário, promitente comprador.

Aula 12 10/06/2009

DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA

Introdução:

É necessário relembrar o conceito de propriedade, o qual

está no art. 1.228 do NCC:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da

coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente

a possua ou detenha.

É, pois, a soma de diferentes poderes nas mãos da mesma

pessoas, a saber: uso, gozo (sinônimo de fruição),

disposição e reivindicação.

Todos esses poderes nas mãos da mesma pessoa se constituem

no direito de propriedade. Mas esse direito de propriedade

presume a existência de um título, tendo em vista que toda

propriedade se materializada por um título.


Logo, o proprietário é aquele que tem todos os poderes

acima elencados, mais o título.

Aquele que tiver todos os poderes, mas não tiver o título

não terá a propriedade, mas sim o domínio. Logo, o domínio

difere da propriedade, aquele sendo caracterizado pela

inexistência do título.

A partir do art. 1.228 do NCC pode-se concluir:

- se o título tem apenas um dos direitos, uso ou gozo, tem

apenas posse;

- se os quatro poderes sem o título tem o domínio;

- se tem os quatro poderes e o título tem a propriedade.

Na medida em que a propriedade está fundada no título, ela

pode ser exercida perante terceiros. Já o domínio só pode

ser exercido sobre a coisa.

A mesma pessoa pode ter domínio e propriedade, os quais

podem ser desmembráveis ou não.

No caso da enfiteuse, por exemplo, o proprietário entrega o

título a um terceiro e este tem todos os poderes, mas não o

título. O proprietário passa a ser o senhoria, pois. Logo,

o terceiro tem apenas o domínio e não o título. O enfiteuta

tem o domínio útil da coisa.

Apenas para se provar a importância dessa distinção, se se

quer defender a posse, a parte vale-se de ação possessória.

Mas se se quer defender a propriedade, vale-se da ação

reintegratória. E se tem apenas o domínio, o terceiro se

vale da ação publiciana.

Uma das características da propriedade é que é exclusiva.

Mas além do caráter exclusivo tem como outra a

elasticidade. É justamente aqui que surgem os direitos


reais na coisa alheia, os quais nascem a partir da

possibilidade de desdobramento da propriedade.

A eventual criação de um direito real na coisa alheia não

afeta o caráter exclusivista da propriedade. Isso porque

onde incide o direito do proprietário, outro não pode

incidir.

O que se desdobra nos direitos reais na coisa alheia são os

poderes que compõem o domínio.

A constituição de direitos reais na coisa alheia não reduz

a dimensão da propriedade, porém atinge severamente o

domínio. Por meio de um direito real na coisa alheia

esvazia-se o domínio sem macular a propriedade.

Os direitos reais na coisa alheia são o desdobramento,

elastecimento dos poderes do domínio, mantido o direito de

propriedade.

Na criação, constituição de um direito real na coisa

alheia, a propriedade do titular não é atingida, mas o

domínio é duramente afetado. O direito de propriedade

continua absolto, perpétuo, oponível erga omnes etc.

A constituição de direitos reais na coisa alheia atende ao

caráter elástico dos poderes do domínio. Se esses poderes

não forem elásticos, não seria possível haver direitos

reais na coisa alheia.

Função social nos direitos reais na coisa alheia:

Os direitos reais (propriedade) não são exercidos sobre

coisas, mas sim sobre pessoas. Quem é exercido sobre a

coisa é o domínio. Chega-se, pois, à conclusão de que todo

direito real deve cumprir uma função social. Quando a CF

menciona a função social da propriedade, implicitamente, o

faz acerca dos direitos reais na coisa alheia.


Na nova conformação constitucional do direito civil, este

deve respeitar a tábua axiológica constitucional. Os

institutos de direito civil devem respeitar a dignidade, a

cidadania, a solidariedade e a igualdade. A propriedade tem

que cumprir uma função social. Os direitos reais na coisa

alheia (decorrem do fracionamento dos poderes do domínio)

também precisam respeitar a função social.

A propriedade como um todo precisa respeitar a função

social, logo é intuitivo que o direitos reais na coisa

alheia também respeitem a função social.

A função social dos direitos reais na coisa alheia é a

conseqüência lógica da função social da propriedade.

A hipoteca, penhor, uso, usufruto, enfiteuse, todos os

direitos reais precisam respeitar a função social.

Entre prestigiar o ser e o ter, a função da propriedade

sempre prestigia o ser.

Exemplo: Súmula 308 do STJ

Súmula: 308 A hipoteca (direito real de garantia sobre bem imóvel –

direito real na coisa alheia) firmada entre a construtora e o agente

financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e

venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Se a construtora deu um terreno em garantia, o terreno em

que se construiu o condomínio edilício, essa garantia é

inoponível para os adquirentes dos apartamentos. Temos a

ineficácia da hipoteca em relação a terceiros.

A função social nos traz sempre a idéia do direito como uma

função. Bobbio em 1970 escreveu “Da estrutura à função”.

Enquanto os professores ensinavam para seus alunos a

estrutura do Direito, o que é o Direito, na verdade deveria

ser ensinado “para que serve?” o Direito, a função do

Direito. A função social é isso, para que servem os

direitos reais na coisa alheia, para garantir o

planejamento axiológico constitucional, fazendo com que os


direito fundamentais tenham privilegio, supremacia e

efetividade.

Os direitos reais na coisa alheia são fruto do

fracionamento do domínio, logo todo direito real na coisa

alheia será sempre limitado. Não traz consigo um direito

real completo. O único direito real completo é a

propriedade. Os demais direitos reais sempre serão um

fracionamento dos poderes existentes na propriedade, um

fracionamento do domínio.

Classificação e finalidade dos direitos reais na coisa

alheia:

Nascendo do desdobramento dos poderes do domínio, os

direitos reais na coisa alheia podem ser constituídos com

três diferentes finalidades. O que leva, pois, alguém a

receber parcela dos poderes do domínio da propriedade

alheia?

a) permitir que o terceiro tenha consigo os poderes de

utilização da coisa. É o direito real de gozo ou fruição,

ou seja, permitir que o terceiro retire as utilidades da

coisa: uso, gozo etc.

No Brasil são 06 os direitos de gozo e fruição (o terceiro

pode receber parcela dos poderes para ter a coisa consigo):

- enfiteuse: apenas para as que existiam antes do NCC

- superfície:

- servidão predial:

- usufruto:

- uso:

- habitação:


Para retirar as utilidades da coisa pode ser instituído um

direito real na coisa alheia para garantir uma relação

jurídica preexistente.

b) Direitos reais de garantia:

O terceiro recebe parcela do poder de domínio (não para

retirar o uso e fruição), mas apenas para assegurar uma

relação jurídica já existente, ou seja, apenas para

assegurar o cumprimento de uma obrigação.

São 04 os direitos reais de garantia:

- hipoteca:

- penhor:

- anticrese:

- alienação fiduciária em garantia:

c) direito real na coisa alheia à aquisição:

O que o terceiro quer é. Através do domínio, assumir a

propriedade, ou seja, através do domínio o terceiro quer

ser proprietário.

No Brasil, direito real na coisa alheia à aquisição só

existe um, que é a promessa irretratável de compra e venda.

Para que terceiro possa ser dono, possa adquirir a coisa há

um Direito real, que é a promessa de compra e venda, por

meio da qual transfere-se parcela do poder de domínio para

que o agente possa ser dono. Permite ao terceiro adquirir a

propriedade

O art. 1.225 do NCC traz todo o rol dos direitos reais na

coisa alheia:

Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II - a superfície; (direitos reais na coisa alheia de gozo)

III - as servidões; (direitos reais na coisa alheia de gozo)

IV - o usufruto; (direitos reais na coisa alheia de gozo)

V - o uso; (direitos reais na coisa alheia de gozo)

VI - a habitação; (direitos reais na coisa alheia de gozo)


VII - o direito do promitente comprador do imóvel; (direito real na

coisa alheia à aquisição)

VIII - o penhor; (direito real de garantia)

IX - a hipoteca; (direito real de garantia)

X - a anticrese. (direito real de garantia)

XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela

Lei nº 11.481, de 2007)

XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº

11.481, de 2007)

Deve-se respeitar aqui o princípio da tipicidade, por meio

do qual todo direito real é taxativo e tem que estar

presente em lei.

A propriedade é o direito real completo, tem os quatro

poderes do domínio concentrados nas mãos de uma mesma

pessoa.

As rendas constituídas pela enfiteuse foram extintas, mas a

enfiteuse permanece, desde que tenha sido instituída na

vigência do NCC.

Os incisos XI e XII são dois novos direitos reais trazidos

pela lei 11.481/07. São dirigidos, fundamentalmente para o

poder público, para que possa viabilizar programas

habitacionais, regularizar questões fundiárias etc.

Hoje, portanto, há quatorze direitos reais. Um sobre a

coisa própria (propriedade) e treze sobre a coisa alheia.

São seis de gozo e fruição, quatro de garantia e um de

aquisição.

Diferentemente dos direitos obrigacionais, como dito

anteriormente, os direitos reais devem ser criados por lei.

logo, o rol do art. 1.225 do NCC é numerus clausus.






Direito real na coisa alheia à aquisição (promessa

irretratável de compra e venda):

Ou compromisso de compra e venda é o mais novo, mais

recente de todos os direitos reais brasileiros. É a

verdadeira prova que o direito é ciência humana aplicada.

Foi um direito que surgiu por uma imposição social. O CC de

16 negava a natureza de direito real a esta promessa de

compra e venda.

No CC/16 esta promessa era retratável e revogável, muito

provavelmente é o mais comum de todos os contratos

imobiliários brasileiros.

Compra e venda, na forma do art. 481 do NCC, é um contrato

que se exaure imediatamente. É o contrato pelo qual alguém

transfere a outrem a propriedade de algo mediante

pagamento.

Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se

obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe

certo preço em dinheiro.

Desse conceito nota-se que o pagamento deve ser imediato,

integral.

Transportando esse conceito para o campo imobiliário, é

muito raro que esse direito seja pago à vista. Se não pagou

à vista, não pode celebrar compra e venda, mas apenas

promessa de compra e venda. Esta é um contrato preliminar,

por meio do qual as partes assumem uma obrigação de fazer,

que é a de celebrar um outro contrato.

O promitente vendedor promete transferir a propriedade caso

o promitente comprador lhe pague integralmente o preço.

A violação da promessa de compra e venda se resolvia em

perdas e danos. Mas o objeto da promessa de compra e venda

pode ter se valorizado, seja por conta da valorização do


bairro, da realização de obras públicas etc. Caso isso

ocorra, o promitente vendedor poderia voltar atrás na

promessa, desde que pagasse em dobro o valor.

A solução apresentada pelo art. 1.088 do CC/16 acima

transcrita, passou a ser inócua com o passar dos tempos,

pois o que o promitente comprador deseja é a transferência

da propriedade.

Exemplo: uma promessa de compra e venda cujas obras

publicas valorizaram determinada área. O promitente

vendedor então visando seu lucro retratava da promessa e

pagava a multa (no caso o valor pago em dobro). Isso

causava uma instabilidade na venda de imóveis, em face da

possibilidade de arrependimento.

Assim, as pessoas tinham pavor de celebrar promessas de

compra e venda. Isso deu ensejo a uma série de loteamentos

inescrupulosos.

Assim, por conta de uma necessidade social de maior

segurança editou-se o DL 58/37 que estabeleceu um direito

real à promessa de compra e venda, em que a cláusula de

retratação deveria ser expressa nos contratos.

Se não constasse expressamente do contrato presumir-se-ia

não escrita essa cláusula. Aqui se criou um direito real à

aquisição do bem com a quitação da obrigação, mesmo contra

a vontade do vendedor.

Se o promitente vendedor se recusar à transferência da

propriedade do bem, caberá ao promitente comprador o

direito de adjudicá-lo compulsoriamente.

A promessa de compra e venda, portanto, produz efeitos de

direito real. Haverá, pois, uma mutação da natureza da

promessa de compra e venda, porque, originariamente

obrigacional, se torna real.

A lei 6.766/79 (Lei de parcelamento dos solos urbanos)

revogou o DL 58/37. O art. 25 da lei 6.766 estabeleceu a


nulidade das cláusulas de retrato para os imóveis loteados

sejam eles urbanos ou rurais.

Art. 25 - São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões

e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação

compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a

terceiros.

Essa lei permanece em vigor, assim, hoje é nula a cláusula

de contrato de promessa de compra e venda de imóvel

loteado, seja urbano ou rural o imóvel.

O NCC consolidou a evolução da matéria na redação do art.

1.417, ou seja, confirmou a eficácia real da promessa de

compra e venda.

Do Direito do Promitente Comprador

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou

arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e

registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente

comprador direito real à aquisição do imóvel.

A eficácia da promessa de compra e venda, pois, passou a

ter natureza real caso o promitente vendedor não transfira

a propriedade do bem após pago o seu valor integral.

A existência de uma cláusula de arrependimento (cláusula de

retrato) retira a eficácia real da promessa e esta será

tratada puramente como uma relação obrigacional.

Lembre-se que é nula a cláusula de arrependimento na compra

de imóvel loteado, rural ou urbano, e em contrato de

consumo. A boa-fé objetiva, portanto, afasta a cláusula de

retratação em imóvel loteado e em contrato de consumo. É o

que reza o art. 25 da Lei 6.766/79:

Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões

e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação

compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a

terceiros.


Ressalte-se que a cláusula de retrato, mesmo nesses dois

casos acima transcritos, deve ser expressa, bem como não

pode violar a boa-fé objetiva.

A promessa de compra e venda constitui direito real à

aquisição quando não contiver cláusula de retrato, pois se

contiver essa cláusula desfigurará o direito real na medida

em que permite o arrependimento e obsta à adjudicação

compulsória, pois o vendedor pode a qualquer tempo voltar

atrás, desde que a obrigação não tenha ainda sido quitada.

SÚMULA n. 166 – (SJP de 13.12.1963) É inadmissível o arrependimento no

compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Dec.-lei n. 58, de

10.12.1937.

Havendo cláusula de arrependimento desconfigura-se o

direito real, pois retira-se do promitente comprador os o

direito à adjudicação compulsória, em face da possibilidade

de arrependimento e devolução dos valores pagos.

Qual o prazo do vendedor para exercer a retratação?

O NCC não prevê qualquer prazo. Como não existe decadência

por presunção, ou seja, os prazos de decadência devem ser

expressos, logo ele pode se arrepender a qualquer tempo

durante toda a relação contratual. Não há prazo para o

arrependimento. Mas esse prazo tem como limite a quitação

do imóvel.

Quitado o imóvel e não transferido, cabe ação de outorga de

escritura, que é o modo de execução específica.

Todavia, pode ocorrer SUPRESSIO (comportamento do vendedor

criando uma expectativa desleal). A supressio é o abuso de

direito, logo ato ilícito. Se o vendedor por meio de seu

comportamento criou no comprador a expectativa que não iria

se retratar, mesmo podendo fazê-lo, haverá supressio


(expectativa desleal criada pela parte). Se vier a fazê-lo

teremos o ilícito civil. É caso típico, também, de venire

contra factum proprium, ou seja, esse direito de retratação

não pode ser exercido abusivamente,

Processualmente, como o promitente comprador exerce a

aquisição forçada do bem?

Não se aplica no caso da promessa irretratável da compra e

venda a tutela específica. Isso porque esta é genérica e no

caso em tela a regra própria. O promitente comprador pode

se valer de duas diferentes possibilidades, desde que

comprove a quitação do bem. a saber:

- art. 15 do Decreto-Lei 58/37: ação de adjudicação

compulsória. Possui procedimento especial, portanto.

- ação de outorga de escritura pública, prevista no art.

466-B do CPC:

Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não

cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído

pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do

contrato a ser firmado. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

A diferença entre ambas é apenas de procedimento, tendo em

vista que desembocam, por caminhos diferentes, na aquisição

forçada.

Efeitos jurídicos decorrentes da promessa irretratável da

promessa de compra e venda enquanto direito real:

São dois os efeitos jurídicos:

a) conferir posse ao promitente adquirente.

Há aqui um desdobramento clássico da posse, já que o

adquirente passará a ter posse direta. Recebendo posse, o

promitente comprador passa a ser tratado como possuidor de

boa-fé, fazendo jus às benfeitorias, frutos etc.



Essa posse durante a vigência do contrato não gera

usucapião, pois se dá na fluência de um contrato. Isso

porque nessa posse não há animus domini.

Para que a promessa gere usucapião, é preciso que haja

ruptura do contrato. Assim, o prazo da prescrição

aquisitiva só começará a fluir quando da ruptura do

contrato. Ex: o promitente comprador deixa de pagar e não é

retirado do imóvel pelo promitente vendedor.

b) conferir ao comprador o direito à aquisição compulsória

assim que provar que já quitou o compromisso.

Essa aquisição se dará de umas das formas supra descrita

(procedimento especial ou procedimento comum).

Não há necessidade de uso de tutela especifica, já que

existe uma tutela própria e adequada que é a execução

forçada. Assim, não se aplica aqui as astreintes.

IMPORTANTE: A ação para execução forçada tem sempre

natureza executiva lato sensu, dispensado o uso de

astreintes.

Necessidade de registro da promessa de compra e venda:

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou

arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e

registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente

comprador direito real à aquisição do imóvel.

Promessa de compra e venda como direito real na coisa

alheia reclama registro. Se o promitente comprador não

registrou a promessa, há o famoso contrato de gaveta. Mesmo

que a promessa não tenha sido registrada, o promitente

comprador tem direito à adjudicação compulsória.

É o que reza a súmula 239 do STJ:

Súmula: 239 O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao

registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.


Mas só tem direito ao procedimento especial se a promessa

foi registrada. Caso não tenha havido o registro, a ação de

adjudicação compulsória será a do CPC. Assim, o registro

serve apenas para garantir o direito ao procedimento

especial, pelo rito sumário, conforme art. 15 do Decreto-

Lei acima mencionado.

Se a promessa ainda não foi registrada, o imóvel continua

em nome do promitente vendedor sem qualquer gravame. Se for

requerida a penha do bem, o juiz pode determinar a penhora

do bem, desde que não esteja registrada a promessa de

compra e venda.

Mesmo determinada a penhora, o promitente comprador pode se

valer dos embargos de terceiro. É o que reza a súmula 84 do

STJ:

Súmula: 84E ADMISSIVEL A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO FUNDADOS EM

ALEGAÇÃO DE POSSE ADVINDA DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL,

AINDA QUE DESPROVIDO DO REGISTRO.

Se a promessa não for registrada e o promitente vendedor

vender novamente o imóvel, o terceiro adquirente, desde que

de boa-fé, tem direito sobre o bem.

Logo, a grande força do registro da promessa está em

obstar, eventualmente, uma revenda do bem.

Mora do promitente comprador:

Mora do vendedor: seria a não celebração de escritura

publica, aqui cabe a execução forçada por ação executiva

lato sensu.

