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DESCOMPLICANDO O ATO COMPLEXOAo tempo em que lecionava Direito Administrativo para candidatos a concursos, lá no Rio de Janeiro,pude identificar a dificuldade que os alunos tinham para memorizar a diferença entre as diversas modalidades de ato administrativo no que concerne a importantes aspectos de sua formação.

A reticência ,contradição ou ambigüidade de alguns autores contribuem para a confusão.

Ocorreu-me, então, a necessidade de formular um artifício para fazer com que os alunos entendessem e gravassem os conceitos e diferenças entre ato simples, ato composto e ato complexo.

Sem o talento do professor William Douglas,mestre na técnica de memorização, e, ao mesmo tempo, resistindo à tentação de perfilhar a arte do saudoso Professor Maia, o querido Coronel Kid Palavrão, lente de Química no Colégio Militar ,concebi ,à época,o que chamei de analogia da porta,como artifício didático.É sobre o que passo a discorrer.

O que é ato ? A palavra deriva do Latim actus,us e ,esta, do verbo ago, egi,actum que significa dirigir,agir,fazer, aplicar,tratar, pensar, conseguir,atuar,comportar-se. Mister observar que meu dicionário de 1961 , editado em São Paulo, só registra o vocábulo acto, grafia ainda adotada em Portugal e países da Comunidade de Língua Portuguesa.

Assim, ato é ,basicamente,exteriorização de vontade , ainda quando se trate de uma vontade induzida, forçada, imposta. Até porque vontade provém de voluntas, atis ,a designar desejo, bem verdade, mas ,também,escolha, inclinação,aprovação.

Ato jurídico , gênero do qual o ato administrativo é espécie e do qual guarda características, encontra definição no velho Código Civil de 1916:

              Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916

Art. 81 - Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico.

Para que os alunos retivessem na memória a finalidade do ato jurídico, usava-se a feliz mnemônica MARTE : m de modificar, a de adquirir, r de resguardar,t de transferir, e de extinguir.

Se digo feliz é porque a mnemônica que inventei para os alunos de Constitucional aprenderem que a Carta do Brasil é promulgada, formal , dogmática ,escrita e rígida, se , a uma, é pornográfica como as aulas do querido Coronel Kid Palavrão, não deixa de ser eficaz para mitigar o pavor dos candidatos ante o ambiente tenso das provas escritas e exames orais.

Recorda-me o desespero de uma candidata à magistratura,ante a banca oral, por não se lembrar dos princípios que figuram no artigo 37 da Magna Charta : legalidade,impessoalidade,moralidade , publicidade e eficiência;certamente nenhum professor sisudo a apresentara ao LIMPE , mnemônica bem achada.

Assim,volvendo ao objeto destas linhas, podemos registrar, em apertada síntese, que ato administrativo é o ato jurídico que traduz a manifestação de vontade da Administração Pública e cuja finalidade precípua seja o MARTE - modificar, adquirir, resguardar ,transferir ou extinguir direitos.

Pois bem, quanto à formação e exteriorização da vontade da administração pública, o ato administrativo se classifica em simples , composto e complexo.

A importância da distinção é saber o momento em que o ato começa a gerar efeitos e a partir do qual pode ser impugnado.

Ora, o ato se destina a produzir efeitos; comparemos,pois,para melhor compreensão, o ato administrativo,ao ato material(não administrativo) de abrir uma porta.

O que se pretende ao formular um ato administrativo é produzir efeitos,reitere-se .Do mesmo jeito,como quem abre uma porta pretende produzir o (efeito) de deixar que pessoas adentrem um compartimento fechado.

Assim,se a porta só é guarnecida com uma fechadura e uma única chave , ficando à inteira cura de um só responsável,então o exercício do poder ou o poder-dever de abri-la e fechá-la é um ato simples : o ato está pronto para gerar efeitos a partir de uma única manifestação de vontade.No momento que o responsável resolver abrir a porta, pronto, todos podem transitar por ela até que ele decida fechá-la novamente.Vale dizer, o ato simples gera efeito imediato e é impugnável a partir da exteriorização da vontade do responsável, como no caso da expedição de um alvará, da nomeação ad nutum etc.

