direito civil para concursos parte geral 10

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Ato ilícito e provas

Ahyrton Lourenço Neto*

Ato ilícito

Conceito Os atos ilícitos são os atos praticados contrariando o ordenamento jurí-

dico. Dessa forma, embora repercutam no Direito, causam efeitos jurídicos involuntários, mas determinados na norma.

O Código Civil regulamenta o ato ilícito em apenas três artigos, mas a verificação de culpa e a avaliação da responsabilidade estão nos artigos 927 ao 954.

CC,

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Contudo, não causam direitos, mas sim deveres, como o dever de reparar o dano, moral ou material.

CC,

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O ato ilícito civil e penal tem o mesmo fundamento, a diferença é o bem juridicamente tutelado. Na esfera criminal, o delito ofende à sociedade pela violação de norma imprescindível à sociedade, na esfera cível há um atenta-do ao interesse privado, em regra, pois em certos casos o ato ofende ambas as esferas, ensejando responsabilização nas duas esferas – exemplos: delito de lesões corporais, homicídio, furto.

* Professor de Direito Civil, Direito do Consumidor e Direito Internacional Pú-blico, ministrando aulas presenciais e telepre-senciais. Especialista em Administração Tributária, pela Universidade Castelo Branco (UCB). Graduado em Direito, pela Pontifí-cia Universidade Cató-lica do Paraná (PUCPR). Advogado.

Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br

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Elementos indispensáveis à configuração do ato ilícito

São elementos essenciais para a existência de um ato ilícito: fato lesivo voluntário; ocorrência de dano; nexo de causalidade.

Fato lesivo voluntário

Ação ou omissão voluntária que, com dolo ou culpa, causam dano a alguém, ainda que exclusivamente moral.

A ação que enseja responsabilização pode ser originada pelo próprio su-jeito, de ato de terceiro que esteja sobre a sua guarda e ainda feita por coisas ou animais que lhe pertençam, sendo nessa última hipótese presumida a responsabilidade do dono (responsabilidade objetiva imprópria).

CC,

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

[...]

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

Para caracterizar a responsabilidade por omissão do agente é necessário que o sujeito tenha o dever de praticar o ato, e ao praticá-lo teria evitado o dano.



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Dolo é vontade livre e consciente de violar direito de outrem.

Culpa é a ação ou omissão que é causada por imprudência, negligência ou imperícia que causa dano a outrem.

Classificação da culpa

Quanto à natureza do dever violado:

Contratual � – se o agente deve ter, por força de contrato, o dever de cuidado com a coisa e não o tem; tem uma obrigação contratual e dei-xa de cumpri-la – exemplo: locação.

Extracontratual ou aquiliana � – oriunda de preceitos gerais do direito – exemplo: empresta um carro para menor, que causa acidente.

Importante

Responsabilidade contratual – presunção de culpa, basta constituir o devedor em mora.

Responsabilidade extracontratual ou aquiliana – necessário provar que o ato foi originado com culpa.

Quanto à sua gradação:

Grave � – quando dolosamente deixa de prever algo que o comum dos homens prevê e por isso causa o dano, negligenciando um dever de cuidado.

Leve � – quando uma atenção ordinária evitaria o dano.

CC,

Art. 629. O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante.

Levíssima � – quando necessita de uma atenção extraordinária ou ha-bilidade especial de conhecimento, e por falta dessa o homem médio deixa ocorrer o dano.

Quanto aos modos de sua apreciação:

in concreto � – quando a análise da conduta se faz no campo da negli-gência ou imprudência do agente.


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in abstrato � – quando a análise da conduta é comparada com ação de um homem médio.

Quanto ao conteúdo da conduta típica:

in committendo � – se a culpa é praticada por ato positivo do agente, imprudência.

in omittendo � – se a culpa origina-se da omissão do agente, negligência.

in eligendo � – responsabilidade que recai sobre o sujeito que escolhe mal a pessoa a qual irá confiar a prática de um ato ou adimplemento de obrigação.

in vigilando � – falta de atenção ao procedimento de outrem, cujo ato ilícito o responsável deve pagar – exemplo: as pessoas descritas no arti-go 932, I a V, do CC, mesmo que não tenham culpa responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali descritos – hipóteses de responsabilidade ob-jetiva.