Mora do comprador: deixar de efetuar o pagamento. O DL

58/37 estabelece que a mora do promitente comprador depende

de interpelação, por meio de notificação judicial ou

extrajudicial.

O promitente comprador não tem contra si qualquer sanção

salvo quando notificado.


O prazo mínimo para notificação é de 30 dias se o imóvel

for loteado. Prazo para purgar a mora (emendá-la e executar

o pagamento).

O prazo mínimo para notificação é de 15 dias se o imóvel

não for loteado.

Não cabe reivindicatória, possessória ou rescisão do

contrato enquanto não constituir o devedor em mora. Isso se

chama aplicação dos direitos fundamentais, ou melhor,

Devido processo legal.

Mesmo que a promessa não tenha sido registrada haverá a

necessidade de prévia interpelação para constituir o

devedor em mora.

Súmula: 76 A FALTA DE REGISTRO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE

IMOVEL NÃO DISPENSA A PREVIA INTERPELAÇÃO PARA CONSTITUIR EM MORA O

DEVEDOR.

É a chamada mora ex persona (incide sobre a pessoa), ou

seja, mora que obriga a prévia a notificação. A promessa de

compra e venda é obrigatória a mora com notificação.

Mora ex re (incide sobre a coisa): constituída previamente

independente de notificação, basta a falta de pagamento.

Em síntese:

Enquanto não houver inadimplemento, é vedado ao promitente

vendedor procurar medidas de recuperação do bem. Se o

comprador para de pagar, deve ser aplicada a súmula 76 do

STJ:

Súmula: 76A FALTA DE REGISTRO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE

IMOVEL NÃO DISPENSA A PREVIA INTERPELAÇÃO PARA CONSTITUIR EM MORA O

DEVEDOR.

É a chamada mora ex persona, que é aquela que depende de

notificação.

A interpelação é obrigatória mesmo que a promessa não tenha

sido registrada.


A partir do momento em que o promitente comprador foi

constituído em mora, surge para o promitente vendedor

diferentes possibilidades

- ação possessória;

- ação reivindicatória ou publiciana.

- ação de rescisão de contrato:

Se o promitente vendedor requer a rescisão do contrato, o

comprador deve devolver o bem e o vendedor deve devolver o

dinheiro. Mas antes de devolver o dinheiro, deve abater

juros e correção, além da multa. Veja-se o art. 389 do NCC:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e

danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais

regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Ainda, cabe taxa de ocupação, a qual será arbitrada pelo

juiz, uma vez que o comprador inadimplente estava morando

no imóvel.

Assim, toda e qualquer cláusula de decaimento (perdimento),

que é aquela que prevê a perda dos valores pagos na

hipótese de rescisão, é nula de pleno direito, porque

abusiva.

Situações controvertidas quanto à promessa irretratável de

compra e venda:

Necessidade de outorga do cônjuge do vendedor:

O NCC exige no art. 1.647 a outorga do cônjuge do

promitente vendedor:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges

pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação

absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

O cônjuge do comprador é irrelevante e não precisa

aquiescer.


A exigência da outorga decorre do fato de que a sua

ausência gera anulabilidade do ato. Mas tal não ocorre no

caso de regime de separação e de união estável.

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando

necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o

outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de

terminada a sociedade conjugal.

Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por

instrumento público, ou particular, autenticado.

É anulável no prazo de dois anos, este prazo contado da

data do término do casamento. A promessa pode ter sido

celebrada numa data e o término do casamento pode se dar 10

ou 20 anos depois, vai causar uma instabilidade muito

grande.

Para o professor pode ocorrer aqui supressio a depender do

comportamento do cônjuge do promitente vendedor. O cônjuge

de algum modo pode criar a expectativa de que não vai

anular. O STJ vem aceitando este entendimento.

Possibilidade de supressio a depender da omissão e

confiança despertada pelo não agir do cônjuge que não

aquiesceu.

Possibilidade de contagem de prazo de usucapião:

Regra geral não se conta o prazo de usucapião em face da

existência de contrato. Todavia, se extinto o contrato é

possível contar o prazo de usucapião e inclusive utilizar a

promessa como justo título para fins de usucapião

ordinário, o qual possui prazo usucaptivo menor.

A legitimidade do comprador para ajuizar ação

reivindicatória:

Esse entendimento está consolidado no STJ (RESP 5941).

Legitimidade do promitente comprador que pode exercer

direto a ação reivindicatória, pois tem direito a aquisição

do imóvel. Não precisa ajuizar ação publiciana.


Impossibilidade de uso de ação possessória, reivindicatória

ou ação de rescisão contratual pelo promitente vendedor

antes de constituir o promitente comprador em mora pela

interpelação:

Sem interpelação e constituição em mora não será possível o

uso destas ações (REsp 166.459).

É admissível, portanto, o manejo de ação reivindicatória ou

possessória pelo promitente comprador.

Natureza jurídica da promessa de compra e venda no NCC:

É um contrato sui generis, natureza jurídica híbrida. A um

só tempo é contrato preliminar e direito real à aquisição.

Art. 462 do CC traz o contrato preliminar.

Do Contrato Preliminar

Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter

todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.

“exceto quanto à forma”: o contrato preliminar não tem

natureza acessória e não se submete a regra da gravitação

(não segue o principal).

O contrato preliminar não é acessório, sendo obrigação de

fazer consistente em celebrar outro contrato. É um negócio

jurídico pelo qual duas partes se comprometem a celebrar

outro negócio jurídico.

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto

no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de

arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a

celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro

competente.

O contrato de preliminar é autônomo, principal e pelo qual

as partes assumem um fazer de celebrar outro contrato

(promessa de compra e venda é exemplo).

O contrato preliminar promete fazer um contrato futuro, no

caso um contrato de compra e venda. O contrato preliminar


deve ter todos os requisitos exceto quanto a forma, assim,

a promessa de compra e venda não precisa ser por escritura

publica e também não precisa ser registrada.

A promessa consoante o art. 462 não precisa respeitar a

solenidade da compra e venda (não precisa de registro e não

precisa ser por escritura publica).

Mas, o art. 1417 é um artigo confuso. Fala que a promessa

pode ser por escritura publica ou particular, mas deve ser

registrada no cartório de imóveis. Ao afirmar a necessidade

de registro, este artigo se põe em rota de colisão com o

art. 462 (artigo que diz que a promessa não precisa ter os

requisitos formais do contrato prometido).

Precisa ou não de registrar o contrato de compra e venda?

Resposta: Não se faz necessário o registro no cartório de

imóveis. Neste sentido é a súmula 239 do STJ.

(contrato – adjudicação) Súmula: 239 O direito à

adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do

compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.

Mesmo que a promessa não seja registrada o promitente

comprador faz jus à adjudicação compulsória. Além disso,

tem direito também de interpor embargos de terceiros.

Mesmo sem registro pode embargar a discussão judicial sobre

o bem.

O promitente vendedor tem credores, estes podem penhorar o

imóvel objeto de compra e venda, afinal não houve registro

e o imóvel permanece livre e desembaraçado. Penhorado fere

o direito do promitente comprador que poderá manejar

embargos de 3º para se defender.

Só pode se valer o promitente comprador dos embargos de

3º se estiver efetivamente exercendo a posse.

Possibilidade de fraude de execução – o promitente

comprador pode embargar a penhora, mas para isso tem que

estar de boa-fé e assim a dívida deve ter sido constituída

depois da celebração de promessa. Se a divida foi


constituída antes e já havia ação contra o promitente

vendedor, o comprador não poderia estar de boa-fé.

Exemplo: Moro em BH e quero vender um imóvel localizado em

Aracaju. O comprador antes de celebrar a promessa para

estar de boa-fé deve ter cautelas e tirar certidões

negativas na JE, JF e JT. O promitente comprador tira

certidões em BH e Aracaju, se sentindo seguro e celebra a

promessa. Mas o vendedor responde por ação de cobrança em

Roraima, neste caso o promitente comprador está de boa-fé.

Esta aquisição não foi fraudulenta.

Agora se a dívida e a ação era de BH, neste caso o

comprador que não tira as certidões estará de má-fé e o

imóvel poderá ser penhorado.

A promessa de compra e venda não reclama o registro para

que o promitente adquirente tenha direito a adjudicação

compulsória e embargos de terceiro, caso esteja de boa-fé.

Cláusula de Decaimento é sinônimo de cláusula de perdimento

Estabelece a perda de todas as parcelas pagas quando houver

a constituição em mora do comprador.

É uma cláusula abusiva, nula de pleno direito.

O promitente comprador tem assim direito de receber de

volta aquilo que pagou.

Problema: todo promitente comprador quer ficar em mora,

pois receberia o seu dinheiro de volta e moraria no imóvel.

Mas, esta não é a regra. Da restituição impõe-se a dedução

de alguns valores, entre eles a cláusula penal (multa), que

não pode ser abusiva. O art. 413 do CC garante ao juiz a

redução equitativa da multa.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se

a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante

da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a

natureza e a finalidade do negócio.

Pode inclusive de oficio reduzir a multa.


Também deve ser deduzida das parcelas a serem restituídas

um valor referente a taxa de ocupação, que será trazida

pelo contrato ou arbitrada pelo juiz (tipo de aluguel).

Também serão deduzidos juros e correção monetária.

Direitos reais de Garantia:

Teoria geral:

A primeira ideia é se lembrar da lei poetelia papiria,

primeira lei a trazer regras de responsabilidade

patrimonial, ou seja, foi a primeira a romper com a Lei do

Talião. Até esta lei o devedor respondia pelo cumprimento e

suas obrigações com sua personalidade. É uma

responsabilidade pessoal do devedor.

Como o passar do tempo a responsabilidade se tornou

patrimonial e surgiram garantias patrimoniais.

O credor passou a exigir maiores garantias, como a

garantias reais ou direito real de garantia para garantir o

cumprimento de uma obrigação, oferecendo um bem como

garantia da dívida.

Assim, o direito real de garantia é o direito de que dispõe

o credor de ter vinculado à dívida um bem pertencente ao

devedor.

Comportam garantias reais e fidejussórias (garantias

prestadas por terceiro. Exemplo: fiança e aval).

Ao lado dessas garantias, temos as garantias reais que são

asseguradas por um bem, por um direito real.

Quando a garantia tiver como objeto um direito real será

tratada como uma garantia real. A garantia real é a

afetação de um bem, de um direito real ao cumprimento de

uma obrigação.

Afeta-se, vincula-se a propriedade de um bem, um direito

real ao cumprimento de uma obrigação. Assim, esse direito


real de garantia é a vinculação de um poder do credor a um

bem pertencente ao devedor.

Todos os direitos reais de garantia, dessa forma, têm

natureza acessória e só existem para assegurar o

cumprimento de uma obrigação.

Só existe, portanto, direito real de garantia quando

existir uma relação jurídica obrigacional preexistente.

Ademais, essa relação jurídica preexistente tem que

reclamar uma garantia não fidejussória, se notabilizando

por um bem pertencente ao devedor.

Cumprida a obrigação, extingue-se a garantia, já que a sua

natureza é acessória e é um mecanismo assecuratório para o

cumprimento de uma obrigação.

O Direito real de garantia é diverso do direito real de

gozo com privilégios creditícios.

A finalidade almejada pelo direito de fruição é permitir

que o terceiro retire a utilidade da coisa, tenha o uso e o

gozo da coisa, tenha contato físico e retire as utilidades.

No direito real na coisa alheia de garantia, há a

finalidade de apenas e tão-somente assegurar o cumprimento

de uma obrigação. O credor que é o titular somente pode

garantir a obrigação, não pode retirar nenhum fruto da

coisa, não tem contato físico e não tem utilidade.

O direito real de garantia não se confunde com o privilégio

creditício, pois o credor fiscal, de alimentos e

trabalhista exerce seu privilégio sobre todo o patrimônio.

Todo o patrimônio garante a dívida.

O direito real de garantia é exercido sobre um bem

destacado, um bem especificamente oferecido em garantia.

Requisitos do direito real de garantia:

1- Subjetivos (art. 1420):


- capacidade do devedor;

- outorga do cônjuge, exceto no regime de separação;

- titularidade do bem.

Somente quem pode alienar pode dar em garantia. Exige a

capacidade para alienar. É preciso ser proprietário e, além

disso, deve ter capacidade para alienar para poder dar em

garantia.




O falido não pode alienar e com certeza não pode dar um bem

em garantia. A Garantia prestada pelo falido é nula.

Quem está em recuperação judicial de empresa pode dar em

garantia com autorização judicial.

O incapaz somente pode dar em garantia quando estiver

devidamente representado ou assistido e desde que tenha

autorização especial do juiz, ouvido o MP.

O representante ou assistente do incapaz não pode assisti-

lo ou representá-lo para dar em garantia sem autorização do

juiz.

Se a pessoa for casada, a garantia reclama o consentimento

do cônjuge, sob pena de anulabilidade.

Garantia prestada pelo condômino: cuidado para não

confundir o condomínio comum com o edilício. Se for

edilício, a unidade, apartamento pode ser dado em garantia

sem qualquer interferência dos demais condôminos, não há

aquiescência dos demais condôminos. A dúvida diz respeito

ao condomínio comum, em relação ao condomínio tradicional a

garantia deve se dar por todos os condôminos, quando o bem

dado em garantia for o próprio bem condominial como um

todo. Todos têm que consentir. Se um deles se recusar

injustificadamente, caberá suprimento judicial deste

consentimento.


A quota-parte (fração ideal) de cada condômino pode ser

dada em garantia independentemente do consentimento dos

demais. A fração ideal pode ser dada em garantia

independente do consentimento dos demais e independente do

direito de preferência (este somente para alienação

onerosa). Logo, é possível ao condômino dar a sua quota em

garantia.

É possível ao ascendente dar um bem em garantia a um

descendente independente do consentimento dos demais, mas

para alienar para o descendente não depende do

consentimento dos demais? Sim, isso é verdade. Mas para

prestar uma garantia real em favor do descendente não

precisa do consentimento dos demais, pois não precisa do

consentimento dos demais descendentes para assumir uma

obrigação.

Lembrando que os direitos reais de garantia têm natureza

acessória e servem para garantir uma obrigação que foi

assumida. Assim, pode o ascendente prestar uma garantia

real a um dos descendentes sem qualquer consentimento dos

demais.

Execução: frustradas as prestações o bem será executado,

mesmo no caso acima, sem qualquer consentimento dos demais

descendentes .

2- Objetivos (art. 1420, 2ª parte). Só os bens que podem

ser alienados podem ser dados em garantia.




Os bens gravados com cláusulas restritivas

(impenhorabilidade, inalienabilidade) e os bens públicos

não podem ser dados em garantia.


O Decreto-Lei 8.618/46 impede que se dê em garantia imóveis

financiados.

Somente podem ser dados em garantia os bens que podem ser

alienados. O §1º do art. 1.420 permite, no entanto, que se

dê em garantia a propriedade que ainda não pertence ao

particular, ao devedor.

§ 1o A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as

garantias reais estabelecidas por quem não era dono.

Caso isso aconteça, essa garantia será existente, válida,

porem não eficaz. Tornar-se-á eficaz com a aquisição

superveniente. Assim, a aquisição superveniente é condição

eficacial da garantia. Enquanto ela não se concretizar, a

garantia é ineficaz.

É possível dar bem de família em garantia?

Se o titular do bem de família der em garantia o próprio

imóvel, não pode alegar a sua impenhorabilidade, sob pena

de venire contra factum próprio. É o que reza o inciso V do

art. 3.º da Lei 8.009/90:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de

execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra

natureza, salvo se movido:

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia

real pelo casal ou pela entidade familiar;

Resposta: passa pela distinção entre o bem de família legal

e convencional (depende de ato do particular que

constituirá o bem imóvel em bem de família, no limite de

1/3 do patrimônio liquido do devedor).

O bem de família convencional é retirado do comércio,

assim, o bem de família convencional está fora do comércio

e torna o bem inalienável, logo não pode ser dado em

garantia. Não pode ser alienado, então não pode ser dado em

garantia.


Já o bem de família legal pode ser dado em garantia,

implicando a renúncia.

3- Formais: são dois os requisitos formais.

a- Publicidade: ocorre com o Registro, quando se tratar

de bem imóvel ou com a tradição, quando se tratar de bem

móvel.

b- Especialização do direito real d garantia: vem

indicada no art. 1.424. Nada mais é senão a especificação

da dívida, do vencimento e dos juros.

Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão,

sob pena de não terem eficácia:

I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;

II - o prazo fixado para pagamento;

III - a taxa dos juros, se houver;

IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.

É a individualização do bem, descrevendo-o, indicação da

dívida, o vencimento e a taxa de juros, isso é a

especialização da garantia (penhor, hipoteca).

Nada mais é do que descrever pormenorizadamente a dívida,

juros, vencimento e o imóvel dado em garantia.

Se não forem atendidos a ambos os requisitos formais, a

garantia não se aperfeiçoa, mas a dívida continua,

permanece a relação obrigacional. Afinal a garantia é

acessória ao principal que é a relação obrigacional.

Descaracterizada a garantia real, dívida, pois, deixa de

ser real e passa a ser comum, quirografária.

OBS: Direito real de garantia não admite pacto comissório

(cláusula comissória). O pacto comissório é a clausula que

permite que o credor fique com o bem dado em garantia na

hipótese de descumprimento da obrigação. O credor se mantém

com o bem na hipótese de violação da obrigação. Isso não é

possível, pois o direito real de garantia não se confunde

com o direito real de gozo. Havendo descumprimento, o


credor pode executar o bem, excuti-lo do devedor. É nula a

cláusula comissória em direito real de garantia (Decreto-

Lei 70/66 – permitia que os imóveis financiados fossem

executados extrajudicialmente pela CEF).

O DL 70/66 não foi recepcionado pela CF/88 ante vedação à

cláusula comissória.

Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício,

anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a

dívida não for paga no vencimento.

Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em

pagamento da dívida.

A proibição da cláusula comissória não impede, contudo,

que, já verificado o inadimplemento, o bem seja dado em

pagamento pelo devedor ao credor.

Ocorre a dação em pagamento, portanto, sempre que o devedor

oferece ao credor coisa diversa e ele a aceita.

Assim, é possível a dação em pagamento, malgrado a

proibição da cláusula compromissória.

Efeitos da Garantia real:

Decorrem alguns efeitos da garantia:

- direito de preferência: o direito de garantia gera a

preferência do credor.

O art. 83 da lei 11.101 (Nova Lei de Falências) inverteu a

ordem de preferência dos créditos concursais.

Nova ordem: 1º crédito trabalhista; 2º vem o crédito com

garantia real; 3º crédito tributário.

