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CHARLEY TEIXEIRA CHAVES

D I R E I T O P R O C E S S U A L CONSTITUCIONAL

5 ª E D I Ç Ã O

A fiscalidade da constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF, ADO, MI, HC, HD, MS, ACP e AP)

DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL

5ª EDIÇÃO

ISBN 978-65-5589-097-6

“O livro oferece ao leitor, como um ver-dadeiro presente, o entrelaçamento entre o Processo e a Constituição – o Direito Processual Constitucional e os instrumentos que garantem o cumpri-mento das normas constitucionais. O autor consegue transmitir às páginas da sua obra o entusiasmo da constru-ção de uma sociedade democrática, baseada em um modelo participativo, nos brindando com os ensinamentos, dentre outros, dos renomados Profes-sores José Alfredo de Oliveira Bara-cho, Rosemiro Pereira Leal, Marcelo Andrade Cattoni e Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias.”

A obra é de fácil leitura, com ampla bibliografia e com viés constitucional-democrático. Representa um trabalho dife-renciado e testificado peran-te aos alunos de graduação e pós-graduação em Direito, o que o diferencia de todas as outras obras, pois buscou-se trabalhar a junção da teoria e da prática. Os estudos da presente obra são de relevante interesse para todos os estudiosos do direito constitucional, não somente para os alunos, mas também para os docentes e profissionais da área.

DR. MS. CHARLEY TEIXEIRA CHAVES

SUZANA ROCHA SAVOI DINIZ

Doutor em Direito Processual pela PUC Minas. Mestre em Direito Processual e Especialista em Direito Processual pela PUC Minas. Graduado em Direito. Ex-Diretor Acadêmico, Coordenador de Curso de Direito e Pesquisador/Procurador Institucional da FASPI. Ex--Coordenador de Curso de Direito FA-MINAS – BH/MG. Ex-Coordenador de Pós-graduação. Revisor da Revista De Jure do Ministério Público de Minas Gerais. Ex-Assessor de Juiz do TJMG. Advogado. Professor de Graduação e Pós-Graduação. Professor/Palestran-te da ESA/OAB/MG - Caravana novo CPC. Membro do Instituto Mineiro de Direito Processual – IMDP. Membro da Academia de Direito Processual Democrático – ACADEPRO. Autor de diversos artigos e dos livros: Ministério Público como instituição permanen-te popular: os sujeitos processuais no direito democrático (Arraes Editores, 2012), Recurso: um direito constitucio-nal democrático (Arraes Editores, 2013, 2ª ed. 2015 e 3ª ed. 2020), A fiscalidade da constitucionalidade (VirtualBooks, 2015), O Povo e o Tribunal do Júri (D’ Plácido, 2015 ; 2ª ed 2020), Curso de Te-oria Geral do Processo (D’ Plácido: 1ª ed 2014; 2ª ed 2016; 1. Reimp. 2017; 3ª ed 2019; 4ª ed 2020) e Direito Processual Constitucional (D’ Plácido, 5ª ed. 2020).


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www.facebook.com/charleyteixeirachaves@charleyteixeirachaves



5 ª E D I Ç Ã O


Plácido Arraes

Tales Leon de Marco

Bárbara Rodrigues

Nathália Torres

Bárbara Rodrigues

Editor Chefe

Editor

Produtora Editorial

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Diagramação

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Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

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Copyright © 2016, D’ Plácido Editora.Copyright © 2016, Charley Teixeira Chaves.

Chaves, Charley TeixeiraC512 Direito processual constitucional : a fiscalidade da constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF, ADO, MI, HC, HD, MS, ACP e AP) / Charley Teixeira Chaves. - 5. ed. rev. ampl. - Belo Horizonte, São Paulo : D’Plácido, 2020.

278 p.

ISBN 978-65-5589-097-6

1. Direito. 2. Direito Constitucional. I. Título. CDDir: 341.2

Catalogação na Publicação (CIP)

Bibliotecária responsável: Fernanda Gomes de Souza CRB-6/2472

“A dignidade humana é valor que não se negocia, como realmente sempre o foi, por isso nasce a ânsia de promove-la já. Compreende-se, então, o apelo para que o Direito seja o elemento transformador da sociedade.