In custodiendo � – falta de cautela em relação a uma pessoa, animal ou objeto, sob os cuidados do agente.

Ocorrência de um dano A ocorrência de um dano patrimonial ou moral é essencial para que se

discuta o pagamento de indenizações, sendo que o fundamento desse dano não paira sobre a índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica.

Para a existência de uma indenização é necessária a prova inequívoca real e concreta da lesão ao bem juridicamente relevante, sendo que a falta de prova acarreta improcedência de pedido de perdas e danos oriundos de ato ilícito (RT, 1973, p. 189).

CC,

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Nexo de causalidade O nexo de causalidade é o elemento material que une o dano ao compor-

tamento do agente.



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Exclui o nexo de causalidade se o dano se deu por culpa exclusiva da vítima; por caso fortuito ou força maior.

CC,

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Graduará a indenização se a culpa foi concorrente entre o autor e o paciente.

Consequência do ato ilícito A consequência jurídica direta dos atos ilícitos é a necessidade de

indenização.

A teoria clássica da responsabilidade civil é a teoria da culpa ou subjetiva, sendo que para que haja indenização é necessário que o prejudicado com-prove a culpa do autor como fundamento da responsabilidade civil.

No entanto, em alguns momentos, como exceção, a lei impõe a reparação de um dano sem que ele tenha sido cometido com culpa, nessas hipóteses o legislador civilista adota a teoria objetiva da responsabilidade ou teoria do risco-proveito (por exemplo: CC, arts. 927, parágrafo único; 929; 931; 933; 938).

A professora Maria Helena Diniz (2009, 575) nos ensina que “quando a responsabilidade é determinada sem culpa, o ato não pode ser considerado ilícito”, pois nesses casos tem-se um ato que causa dano, mas a lei determi-na a ligação do nexo de causalidade, independentemente da existência de culpa, ou presumindo-se a culpa por ordem legal.

Um exemplo de responsabilidade objetiva por atos de terceiros é a rela-ção estabelecida pelo artigo 932 do Código Civil.

CC,

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;


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III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Dessa forma, pouco importa a culpa do patrão, por ato de seu emprega-do, se o escolheu mal (culpa in eligendo) ou se não o vigiou de modo devido (culpa in vigilando).

Nessa situação, para que a vítima do dano causado pelo empregado no exercício de suas funções possa incluir o empregador na lide, não terá que provar a culpa do agente direto do dano, nem a concorrência da culpa do patrão, que o escolheu mal ou não o vigiou.

CC,

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Podendo, por uma questão de justiça, o empregador ter ação de regresso contra o empregado.

CC,

Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

Atos lesivos que não são considerados ilícitos Existem também hipóteses no ordenamento jurídico que, apesar do ato

causar dano, a lei considera que inexiste o ato ilícito, não tendo o agente, então, a obrigação de indenizar.

Essas hipóteses taxativas na norma, por terem sido cometidas por um justo motivo, não são consideradas antijurídicas, ou seja, a legítima defesa, o exercício regular de um direito e o estado de necessidade.

CC,

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;



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II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Legítima defesa

A legítima defesa é considerada pela norma uma excludente de respon-sabilidade civil e mesmo criminal (CP, art. 25), se com o uso moderado de meios necessários alguém repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direi-to seu ou de outrem.

Agindo o agente nessa hipótese, a lei o protege de qualquer ação de re-paração de danos por parte do prejudicado, outrora agressor.

Pode, ainda, o agente que age em legítima defesa ingressar com ação regressiva, para haver a importância que se ressarciu ao lesado contra aquele em defesa de quem se causou o dano – exemplo: agindo em legítima defesa, acerta terceiro; terá que indenizar o terceiro, mas cabe ação regressiva contra o injusto agressor.

CC,

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

O Código Civil consagra expressamente a legítima defesa:

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§1.º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

Atenção

A legítima defesa putativa não elide o dever de indenizar.