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte

ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150

(cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de

acidentes de trabalho;

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo

de constituição, excetuadas as multas tributárias;


IV – créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo

disposição contrária desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre

a coisa dada em garantia;

V – créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo

disposição contrária desta Lei;

VI – créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos

bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que

excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das

leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII – créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo

empregatício.

- direito de seqüela:

É o direito de perseguir a coisa. O bem alienado pode ser

vendido, mas quem o adquire assim o faz com a garantia,

porque o direito de sequela segue a coisa.

- direito de execução:

Pode o bem ser levado à execução.

O credor real só o tem na hipótese de inadimplemento. Todos

os demais direitos são automáticos com relação ao credor.

- Indivisibilidade da garantia:

Prestada a garantia, é indivisível. Constituída a garanti

para uma dívida de 200 sobre o imóvel que vale 300, por

exemplo, pode o devedor se liberar parcialmente? Não,

porque somente o adimplemento total da dívida implica a

extinção da garantia.

- direito de sub-rogação do crédito:


https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art965

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art964

Se o bem dado em garantia perecer, o valor que se sub-rogar

em seu lugar, será do credor.

Ex: penhor de veículo furtado. O credor se sub-roga no

crédito. É por isso que todo penhor de veículo exige

seguro.

OBS: Todas as características que se aplicam aos direitos

reais de garantia se aplicam à hipoteca, ao penhor e a

anticrese. Não se aplicam a alienação fiduciária.

A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA TEM REGRAMENTO PRÓPRIO COM

REQUISITOS E CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS.

A alienação fiduciária em garantia admite a cláusula

comissória com ação de busca e apreensão para retomada do

bem.

A alienação fiduciária não se submete às regras gerais dos

direitos reais de garantia do NCC.

Anticrese:

É completamente limitada. É um direito real de garantia

sobre bem frugífero, ou seja, aquele que produz frutos.

O credor anticrético tem direito de retirar os frutos como

parte do pagamento da dívida.

A anticrese nada mais é, na prática, senão uma imputação do

pagamento aplicada. Ocorre quando uma pessoa tem duas ou

mais dívida e diz o que será quitado primeiro. Com os

frutos percebidos, o credor anticrético irá abater primeiro

os juros e depois o principal.

Para que o credor possa retirar os frutos, é natural que

tenha que se imitir na posse do bem.

Admite-se a ação da prestação de contas, para que se prove

o valor dos frutos produzidos.


A anticrese não pode ser perpétua. Assim, o prazo máximo da

anticrese é de 15 anos. Depois desse prazo, extingue-se a

garantia. Se o valor dos frutos não foi suficiente, o

credor perde a garantia real, mas continuará sendo credor

quirografário.

Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o

bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito

decorridos quinze anos da data de sua constituição.

LEMBRE-SE: A ação de prestação de constas é de procedimento

dúplice, assim, esta mesma ação já serve para a cobrança de

eventual valor cabível, remanescente.

Como a anticrese implica na tradição para a percepção de

frutos, esse instituto não é incompatível com a hipoteca.

Assim, a eventual constituição de anticrese não obsta a

instituição de hipoteca posterior. É possível a instituição

de hipoteca sobre bem anticrético, pois a finalidade de

cada um destes institutos é diversa. Na hipoteca se quer

tornar o bem garantia de dívida, o próprio bem e na

anticrese se que entregar durante determinado prazo a posse

do bem, para que haja o recebimento de frutos e abata do

valor dos juros e depois do principal. Podem coexistir

simultaneamente credor hipotecário e credor anticrético

sobre o mesmo bem, cada um exercendo seus direitos

respectivos.

OBS: A anticrese dá ao credor o direito de excutir a coisa

dada em garantia e dá o direito de preferência no pagamento

em face de outros credores. Lembrando que é impossível o

pacto expromissório.

A doutrina francesa chamava a anticrese do primo pobre dos

direitos reais de garantia.


A anticrese dá ao credor o direito de excutir a coisa dada

em garantia, bem com a preferência no pagamento em relação

aos outros credores!

Essa afirmação é falsa. A hipoteca é quem dá ao credor o

direito de excutir o bem e não a hipoteca.

Aula 13 17/06/2009

HIPOTECA:

A Hipoteca é direito real de garantia sobre bem imóvel. É o

direito de garantia que incide sobre um imóvel assegurando

o cumprimento de uma obrigação.

Duas características são marcantes:

a) o objeto será ordinariamente um bem imóvel.

b) dispensa a tradição, ou seja, o devedor permanece na

posse do bem.

Significa dizer que, diferentemente do penhor, em que a sua

marcante característica é a tradição, na hipoteca ocorre o

inverso, ou seja, incide ordinariamente sobre bens imóveis.

A hipoteca se constitui pelo registro. Logo, exige contrato

solene, por escritura pública, devidamente registrado no

cartório de imóveis. Caso não seja feito o registro, a

hipoteca é inoponível a terceiros. Tal é feito para que a

hipoteca possa ter oponibilidade erga omnes.

Ainda, a hipoteca é indivisível, ou seja, o bem só estará

livre e desembaraçado depois de quitada a obrigação.

Da hipoteca decorrem dois efeitos:

- é nula a clausula contratual que eventualmente impedir a

alienação do bem hipotecado.

Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar

imóvel hipotecado.


Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito

hipotecário, se o imóvel for alienado.

O proprietário permanece na posse do bem, dando-lhe a

destinação que bem entender.

- a constituição da hipoteca não obsta o real e completo

aproveitamento do bem.

Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser

loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus

ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem

ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o

valor de cada um deles e o crédito.

§ 1o O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus,

provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia.

§ 2o Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou

extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta

de quem o requerer.

§ 3o O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da

responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credo

Durante a hipoteca, pode ser o imóvel loteado, instituído

em condomínio etc. Tudo em decorrência da plena disposição

do bem hipotecário.

Objeto da hipoteca:

A hipoteca pode incidir, genericamente, sobre qualquer bem

imóvel, no todo ou sofre partes fracionadas do imóvel. O

NCC afirma que ainda que a hipoteca pode incidir sobre

qualquer direito real sobre bem imóvel.

Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:

I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;

II - o domínio direto;

III - o domínio útil;

IV - as estradas de ferro;

V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230,

independentemente do solo onde se acham;

VI - os navios;

VII - as aeronaves.


VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela

Lei nº 11.481, de 2007)

IX - o direito real de uso; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

X - a propriedade superficiária. (Incluído pela Lei nº 11.481, de

2007)

§ 1o A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em

lei especial. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de

2007)

§ 2o Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX

e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou

direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período

determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

Art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou

construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e

registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel.

O art. 1.474 trata da regra de que o acessório segue o

principal.

Os incisos VI e VII do art. 1.473 são exceções. Malgrado se

tratem de bens móveis, o seu alto valor torna o bem

interessante para fins de hipoteca. Em momento algum, o NCC

insinua que navios e aeronaves são bens imóveis.

Não podem ser objeto de hipoteca os bens gravados com

cláusulas restritivas (inalienabilidade, impenhorabilidade

e incomunicabilidade) e o direito hereditário (art. 80 do

NCC, que estabeleceu que a herança é bem imóvel), malgrado

terem natureza imobiliária.

Hipoteca sobre bens de incapazes e sobre bem de família:

No que concerne aos bens pertencentes aos incapazes, o art.

1.691 afirma que só podem ser gravados de ônus real somente

com autorização judicial, ouvido o MP.

Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os

imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que

ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade










ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos

previstos neste artigo:

I - os filhos;

II - os herdeiros;

III - o representante legal.

Já no que tange ao bem de família, a resposta nos conduz à

lembrança acerca da dualidade dos regimes dos bens de

família no Brasil. Assim, há o bem de família legal,

previsto na lei 8.009/90 e o bem de família convencional

(voluntário), o qual está previsto nos arts. 1.711 a 1.722

do NCC.

O bem de família legal gera impenhorabilidade. O bem de

família convencional gera impenhorabilidade e

inalienabilidade.

Assim, somente o bem de família legal pode ser objeto de

hipoteca. E somente quando a dívida assumida reverter em

favor do núcleo familiar.

A hipoteca admite diferentes graus, ou seja, admite a

constituição de sub-hipotecas, sem número determinado. Não

há, ainda, a necessidade de aquiescência do credor

hipotecário originário. O problema aqui não é o

proprietário dar o bem em garantia, mas sim saber quem irá

comprar um bem gravado de hipoteca. Isso porque cada credor

hipotecário irá exercer o seu direito subsidiariamente.

Excutido o bem para o pagamento da hipoteca de algum grau,

toda e qualquer dívida garantida vence antecipada. Isso

porque excutido o bem, perece a garantia.

Se, por ventura, o credor hipotecário de grau posterior

executar a coisa primeira, devem ser citados os credores

hipotecários de ordem anterior, para que estes possam

exercer o seu direito.


Espécies de hipoteca:

a) convencional:

É aquela que decorre de contrato, negócio jurídico. É

voluntária.

b) judicial:

É a decorrente de decisão judicial, de sentença. É muito

comum quando o juiz condena o réu a uma prestação de trato

sucessivo (periódicas). O art. 475-Q do CPC determina que o

réu preste uma garantia para assegurar o cumprimento da

obrigação.

c) legal:

O legislador entendeu imprescindível constituir garantia

real sobre bens imóveis de determinadas pessoas. Tal qual o

penhor legal, a hipoteca legal exige a homologação

judicial.

Art. 1.489. A lei confere hipoteca:

I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis

pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos

respectivos fundos e rendas;

II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras

núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;

III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do

delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento

das despesas judiciais;

IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da

partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;

V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do

restante do preço da arrematação.

O art. 1.205 do CPC trata do procedimento de homologação da

hipoteca legal, sendo procedimento de jurisdição

voluntária.

Art. 1.205. O pedido para especialização de hipoteca legal declarará

a estimativa da responsabilidade e será instruído com a prova do

domínio dos bens, livres de ônus, dados em garantia.


No Brasil, existe um tipo de hipoteca especial. Trata-se da

hipoteca cedular. Está prevista no Decreto-Lei 70/66. É em

favor de instituição financeira para garantir um crédito

imobiliário (para aquisição de casa própria). O seu credor

é uma instituição financeira e o objeto é sempre o

financiamento de imóvel. Essa hipoteca incide sobre o

próprio bem que está sendo adquirido.

Á uma hipoteca nominativa e endossável, para que o credor

possa fazer circular essa hipoteca. A ideia aqui é dar

mobilidade à hipoteca.

Ainda, a hipoteca, tal qual a anticrese tem prazo máximo, o

qual é chamado de prazo de perempção e é de 20 anos.

Esse prazo somente se aplica à hipoteca convencional.

Ultrapassado esse prazo de 20 anos, a obrigação permanece,

o que cessa é a garantia. O credor, após esse prazo, passa

a ser tratado como credor quirografário e não mais como

credor especial.

PENHOR:

Diferentemente da hipoteca, é direito real de garantia

sobre bem móvel. Incidindo sobre bens móveis, exige a

tradição. Isso porque o bem empenhado fica na posse do

credor pignoratício. É o que reza o art. 1.431 do NCC:

Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse

que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o

devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de

alienação.

Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos,

as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve

guardar e conservar.

Assim, o penhor é direito real que se constitui a partir de

um contrato real.


Direitos reais são os previstos em lei, os quais são um

direito real na coisa própria e vários direitos reais na

coisa alheia (compra e venda, anticrese, alienação

fiduciária, enfiteuse, usufruto, ou seja, os previstos no

art. 1.225 do NCC). Já o contrato real é aquele que exige a

tradição para o seu aperfeiçoamento. Já no contrato

consensual basta a manifestação de vontade das partes.

Exemplos de contratos reais: comodato, depósito e penhor.

Assim, o penhor é um contrato real que gera um direito

real. Mas nem todo contrato real implica em direito real,

nem todo direito real implica em contrato real.

O comodato, por exemplo, é contrato real que gera direito

obrigacional.

O penhor por recair sobre qualquer bem móvel? Não, porque

aeronaves e navios somente podem ser objeto de hipoteca,

por conta de seu alto valor econômico.

O penhor tem natureza acessória. Extinta a garantia, não

necessariamente a obrigação foi quitada. Se, por acaso, o

penhor se extinguiu mas a obrigação não foi cumprida, o que

ocorre? O credor permanece com direito ao crédito, mas

perde a garantia, se tornando um credor quirografário.

Roubo ou furto do bem empenhado:

É o caso do perecimento da coisa sem culpa do credor. Nesse

caso, extingue-se a garantia. Note que a dívida permanece.

O que se extingue é o acessório e não o principal.

Mas dentre as obrigações impostas ao credor pignoratício é

o dever de custódia, de zelo dos bens. Por meio do RESP

730.925, o STJ entendeu que o valor do bem empenhado deve

ser pago ao devedor, embora permaneça a obrigação.


Se a coisa foi entregue, o credor tem o dever de guarda.

Mas além desse dever, tem aquele de defender o bem, a coisa

empenhada, já que este pode ser objeto de esbulho,

turbação, ameaça. Logo, possui posse direta, assim sendo

legitimado para as ações possessórias.

Ainda, tem o dever de informação. Mas este não está no NCC,

mas sim é pautado na boa-fé objetiva. Se algum ataque foi

feito ao bem, além de defendê-lo, o credor pignoratício

deve informar essa situação. Isso ocorre, repita-se, por

conta dos deveres anexos da boa-fé objetiva.

Se por ventura alguém tenta esbulhar o bem e o credor

pignoratício promove a defesa, cumprindo com a sua

obrigação legal, mesmo que o faça, caso não comunique ao

proprietário do bem, violando a boa-fé objetiva, há

violação positiva de contrato. Esta ocorre sempre que uma

das partes dentro de uma relação obrigacional, uma parte

cumpre com os deveres legais e contratuais, mas viola

direitos anexos (informação, segurança, probidade etc.).

O conceito de inadimplemento contratual sempre foi visto

pelo âmbito da violação negativa. Hoje, esse conceito está

mudando, passando a ser visto, também, sob o prisma da

violação positiva. Esse instituto foi criado no direito

germânico e aceito hoje pelo STJ.

Ocorreu no famoso caso da empresa de automóveis Lada, em

que a empresa parou de vender os carros e as peças de

reposição. As obrigações contratuais foram cumpridas, mas

foram violados os deveres anexos. Foi o primeiro julgado

nesse sentido da Corte.

A transferência do bem para o credor, permite que sejam

retirados os frutos? Será estabelecida uma linha divisória

sobre os direitos reais de garantia e os direitos reais de

gozo ou fruição.


Nos direitos de garantia, não é permitido ao credor a

retirada de frutos. O NCC afirma que se o bem produzir

frutos o credor pignoratício os recebe. O valor deve, no

entanto, ser abatido da dívida. Há, pois, uma imputação do

pagamento. É o que reza o art. 1.435, III:

Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado:

I - à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a

perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na

dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade;

II - à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono

dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação

possessória;

III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433,

inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital

da obrigação garantida, sucessivamente;

IV - a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga

a dívida;

V - a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no

caso do inciso IV do art. 1.433.

O abatimento primeiro ocorre nos juros e depois no

principal.

Características do penhor:

a) necessidade de contrato escrito:

Não necessariamente por escritura pública.

b) exige a tradição, ou seja, a efetiva entrega da coisa;

c) registro no cartório de títulos e documentos:

caso não haja o registro, o contrato só é válido e eficaz

entre as partes, não sendo oponível a terceiros. Logo, o

registro é condição eficacial em relação a terceiros.

d) admissibilidade de sub-penhor, salvo disposição em

contrário:

e) o credor pignoratício tem direito de retenção, até que

ocorra o pagamento das despesas:


Não se deve confundir direito de retenção com direito de

excussão. Neste, inadimplida a obrigação, o credor

pignoratício leva o bem a execução.

O direito de retenção ocorre quando não houve o reembolso

das despesas.

Para se falar em direito de retenção, subtende-se que a

obrigação foi paga. Se esta não foi paga, por óbvio, será

exercido o direito de excussão. Isso só ocorre porque o NCC

proíbe a cláusula comissória.

f) direito de exigir reforço ou substituição quando o bem

perecer ou deteriorar:

Se o devedor se recusar, há o vencimento antecipado da

dívida.

Espécies de penhor:

a) convencional:

Está descrito no art. 1.431 do NCC. Extrai-se dele que o

penhor convencional é uma relação constituída por negócio

jurídico, o qual decorre da vontade das partes, fundado na

tradição.




alienação.




b) especial:

Escapam, fogem da regra geral. É, pois, aquele que, saindo

da regra geral, ganha uma particularidade. Penhores

especiais, pois, são aqueles que dispensam a tradição.

O NCC faz menção a quatro espécies de penhores especiais:

b.1) penhor rural:


Pode ser agrícola ou pecuário. Penhor rural é aquele cujo

objeto são bens móveis, animados ou inanimados, ou mesmo as

cessões naturais (plantações, por exemplo), pertencentes à

agricultura ou pecuária.

O objeto pode ser a safra, o gado, maquinários agrícolas

etc.

Somente se constitui por instrumento público ou particular,

devidamente registrado no cartório de imóveis. O penhor é

sobre bens móveis, mas o registro é feito no cartório de

imóveis:

Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público

ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da

circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas.

Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante

com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula

rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial.

O penhor rural dispensa a tradição. Isso porque se o

agricultor entregar o bem não paga a dívida. Ora, como pode

entregar o maquinário e pagar a obrigação, uma vez que

entregue a coisa, como irá a produção continuar. Por isso,

dispensa-se a tradição.

Mas ao credor pignoratício rural, em contrapartida, foram

conferidos dois direitos:

- direito de inspeção dos bens empenhados, o que é chamado

pelo NCC de direito de vistoria, para garantir que os bens

não estão deteriorando ou perecendo, caso em que ocorrerá

vencimento antecipado da dívida.

O direito de inspeção deve ser exercido dentro dos limites

éticos, por óbvio, sob pena de abuso do direito com

responsabilidade objetivo. Vide enunciado 37 da Jornada de

Direto Civil:

37 – Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito

independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-

finalístico.


- direito de exigir a anuência para a alienação dos bens

empenhados.

O devedor somente pode alienar os bens com a anuência do

credor pignoratício.

O devedor pignoratício rural, apesar de permanecer na posse

dos bens, não é tratado como depositário

Se a cria ou safra for insuficiente para o pagamento da

dívida, presume-se que a cria ou safra seguinte continua

empenhada.

O prazo do penhor rural é de 03 anos no caso do penhor

agrícola e de 04 anos se for pecuário. O prazo pode ser

menor, não podendo ser maior, já que é regra de ordem

pública.

Findo esse prazo, o que cessa é a garantia e não a

obrigação.

b.2) penhor industrial ou mercantil:

Aqui o penhor, apesar do nome, é de natureza civil, mas

originado de uma relação mercantil. Esse penhor também deve

ser registrado no cartório de imóveis.

É aquele que tem por objeto bens pertencentes à indústria

ou ao comércio. Ex: estoque do comerciante dado em

garantia, maquinários industriais.