Mas não se pode esquecer que a sociedade contemporânea não tem a pureza das primitivas, e já

não aceita profetas com suas tábuas de leis. Quer fazer o seu destino e quer ser agente de sua história.”

GONÇALVES, Aroldo Plínio, Técnica processual e teoria do processo, p. 11.

AGRADECIMENTOS

Agradeço aos que me escutaram e proporcionaram um diálogo constante que ajudou na produção desta obra.

Este trabalho contou com a revisão de alguns capítulos pelos meus ex-alunos Arthur Gonçalves Serafim e Cristina Rezende Eliezer. Meus agradecimentos.

Aos Professores e Colegas do Programa de Pós-Graduação em Direito Processual da PUC Minas, por todas as lições.

Ao Juiz de Direito do TJMG e Ex-Defensor Público – Alair Soares Mendonça, obrigado pela oportunidade única de aprendizado, toda admiração pelo estímulo ao pensar.

Aos meus alunos e ex-alunos, pela oportunidade de ensinar e aprender. À Minha família, que sempre está pronta para me ajudar. Aos

meus pais, Levy Teixeira Chaves (In Memoriam – Meu Pai, você me ensinou que com honestidade e trabalho tudo é possível nesta vida – Saudades meu herói) e Joselita Pereira Chaves (Dona Nena In Memoriam) por tudo. Minha mãe, obrigado por me apoiar e me ensinar encarar a vida com honestidade, sem derrubar ninguém para crescer.). Em especial a minha linda Filha Ana Carolina Vieira Teixeira Chaves meu amor!

Aos colegas, professores e amigos, por dividir angústias e lições.A todos que colaboraram para a elaboração desta obra.A Deus que sempre iluminou minha vida.