Caso haja extrapolação da legítima defesa, por negligência ou impru-dência, configurado estará o ato ilícito e o dever de indenizar.


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Exercício regular de um direito

O exercício regular de um direito juridicamente reconhecido não gera ato ilícito, pois se a lei lhe confere o direito, ao exercê-lo, o agente não pode ser punido.

O credor que penhora bens do devedor não comete ato ilícito; o proprie-tário que ergue edificação em seu terreno, ainda que prejudique a vista de seu vizinho, também não comete ato ilícito; aquele que se recusa a produzir prova contra si mesmo, idem.

O que não pode acontecer é o abuso do direito. Caso o agente abuse de seu direito, será punido pela norma.

Abuso de direito

Praticará ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, extrapole os seus limites, causando lesão a direito de terceiro, devendo, consequente-mente, indenizar.

CC,

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Explica a professora Maria Helena Diniz (2009, p. 577):

No uso de um poder, direito ou coisa além do permitido ou extrapolando as limitações de um direito, lesando alguém, traz como efeito jurídico o dever de indenizar. Realmente, sob a aparência de um ato legal, ou lícito, esconde-se a “ilicitude” (ou melhor, a antijuridicidade sui generis) no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes e por desvio de finalidade socioeconômica para qual o direito foi estabelecido.

Dessa forma, age em abuso de direito aquele que em sua propriedade produz ruído que excede à normalidade; os que se utilizam de ofendículas fora dos padrões legais ou do costume e que possam causar a morte de pessoas; os que constroem em seu terreno com o objetivo de prejudicar o vizinho; os que depositam lixo em seu terreno prejudicando o vizinho etc.; ou seja, qual-quer ato que constitui o exercício egoístico ou anormal do direito, sem moti-vos legítimos, nocivos a outrem, contrários ao destino econômico e social do direito em geral, para a nossa jurisprudência causa abuso de direito.



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São exemplos de abuso de direito no Código Civil:

Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.

Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Estado de necessidade

Age em estado de necessidade a pessoa que, para remover perigo atual e iminente, deteriora ou destrói coisa pertencente a outra pessoa ou ainda lesa uma pessoa, quando as circunstâncias o tornarem absolutamente ne-cessário e quando não exceder os limites indispensáveis para a remoção do perigo.

CC,

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

[...]

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.


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Importante ressaltar que, embora o ato praticado pelo agente em estado de necessidade não constitua ato ilícito, em determinadas circunstâncias o agente mesmo assim deverá indenizar o dano que gerou – exemplo: um mo-torista que para salvar a vida de uma criança que surge na rua inesperadamente atira-se contra um muro; embora a ação não seja ilícita, como o dono do muro derrubado não foi o responsável pela criança que estava na rua, terá o direito de buscar a indenização do motorista.

CC,

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

No exemplo acima, como a culpa da criança estar na rua é do seu respon-sável, terá o motorista o direito de regresso contra o pai da criança, pois agiu o pai com culpa in vigilando.

CC,

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Das provas O Código Civil de 1916 disciplinava as provas admitidas pelo Direito junto

aos negócios jurídicos, mas o Código Civil de 2002 regulamenta a presente matéria de forma mais ampla, pois não apenas os negócios jurídicos são sus-cetíveis à prova.

As provas são instrumentos utilizados pelo indivíduo para demonstrar a existência de um ato juridicamente relevante.

O que é alegado e não é provado, não existe para o Direito: “allegare nihil et allegatum non probare paria sunt” – não alegar ou alegar sem provar é a mesma coisa.

Em regra o ônus da prova incumbe à pessoa que alega, salvo em situa-ções expressas em que o legislador estabelece a inversão do ônus da prova.

CPC,

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;



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II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Quando a lei exigir uma forma especial para a consecução do negócio jurídico, este apenas pode ser provado por este meio especial – exemplo: compra e venda de bens imóveis requerem escritura pública.

Contudo, quando a forma for livre, o indivíduo pode utilizar qualquer meio de prova lícito para confirmar o alegado, desde que não seja proibido pelo direito – artigo 332 do CPC.