O ato simples é,pois, de facílima compreensão, com uma simples ressalva:o responsável pelo ato pode ser

(a) um órgão singular ou unipessoal,na figura de um agente

ou

(b) pode ser um órgão pluripessoal ou colegiado. Neste caso , a manifestação de vontade é expressa pela deliberação da maioria traduzindo-se,contudo, num ato simples.

Já o ato composto, se destina igualmente a produzir efeitos. Entretanto,melhor compará-lo a uma porta guarnecida com uma fechadura apenas,mas,também,com duas chaves;estas chaves ficarão em mãos de duas pessoas (físicas ou jurídicas) .

Vejamos o que acontece quando qualquer uma das pessoas coloca a chave na fechadura e abre aporta: este ato já começa a gerar efeitos desde então,isto é, as pessoas já podem passar através dela.

Cogitemos,agora, a seguinte situação : esta primeira pessoa que abriu a porta faz saber à segunda pessoa - que detém a outra chave - que a porta está aberta. Duas hipóteses então podem ocorrer:

              

(a) esta segunda pessoa diz- muito bem, apoiado ! - e dá mais uma volta de chave, para travar a porta na posição aberta,de modo que os efeitos prossigam, isto, é que as pessoas continuem a passar pela porta...

ou...

(b) esta segunda pessoa diz- lamento, mas entendo que a porta não deva permanecer aberta- e usa sua chave ,na mesma e única fechadura,para fechar a porta. Então quem passou, passou, quem não passou, não passa mais.

Com o que se nota que este ato composto gera efeitos desde a atuação da primeira pessoa (física ou jurídica). Observa-se que no ato composto a primeira pessoa não precisa de autorização prévia da segunda pessoa. A palavra básica é referendo. A segunda pessoa apenas referenda ou não referenda o ato da primeira pessoa.

Imaginemos,agora,uma porta, com duas fechaduras com segredos diferentes e duas pessoas responsáveis sendo que ambas detêm cada uma a chave que abre apenas uma das fechaduras. Para gravarmos melhor,figure-se uma pessoa que não confia na outra, que é complicada,que tem complexo de desconfiança. Aí, como diria o irreverente e querido Coronel Kid Palavrão é complexus, para não vocalizar e não vulgarizar a antiga acepção do termo latino a designar relação sexual.

O que acontece então? A porta estava fechada, com as duas fechaduras atuadas,quando chega a primeira pessoa com sua chave , a introduz na respectiva fechadura , gira no sentido de destravá-la e...

Abre a porta? Não; a porta continua travada pela segunda fechadura cuja chave fica sob a guarda do outro responsável.O ato gera efeito? Já pode passar alguém pela aquela porta? Não, não passa ninguém; nem passará , até que o complexado, o recalcado, o desconfiado acabe com aquele complexus (imaginem a palavra do gênero feminino que o Kid declinava com todas as letras no início dos anos 60) e decida liberar a outra fechadura.

Pois é... um ato complexo só está prestes a gerar efeitos depois que ambos os responsáveis explicitarem as respectivas manifestações de vontade. A palavra básica é autorização. Se não houver o concurso de vontade de duas pessoas (jurídicas ou físicas) o ato não fica preste a gerar efeitos.Não o basta que apenas um queira, há que os dois quererem.

Consideremos o ato político da declaração de guerra, que é subespécie de ato administrativo insculpido em sede constitucional, et pour cause.

Diz o art. 84 do Estatuto do Poder:

              CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

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XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;

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Resulta que se o Presidente da República,em caso de invasão estrangeira, declarar guerra durante o recesso do Congresso Nacional terá praticado um ato composto,eficaz e exequïvel , que ,de pronto, gera efeitos imediatos.

Ato seguinte ,convocado o Congresso Nacional, este pode referendar a decisão presidencial e a guerra continua; caso contrário,se o Congresso não homologar , cessa a eficácia da decisão presidencial e quem morreu... morreu, quem não morreu não morreu mais : acabou a guerra.