SUMÁRIO

Prefácio 17

Teoria Constitucionalista do Processo 19

PARTE IA FISCALIDADE DA CONSTITUCIONALIDADE 27

1. Introdução 29

2. Noções gerais 29

3. O Conselho Constitucional Francês 32

4. A Corte Constitucional Italiana 33

5. Modelo de fiscalidade Português 36

6. Modelo brasileiro (noções procedimentais de ADI, ADC e ADPF) 37

6.1. Sistemas de controle 38

6.1.1. Pressupostos 38

6.1.2. Formas de controle 39

6.1.2.1. Controle difuso de constitucionalidade durante o processo legislativo pelo judiciário 39

6.1.2.2. Controle pelo executivo 41

6.1.3. Controle repressivo, sucessivo ou a posteriori (Norma promulgada) 41

6.1.3.1. Controle difuso (concreto e abstrato - também conhecido como americano) 43

6.1.3.1.1. Concreto 43

6.1.3.1.2. Abstrato (efeitos para terceiros) 43

6.1.4. Controle da Constitucionalidade em Abstrato (austríaco ou europeu) - Erga Omnes 46

6.1.4.1. Princípios interligados 46

6.1.4.1.1. Devido Processo Constitucional 46

6.1.4.1.2. Princípio da Supremacia da Constituição 48

6.1.4.1.3. Princípio da Unidade da Constituição 48

6.1.4.1.4. Princípio da Presunção da constitucionalidade das leis (iuris tantum) 49

6.1.4.1.5. Princípio da não-vinculação do STF aos fundamentos da ação – Causa de pedir aberta 49

6.1.4.1.6. Princípio da parcelaridade 49

6.1.4.1.7. Princípio da natureza dúplice ou ambivalência 50

6.1.4.1.8. Princípio da proporcionalidade 50

6.1.4.2. Características 52

6.1.4.3. O conceito de lei e ato normativo para efeito de controle em abstrato da constitucionalidade 53

6.1.4.4. Lei municipal 57

6.1.4.5. Normas Constitucionais Inconstitucionais (Poder constituinte originário versus poder constituinte derivado) 59

6.1.4.6. O controle repressivo da constitucionalidade exercido pelo legislativo 61

6.1.4.7. Finalidades da ADC 61

6.1.4.7.1. Finalidades da ADI 62

6.1.4.8. Legitimação para ADI, ADC e ADPF 62

6.1.4.9. Aspectos procedimentais da ADI (art. 3º da Lei n.9.868/99) 65

6.1.4.9.1. Dos pedidos de informações (art. 6º da Lei 9.868/99) 66

6.1.4.10. Função do AMICUS CURIAE no controle em abstrato da constitucionalidade 67

Amicus curiae no novo CPC 67

6.1.4.10.1. Audiência pública: ampliação da participação dos interessados 68

6.1.4.11. O Quórum para discutir ou deliberação 70

6.1.4.12. Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei 9.868/99 71

Resumo dos requisitos para medida cautelar 71

6.1.4.12.1. Resumo – efeitos – Medida Cautelar 73

6.1.4.12.2. Da Medida Cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 73

6.1.4.13. Espécies de decisões proferidas pelo STF no controle de constitucionalidade 75

6.1.4.13.1. Declaração de nulidade total com redução de texto 75

6.1.4.13.2. O princípio da interpretação conforme a constituição 76

6.1.4.13.3. Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto 81

6.1.4.13.4. Inconstitucionalidade por Relação de Interdependência ou Decretação de Inconstitucionalidade “consequencial”, ou por “arrastamento”, ou por “atração”, ou por reverberação normativa 82

6.1.4.13.5. Eficácia 83

6.1.4.13.6. “Fossilização da Constituição” / Petrificação do direito 83

6.1.4.13.7. Efeitos transcendentes dos motivos determinantes (ativismo judicial) 86

6.1.4.13.8. Modulação temporal dos efeitos da decisão 90

6.1.4.13.8.1. Da teoria da nulidade e da teoria da anulabilidade 91

6.1.4.14. Coisa julgada e sua relativização 92

6.1.4.15. Outros pontos 96

6.2. Da reclamação constitucional 96

6.3. Do direito de petição e o direito de obtenção de certidões 99

7. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (Adpf) 101

7.1. A competência do STF mesmo na modalidade incidental 102

7.2. Aplicação subsidiária e modalidades de situações para aplicar ADPF 103

7.3. Como controle concentrado de constitucionalidade é cabível 104

7.4. Da liminar 106

7.5. Modulação temporal dos efeitos da decisão (vide ao comentário anterior) 106

8. Habeas Corpus 107

Natureza jurídica 108

Espécies (Liberatório ou repressivo, Preventivo ou Suspensivo) 108

Cabimento (Art. 648 do CPP) 108

Cabimento conforme a doutrina e a jurisprudência 109

Inadmissível a concessão 112

Causa de pedir do Habeas Corpus 112

Legitimados 112

Competência 112

Petição – Requisitos 113

Da decisão 115

Do recurso 116

Recurso Ordinário em Habeas Corpus − ROHC 116

Prisão civil 117

Jurisprudência – Habeas Corpus Preventivo para garantir o Direito ao Silêncio 118

9. Habeas Data 121

Introdução 121

Objeto do Habeas Data 121

Cabimento (art. 7º) 121

Procedimento extrajudicial do habeas data 125

Sujeitos processuais 126

A fase judicial do habeas data 127

Petição inicial 127

Do procedimento 128

Liminar 129

Concessão, sentença e a coisa julgada 129

Recursos 129

O pedido de suspensão 129

Competência 130

10. Mandado de Injunção (MI) e Ação Direita com Pedido Declaratório de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 132

Legitimidade 133

Competência 135

Competência 136

Liminar 136

Recursos 139

Revisão da decisão concessiva do MI 139

Pressuposto Constitucional 140

Não é possível manejar mandado de injunção 141

Execução da decisão. Efeitos da decisão do mandado de injunção 141

Principais diferenças entre o mandado de injunção e ação direita com pedido declaratório de inconstitucionalidade por omissão 144