CPC,

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

O Código Civil de 2002 especifica os meios de prova, contudo o faz de maneira meramente exemplificativa:

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

I - confissão;

II - documento;

III - testemunha;

IV - presunção;

V - perícia.


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Meios de prova

Confissão A confissão é o ato feito pela parte acusada de admitir que a parte contrá-

ria relata um fato verdadeiro – artigo 348 do CPC:

CPC,

Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.

A confissão pode ser:

judicial � – feita perante a Justiça;

extrajudicial � – feita por ato de particulares;

espontânea � – quando a parte acusada confessa naturalmente seu ato, por si só ou mandatário;

provocada � – mediante depoimento pessoal da parte;

expressa � – quando externada pela parte;

presumida � – quando se opera os efeitos da revelia.

Para que haja a confissão, é necessário que a parte tenha capacidade:

CC,

Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.

Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.

A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorrente de erro de fato ou de coação (CF, art. 214).

A confissão sobre bem imóvel não valerá sem a manifestação de ambos os cônjuges (CPC, art. 350, parágrafo único).

Não vale a confissão se se tratar de direitos indisponíveis (CPC, art. 351).



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Prova documental Os documentos são os meios de prova físicas de um fato juridicamente

relevante, podendo ser público (escritura pública, certidões etc.) ou particu-lar (contratos, telegrama, fac-símile etc.).

Instrumentos públicos:

CC,

Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.

§1.º Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter:

I - data e local de sua realização;

II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;

III - nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;

IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;

V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;

VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;

VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.

§2.º Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.

§3.º A escritura será redigida na língua nacional.

§4.º Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes.

§5.º Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade.


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Art. 216. Farão a mesma prova que os originais as certidões textuais de qualquer peça judicial, do protocolo das audiências, ou de outro qualquer livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele, ou sob a sua vigilância, e por ele subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outro escrivão consertados.

Art. 217. Terão a mesma força probante os traslados e as certidões, extraídos por tabelião ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas.

Art. 218. Os traslados e as certidões considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato.

Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.

Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las.

Art. 220. A anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento.

Instrumentos particulares:

Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.

Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal.

Art. 222. O telegrama, quando lhe for contestada a autenticidade, faz prova mediante conferência com o original assinado.

Art. 223. A cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o original.

Parágrafo único. A prova não supre a ausência do título de crédito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exibição.

Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no País.

Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.

Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.

Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos.



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Prova testemunhal

A prova testemunhal é a confirmação por pessoas não partes do fato juri-dicamente relevante, mas que podem confirmar a existência de tal fato.

As testemunhas podem ser instrumentárias (como as que assinam os contratos) ou judiciais (que prestam depoimento em juízo).

De fato a prova testemunhal é menos segura que a documental, por isso, salvo nos casos expressos, não se admite prova meramente testemunhal nos negócios jurídicos que o valor ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no país:

CC,

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.

Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.

Diante do fato da testemunha ter a obrigatoriedade de declarar fatos reais que sejam de seu conhecimento, ela não pode estar vinculada ao do negócio jurídico que relatar. Dessa forma, algumas pessoas estão impedidas de serem testemunhas:

CC,

Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

I - os menores de dezesseis anos;

II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;

III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;

IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;

V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.

Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.

Existe ainda uma proteção legal que determinadas pessoas, por razões especiais, podem recusar ser testemunha:


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CC,

Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:

I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;

II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;

III - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.

As pessoas aptas a testemunharem devem dizer a verdade sob as penas da lei:

CP,

Falso testemunho ou falsa perícia

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

§1.º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

§2.º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

Presunção Presunção é a ilação (conclusão) que se faz de um fato conhecido para

chegar a um outro fato desconhecido.

Por exemplo, um filho nascido na constância do casamento e da co-habi-tação, presume-se que seja do marido. Ainda um devedor de posse do título de crédito, presume-se seu pagamento.

Dessa forma, tem-se que as presunções podem ser legais (estabelecidas pela lei) ou comuns (na experiência de vida da pessoa).