Fica dispensada a tradição, por óbvio, nos termos do art.

1.448:

Art. 1.448. Constitui-se o penhor industrial, ou o mercantil,

mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de

Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas

empenhadas.

Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que

garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poderá emitir,

em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e para os

fins que a lei especial determinar.


Esse penhor será representado por cédula, justamente para

facilitar a sua circulação.

O credor pignoratício, tal qual o penhor rural, também tem

o direito de inspeção ou de vistoria.

b.3) penhor de veículos:

Visa facilitar o acesso a veículo automotor, de qualquer

tipo (ônibus, trator, moto, carro etc.).

Por óbvio, não pode ser exigida a tradição, sob pena de

perda de utilidade prática do instituto.

O penhor de veículos só pode ser instituído no órgão de

trânsito, sob pena de ineficácia em relação a terceiros. O

STJ vem entendendo (RESP 200.663/SP), que a falta de

registro não torna o contrato nulo ou anulável, apenas

ineficaz em relação a terceiros.

O prazo máximo é de 02 anos, prazo em que cessará a

garantia. Pode ser menor, no entanto. Mas o NCC permite a

prorrogação por igual período.

O penhor de veículos exige uma condição especial, que é o

seguro do automóvel. Ademais, a comprovação do seguro é

condição para o registro.

Art. 1.463. Não se fará o penhor de veículos sem que estejam

previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos

causados a terceiros.

Ora, se o bem perecer sem culpa do devedor, o credor

pignoratício se sub-roga no direito do devedor.

Se o devedor pignoratício vender o bem, ocorre apenas o

vencimento antecipado da dívida. Nesse caso, o NCC abriu

uma exceção, uma vez que penhor não caracteriza depósito

nos outros casos.


Assim, o parágrafo único do art. 1.431, afirma que nesse

caso há depósito, mas sem que possa haver a prisão do

depositário, justamente pela decisão do STF já conhecida.




alienação.




b.4) penhor de diretos:

Na prática, é uma caução de título de crédito.

Ocorre quando o credor de um título de crédito o faz

circular, ou seja, quando o credor de um título concede o

próprio crédito em garantia.

Na prática, pois, representa um verdadeiro mandato.

O credor pignoratício no penhor de direitos é o “credor do

credor”. Deverá notificar o devedor do título de crédito de

que teve constituído um crédito em seu favor, para evitar a

máxima de que “quem paga mal paga duas vezes”. Caso não

faça a notificação, não poderá haver a aplicação desse

brocardo.

Aplica-se aqui a consignação em pagamento, justamente para

impedi-lo de repetir o pagamento. Art. 335, IV do NCC:

Art. 335. A consignação tem lugar:

IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto

do pagamento;

Se o penhor é de título de crédito, deverá ser registrado

no cartório de títulos e documentos.

A grande característica desse penhor é a circulação. De

qualquer sorte, exige a tradição, que se dá pela entrega do

título ou outro qualquer documento comprobatório.

c) penhor legal:


É aquele que decorre de lei. o sistema jurídico entende que

dados credores precisam de uma garantia especial. Isso

justamente por conta da especificidade da relação

obrigacional em que se encontram.

Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de

convenção:

I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as

bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou

fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos,

pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o

rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis

ou rendas.

- penhor legal do hoteleiro sobre os bens móveis de seus

hóspedes:

- locador que tem penhor legal sobre os móveis do

inquilino:

Outros dois diplomas criaram mais duas hipóteses de penhor

legal

- Lei 6.533/78: artistas teatrais e auxiliares cênicos têm

sobre o material da peça de teatro. Se o dono da peça não

pagar os artistas, levam as peças com eles.

- Decreto-Lei 4.191/42:

Penhor legal do locador industrial sobre máquinas e objetos

da indústria.

Não há dúvida que o penhor legal é uma excepcional hipótese

de autotuela. Ele se consubstancia em dois momentos:

- apreensão do bem:

Ocorre quando o credor pignoratício legal apreende o bem.

- necessidade de homologação judicial:

o CPC, no art. 874, afirma que, efetivada a apreensão,

deve, ato contínuo, o credor oferecer a homologação


judicial. O CPC não estabeleceu prazo, fala em prazo

contínuo. Logo, o prazo dependerá do caso concreto.

Embora a homologação do penhor legal esteja no Livro da

Cautelares, é, na verdade, uma TUSA.

Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá

o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída

com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a

relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em 24

(vinte e quatro) horas, pagar ou alegar defesa.

Parágrafo único. Estando suficientemente provado o pedido nos

termos deste artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal.

Ressalte-se que o art. 42 do CDC impede cobrança vexatória.

Verifica-se, pois, que o penhor legal resta quase que

inviabilizado. Mesmo assim, não pode o hotel adentrar no

quarto do hóspede, pois este é um prolongamento de seu

domicílio.

O penhor legal é um contraponto à responsabilidade do

hoteleiro, que tem responsabilidade objetiva nos termos do

CDC.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA:

É o mais antigo de todos os direito reais de garantia.

Foi constituído na Roma antiga e recebeu o nome de “pignos”

para bens móveis e “fiducia” para alienação fiduciária em

garantia.

Alienação fiduciária em garantia é o negócio jurídico

tendente a circular riquezas, facilitar o consumo. Traz uma

garantia para o credor, pois é garantia sobre móvel ou

imóvel. Essa garantia corresponde à transferência da

propriedade do bem.


Alienação fiduciária em garantia é o negócio jurídico por

meio do qual o devedor transfere para o credor a

propriedade do bem.

Na hipoteca, o que se transfere são os poderes sobre o

domínio; na alienação fiduciária em garantia o que se

transfere é a garantia. Mas essa propriedade é resolúvel.

Adimplida a obrigação, automaticamente haverá a extinção da

propriedade.

Nem toda propriedade fiduciária (propriedade resolúvel

constituída em confiança) é constituída por alienação

fiduciária. Esta é negócio jurídico pelo qual se constitui

garantia ao credor pela propriedade do bem. Claro que a

alienação fiduciária traz propriedade fiduciária. Mas

existem outras hipóteses de propriedade fiduciária que não

são instituídos por meio do contrato de alienação

fiduciária. Ex: fideicomisso (substituição testamentária).

no fideicomisso, a propriedade é fiduciária e resolúvel. É

uma substituição testamentária inversa, porque o substituto

vem antes do substituído.

a alienação fiduciária em garantia é a mais ampla de todas

as garantias, justamente porque o que se transfere é a

própria propriedade, embora resolúvel.

O NCC permitiu a constituição de alienação fiduciária em

garantia em favor de pessoa física e pessoa jurídica.

Ainda, já se admite em favor de entes despersonalizados,

como o consórcio, por exemplo.

Nos direitos reais de garantia é vedada a cláusula

comissória. Por isso, o credor jamais pode ficar com a

coisa para si, devendo sempre executá-la. O NCC quis

aplicar essa regra à alienação fiduciária em garantia:

Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a


ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no

vencimento.

Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu

direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento

desta.

Mas essa regra é lógica no penhor, na anticrese e na

hipoteca, porque o bem pertence ao devedor.

Na alienação fiduciária, no entanto, o bem pertence ao

próprio credor. Por isso, o art. 67 da lei 10.931/04

revogou tacitamente o dispositivo do NCC acima transcrito.

Logo, o credor pode ficar com a coisa para si, já que ela

lhe pertence.

O devedor fiduciário pode pagar grande parte das parcelas

e, nesse caso, não aplica-se o art. 389 do NCC:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e

danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais

regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Isso ocorre nos casos em que há adimplemento substancial do

débito. É a tese do substancial performance ou

inadimplemento mínimo ou adimplemento substancial.

É o que reza o enunciado 361 das Jornadas de Direito Civil.

O leading case foi o RESP 469.577/SC.

361 – Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos

princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função

social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a

aplicação do art. 475.

Objeto da alienação fiduciária:

Podem ser bens móveis ou imóveis. No caso dos móveis, devem

ser bens infungíveis. Isso porque o devedor fiduciário pode

ser obrigado a restituí-lo.

Mas havia uma dúvida se era possível dar em garantia um bem

que já pertencia anteriormente ao devedor. Ex: compra uma


coisa e dá outra que já possui em garantia. A súmula 28 do

STJ trata da matéria:

Súmula: 28O CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIARIA EM GARANTIA PODE TER POR

OBJETO BEM QUE JA INTEGRAVA O PATRIMONIO DO DEVEDOR.

A alienação fiduciária precisa de registro. Se imóveis, no

registro de imóveis.

Caso não seja feito o registro, não pode haver

oponibilidade a terceiros. É o que reza a súmula 92 do STJ

e 489 do STF:

Súmula: 92A TERCEIRO DE BOA-FE NÃO E OPONIVEL A ALIENAÇÃO FIDUCIARIA

NÃO ANOTADA NO CERTIFICADO DE REGISTRO DO VEICULO AUTOMOTOR.

Súmula 489 A compra e venda de automóvel não prevalece contra

terceiros, de boa-fé, se o contrato não foi transcrito no registro de

títulos e documentos.

A alienação fiduciária foi reconhecida como patrimônio de

afetação. A lei 10.931/04 no definiu. Patrimônio de

afetação é um bem afetado, uma vez que se torna

indisponível no patrimônio do titular. Ex: incorporações

imobiliárias.

Os eventuais credores do credor ou devedor fiduciário não

podem executar o bem fiduciário que é patrimônio de

afetação.

A propriedade fiduciária aqui é impenhorável. Mas pode-se

penhorar o capital.

No contrato de alienação fiduciária é possível a cessão da

posição contratual.

A cessão da posição contratual de um credor não depende da

anuência do devedor, mas a recíproca não é verdadeira.

Assim, o credor pode ceder a sua posição independente do

devedor. Mas para que este ceda a sua posição contratual, é

necessário haver a anuência do credor.


Na mesma linha de raciocínio, tem-se a exceção do art. 304.

Fala-se do pagamento por terceiro.

Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la,

usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do

devedor.

Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o

fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.

Assim, se o pagamento é feito por terceiro não interessado

(que não será atingido na obrigação) não gera sub-rogação,

mas mero reembolso,

Mas essa regra não se aplica na alienação fiduciária. Aqui,

o pagamento feito por terceiro, interessado ou não, implica

sempre sub-rogação. A relevância disso é sempre facilitar o

cumprimento da obrigação. O terceiro se sub-roga na

propriedade fiduciária.

Aspectos processuais da alienação fiduciária em garantia:

Descumprida a obrigação o devedor fiduciário terá obrigação

de pagar.

Surge, pois, a busca e apreensão ou reintegração de posse.

Para que o credor fiduciário exerça a busca e apreensão ou

reintegração de posse, exige-se a constituição em mora do

devedor. Tal ocorre por meio de notificação, nos termos da

súmula 72 do STJ:

Súmula: 72 A COMPROVAÇÃO DA MORA E IMPRESCINDIVEL A BUSCA E

APREENSÃO DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE.

É a mora ex personna.

A súmula 245 do STJ afirma que não é necessário a colocação

do débito na notificação. O professor entende que essa

súmula está em rota de colisão com a boa-fé objetiva.

Súmula: 245A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas

garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do

débito.


Uma vez notificado, o devedor tem direito de purgar a mora

no prazo de cinco dias ou contestar no prazo de 15 dias.

Antigamente, a súmula 284 do STJ dizia que só poderia haver

a purgação da mora caso houvesse sido pago pelo menos 40%

do valor da dívida. Mas essa súmula foi superada pelo art.

56 da lei 10.931/04, que permite a purgação da mora,

independente do valor pago.

Sem prejuízo das parcelas decorrentes do inadimplemento, as

quais estai previstas no art. 389 do NCC, pode ser aplicado

o art. 413, que permite a redução equitativa o valor da

obrigação principal.

O credor fiduciário pode abrir mão da cobrança de busca e

apreensão (execução especial da lei) e realizar uma

execução simples nos moldes do CPC.

Não localizado o bem na ação de busca e apreensão, essa

ação deverá ser convertida em depósito. É uma previsão

contida no Decreto-Lei 911/69. É uma garantia

imprescindível para o cumprimento do contrato.

O STF entendeu no RE 466.343 (Cezar Peluso) que é

inconstitucional a prisão civil do depositário infiel na

alienação fiduciária em garantia, em face da disposição do

art. 7º, III, do Pacto de San Jose da Costa Rica.

A única possibilidade de prisão civil, hoje, no ordenamento

seria a prisão por falta de pagamento de pensão

alimentícia, no caso do devedor de alimentos.

Com isso cessa a possibilidade de conversão de busca e

apreensão em deposito e o devedor não pode mais ser preso

pela dívida.

O Pacto de San Jose da Costa Rica, acolhido em perspectiva

constitucional conforme a EC 45, é norma supralegal.


Características da alienação fiduciária em garantia:

1- Implica no desdobramento de posse: o devedor fica com

a posse direta e o credor com a posse indireta. Junto

com a propriedade será transferida para o credor a

posse indireta;

2- Constituto possessório: aquisição de posse por

contrato. Aposse recebida pelo credor, nunca a ele foi

dado contato físico com a coisa.

3- Propriedade fiduciária resolúvel. Tem tempo certo, é

ad tempus, acabará com o cumprimento da obrigação, sem

pagamento fica com a propriedade

4- A propriedade fiduciária é um dos exemplos de

patrimônio de afetação: ou melhor, patrimônio

separado.

Patrimônio de afetação: é um patrimônio separado, o bem

apesar de constar de patrimônio do titular não é suscetível

de penhora por divida do agente. O bem consta do patrimônio

do titular, mas não pode ser penhorado. Exemplo: Bens

objetos de construção na incorporação imobiliária

(construção de prédios) e propriedade fiduciária. O bem não

pode ser penhorado, ou seja, mesmo que o banco entre em

falência o carro que eu alienei não pode garantir as

dívidas do banco.

O patrimônio de afetação não é suscetível de penhora (art.

19 da LF)

O patrimônio de afetação foi criado pela lei 10.931/04,

art. 53.

Aula 14 05/07/2009

Direitos reais na coisa alheia de gozo e fruição:


Decorrem do fracionamento dos poderes do domínio. O art.

1.228 do NCC trata do tema, ou seja, fracionamento é do

uso, gozo, livre disposição ou reivindicação. Pode se dar:

- aquisição:

- garantia:

- gozou ou fruição:

esses direitos apresentam, por óbvio, uma relação de

dominação, porque o terceiro terá a coisa consigo. O

exercício desses direitos pelo terceiro, deve obedecer o

interesse social, atendendo ao princípio da solidariedade.

ENFITEUSE:

O NCC proibiu a instituição de novas enfiteuses, mas as

antigas continuam existentes.

A enfiteuse cumpriu, na história do direito, importante

papel. A enfiteuse é um direito real por meio do qual se

busca garantir a utilização da terra. Era usada para

prender o vassalo em terras inóspitas. Foi usada com forma

de permitir a utilização de terras interioranas.

É um direito real na coisa alheia por meio do qual confere-

se a terceiro todos os poderes do domínio, a saber: uso,

gozo, disposição e reivindicação. Isso ocorre mediante o

pagamento de uma contraprestação anual, certa e invariável.

O nome que se dá é foro ou pensão. Somente poderá ser

reajustado em terras públicas, porque regidas por lei

especial. Assim, o reajusta da pensão ou foro só ocorre nos

casos de terras públicas.

O terceiro, que é chamado de enfiteuta ou foreiro recebe o

domínio útil do bem.

O proprietário permanece apenas com o título. É chamado de

senhorio, mas não tem qualquer dos poderes do domínio.

A enfiteuse é um entrave a função social da propriedade. É

inconveniente para todos.


Objeto da enfiteuse:

- terra incultivas;

- terrenos para edificação.

Bens que não cumprem a função social. Ao invés do titular

perder a propriedade, ele se mantém proprietário. Há uma

indagação doutrinaria justificável, na medida em que há

duvidosa utilidade para a enfiteuse. O senhorio não tem

domínio útil de nada.

Em contraprestação o senhorio tem direito a receber uma

prestação pecuniária (foro, prazo ou quenium) anula. Uma

pensão anual a ser paga pelo enfiteuta.

É um valor certo e invariável o foro ou prazo. Assim, acaba

por se diluir no tempo.

O foreiro paga uma pensão anual certa e invariável.

Somente se admite o reajuste do foro quando se tratar de

enfiteuse de terra pública, isso por estar em legislação

específica.

Os terrenos de marinha (área próxima do mar) e as terras

públicas tem enfiteuse especial no DL 9760/46, não são

regidas pelo CC/16.

Esse DL 9760/46 expressamente disciplina as enfiteuses de

terras públicas e permitem o reajuste.

A enfiteuse é perpetua. A morte do enfiteuta implica na

transmissão do bem, seja a morte do foreiro. Se morrer e

não deixar herdeiro nenhum a Fazenda receberá.

O art. 692, III do CC/16 estabelece que se o foreiro morrer

sem deixar herdeiros, extingue-se a enfiteuse e o bem volta

ao senhorio. Assim, impede que a Fazenda adquira o bem.

Se a enfiteuse transfere para o foreiro todos os poderes do

domínio, transfere inclusive a liberdade de livre

disposição. O enfiteuta pode livremente dispor do bem


objeto da enfiteuse. Pode dispor, mas não disporá da

propriedade, apenas disporá da enfiteuse. Não é

proprietário, logo não poderá dispor da propriedade. Quem

adquirir vai adquirir a qualidade de enfiteuta e não de

proprietário. Poderá dispor, mas terá que dar preferência

ao “senhorio”, o senhorio tem direito de comprar o domínio

real. Caso não seja realizado o direito de preferência terá

o senhorio o direito ao laudêmio.

Laudêmio é o valor de 2,5% referente a venda da enfiteuse

do bem, este valor é o mínimo legal que pode ser majorado

por expressa disposição.

Art. 2038 do CC proíbe a enfiteuse e a subenfiteuse.

Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e

subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às

disposições do Código Civil anterior, Lei n o 3.071, de 1 o de janeiro de

1916, e leis posteriores.

§ 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:

I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem

aforado, sobre o valor das construções ou plantações;

II - constituir subenfiteuse.

§ 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei

especial.

Nas transferências das enfiteuses depois do NCC está

proibida a cobrança do laudêmio. Assim, se o senhorio não

exercer a preferência não mais receberá o laudêmio.

O NCC quer extinguir a todo custo a enfiteuse.

Havendo mais de um enfiteuta será caso de representação por

um síndico, o “cabecel”. É eleito pelos próprios

enfiteutas.

Como a enfiteuse transmite a totalidade dos poderes do

domínio, o enfiteuta pode gravar o bem, dar o bem em

garantia, haja vista a hipoteca que pode recair sobre

domínio útil, a enfiteuse é domínio útil.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm

Extingue-se: senhorio realizar a preferência, a renuncia do

enfiteuta, a usucapião, comisso (extinção da enfiteuse

decorrente da falta do pagamento do foro ou pensão por 03

anos consecutivos).