Referências 147

PARTE II MANDADO DE SEGURANÇA TEORIA E PRÁTICA 153

Apresentação 155

1. Introdução 155

2. Origem 158

3. Conceito e finalidade 160

4. Natureza 161

5. Espécies 166

6. Aspectos processuais 167

6.1. Pressupostos constitucionais do mandado de segurança 167

6.1.1. Conceito de direito líquido e certo 168

6.1.2. Aplicabilidade residual 170

6.1.3. Da ilegalidade do abuso de poder 173

6.1.4. Da legitimidade 175

6.1.4.1. Legitimação ativa − Impetrante 175

6.1.4.1.1. Litisconsorte ativo 176

6.1.4.2. Legitimação passiva – impetrado 178

6.1.4.3. Representante do Ministério Público 182

6.2. Cabimento 182

6.3. Competência 191

6.4. Das provas 192

6.4.1. Exceção à prova pré-constituída 193

6.5. Dos prazos 204

6.6. Informações ou defesa 205

6.7. Procedimento − mérito e coisa julgada 207

6.8. Sentença e execução 210

6.9. Outros aspectos práticos 210

6.9.1. Petição inicial 210

6.9.2. Liminar 216

6.9.3. Limitação 218

6.9.4. Recorribilidade 219

Recursos e reexame necessário 221

6.9.5. Custas, despesas e honorários 222

7. Atos administrativos 222

8. Mandado de Segurança Coletivo (Msc) 223

9. Procedimento do Mandado de Segurança Coletivo 229

10. Conclusão 231

11. Modelo de Peça 232

12. Súmulas do Supremo Tribunal Federal − Mandado de Segurança 235

13. Súmulas do Superior Tribunal de Justiça − Mandado de Segurança 237

PARTE III AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO POPULAR 239

1. Ação civil pública (ACP) 241

1.1. Cabimento 241

1.1.1. Cabimento e das exceções 242

1.2. Legitimidade Ativa 243

1.2.1. Provocação do Ministério Público (MP). 244

1.2.2. Legitimidade - passiva 244

1.3. Litisconsortes 245

1.4. Desistência 245

1.5. Intervenção de terceiros 245

1.6. Da competência 246

1.7. Procedimento 246

1.8. Inquérito Civil Público 247

1.9. O Termo de Ajuste de Conduta (TAC) 248

1.10. Sentença e Coisa julgada 249

1.11. A inexistência de litispendência entre ações individuais e ações coletivas na tutela de direitos individuais homogêneos, conforme art. 104 do CDC Lei n. 8.078/90. 252

1.12. Recursos e outros meios de impugnação 253

1.13. Suspensão de segurança 253

1.13.1. Suspensão do processo individual 253

1.14. Da execução 256

1.15. Das custas 256

1.16. Ação civil pública x lei de improbidade administrativa - falta de interesse de agir na modalidade adequação 257

1.16.1. Natureza PENAL da sanção por improbidade administrativa 259

2. Ação popular (AP) 260

2.1. Conceito 260

2.2. Natureza Jurídica 260

2.3. Cabimento 260

2.4. Legitimidade Ativa 263

2.5. Legitimidade Passiva 264

2.6. Intervenção de terceiro 265

2.7. Competência 265

2.8. Procedimento 266

2.9. Das custas 268

2.10. Sentença 269

2.11. Recursos 269

2.12. Coisa Julgada 269

2.13. Ação Rescisória 270

2.14. Execução 270

RESUMO: 270

2.15. Mandado de Segurança e Ação Popular 271

REFÊRENCIAS 275

17

PREFÁCIO

O ilustre autor deste livro honrou-me com o convite para que escrevesse o seu prefácio. Mestre e Doutor na área de Direito Processual pela PUC de Minas Gerais possui grande experiência na docência e como autor de vários livros e artigos. Qualificação não lhe falta. E eu, na minha singela amizade, não poderia furtar-me ao pedido. Mesmo porque, “não há amizade assim solta no ar. Cada amizade tem sua usança e sua pertinência”1.

O livro oferece ao leitor, como um verdadeiro presente, o entre-laçamento entre o Processo e a Constituição – o Direito Processual Constitucional e os instrumentos que garantem o cumpri-mento das normas constitucionais. O autor consegue transmitir às páginas da sua obra o entusiasmo da construção de uma sociedade democrática, baseada em um modelo participativo, nos brindando com os ensinamentos, dentre outros, dos renomados Professores José Alfredo de Oliveira Baracho, Rosemiro Pereira Leal, Marcelo Andrade Cattoni e Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias.

Assim, inicia o Professor Charley discorrendo sobre a Fiscali-dade da Constitucionalidade, como mecanismo de testificação da norma e formas de controle da atuação do legislativo e executivo na elaboração das leis, em face da norma maior – a Constituição da República. Trabalha com o devido relevo a instituição de barreiras à introdução de normas inconstitucionais no cenário jurídico através de um Controle Preventivo e, caso essas barreiras revelem-se ine-ficazes, apresenta uma segunda etapa do controle, onde o objeto é a

1 SANT’ANNA, Afonso Romano. Que presente te dar. Rio de Janeiro: Ex-pressão e Cultura, 2002, p. 60.

18

declaração da inexistência da norma inconstitucional no sistema o Controle Repressivo.