O impedimento das presunções comuns é semelhante ao impedimento da prova testemunhal:

CC,

Art. 230. As presunções, que não as legais, não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal.



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As presunções podem ser:

absolutas � (juris et de jure) – que não admitem prova em contrário – por exemplo, um devedor insolvente que dá garantia real a um credor sem garantia, presume-se fraudatória;

relativas � (juris tantum) – presunções que admitem prova em contrário.

Prova pericial

A prova pericial é aquela produzida por um profissional especialista no assunto, no intuito de auxiliar o juízo.

A perícia pode ser:

exame � – apreciação de alguma coisa por profissional para ajuda do convencimento do juiz – exemplos: exame grafotécnico, hatológico, psicológico;

vistoria � – inspeção ocular com a finalidade de demonstrar para o juiz o real estado da coisa sub judice – exemplos: vistoria imobiliária de demar-cação, vistoria imobiliária ou mobiliária de bem sob depósito judicial;

avaliação � – perícia destinada a valorar certo bem – exemplos: perícia contábil, imobiliária.

Sob o escudo do princípio da inocência, a Constituição de 1988 é cristalina ao determinar que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Contudo, o Código Civil estabelece que a recusa não pode ser aproveita-da por quem rejeita realizar a prova:

CC,

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

Ainda, a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz pode suprir a prova que se pretendia obter com o exame, nesse sentido o Judiciário já se mani-festava determinando que a recusa imotivada ao exame de DNA, somada à prova de relacionamento sexual entre o investigado e a mãe do autor, gera presunção da paternidade.

CC,

Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.


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Resolução de questão1. Constituem caso de responsabilidade civil por ato de outrem, exceto:

a) os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e compa-nhia, mesmo se comprovado que agiu de maneira incensurável quan-to à vigilância e educação do menor.

b) o tutor ou curador, pelos atos praticados pelos pupilos e curatelados, tenha ou não apurado sem culpa.

c) o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e pre-postos, no exercício do trabalho ou por ocasião dele.

d) os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, menos para fins de educação, pelos seus hós-pedes e moradores, havendo, ou não, culpa in vigilando e in eligendo.

e) os que houverem participado nos produtos do crime, mesmo os que não participaram do delito, mas receberam o seu produto.

Assertivas:

a) Errada. Possui responsabilidade objetiva (CC, art. 932, I).

b) Errada. Possui responsabilidade objetiva (CC, art. 932, II).

c) Errada. Possui responsabilidade objetiva (CC, art. 932, III).

d) Certa. Possui responsabilidade objetiva inclusive para estabelecimen-tos com a finalidade de educação (CC, art. 932, IV).

e) Errada. Possui responsabilidade objetiva (CC, art. 932, V).

Solução: D

Atividades de aplicação1. (Esaf ) Se um escritor, culposamente, não entregar ao editor, no prazo esti-

pulado no contrato, a obra prometida, a sua responsabilidade, quanto ao fato gerador, será:

a) objetiva.

b) indireta.

c) contratual.



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d) direta.

e) subjetiva.

2. (Esaf ) Aquele que, em sua propriedade, usa cerca eletrificada, que possa causar a morte do invasor:

a) age em legítima defesa.

b) atua no exercício normal de um direito reconhecido.

c) atende a um estado de necessidade, ante a violência urbana.

d) pratica ato emulativo.

e) age ilicitamente, por haver abuso de direito ou exercício irregular de um direito.

3. (Esaf ) A responsabilidade civil, classificada quanto ao seu fato gerador, resultante da violação de um dever geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade, é a:

a) direta.

b) subjetiva.

c) objetiva.

d) extracontratual.

e) indireta.

Dica de estudoBastante atenção aos atos lesivos que não são considerados ilícitos, pois

mesmo sendo considerados lícitos, podem gerar obrigação de indenizar.

ReferênciasDINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral do Direito Civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil – parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. (Coleção Sinopses Jurídicas).

REVISTA dos Tribunais, 457. São Paulo: RT, nov. 1973.


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Gabarito1. C

2. E

3. D


direito civil para concursos parte geral 10

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