A súmula 122 do STF permite ao enfiteuta purgar a mora

enquanto não houver sentença decretando o comisso.

SÚMULA n. 122 – (SJP de 13.12.1963) O enfiteuta pode purgar

a mora enquanto não decretado o comisso por sentença.

A enfiteuse é direito real na coisa alheia de gozo, sendo

plenamente possível a aquisição da enfiteuse por usucapião.

Quando um terceiro tem a posse do bem e se comporta como

enfiteuta, vai usucapir a enfiteuse e não a propriedade.

Aqui dependerá também do animo de enfiteuta deste 3º.

O que está proibido pelo art. 100 do CC é o usucapião da

propriedade de terra pública, mas o que se proíbe usucapir

é a propriedade de bem publico, nada impede o usucapião da

enfiteuse de terra pública. Não serei proprietário neste

caso, mas apenas um novo enfiteuta. Quero o título de

enfiteuta.

A propriedade continua sendo publica e não se viola a

Constituição.

O terceiro pode dispor, gravar, alienar fazer tudo que

quiser, para alienar a enfiteuse terá que respeitar o

direito de preferência ao “senhorio”.

O enfiteuta pode constituir glebas ou co-enfiteuses (é a

chamada enfiteuse condominial).

Direitos do enfiteuta:

- dispor do bem, inclusive podendo, inclusive, gravar o

bem, por meio de hipoteca e anticrese.

- constituir outros direitos sobre o bem, sejam reais ou

obrigacionais.


- titularizar ações reais ou possessórias.

- tem direito de preferência: é aquele que se dá na

hipótese do senhorio querer dispor do título.

- direito ao resgate: é o direito de adquirir a

titularidade plena do bem. O prazo é de dez anos.

Deveres do enfiteuta:

- pagar o foro:

- pagar os tributos sobre o bem:

- dever de conservar o bem:

- dever de respeitar o direito de preferência: caso o

senhorio não exerça a preferência o enfiteuta estará

obrigado a pagar o laudêmio.

OBS: é possível usucapião de terra pública por enfiteuse.

SERVIDÃO PREDIAL:

Para falar de servidão predial temos que resgatar o

conceito de servidão.

Servidão: é servir, dá idéia de prestação de serviço, de

utilidade.

Na Constituição garantista, como a de 1988, fundada em

ideias humanistas e protetivas é inconstitucional toda e

qualquer servidão de natureza pessoal.

O ordenamento jurídico não permite a servidão pessoal, pois

esta seria verdadeiro regime escravocrata.

O ordenamento permite a servidão predial, ou seja, é o

direito real na coisa alheia por meio do qual um prédio

adquire uma vantagem, uma utilidade a ser concedida por

outro prédio, uma vantagem a ser exercida sobre os direitos

reais de outro prédio. Passagem, vista, água, pasto, entre

outros.

O art. 1.378 do NCC trata do tema:

Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante,


e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-

se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento,

e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis.

A servidão é sempre entre imóveis. Um imóvel adquire uma

vantagem em relação a outro. Sendo inalienáveis e

intransmissíveis. A servidão é em favor do prédio,

acompanha o prédio. Não é do proprietário.

Não é o titular do prédio que recebe a servidão, mas o

próprio imóvel em si, o imóvel se valoriza por ter a

servidão em seu favor.

Características das servidões

1- É entre prédios distintos: pertencentes a

proprietários diferentes. É obrigação propter rem

(adere a coisa, esta presa a coisa, se vender o imóvel

a servidão vai junto)

2- Pertencentes a proprietários distintos.

Se os 2 prédios pertencem ao mesmo titular não é servidão,

mas mera serventia. Sendo puramente relação obrigacional e

não real. Por ter o mesmo titular poderá a qualquer tempo

cessar a utilidade.

Se o mesmo proprietário adquire os dois imóveis que há

servidão sobre um deles, acaba apor extinguir a servidão,

pois esta pressupõe sempre proprietários distintos.

3- Gera uma vantagem para a coisa e não para o titular.

Uma utilidade para o prédio.

4- A servidão não se presume, por implicar numa restrição

do direito de propriedade. Pode Sr constituída por

vontade das parte, por lei ou decisão judicial, mas

sempre de forma expressa.

5- A servidão é perpétua e inalienável.

É uma vantagem constituída em favor de imóvel implicando

uma restrição de outro imóvel.

A servidão pode ser adquirida por usucapião. O possuidor

adquire, se mantém o bem com animus de prédio dominante.


Exemplo: Em Salvador é muito comum as casas que tem o mar

de frente, esse proprietário demorou a construir, os demais

proprietários de lotes recuados par anão precisar andar

muito abrem uma passagem direto no lote da frente, vai

passando por ali por 15 anos. Depois de 15 anos o

proprietário resolve construir e fecha a passagem. O

proprietário do fundo pode alegar usucapião da passagem, a

uma usucapião do direito de passagem, da servidão, desde

que presentes os requisitos do usucapião + animo de

servidão.

Classificação da servidão

1- Servidão contínua e descontínua

a- Contínua: são aquelas exercitadas independente da

participação do homem, não depende da conduta

humana

b- Não contínua: depende da atuação humana para seu

exercício.

A servidão de `, quando o prédio se compromete a não

construir a certa altura para não prejudicar a vista de

outro prédio é contínua, mesmo caso para servidão de água.

Ser descontínua a de trânsito.

2- Servidão aparente e não aparente

a- Aparente: são visíveis por sinais exteriores.

Exemplo: Servidão de pastagem

b- Não aparente: não é visível. Exemplo: aqueduto

subterrâneo.

Somente as servidões aparentes podem ser usucapidas, pois

somente estas são suscetíveis de posse. E a posse é um dos

requisitos da usucapião.

Súmula 415 do STF é neste sentido.

SÚMULA n. 415 – (DJU de 8.7.1964) Servidão de trânsito não titulada

(não registrada), mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das

obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção

possessória.


Assim, servidão de trânsito pode ser usucapida quando for

aparente.

Mecanismos processuais específicos para as servidões

prediais

1- Ação confessória: utilizada para o reconhecimento da

servidão. Para dizer que a servidão existe.

2- Ação negatória: utilizada para falar que a servidão

não existe.

Tudo isso sem prejuízo da ação de usucapião e das ações

possessórias.

Teve posse (servidão aparente e contínua) poderá utilizar o

imóvel de ação possessória. Nem toda servidão implica em

posse.

O não uso da servidão por 10 anos consecutivos implica na

extinção da servidão.

No caso da enfiteuse o que fera a extinção é o comisso,

falta de pagamento.

Na servidão não há caráter oneroso, assim, o que a extingue

é o seu não uso pode 10 anos consecutivos.

Não se deve confundir servidão com direito de vizinhança,

pois neste a regra é a da responsabilidade objetiva, bem

com há reciprocidade, o que não ocorre com a servidão.

Usufruto, uso e habitação:

São 03 direitos reais em um só.

A sistemática é a mesma para os 3 direitos. Confere ao 3º

somente a utilidade da coisa.

O 3º irá receber a parte boa, tão-somente as utilidades

geradas pela coisa.

O 3º, não proprietário, terá o direito de fruir, ter a

coisa consigo e retirar as suas vantagens.

Na forma do art. 1690 pode influir sobre bens móveis,

imóveis e até mesmo sobre o patrimônio inteiro. Não


interessa se o bem é móvel ou imóvel. Aqui sempre reitrará

os frutos.

Aqui temos apenas e tão-somente o direito de receber os

frutos.

Enfiteuse e servidão sempre recaem sobre bens imóveis.

O usufrutuário receberá todos os frutos dos bens, este

reclama a tradição, somente há se o bem for efetivamente

entregue, há aperfeiçoamento da tradição com a entrega do

bem.

Somente podem ser objeto do usufruto os bens infungívies,

pois retira-se as utilidades da coisa e restitui ao final o

bem, sem alteração de sua substância.

Usufruto impróprio ou quase-usufruto: é aquele que

excepcionalmente recai sobre bens fungíveis. O dever de

restituir, de devolver o bem ficará nublada, embaraçado,

desta forma, se assemelha e se submete as regras do

contrato de mútuo. Tem que devolver a mesma qualidade,

quantidade e espécie e não o mesmo bem.

Por meio do contrato de usufruto é permitido às partes

estabelecer restrições ao uso da coisa.

As partes podem impor limites ao exercício dos direitos.

Exemplo: Usufrutuário pode ficar com bem, retirar o fruto,

mas não pode alugar. Obs.: as restrições devem ser

expressas.

Na ausência ou no silencia das partes presume-se a

inexistência das restrições e a utilidade de todos os

frutos da coisa.

O usufruto é temporário, pois o titular sofre restrição nos

poderes do domínio, pois perde o uso e a fruição.

Todo usufruto é temporário, o prazo máximo do usufruto é a

vida do usufrutuário. É no máximo vitalício. Não passa para

os descendente, não é perpétuo.

A enfiteuse e a servidão são perpétuas.


Será em regra vitalício salvo se outro prazo não for

estabelecido. Em favor de pessoa jurídica o prazo máximo do

usufruto será de 30 anos.

Admite-se o usufruto simultâneo, em favor de 02 ou mais

pessoas ao mesmo tempo, mas não se admite o usufruto

sucessivo.

Exemplo: em favor de 2 irmãs simultaneamente

Não se admite o usufruto de 2º grau sob pena de violar a

plenitude do domínio, desmembra o usufruto e é ilegal. A

cláusula que institui o usufruto sucessivo é nula.

O usufruto de 2º grau (sucessivo) é vedado até pq não se

confunde na pratica com o fideicomisso (substituição

testamentária, na hipótese em que se beneficia alguém por

condição, enquanto não implementada receberá a herança o

substituto. Não se admite fideicomisso acima de 2º grau).

No usufruto o exercício de direitos é simultâneo

(proprietário que terá a propriedade nua e usufrutuário);

já no fideicomisso o exercício de direito é sucessivo

(proprietário, substituto e substituído quando implementada

a condição).

O usufruto de 2º grau seria um verdadeiro fideicomisso.

O usufruto é personalíssimo, assim, a morte do

usufrutuário implica em extinção da restrição.

O Usufruto admite a renúncia.

O usufruto pode se constituir por vontade das partes,

por decisão judicial ou por lei.

O legislador permitiu o usufruto para 02 finalidades

diversas:

1- Em favor de uma pessoa

2- Em favor da entidade familiar (abrangidos os

empregados domésticos)

Se criado O USUFRUTO em favor do núcleo familiar, família

em sentido amplo e com uma finalidade especifica (exemplo:

retirada da safra agrícola) recebe o nome de USO.


O usuário recebe o bem para retirar uma utilidade

específica.

Se a finalidade for moradia então o usufruto será

denominado de HABITAÇÃO.

Há uma lei que cria o direito de HABITAÇÃO em favor do

cônjuge sobrevivente (art. 1831 do CC).

Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja

o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da

participação que lhe caiba na herança, o direito real de

habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da

família, desde que seja o único daquela natureza a

inventariar.

Em favor do companheiro é o art. 7º da lei 9278/96. Direito

de habitação em favor do companheiro.

O direito de habitação diz sempre respeito a um imóvel

único de natureza residencial.

Em favor do cônjuge este direito de habitação é vitalício,

somente perde com a morte.

No caso de cônjuge jovem, a viúva vira uma “periguete” pode

perder a habitação?

Não perde o direito de habitação.

Em favor do companheiro é vitalício, desde que não

constitua uma nova família.

Direito de Superfície

Nada mais é que o direito de usar a superfícies para

construir ou plantar. Uso do solo.

A finalidade é dar cumprimento a função social pelo

proprietário que não quer ou não pode cumprir a função

social naquele momento.

Concederá então a 3º o direito de superfície, para que 3º

construa ou plante.

O 3º, chamado de “superficiário” pode receber a coisa a

título oneroso ou gratuito (art. 1370 – presumidamente

gratuito), por tempo determinado ou não.


Exige registro, pois é sobre bens imóveis. Sempre ser exige

registro quando se tratar de bens imóveis.

O superficiários e o proprietário exercem seus direitos

enquanto durar o contrato. Se os 02 morrerem há transmissão

do direito de superfície, até que o contrato se resolva.

Ambos tem direito de preferência. Tanto na venda pelo

propritario quanto na venda da superfície, isso para

extinguir e para que a plenitude de poderes se encontre nas

mão da mesma pessoa.

O CC estabeleceu que os direitos de superfície da pessoa

jurídica publica estará regido supletivamente pelo NCC. A

legislação especifica ainda não existe.

O Estatuto da Cidade já tem determinação sobre direito de

superfície em áreas urbanas.

Aula 15 08/07/2009

CONTRATOS EM ESPÉCIE

COMPRA E VENDA:

Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se

obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe

certo preço em dinheiro.

É o mais importante e comum entre os contratos em espécie.

O contrato de compra e venda tem natureza puramente

obrigacional, por meio da qual um dos contratantes se

obriga a transferir um bem mediante o pagamento de dado

valor.

Ambos os contratantes assumem obrigações, logo não é um

contrato aquisitivo de propriedade.

Aquisição de propriedade ocorre pelo registro, no caso de

bens imóveis e pela tradição, no caso de bens móveis. Isso

é o que dispõe os arts. 1.267 e 1.245 do NCC.


Essa opção do direito brasileiro em trabalhar com a compra

e venda apenas no ramo do direito obrigacional,

diferentemente do direito francês, ocorreu pela regra res

perit domino (“da coisa perece para o dono”).

O nosso sistema exige um ato complementar, logo garante os

riscos do comprador.

OBS: o contrato de alienação fiduciária em garantia, por si

só, implica em transferência da propriedade resolúvel.

Logo, o contrato de compra e venda, por si só, não implica

em aquisição de propriedade, mas o contrato de alienação

sim, ainda que se trate de propriedade resolúvel.

OBS: O contrato de leasing (arrendamento mercantil), na

prática, não passa de uma compra e venda de uso.

Uma das partes assume a obrigação de transferir o domínio

no fim do contrato e o uso da coisa é transferido desde

logo. Não há transferência de domínio, mas uma preferência

de aquisição do domínio quando do término do contrato.

Um contrato de leasing com VRG embutido nas parcelas se

torna uma compra e venda a prazo. Por isso, a aquisição da

propriedade ocorre com a tradição. Por conta disso, foi

editada a súmula 293 do STJ:

Súmula 293 A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não

descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

Tecnicamente, essa súmula é um absurdo, justamente porque

quando há VRG diluído nas parcelas, nada mais há senão uma

compra e venda a prazo.

Características da compra e venda:

1- Bilateral ou consensual: implica na assunção de

obrigações recíprocas;


2- Onerosas: assunção de obrigações patrimoniais

recíprocas;

3- Comutativa: as vantagens são previamente conhecidas;

4- Não formal ou não solene.

Existem exceções, onde a compra e venda assume uma feição

não comutativa, mas sim aleatória. Isso ocorre no caso da

compra e venda a contento e na venda de coisa incerta.

Remete-se o produto e a pessoa faz a opção por ficar ou não

com o produto. Isso é exceção à regra geral. A compra e

venda em regra é sempre comutativa.

Em determinados casos podemos necessariamente ter a compra

e venda por escritura pública, exemplo na compra e venda de

bens imóveis. Nesse caso, a compra e venda será solene,

enquanto que a regra geral é que o contrato seja não

solene. Tem que ser por escritura publica a venda de

imóveis sob pena de nulidade.

OBS: art. 401 do CPC:

Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos

contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo

vigente no país, ao tempo em que foram celebrados. (limitação de

prova – prova testemunhal exclusiva somente até 10 vezes o

valor do salário mínimo)

Contratos que superem 10 vezes o salário mínimo devem ser

provados por prova documental.

O art. 401 do CPC não fala de forma, mas apenas de prova.

Assim, o art. 401 do CPC não transforma a compra e venda

com valor acima de 10 salários mínimos em contrato formal.

A jurisprudência vem arrefecendo a dureza do ar.t 401, ou

seja, não pode ser ele interpretado de forma literal. Logo,

há casos em que a prova testemunhal pode ser utilizada com

exclusividade nos casos de contrato de compra e venda com


valor acima de 10 salários mínimos. Ex: contrato de

empreitada, contrato com marceneiro.

Elementos essenciais:

1- Consentimento:

Deve ser livre, desembaraçado sob pena de nulidade, na

forma do art. 171 do NCC:

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o

negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo,

lesão ou fraude contra credores.

Ainda, deve o consentimento ser manifestado por pessoa

capaz. A capacidade é bastante para o consentimento, em

linha de princípio. Mas em certos casos o ordenamento

exige, além da capacidade, um requisito específico para a

prática de um ato específico, que é a legitimação.

Ex: compra e venda de bens pertencentes a incapaz ou

nascituro. o representante do incapaz ou do nascituro só

pode vender o bem com autorização judicial, ouvido o MP.

Logo, a autorização judicial tem natureza de legitimação.

2- Preço:

Se não houver preço, o contrato é de troca ou permuta.

3- Objeto.

Assim, a forma não é elemento essencial da compra e venda.

Para a formação do contrato de compra e venda, vale apenas

a vontade das partes, salvo expressa previsão legal.

Havendo expressa previsão legal a forma tem que ser

respeitada sob pena de nulidade.

Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer

sem instrumento público, este é da substância do ato.


Exemplo: compra e venda de bens imóveis em que se deve

respeitar a forma da lei, escritura pública.

O consentimento deve ser livre, espontâneo, nada mais sendo

que a livre manifestação de vontade das partes. Vendedor de

um lado e comprador do outro, uma querendo comprar e o

outro querendo vender. Exige para a manifestação livre do

consentimento a capacidade, sob pena de invalidade.

A compra e venda será nula ou anulável se houver vicio

sobre esta manifestação de vontade. Exemplo: erro, dolo,

coação, estado de perigo, fraude.

Se a parte for incapaz ou houver vicio na manifestação de

vontade, o consentimento será viciado e pode gerar a

anulabilidade.

Em se tratando de um incapaz, se vendedor ou comprador for

incapaz, necessariamente teremos o suprimento judicial de

consentimento. Na hipótese de venda de imóvel de incapaz

exige-se o suprimento da vontade do incapaz por via

judicial. Exemplo: venda de bem imóvel pertencente a

incapaz.

Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus

real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles,

obrigações que ultrapassem os limites da simples

administração, salvo por necessidade ou evidente interesse

da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade

dos atos previstos neste artigo:

A manifestação de vontade do representante ou assistente é

insuficiente para a venda de imóveis do incapaz.

No patrimônio dos incapazes o imóvel tem preferência e deve

ser preservado. Exige-se autorização do juiz, ouvido o MP

para que se aperfeiçoe a venda de imóveis pertencentes a

incapazes.

Existem situações especiais, circunstancias excepcionais de

compra e venda.