Paulatinamente o autor discorre sobre o tema proposto, ressal-tando as normas constitucionais inconstitucionais, Poder Constituinte Originário versus Derivado e, de forma expressiva e magistral, esclarece, exemplifica e testifica os Princípios Constitucionais interligados e as Garantias Processuais do CONTROLE DE CONSTITUCIONA-LIDADE: ADI, ADC, ADPF, ADO, HC, HD, MI e MS, para um leitor ávido de conhecimentos do que sejam os instrumentos garantidores do Devido Processo Constitucional.

O Professor Charley, a meu ver, ultrapassa a barreira de “mais um livro de direito” e transpõe a um detalhamento didático, pontual e ins-tigante sobre este importante tema. Certo é que se constitui e consagra em contribuição importante, embasada de robusto apoio doutrinário, no qual o autor expõe, com segurança, o fruto de sua pesquisa.

E, para concluir, volto ao tema inicial que me fez prefaciar esta obra: a amizade. “São delicadas as amizades”, como delicado foi o presente convite, que recebi com muita alegria.

Suzana Rocha Savoi DinizMestre em Direito Processual – PUC/MG

Professora Graduação Curso Direito Fundação Pedro Leopoldo



5 ª E D I Ç Ã O


DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL

5ª EDIÇÃO

ISBN 978-65-5589-097-6

“O livro oferece ao leitor, como um ver-dadeiro presente, o entrelaçamento entre o Processo e a Constituição – o Direito Processual Constitucional e os instrumentos que garantem o cumpri-mento das normas constitucionais. O autor consegue transmitir às páginas da sua obra o entusiasmo da constru-ção de uma sociedade democrática, baseada em um modelo participativo, nos brindando com os ensinamentos, dentre outros, dos renomados Profes-sores José Alfredo de Oliveira Bara-cho, Rosemiro Pereira Leal, Marcelo Andrade Cattoni e Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias.”

A obra é de fácil leitura, com ampla bibliografia e com viés constitucional-democrático. Representa um trabalho dife-renciado e testificado peran-te aos alunos de graduação e pós-graduação em Direito, o que o diferencia de todas as outras obras, pois buscou-se trabalhar a junção da teoria e da prática. Os estudos da presente obra são de relevante interesse para todos os estudiosos do direito constitucional, não somente para os alunos, mas também para os docentes e profissionais da área.

DR. MS. CHARLEY TEIXEIRA CHAVES

SUZANA ROCHA SAVOI DINIZ

Doutor em Direito Processual pela PUC Minas. Mestre em Direito Processual e Especialista em Direito Processual pela PUC Minas. Graduado em Direito. Ex-Diretor Acadêmico, Coordenador de Curso de Direito e Pesquisador/Procurador Institucional da FASPI. Ex--Coordenador de Curso de Direito FA-MINAS – BH/MG. Ex-Coordenador de Pós-graduação. Revisor da Revista De Jure do Ministério Público de Minas Gerais. Ex-Assessor de Juiz do TJMG. Advogado. Professor de Graduação e Pós-Graduação. Professor/Palestran-te da ESA/OAB/MG - Caravana novo CPC. Membro do Instituto Mineiro de Direito Processual – IMDP. Membro da Academia de Direito Processual Democrático – ACADEPRO. Autor de diversos artigos e dos livros: Ministério Público como instituição permanen-te popular: os sujeitos processuais no direito democrático (Arraes Editores, 2012), Recurso: um direito constitucio-nal democrático (Arraes Editores, 2013, 2ª ed. 2015 e 3ª ed. 2020), A fiscalidade da constitucionalidade (VirtualBooks, 2015), O Povo e o Tribunal do Júri (D’ Plácido, 2015 ; 2ª ed 2020), Curso de Te-oria Geral do Processo (D’ Plácido: 1ª ed 2014; 2ª ed 2016; 1. Reimp. 2017; 3ª ed 2019; 4ª ed 2020) e Direito Processual Constitucional (D’ Plácido, 5ª ed. 2020).


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