A manifestação de vontade, o consentimento é diferenciado

em algumas situações especiais. Nesta situações o

consentimento é diferenciado e não se apresenta da forma

comum

1- Compra e venda de ascendente para descendente:

Há uma diferença entre compra e venda de ascendente para

descendente e doação. A doação implica em antecipação da

herança, antecipação da legítima, salvo se o ascendente

expressamente indicar que o bem está saindo de sua quota

disponível. Exatamente por isso que o descendente

beneficiado precisa colacionar o bem, trazendo de volta.

Na compra e venda é diferente, pois há uma recomposição

patrimonial, o ascendente não desfalca o seu patrimônio e

dispõe do bem que faz parte de seu patrimônio mediante

contraprestação. Assim, terá um tratamento jurídico diverso

da doação.

Quando um pai vende para um filho estará vendendo a preço

vil e acobertando uma doação, uma verdadeira simulação.

Isso porque transfere-se por doação, nominado de compra e

venda. Por outro lado, o pai pode vender ao filho a preço

regular e comum, sem qualquer irregularidade. Assim, o CC,

no art. 496, diz que a compra e venda é anulável se houver

algum tipo de irregularidade, tal como a fraude.

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os

outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem

consentido.

Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do

cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

Produz determinados efeitos até que o titular desperte e

peça a consideração desta irregularidade.

É anulável, salvo se houver o consentimento dos demais

interessados. Os outros interessados são o cônjuge do

vendedor e os demais descendentes.


Havendo anuência do cônjuge e demais ascendentes,

consentimento a compra e venda, neste caso, será válida.

Qual o prazo para promover a ação anulatória de compra e

venda entre ascendente e descendente?

Sob a égide do CC/16 tínhamos a sumula 494 do STF que

estabelecia o prazo de 20 anos, prazo vintenário.

Com o NCC, a matéria sai da súmula 494 que é esvaziada pelo

art. 179 do CC. O art. 179 estabelece que o prazo é

decadencial, pois a ação é desconstitutiva, de 02 anos, a

contar da celebração do negócio ou do registro, no caso de

bem imóvel, que presume a publicidade.

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem

estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos,

a contar da data da conclusão do ato.

2- Compra e venda entre cônjuges e entre companheiros.

Cônjuges podem ser concomitantemente comprador e vendedor?

A depender do regime de bens, essa situação pode ser

esdrúxula, exemplo no regime universal, em que estarei

comprando aquilo que é meu.

Assim, o art. 499 permite a compra e venda entre cônjuges,

desde que tenha como objeto bens excluídos da comunhão.

Art. 499. É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens

excluídos da comunhão.

Se o regime é a separação convencional de bens podem

livremente vender e comprarem o que quiseres. Mas, se o

regime é da comunhão universal não pode haver compra e

venda, pois todos os bens são comuns e compõe a comunhão.

3- Compra e venda por pessoas casadas.

Uma pessoa casada pode vender livremente seus bens?

Se os bens forem moveis poderá vender livremente, não há

óbice ou exigência. Todavia, se o bem é imóvel, neste caso

tem exigência. Exige-se consoante o art. 1647 o


consentimento do cônjuge. Chamada de outorga uxória

(esposa) ou marital (marido).

Se exige a outorga pra oneração (dar em garantia), fiança e

aval, para tudo isso exige o consentimento do cônjuge.

Esta vênia conjugal pode ser suprida pelo juiz, caso o

cônjuge injustificadamente se recusar a dar a outorga.



absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que

possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos

quando casarem ou estabelecerem economia separada.

O consentimento é necessário mesmo para bens excluídos da

comunhão. Mesmo que o bem não integre a comunhão será

necessário o consentimento para a venda.

Exemplo: homem casado, quer vender um terreno que possuía

antes de casar, é casado sob o regime de comunhão parcial e

mesmo assim exige o consentimento do cônjuge, pois mesmo

que não entre na comunhão os frutos originados por esse bem

são comum. Assim, exige-se o consentimento mesmo para a

venda de bens que não fazem parte da comunhão. A ÚNICA

EXCECAO É A SEPARACAO CONVENCIONAL, POIS A LEI DISPENSA. Na

separação obrigatória tem que haver consentimento.

OBS: quanto à pessoa casada em participação final nos

aquestos, o pacto nupcial pode dispensar o consentimento.

Não se exige consentimento para quem vive em união estável,

a exigência de consentimento é exclusiva do casamento.

Redação expressa do art. 1647.


O art. 1649 estabelece a anulabilidade como conseqüência. O

negocio não é nulo, mas anulável.





Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por

instrumento público, ou particular, autenticado.

O cônjuge não ouvido pode ratificar o ato, assim, o ato é

anulável.

Essa ação anulatória deve ser promovida no prazo

decadencial de 02 anos, contados do término do casamento,

do término da sociedade conjugal.

Exemplo: imagine que uma pessoa casada vendeu o imóvel sem

o consentimento do cônjuge, esta venda é anulável, o

casamento se mantém e o divorcio somente vem daqui a 10

anos, o cônjuge que não consentiu terá mais 02 anos para

ajuizar ação anulatória, isso cria uma instabilidade

negocial, pois pode anular a venda depois de 12 anos.

4- Compra e venda de bem condominial:

A co-propriedade é possível vender um bem condominial?

Sim, é possível desde que haja consentimento de todos os

condôminos.

Se um deles for chato e não quiser consentir? Admite-se

consentimento judicial quando há recusa imotivada de um dos

condôminos.

Esta regra não se aplica para a venda da fração ideal, da

quota parte, nesta situação não se exige o consentimento de

todos, basta que se respeite o direito de preferência dos

demais.

Este direito de preferência pode ser exercido por mais de

um condômino que exercerá proporcionalmente ao seu quinhão.


OBS: Não se exige a preferência para doação, a doação é

liberalidade, ou seja, dá para quem quiser.

Na lei de falência há uma regra de venda de bens pelo

falido, dentro do termo legal da falência implica em

ineficácia absoluta e antes do termo legal de falência gera

a ineficácia relativa. Lembrando que o termo legal é

instituído pela sentença que decreta a quebra.

O CC estabelece a nulidade da venda dos bens que estão

sujeitos ao dever de guarda. Exemplo: Tutor não pode vender

o bem do tutelado, sob pena de nulidade.

Análise do preço:

Estimativa econômica ou estimativa pecuniária. Toda compra

e venda tem que ter preço. Sem preço o contrato será de

troca ou permuta.

Se não há preço será caso de troca ou permuta com o objeto

sendo a troca de bens.

Não desnatura a compra e venda se por ventura o vendedor

depois do inadimplemento aceita receber a coisa diversa.

Neste caso teremos a dação em pagamento.

O preço tem que ser em moeda nacional (lei 9.069/95).

Apenas 02 casos se permite o contrato em moeda estrangeira:

bens adquiridos no exterior e oriundos de importação. É o

que dispõe o DL 857/69.

O preço segue, pois, a regra do nominalismo, de acordo com

o art. 315 do NCC.

Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em

moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos

subseqüentes.

O preço do contrato pode ser arbitrado por terceiros, como

no caso de um perito (corretor de imóveis).

É possível fixar o preço por taxa de mercado, bolsa de

valores ou indicies econômicos, somente não é possível que

o preço seja arbitrado pelo puro arbítrio de uma das


partes. O arbítrio exclusivo de uma das partes implica em

nulidade (art. 489). Exemplo é o preço cartelizado, que é

prática que implica em violação à Lei Antitruste.

Art. 489. Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao

arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço.

Se o preço for injusto existem mecanismos para corrigir o

injusto, a chamada onerosidade excessiva. Se a onerosidade

é no momento da formação do contrato (o contrato é

anulável) a conseqüência é diversa da conseqüência da

onerosidade no decorrer do contrato (contrato pode ser

revisado ou resolvido).

Nos contratos de compra e venda caracterizadores de relação

de consumo, sempre deve haver o dever de informação.

O preço precisa ser sério, idôneo. Significa que se o preço

não é sério e idôneo, não se forma o contrato de compra e

venda, sob pena de enriquecimento sem causa. Ex: Fnac que

vendeu laptops a R$ 10,00. Essa compra e venda não foi

válida, tendo sido, pois, anulada.

Se o preço for sério, mas não justo, há onerosidade

excessiva. Caracterizada, precisa-se saber em que momento

se deu. Se foi caracterizada no momento do contrato (atinge

a validade – lesão ou estado de perigo, sendo a compra e

venda anulável –), ou posteriormente à formação do contrato

(atinge a eficácia, podendo haver a revisão ou resolução do

contrato – art. 478).

Objeto:

O objeto pode ser bem móvel ou imóvel, corpóreo ou

incorpóreo (cessão onerosa, no caso de bem incorpóreo),

atual ou futuro, e até mesmo o que não é seu.


Venda a non domino: venda de quem não é dono, vende o que

não é seu. O contrato existe, é válido, mas a eficácia fica

submetida a aquisição superveniente (art. 1.268, §1º)

Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, a tradição não

aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em

leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias

tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante

se afigurar dono.

§ 1o Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a

propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em

que ocorreu a tradição.

§ 2o Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título

um negócio jurídico nulo.

O NCC permite também a venda de coisa alternativa ou

incerta.

O NCC permite até a venda de bem litigioso (art. 42 do

CPC), sendo apenas impedido a alegação de evicção (art.

457, CC) na venda de coisa litigiosa.

IMPORTANTE: Não pode servir como objeto de compra e venda a

herança de pessoa viva (art. 426, CC) – proibição do pacta

corvina, pacto sucessório; bens personalíssimos e bens

gravados com cláusula restritiva (bens fora do comércio).

Estes bens não podem ser vendidos (bens fora do comércio

(art. 1911).

Assim, só não se permite a venda de bens personalíssimos,

bens forma do comércio e a compra e venda que tenha por

objeto a herança de pessoa viva.

Efeitos da compra e venda e cláusulas especiais

São 04 efeitos:

1- Garantia por evicção;

2- Garantia por vícios redibitórios;

3- Garantia contra o perecimento da coisa: regra do res

perit domino (a coisa perece para o dono). A eventual


perda ou deterioração do objeto sempre implica em

perda do objeto para o dono. Até a tradição, os riscos

da coisa correm por conta do vendedor. Isso porque a

aquisição da propriedade somente ocorre com a

tradição.

4- Repartição das despesas: toda compra e venda traz

despesas, seja com o registro, seja com a tradição

etc. Art. 490 traz a regra dos efeitos relacionados

com as despesas do contrato de compra e venda.

Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de

escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da

tradição.

Ressalte-se, no que concerne às despesas, que as partes

podem estipular de forma diversa.

Cláusulas especiais ou acessórias ou adjetas que estarão

presentes no contrato de compra e venda:

1- Retrovenda: art. 505. Vender de volta. É o direito de

recompra. É uma cláusula contratual acessória pela

qual o vendedor reserva para si o direito de recomprar

a coisa querendo no prazo máximo é de 03 anos. Para

tanto deverá pagar um preço acrescido das despesas.

Neste caso recomprará a coisa.

Se o comprador não quiser vender? Vai vender

obrigatoriamente, pois tem oponibilidade erga omnes. É uma

cláusula que tem que ser expressa pois vincula terceiros.

É um exemplo fabuloso de propriedade resolúvel. Durante o

prazo da retrovenda o que o comprador tem é propriedade

resolúvel. Assim, o vendedor querendo pode a qualquer

tempo, no prazo, recomprar a coisa.

Se o comprador num contrato com cláusula de retrovenda

poderá vender, mas quem comprar, comprará propriedade

resolúvel.


2- Preferência ou preempção: vem do artigo 513 do CC. A

preferência é diferente da retrovenda, nesta o

vendedor guarda para si o direito de querendo

recomprar a coisa no prazo de 03 anos, vale a vontade

do vendedor. Na preferência diversamente obriga-se o

comprador a dar a preferência, a dar a primazia a quem

lhe vendeu. Se o comprador resolver vender fica

obrigado a dar preferência para quem lhe vendeu, vale

a vontade do comprador, caso queira vender. O prazo

para exercer o direito de preferência não pode exceder

a 180 dias para coisa móvel e 02 anos para coisa

imóvel.

Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação

de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em

pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra,

tanto por tanto.

Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não

poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois

anos, se imóvel.

Vendido sem respeitar a preferência teremos como

conseqüência a ineficácia, ou seja, não produz efeitos esta

venda em relação aquele que foi preterido, o vendedor terá

direito a adjudicação compulsória.

3- Reserva de domínio (art. 521): é uma condição

suspensiva. É a cláusula que submete os efeitos do

negócio ao pagamento integral do preço. O vendedor

reserva para si a propriedade do bem enquanto não for

pago integralmente o preço. O vendedor transfere a

posse, mas não a propriedade

Art. 521. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a

propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.

É possível na compra e venda de coisa móvel. Todavia, é

pacifica a cláusula de reserva de domínio para bens


imóveis. Não é outra coisa se não a alienação fiduciária em

garantia.

4- Venda a contento ou venda sujeita a prova: é

extremamente comum. É a venda com condição suspensiva,

há uma condição suspensiva nela. A condição suspensiva

é a satisfação do comprador, o agrado do comprador. O

comprador irá conferir a qualidade da coisa

Art. 510. Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a

condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas

pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina.

Alimentos e bebidas são exemplos comuns de vendas a

contento ou sujeitas a prova. Aqui, há compra e venda

aleatória, pois as vantagens são incertas.

Não se confundir com vendas por amostras (art. 484).

Art. 484. Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou

modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as

qualidades que a elas correspondem.

Parágrafo único. Prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo, se

houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a

coisa no contrato.

Situações diferenciadas da compra e venda:

- venda por amostras:

Art. 484. Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou

modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as

qualidades que a elas correspondem.

Parágrafo único. Prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo, se

houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a

coisa no contrato.

Traz dois efeitos: o vendedor se responsabiliza pela

qualidade do produto; havendo contradição entre amostra e

produto, há de prevalecer a amostra.

A venda por amostras é comum no Brasil (Herbalife, Avon e

Natura). Ocorre, por exemplo, quando se compra por

catálogo.


Na venda por amostras, o vendedor se responsabiliza pela

qualidade do produto, tenha a qualidade apresentada na

amostra.

Havendo discrepância entre a coisa adquirida e a amostra

prevalece a amostra. A coisa adquirida tem que ter a

qualidade da amostra ou do protótipo.

5- Venda com pacto de melhor comprador: com prazo máximo

de 01 ano, na qual o vendedor pode vender a coisa a 3º

no prazo de 01 ano se receber melhor proposta. O

vendedor estabelece o direito de vender o bem a

terceiro, mesmo já vendido o bem.

Gera um desequilíbrio pois o comprador pode ser

surpreendido com o desfazimento do contrato. Aqui temos

uma propriedade resolúvel.

6- Pacto comissório ou cláusula comissória: cláusula

contratual que permite ao vendedor desfazer o negocio

quando não houver o pagamento do preço. Inadimplido

permite-se ao vendedor desfazer o negocio. É licito ao

vendedor, no caso de inadimplemento, desfazer o

contrato se houver cláusula expressa neste sentido.

OBS: Quanto a compra e venda ad corpus e ad mensuram.

Ad corpus: é a compra e venda pelo corpo, ou seja, é a

compra e venda por ele mesmo

Ad mensuram: compra e venda por medida.

Exemplo: Se eu compro a fazenda São Paulo, compro o imóvel

por ele mesmo, ad corpus.

Será ad mensuram quando a compra e venda tiver uma

especificação, tal como 250m².

A desconformidade entre a medida anunciada e a medida

entregue pode gerar um vício redibitório. Ex: pessoa compra

apartamento de 100m, mas o bem só tem 90m. Dá ensejo às


ações redibitórias (restituição do bem), estimatória

(abatimento do preço) e ação ex empto.

Ação ex empto:

É a ação promovida para complementar a área e somente será

possível na compra e venda ad mensuram. Aqui se adquire a

metragem especifica e permite-se o manejo da ação ex empto

para a complementação da área adquirida.

É irrelevante a diferença encontrada inferior a 1/20 avos.

Art. 500, §1º do CC.

Art. 500. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida

de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não

corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador

terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso

possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento

proporcional ao preço.

§ 1o Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente

enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo

da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar

que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio.

Nesse caso, não cabem as ações edilícias, mas sim perdas e

danos. O STJ entende que as cláusulas que prevejam renúncia

do direito à indenização quando a diferença encontrada for

menor do que 5%. Vide RESP 436.853/DF.

Comodato:

Empréstimo é gênero. Com duas espécies:

1- Empréstimo de uso: para pessoa usar. Usa e devolve e

recebe o nome de comodato.

2- Empréstimo de consumo: para pessoa consumir. A pessoa

consume e não devolverá. Devolverá apenas a mesma

qualidade e quantidade. Recebendo o nome de mútuo.

Se o empréstimo é de uso efetivamente a coisa tem que ser

restituída, no caso de mútuo devolve-se apenas a mesma

qualidade e quantidade.


O comodato é empréstimo de coisa infungível e não

consumível. Empréstimo para uso da coisa e posterior

restituição. Pressupõe a entrega da coisa. E o bem tem que

ser infungível para poder ser restituído.

Para aperfeiçoar o comodato exige-se capacidade da Prates,

mas não se exige a propriedade do bem, o comodante (quem

empresta) não precisa ser dono, basta que tenha o uso e a

fruição da coisa para emprestá-la.

O usufrutuário, o enfiteuta, o superficiário podem dar em

comodato.

Empréstimo de coisa infungível e não consumível para uso =

comodato.

Classificação do comodato

É um contrato:

1- Real: exige a tradição, a efetiva entrega da coisa.

2- Unilateral: obrigações para apenas uma das partes,

3- Gratuito.

4- Não solene, basta a entrega da coisa para que se

aperfeiçoe.

Exceção está no tutor e curador e administradores de bens

de 3º, exigindo o CC uma solenidade especifica, qual seja,

a autorização judicial para dar bem do 3º em comodato.

Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os

administradores de bens alheios não poderão dar em

comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua

guarda.

O art. 471 do CP estabelece a impossibilidade de utilização

de prova testemunhal. A prova exclusivamente testemunhal

não pode ser usada para valores acima de 10 salários

mínimos.

Elementos essenciais do comodato:

1- Gratuidade: todo contrato de comodato é gratuito;


A onerosidade desqualifica o comodato caracterizando a

locação.

Exemplo: comodato de apartamento impondo ao comodatário as

taxas de condomínio e impostos, isso não desqualifica o

comodato, pois não implica em contraprestação, mas apenas

em valores para manutenção da coisa. Neste caso o comodato

chama-se de comodato modal, pois é um comodato com encargo.

2- Infungibilidade: sempre para bens infungíveis, bem que

pode ser devolvido. A mesma coisa deve ser devolvida.

Além de infungível o bem deve ser também não consumível.

O bem pode ser infungibilizado pela vontade das partes.

Exceção: comodato de bens para ornamentação (enfeite,

flores normalmente), sendo possível sobre bens fungíveis.

3- Tradição: é a efetiva entrega da coisa. Sem a tradição

não se aperfeiçoa o contrato. Quando se der a tradição

transfere-se a coisa ao comodatário, aqui se

aperfeiçoa o contrato de comodato. Somente com a

tradição é que haverá o comodato.

Todo comodato demanda um prazo determinado, sob pena de se

tornar uma doação.

No CC o prazo do comodato é determinado ou determinável. As

partes não precisam estipular expressamente, mas devendo

ser determinável ou determinado. Em nenhum caso o comodato

será perpetuo, sob pena de ser doação.

O prazo do comodato é o prazo convencionado pelas partes.

Não havendo prazo especifico presume-se que o comodato terá

o prazo necessário para utilização efetiva da coisa.

Exemplo: Implementos agrícolas, material agrícola em

comodato, sem prazo presume-se que o material foi

emprestado par ao tempo necessário para a colheita (Silvio

Rodrigues). Tempo necessário para o uso e fruição da coisa.


Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-

á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo

necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o

uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional,

ou o que se determine pelo uso outorgado.

O comodante pode reclamar a coisa antes do prazo se houver

necessidade imprevista e urgente reconhecida pelo juiz.

Este tempo é o tempo que se presume necessário.

Deveres do comodatário:

Obrigações impostas:

1- Conservar a coisa como se fosse sua; não pode alugar

nem estabelecer um subcomodato.

A lei impõe ao comodatário inclusive a obrigação de

conservar e salvar a coisa do comodante, numa situação de

catástrofe e calamidade, mesmo antes de salvar os seus

próprios bens.

As despesas necessárias para o uso correm por conta do

comodante.

No comodato não são indenizáveis as benfeitorias úteis,

pois servem para facilitar o uso do próprio comodatário.

2- Usar a coisa de forma adequada. Responde pelo uso

inadequado.

3- Obrigação de restituir. Obrigação de devolver a coisa

no fim do contrato.

O dever de restituir é tão importante que depois do término

responderá pelo esbulho possessório. Caracterizado o

esbulho cabe a possessória de reintegração de posse. Para

caracterizar o esbulho exige-se a comprovação da mora.

Para comprovar a mora, se o comodato é por tempo

determinado a mora é automática. Mas, se for por tempo

indeterminado, tempo necessário para o uso, é preciso que

se constitua o comodatário em mora por interpelação.


A responsabilidade civil recai sob o comodatário que

responde pela perda ou deterioração da coisa.

Havendo 02 ou mais comodatários, em mora, respondem

solidariamente pelas perdas e danos impostas ao comodante.

Obrigações do comodante:

Comodante é quem tem o uso e o gozo da coisa.

1- Aguardar a data da restituição. Não embaraçar ou uso

da coisa. Obrigação de não fazer. Não reclame a coisa

antecipadamente. Não embaraçar a posse do

comandatário.

2- Receber a coisa de volta quando restituída. Será do

comodante, se ele estiver em mora e não receber a

coisa na data de recebimento.. neste caso o

comodatário estará isento da responsabilidade.

3- STJ - Resp 249.925 – é obrigação do comodante o

reembolso das despesas extraordinárias, necessárias e

urgentes. Há toda evidencia de que as despesas

extraordinárias e urgentes devem correr por conta do

comodante.

O contrato de comodato, em regra, não é personalíssimo.

Assim, de forma geral, a morte de uma das partes não

implica em extinção. Salvo, expressa disposição neste

sentido.

O comodato não é intuitu personae e na é celebrado em razão

das partes. A morte implica em transmissão do uso da coisa.

Mútuo:

É o verso e o reverso do comodato.

É o contrato de empréstimo de bens para consumo.

Diferente do comodato, é o contrato pelo qual se transfere

o domínio da coisa para alguém consumi-la.

Não há no mútuo o dever de restituir.


Teremos a incidência sobre bens fungíveis e consumíveis. O

que o mutuário deverá devolver é a mesma espécie,

quantidade e qualidade.

Se o que ele for devolver, se terá que devolver coisa

diversa será troca ou permute. Caso for devolver dinheiro é

contrato de compra e venda.

O mutuante tem que ser proprietário, pois transferirá o

domínio e a propriedade.

Regra do res perit domino: se a coisa perecer quem perderá

é o mutuário, pois houve a transferência do domínio. Assim,

os riscos naturalmente correm por conta do mutuário.

Classificação

O contrato de mútuo

1- Real

2- Unilateral

3- Não solene: salvo se for oneroso, caso em que exigirá

a forma escrita.

4- Gratuito: em regra. Salvo disposição expressa em

contrário ou empréstimo em dinheiro, pois nessa causa

presumem-se embutidos os juros, sendo o chamado mútuo

feneratício, que é presumidamente oneroso por conta da

capitulação dos juros.

O que determina a onerosidade do mútuo será a vontade

expressa das partes ou a finalidade econômica. Todo mútuo

oneroso exige a tradição e receberá o nome de feneratício.

Prazo do múto: o mútuo é sempre temporário, sob pena de ser

doação. Sempre tem prazo determinado. O prazo do contrato

de mútuo (art. 592) é estipulado pelas partes.

Art. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo

será:

I - até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas,

assim para o consumo, como para semeadura;

II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;


III - do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer

outra coisa fungível.

No mútuo é diferente do comodato, assim, sem prazo expresso

presume-se que será até a próxima colheita; de 30 dias se

for de dinheiro e da expressa declaração do mutuante para

qualquer outro bem fungível (10 minutos, 24h). No caso de

abuso haverá ato ilícito, abuso de direito.

Se o mútuo é oneroso presume-se embutidos os juros.

Findo o prazo há o devolver de restituir na mesma qualidade

e espécies. Não se pode obrigar o mutuante a receber a

coisa fracionada. Tem o direito de exigir a entrega da

coisa integralmente.

O mutuante pode exigir uma garantia dada pelo mutuário se

houver notória mudança de sua situação econômica (art. 590)

Art. 590. O mutuante pode exigir garantia da restituição, se antes do

vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua situação

econômica.

Isso para que possa estar assegurado, exige uma garantia no

caso de notória modificação na situação econômica do

mutuante antes do vencimento.

Quando se tratar de mútuo em dinheiro, tem que ser em moeda

nacional, em reais. Salvo obrigação adquirida no exterior

ou contrato de exportação. Vale também o princípio do

nominalismo (art. 317)

O mútuo terá sempre como objeto bens fungíveis e consumeis,

esta podem ser determinados pelas partes. As partes podem

fazer com que determinado bem infungível se torne fungível

ou consumível, é a fungibilidade ou consumibilidade

intelectual.

Aula 16 09/07/2009


Contrato de doação

1) Conceito

Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por

liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de

outra.

É liberalidade. A doação é um contrato pelo qual se

transfere patrimônio por liberalidade, com a aquiescência

do donatário → porque ninguém é obrigado a receber

patrimônio.

Toda transferência do outros bens jurídicos não se encaixa

no conceito de doação. Bens que não tem conteúdo

patrimonial → não é doação, ex doação de órgãos.

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do

próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade

física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para

fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Lei 9474. Não é doação. Não implica transferência de

patrimônio mas de outros bens jurídicos. Nesse caso, se

chama dação.

Características do transplante de órgãos

Se fosse doação, submetido as regras do CC de doação. Mas

não está submetido.

1) transplante entre pessoas vivas

a) somente é possível quando forem órgãos dúplices ou

regeneráveis. Ex: medula, fígado, rim.

b) Gratuidade: deve ser gratuito.

c) Possibilidade de escolha do beneficiário, de quem vai

receber o transplante, desde que seja pessoa

integrante da família.

Se não for pessoa da família, somente com autorização

judicial.


d) necessidade de intervenção do MP, segundo lei de

transplantes.

O medico só pode fazer o transplante fazendo comunicação ao

MP da comarca do doador. Para que o MP possa, através de

procedimento administrativo, confirmar que preenche os

requisitos. MP deve intervir administrativamente nos

transplantes entre pessoas vivas.

2) órgão de pessoa morta

a) doação de todos os órgãos aproveitáveis.

b) Gratuidade

c) Impossibilidade de escolha do beneficiário.

Fila única, por estado. Prevista na lei. Essa fila deve ser

obedecida. Quem deve receber é o primeiro na fila. Fila não

é mais por critério cronológico, mas sim o critério

emergencial.

E se fizer testamento deixando órgão para filho? Não pode.

Direito brasileiro não admite testamento vital. É nulo

testamento que dispõe dessa forma. Ninguém pode dispor de

seu corpo por testamento. Como também não pode dispor sobre

a eutanásia (quero que desligue os aparelhos se estiver em

coma).

2) Classificação do contrato de doação

a) é contrato benéfico. Artigo 114 → por isso, submete-se

a interpretação restritiva.

b) Unilateral

Exceção: doação com encargo ou onerosa. Depende do

consentimento do outro e será bilateral.


c) Gratuita. Gera vantagem patrimonial para uma parte

apenas.

Exceção: da doação onerosa. Não será gratuita, mas onerosa.

d) contrato solene: precisa ser celebrado por escrito.

Precisa ser celebrado por escrito. Mas tem um caso

específico em que não é solene, mas real → chamada doação

manual. Doação manual é aquela para bens móveis de pequeno

valor.

Art. 541. A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento

particular. → por isso, deve ser solene.

Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens

móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição. →

contrato real (é aquele que exige tradição, para seu

aperfeiçoamento se exige a entrega da coisa).

Pequeno valor: expressão ampla. Orientação do STJ (REsp

155. 240/RJ) de que a doação de pequeno valor depende do

patrimônio de quem está doando. É possível oscilar o

conceito de pequeno valor.

Não se aplica na doação, por se contrato benéfico, a

evicção e vício redibitório.

Mas há dois casos em que responde:

a) nas doações remuneratórias

b) nas doações para casamento com pessoa determinada.

Resquício da concepção casamentária de família.

3) Promessa de doação

Tem eficácia a promessa de doação? Promessa de doação se

assemelha a promessa de compra e venda → ordenamento

confere validade e eficácia para a promessa. Na compra e


venda, se não transfere, tem direito a adjudicação

compulsória.

No CC 16 prevaleceu que não cabia promessa de doação porque

doação somente se aperfeiçoava com a liberalidade

praticada. Sem a liberalidade não havia doação. Em razão do

artigo 462 do CC, trata do contrato preliminar, admite-se

no CC02 a promessa de doação.

Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter

todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. → fala em

contrato, qualquer que seja ele.

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do

disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula

de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a

celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

→ pode celebrar contrato de promessa de doação e o

promitente donatário pode exigir que seja firmado o

contrato.

Ex promessa de doação → na separação ou divorcio, um dos

cônjuges se compromete a doar bens ao outro. Quando não

cumpre, pode exigir judicialmente.

4) Elementos do contrato de doação

a) Sujeito: só se admite doação por quem tem capacidade.

Capacidade é elemento fundamental do contrato de doação.

Incapaz não pode doar nem mesmo representado ou assistido.

Os pais, no exercício do poder familiar, não podem doar

bens pertencentes aos filhos menores, salvo com autorização

judicial. Tutor e curador não podem dispor de bens do menor

a título gratuito, nem com autorização judicial.

Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os

imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que

ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade

ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob

pena de nulidade:


II - dispor dos bens do menor a título gratuito;

O pródigo não pode doar também → tratado no CC como

incapaz.

Lei 11.101/05 → modifica regra. Doação feita pelo falido

depois da falência → duas regras distintas → ineficácia

absoluta das doações feitas dentro do termo legal da

falência e ineficácia relativa das anteriores a esse

período.

Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o

contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do

devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da

decretação da falência;

Art. 131. Nenhum dos atos referidos nos incisos I a III e VI do art.

129 desta Lei que tenham sido previstos e realizados na forma definida

no plano de recuperação judicial será declarado ineficaz ou revogado.

Ineficácia absoluta: independe do elemento subjetivo.

Importa apenas prejuízo dos credores.

Doação por pessoa casada: cônjuges podem realizar

doação, desde que tenha consentimento do outro →

outorga marital ou uxória → é a vênia conjugal.

Exceto pessoas casadas no regime de separação.



absoluta:

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que

possam integrar futura meação.

Se doar sem consentimento essa doação é anulável, no prazo

de 2 anos, contados do termino da união conjugal. Negocio

anulável diferido no tempo.






Se regime de participação final nos aqüestos, CC estabelece

que o pacto antenupcial poderá dispensar a outorga. No

regime de separação a lei dispensa a outorga.

Possibilidade de suprimento judicial do consentimento:

não cabe suprimento de consentimento para fins de

doação.

Juiz não pode suprimir vontade de quem está doando.

Doação para nascituro.

CC permite, desde que seja aceita pelo representante.

Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu

representante legal.

Sujeitos que não podem ser beneficiados por doação.

a) tutor e curador que não pode receber doação do

tutelado ou curatelado.

b) Proibição de doação em favor da concubina. Sentido

impuro.

Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser

anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até

dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.

Doação é anulável, no prazo de 2 anos. Para prof, se feito

no limite da legitima, está apenas dispondo do que é seu.

Art. 793. É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se

ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se

encontrava separado de fato. → concubina também não pode ser

beneficiaria de seguro de vida.


III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua,

estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; →

concubino não pode ser beneficiário de testamento.


Mas é valido deixa ao filho da concubina quando também

filho do testador, artigo 1.803.

b) Objeto: todo e qualquer bem de conteúdo patrimonial,

singular ou universal, móvel ou imóvel, corpóreo ou

incorpóreo.

É possível doação de bens incorpóreos, direito autoral, por

exemplo. Quando se tratar de negócio jurídico que tenha por

objeto bens incorpóreos recebe nome de cessão. Cessão

presumidamente é onerosa → por isso, gratuidade deve ser

expressa.

Pode ter por objeto universalidade.

É possível se fazer doação em prestações, subvenções

periódicas → recebe nome de alimentos voluntários ou

convencionais. Tem natureza jurídica alimentar.

Art. 545. A doação em forma de subvenção periódica ao beneficiado

extingue-se morrendo o doador (quando não estiver prazo determinado),

salvo se este outra coisa dispuser, mas não poderá ultrapassar a vida

do donatário.

Não pode ultrapassar vida do donatário. Depois da morte do

doador, quem responde é o espolio, quando expressamente se

dispuser que vale até o limite da vida do donatário.

Mesmo tendo natureza alimentícia, não se admite prisão

civil → esta somente se admite para direito de família. Sua

execução é exclusivamente patrimonial → admite-se penhora

de bens.

Não se pode doar bens futuros.

É possível venda a non domino (artigo 1.248) → deve haver

aquisição superveniente do bem.

Diferente da compra e venda, a doação a non domino não é

admitido → não pode doar o que não lhe pertence.


Não se admite o pacto sucessório, pacta corvina.

Não se admite doação de herança de pessoa viva.

Porque quando alguém renuncia a herança, seus

herdeiros nada podem reclamar, mas quando indigno ou

deserdado, seus herdeiros podem receber?

porque não existe herança de pessoa viva → se pai vivo, não

pode reclamar herança a que este renuncie. O CC diz

expressamente que não indignidade e não deserdação, pessoa

é tratada como se morta fosse → pode reclamar herança que

lhe caberia. Se não fosse tratado como morto, nada

receberia porque não existe herança de pessoa viva.

Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do

herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura

da sucessão.

MPBA: é possível fazer doação com fideicomisso → faz doação

para alguém sob condição e nomeia substituto. Ex doa

determinado bem para X se passar no concurso. Mas que

transferir logo patrimônio e nomeia substituto → possível

fideicomisso entre vivos. Decorre da autonomia da vontade →

não previsto no CC. Ampla disposição nos contratos

atípicos.

c) Consentimento: doação exige aceitação para que se

aperfeiçoe.

Se não quer não pode ser compelido a receber.

Pode ser feita por procurador, desde que com poderes

específicos.

Aceitação pode ser:


1) expressa

2) tácita: aceitação comportamental. Ex se vende bens

moveis que recebeu.

3) Presumida: artigo 539.

Quando há prazo estipulado. Se permanece silente, presume-

se a aceitação.

Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se

aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo,

não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a

doação não for sujeita a encargo.

4) ficta: aceitação da doação feita para incapaz.

Se donatário é incapaz, presume-se sua aceitação. Dispensa-

se sua aceitação.

Art. 543. Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a

aceitação, desde que se trate de doação pura.

Se contrato de doação somente se aperfeiçoa pela

aceitação, até que ela sobrevenha é possível sua

revogação, arrependimento.

Possível retratação até o momento da aceitação.

Se donatário morrer ou for declarada ausente antes da

aceitação não terá adquirido propriedade sobre os bens.

Doação para casamento com pessoa determinada

Não precisa de aceitação. Sua aceitação é a própria

celebração do casamento. Aceitação implícita nas núpcias.

d) Forma: sempre por escrito.

Doação somente admite forma distinta quando for doação

manual.


5) Situações especiais de doação

a) doação de ascendente para descendente.

Art. 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a

outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.

É antecipação de herança, de legítima. Salvo se

expressamente o doador disse que o bem estava saindo de sua

cota disponível. Liberação da legitima deve ser expressa

porque no silencio das partes, presume-se que saiu da

legítima.

Toda doação de ascendente para descendente exige colação →

levar bem de volta ao inventario. Se não colacionado,

caracteriza sonegados e o herdeiro perde o direito sobre

aquele bem. Prazo limite para colação são as últimas

declarações → se não colaciona, cabe ação de sonegados.

b) doação conjuntiva: doação que beneficia duas ou mais

pessoas.

Presume-se distribuída em cotas iguais, salvo disposição em

contrário. Haverá direito de acrescer se um dos donatários

morrer.

Art. 551. Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de

uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual.

c) doação contemplativa: doação em contemplação ao

merecimento do donatário.

Negócio jurídico causal. Na forma do artigo 141, quando

negocio é causal e a causa é falsa, o negócio jurídico é

inválido. Nesse caso, mesmo que a pessoa não tenha o

merecimento exposto, a doação não perde validade.

O artigo 540 tem natureza de recompensa. Mas na recompensa

é o que se chama de ato-fato → tem efeitos jurídicos


independente da vontade, tem direito e se não quer deve

renunciar. No caso da doação, se exige aceitação.

Art. 540. A doação feita em contemplação do merecimento do donatário

não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação

remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços

remunerados ou ao encargo imposto.

Se contemplação de casamento, dispensa aceitação e permite

alegação de evicção e vícios redibitórios. Nesse caso, tem

eficácia contida → somente produz efeitos após a celebração

das núpcias.

d) doação remuneratória: doação feita em retribuição a

serviços prestados.

É pagamento. É caso de serviços sem exigibilidade. Também

admite alegação de vícios redibitórios e evicção.

e) doação onerosa: doação com encargo.

Também chamada de modal. Dá-se sempre que o doador grava

doação com cláusula em seu favor, impõe ao donatário

contraprestação em seu favor, de terceiro ou da

coletividade.

Se encargo não foi expresso sob forma de condição ele é

apenas forma de contraprestação → exige-se cumprimento do

encargo. Se não cumpre, cabe execução do encargo. Pode

executar o encargo o doador, se morto, pelos seus

herdeiros, terceiro beneficiário e o MP, quando encargo for

em favor da coletividade.

Se não se obtiver êxito na execução do encargo, cabe

revogação da doação.

f) doação com cláusula de reversão.

Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu

patrimônio, se sobreviver ao donatário.


Parágrafo único. Não prevalece cláusula de reversão em favor de

terceiro.

Deve ser expressa ou seria venire contra factum proprium.

Patrimônio volta ao doador, se donatário morrer primeiro

que este.

g) doação em favor de entidade futura

Art. 554. A doação a entidade futura caducará se, em

dois anos, esta não estiver constituída regularmente.

Entidade deve ser constituída em 2 anos, sob pena de

caducar a doação.

h) é nula doação universal e inoficiosa.

Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva

de parte, ou renda suficiente para a subsistência do

doador. → doação universal. Teoria do patrimônio mínimo →

ninguém pode doar patrimônio que comprometa sua própria

subsistência.

Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que

exceder à de que o doador, no momento da liberalidade,

poderia dispor em testamento. → doação inoficiosa. Exceda a

legítima. Nulidade apenas da parte que excede a legítima.

A revogação da doação por ingratidão é ou não taxativo

e porque?

Revogação da doação x anulação da doação: revogar é se

arrepender, voltar atrás.

A doação pode ser revogada em duas hipóteses:

a) doação onerosa com descumprimento do encargo.

b) Ingratidão. Quando donatário é ingrato.

Nos dois casos por decisão judicial, ação revocatória.


Não admitem revogação as doações remuneratórias, as doações

com encargo já cumprido, as doações feitas para casamento,

as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural.

Obrigação natural: dívida de jogo, dívida prescrita →

cumprimento de obrigação natural tem natureza de pagamento.

A obrigação natural não tem exigibilidade. Pagamento não é

doação e por isso não pode ser revogada.

Art. 564. Não se revogam por ingratidão:

I - as doações puramente remuneratórias;

II - as oneradas com encargo já cumprido;

III - as que se fizerem em cumprimento de obrigação

natural; → na verdade é em cumprimento de obrigação moral.

É obrigação moral → está no âmbito da consciência. Ex pai

pede para fazer doação para enfermeira.

IV - as feitas para determinado casamento.

Ação revocatória por ingratidão do donatário é ação

personalíssima. Somente pode ser promovida pelo próprio

doador, no prazo de 1 ano. Os herdeiros nesse caso não

podem iniciar ação, mas podem prosseguir → sucessão

processual.

Efeitos da ação revocatória são ex nunc → não retroativos

porque revogação é caso típico de propriedade resolúvel →

porque se faz doação para alguém. O donatário pode vender o

bem e a pessoa que comprou adquiriu propriedade perpétua.

Bem já está com terceiro → cabe ao donatário devolver o

valor correspondente. Caso de propriedade resolúvel

superveniente → interesses de terceiros de boa-fé são

preservados e donatário vai ressarcir valor correspondente.

Ingratidão

Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações:

I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou

cometeu crime de homicídio doloso contra ele;

II - se cometeu contra ele ofensa física;


III - se o injuriou gravemente ou o caluniou;

IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os

alimentos de que este necessitava. → abandono material.

Rol é exemplificativo porque admite-se a alegação de

ingratidão em inúmeras hipóteses. É possível alegação de

outras hipóteses. Enunciado 33 da jornada de direito civil.

Art. 561. No caso de homicídio doloso do doador, a ação

caberá aos seus herdeiros (embora personalíssima), exceto

se aquele houver perdoado.

1ª parte do artigo é aplicável.

Locação:

Combina regras do CC e da lei 8.245/91.

Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga

a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo

de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Contrato de locação é um contrato de cessão temporária de

bem mediante remuneração. Se contrato é de cessão sem

contraprestação é comodato (empréstimo gratuito por prazo

determinado).

É contrato bilateral, oneroso e comutativo (vantagens

previamente conhecidas), de regra consensual, de regra não

se exige forma (pode ser consensual ou até mesmo verbal).

Há um tipo específico de locação que deve ser por

escrito: locação de imóveis urbanos.

Elementos constitutivos do contrato de locação

1) Objeto: móvel ou imóvel.


Tem de ser infungível porque se for fungível não há como se

exigir restituição do bem. Em face do dever de restituir

que se impõe ao locatário, o bem deve ser infungível.

Apenas um caso de locação de bem infungível: é a locação

para ornamentação. Quando se tratar de bens destinados para

ornamentação é possível.

Quando se tratar de imóveis urbanos, locação se rege pela

lei 8.245/91.

Art. 1º A locação de imóvel urbano regula - se pelo

disposto nesta lei:

Parágrafo único. Continuam regulados pelo Código

Civil e pelas leis especiais:

a) as locações:

1. de imóveis de propriedade da União, dos Estados

e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas;

2. de vagas autônomas de garagem ou de espaços para

estacionamento de veículos;

3. de espaços destinados à publicidade;

4. em apart- hotéis, hotéis - residência ou

equiparados, assim considerados aqueles que prestam

serviços regulares a seus usuários e como tais sejam

autorizados a funcionar;

b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas

modalidades.

Continuam regidas pelo CC as locações de bens públicos,

garagem, espaços destinados a publicidade, apart-hotel,

hotel, residência, etc e arrendamento mercantil (lei do

leasing). Esses bens não estão submetidos a lei de locação.

2) Preço: preço definido pelas partes, bem como seu

percentual de reajuste e prazo de pagamento →

autonomia da vontade.


Salvo intervenção governamental → não raro governo intervém

na política de preços do mercado. Quando governo fixa

parâmetros para reajuste, a autonomia da vontade fica

mitigada. Nesse caso terá coindição geral de contrato.

Não se confunde contrato de adesão (um dos

contratantes prepara cláusulas em bloco e outra

parte adere) com condição geral de contrato (limites

impostos pelo poder público à contratação. Ex

índices de reajuste de aluguel, partes não podem

passar daquele limite).

3) Consentimento

A locação pode ser por aquele que tem poderes de

administração, não necessariamente pelo proprietário.

Prazo de locação:

A locação não pode ser perpétua. Toda locação tem prazo.

Se contrato de locação tiver prazo superior a 10 anos,

exige-se vênia conjugal.

Art. 3º O contrato de locação pode ser ajustado por

qualquer prazo, dependendo de vênia conjugal, se igual ou

superior a dez anos.

Parágrafo único. Ausente a vênia conjugal, o

cônjuge não estará obrigado a observar o prazo excedente.

Havendo prazo estipulado para locação, locador não

pode reaver imóvel antes do prazo, nem o locatário

pode devolver antes.

Se locador exigir antes, será devido perdas e danos. Se

locatário de volve antes do prazo, incorrerá na multa.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente

pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em


parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente

excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do

negócio. → redução eqüitativa da cláusula penal.

Possibilidade de redução proporcional.

Obrigação foi cumprida em parte e deve ser reduzida

proporcionalmente. Incide no contrato de locação, sempre

que locatário quer restituir e locador exige a multa.

Em locação de imóvel urbano, quando prazo for inferior a 30

meses, só se admite a restituição por denúncia cheia ou

denúncia motivada → casos previsto em lei.

Nos contratos com prazo superior a 30 meses ou nos

contratos por prazo indeterminado, admite-se a denúncia

vazia, imotivada. Denúncia vazia é resilição unilateral e

deve ser exercida com antecedência mínima de 30 dias.

Art. 6º O locatário poderá denunciar a locação por prazo

indeterminado mediante aviso por escrito ao locador, com

antecedência mínima de trinta dias.

Parágrafo único. Na ausência do aviso, o locador

poderá exigir quantia correspondente a um mês de aluguel e

encargos, vigentes quando da resilição.

Alienação da coisa locada

A coisa locada pode ser vendida → locação não retira do

locador a disponibilidade do bem.

Se o bem foi vendido a terceiro de boa-fé, que não

sabia que a coisa estava locada, comprador não se

vincula a locação

Não está obrigado a respeitar a locação. Locatário terá

prejuízo e deverá cobrá-lo do locador. Para se precaver,

locatário deve registrar o contrato no cartório de imóveis.

Efeito que decorre do registro é permitir ao locatário

exercer o direito de preferência e opor locação a


terceiros, inclusive o terceiro adquirente. Se registra,

adquirente deve esperar o fim do contrato de locação.

E se locador vende sem respeito ao direito de

preferência

Locatário tem direito de adjudicação compulsória → deve

depositar valor da venda, tanto por tanto. Litisconsórcio

necessário entre locador alienante e adquirente →

litisconsórcio passivo unitário.

Se não registra não pode por direito de preferência a

terceiros → deve resolver com o locador por meio de perdas

e danos.

Para que adquirente não seja réu de ação futura, deve

exigir do alienante que prove que deu preferência → artigo

27. por notificação judicial ou extrajudicial, com prazo

mínimo de 30 dias para que querendo possa exercer

preferência.

Art. 27. No caso de venda, promessa de venda,

cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em

pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o

imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros,

devendo o locador dar - lhe conhecimento do negócio

mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio

de ciência inequívoca.

Parágrafo único. A comunicação deverá conter todas

as condições do negócio e, em especial, o preço, a forma de

pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e

horário em que pode ser examinada a documentação

pertinente.

Se preterida preferência → registrado, adjudicação

compulsória; se não registrado, perdas e danos.

Benfeitoria


Art. 35. Salvo expressa disposição contratual em contrário,

as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário,

ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis,

desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o

exercício do direito de retenção.

No contrato de locação, as benfeitorias só são indenizáveis

com prévia autorização do locador. Se não tem autorização

não geram nem indenização nem retenção.

Essa regra não atinge benfeitorias necessárias que são

sempre indenizáveis, salvo renúncia.

Súmula: 335

Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à

indenização das benfeitorias e ao direito de retenção. →

para prof, viola boa-fé objetiva.

Transmissão do contrato de locação

Art. 10. Morrendo o locador, a locação transmite - se aos

herdeiros.

No caso do locatário: Morte, ausência ou, se em favor de

marido e mulher, separam-se. Havendo morte do locatário,

implica em subrogação do contrato pelos herdeiros, se

contrato é residencial. Se contrato comercial → é sucessão

empresarial, sucessão do negócio.

Em caso de separação, divorcio ou dissolução de união

estável, o cônjuge ou companheiro que continuar no imóvel

tem direito de dar continuidade ao contrato. Dissolução do

núcleo familiar não implica em extinção do contrato de

locação.

Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial,

divórcio ou dissolução da sociedade concubinária, a locação

prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro

que permanecer no imóvel.

Parágrafo único. Nas hipóteses previstas neste

artigo, a sub - rogação será comunicada por escrito ao


locador, o qual terá o direito de exigir, no prazo de

trinta dias, a substituição do fiador ou o oferecimento de

qualquer das garantias previstas nesta lei.

A sublocação, empréstimo ou cessão devem ser previamente

autorizadas pelo locador.

Art. 13. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo

do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento

prévio e escrito do locador.

1º Não se presume o consentimento pela simples

demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição.

2º Desde que notificado por escrito pelo locatário,

de ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador

terá o prazo de trinta dias para manifestar formalmente a

sua oposição.

Deterioração ou perecimento da coisa

Deterioração ou perecimento sem culpa, extingue-se

obrigação, o contrato de locação. Porém haverá redução

proporcional do valor. Nesse caso, locação está extinta,

mas se pagamento já foi feito, deve-se abater valor

percebido. Se pagamento não foi feito, será pago

proporcionalmente ao que foi utilizado.

Se com culpa, além do valor do aluguel, serão devidas as

perdas e danos.

Há presunção de culpa por perda ou deterioração da coisa →

se bem se perde ou deteriora, presumivelmente o locatário é

culpado. É caso de presunção relativa e admite prova em

contrário. Locatário pode provar que não teve culpa. Ele é

que deve fazer a prova. De ordinário presume-se sua culpa.

Garantias


Contrato de locação pode exigir garantia: caução, fiança ou

seguro.

Só se permite exigência de uma garantia. Exigência de mais

de uma delas implica em nulidade da cláusula e contravenção

penal.

(locação e fiador) Súmula: 214 O fiador na locação não

responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual

não anuiu.

Fiança merece interpretação sempre restritiva.

Havendo falta de pagamento, inadimplemento do

contrato, admite-se propositura de ação de despejo

cumulado com cobrança de alugueis.

Promovida ação de despejo, admite-se purgação da mora

(emenda-la), pagando obrigação, desde que este beneficio

não tenha sido utilizado nos 12 meses antecedentes, por 2

vezes.

Contrato de prestação de serviços

Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver

sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á

pelas disposições deste Capítulo.

Contrato pelo qual alguém se obriga a determinada atividade

humana. Quando não for caso de relação de trabalho nem de

relação de consumo. Prestação de serviços regida pelo CC

tem natureza residual.

Se for relação de trabalho ou relação de consumo, fica

afastada incidência do CC.

Diferença está na subordinação jurídica → se há dependência

jurídica, contrato é de emprego. Se não há, é prestação de

serviços.


Se prestação de serviços tem finalidade específica é

empreitada. Finalidade é a consecução de determinada obra.

Classificação do contrato de prestação de serviços

Bilateral, onerosa, comutativa (vantagens conhecidas

previamente), causal (tem causa específica), consensual

(basta declaração de vontade).

Se celebrado por escrito, pode ser assinado a rogo, com

presença de duas testemunhas.

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando

qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o

instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas

testemunhas.

Característica mais marcante é seu caráter personalíssimo →

o prestador de serviços que deve desempenhar suas

atividades. Todavia, as partes podem permitir a

substituição do prestador de serviços.

Art. 605. Nem aquele a quem os serviços são prestados,

poderá transferir a outrem o direito aos serviços

ajustados, nem o prestador de serviços, sem aprazimento da

outra parte, dar substituto que os preste.

Não é terceirização. É mera substituição do serviço por

terceiro.

Objeto da prestação de serviços estão inseridas

todas atividades necessárias a consecução do objetivo.

Objeto é complexo → todo e qualquer serviço está ali

inserido. Serviços compatíveis → os não compatíveis não

serão inseridos.

Art. 601. Não sendo o prestador de serviço contratado

para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se

obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas

forças e condições.


Ex advogado: interpor recurso, petição, mas não está

inserido ir a BSB sustentar perante STF.

Remuneração

Prestação de serviços é presumidamente onerosa, pode ser

gratuito, se expresso.

CC chama de salário mas não é correto. Salário será o

estabelecido no contrato; se não estabelecido, cabe ao juiz

estabelecer.

Presume-se que pagamento é diferido, posterior a prestação

de serviços. Mas pode fixar no contrato outra forma.

Há possibilidade de compensação do salário.

Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não possua

título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros

estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a

retribuição normalmente correspondente ao trabalho

executado. Mas se deste resultar benefício para a outra

parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação

razoável, desde que tenha agido com boa-fé.

Se contrata engenheiro, ele fez o projeto mas descobre que

não é engenheiro, não tem direito a remuneração. Mas

resultar beneficio para outra parte, merece compensação sob

pena de enriquecimento sem causa.

Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste

artigo, quando a proibição da prestação de serviço resultar

de lei de ordem pública.

Se é proibição, é de ordem pública. Mas mesmo com vedação,

para prof, se gerou vantagem, deve haver compensação, sob

pena de enriquecimento sem causa.

Prazo máximo de 4 anos, admitida renovação.


Se não houver prazo expresso, o prazo da prestação de

serviços será prazo necessário para obtenção da prestação.

Ex serviços agrícolas → até a colheita. Presume-se pelo

objeto do contrato ou pelos costumes do lugar.

Se não tiver prazo determinado, partes podem resilir

unilateralmente o contrato. Nesse caso, deverá observar o

prazo do aviso prévio.

Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo

inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar,

qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso

(boa-fé objetiva), pode resolver o contrato.

Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:

I - com antecedência de oito dias, se o salário se

houver fixado por tempo de um mês, ou mais;

II - com antecipação de quatro dias, se o salário se

tiver ajustado por semana, ou quinzena;

III - de véspera, quando se tenha contratado por menos

de sete dias.

Art. 600. Não se conta no prazo do contrato o tempo em

que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de

servir.

Contrato alguém para prestar serviço por 30 dias. Se não

presta por culpa sua por 5 dias → deve cumprir mais 5. A

contrario sensu, o tempo em que se deixou de servir sem

culpa é contado → ex se fica doente.

Competência para processar e julgar conflitos →

EC 45.

Na justiça do trabalho. Justiça é do trabalho e não do

emprego. Não será se forem duas pessoas jurídicas. Mas sim

se for pessoa física como empregado X pessoa jurídica ou

física como tomador.

Aliciamento do prestador de serviço


Art. 608. Aquele (BRAHMA) que aliciar pessoas (ZECA

PAGODINHO) obrigadas em contrato escrito a prestar serviço

a outrem (NOVA SCHIN) pagará a este a importância que ao

prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de

caber durante dois anos.

Cabe indenização pelo terceiro lesante. Caso do Zeca

pagodinho. O terceiro responde pelos prejuízos causados →

esse prejuízo tem natureza de lucros cessantes. Figura do

terceiro ofensor. Fundamento na função social do contrato.

Quando prestação de serviços tiver natureza de

empreitada, deve-se esclarecer se esta é de lavor

ou mista.

Empreitada de lavor: empreiteiro apenas executa obra.

Empreitada mista: além de prestar serviços, o empreiteiro

entre com material.

Importância na responsabilidade civil → se mista, responde

não só pelo serviço, mas pelo material. Se de lavor,

responde apenas pelo serviço.

Vai para Justiça do trabalho, exceto quando firmada entre

pessoas jurídicas.

Enquanto empreiteiro não receber o pagamento, tem direito

de retenção sobre a obra.

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou

outras construções consideráveis, o empreiteiro de

materiais e execução responderá, durante o prazo

irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do

trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Responsabilidade do empreiteiro ou construtor: toda obra

tem garantia de 5 anos por segurança e solidez. É prazo de

garantia, não para promover ação. Prazo é de ordem pública

e por isso irredutível.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste

artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o


empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao

aparecimento do vício ou defeito.

Se se descobre defeito de segurança e solidez aparecidos em

5 anos, tem 180 dias para propor ação. STJ vem entendendo

que ação pode ser promovida pelo dono da obra ou por

terceiro prejudicado → ex pessoa que passa e cai pedaço do

prédio nela.


direito civil - prof. critiano chaves

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