Diversa é a situação em hipótese de funcionamento normal do Congresso,nos termos do art. 57 da Charta . Neste caso, o Presidente da República deverá obter a autorização do Congresso Nacional (que detém a chave da outra fechadura) , sem o que o ato não gera efeito algum: a guerra nem chega a começar.

Propositalmente, para não complicar a guerra,nem ilustramos a reflexão com a oitiva do Conselho de Defesa Nacional- cf. CRB, art.91- até porque este só opina e o Presidente, ao menos em tese, pode desconsiderar sua opinião.Quando a oitiva é obrigatória a Constituição a expressa como ocorre ,e.g.,no art. 137 .

Ainda ,a realçar a diferença entre ato composto e ato complexo, pinçamos da Carta do Brasil o § 5o. do artigo 231, que diz respeito aos índios:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente

ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

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§ 5° - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

Destarte,de acordo com o supra § 5o, em caso de ocorrência de catástrofe ou de epidemia que ponha em risco a população o Presidente da República pode abrir a porta , i.e., pode decretar a remoção dos índios e efetuá-la imediatamente. Contudo, toca ao Congresso Nacional, a posteriori, decidir o acerto ou equívoco da medida e decidir se a porta fica aberta,isto é,se referenda a decisão presidencial mantendo os índios fora de suas terras ou, ao contrário, se não a referenda,fecha a porta,de modo que os índios imediatamente retornem a seus pagos.Trata-se de um ato composto:

a) a mesma fechadura tem duas chaves.

b) o ato gera efeitos imediatos desde sua prolação.

c) o ato pode vir a ser referendado ou revogado pelo Congresso.

A outra alternativa do parágrafo indigitado explicita que se a causa da remoção dos índios for o interesse da soberania do país, o ato é complexo: duas chaves e duas fechaduras. Há que ocorrer a conjunção das duas vontades de abrir a porta.Uma chave , em poder do Executivo da União , em leitura nomodinâmica com o art. 34 da Carta; outra chave ,nas mãos do Congresso Nacional. O Ato é ,pois, complexo, eis que :

a) a primeira chave girada pelo primeiro responsável numa das fechaduras não é bastante para gerar efeitos.

b) é necessário que se destrave , também a segunda fechadura, sem o que o Presidente da República não pode retirar nenhum índio da área afetada.

Inda podemos ilustrar :

a) ato simples - nomeação de Ministro de Estado pelo Presidente da República ou de Secretário Estadual pelo Governador;

b) ato complexo- nomeação de presidente de agência reguladora ,destituição do Procurador-Geral da República(CRB,art.128 § 2o.,eis não ocorrer qualquer efeito até que o Senado se pronuncie.

Para pôr cobro a estas despretensiosas reflexões , sem deixar o alerta de que o tema é polêmico,vamos arrematar abordando o vocábulo procedimento administrativo.

Não há como confundir ato complexo e procedimento, pela simples razão de que no ato complexo, a impugnação só pode ocorrer após sua completude,i.e., após o ato se tornar eficaz.

Por tal , ao perfilharmos a intelecção de que procedimento é o somatório de atos autônomos e fatos jurídicos - podendo cada um destes atos ser impugnado isoladamente ou em conjunto, em cada fase do procedimento - persiste a possibilidade de fusão dos conceitos de ato composto e procedimento.

Contudo,ainda que em ambos os casos possa haver impugnação em cada fase , nem todo procedimento gera o efeito pretendido na manifestação da vontade inicial :no ato composto a porta se abre e as pessoas atingem, de pronto o "outro lado".No procedimento, a primeira porta se abre, mas ainda não se atinge a saída,o efeito final.

Enxergamos o procedimento, em sintonia com nossa modesta teoria das portas, como um corredor conduzindo a compartimentos estanques e sucessivos, que se comunicam isoladamente e gradativamente com o subseqüente.Nestes compartimentos intermediários realizam-se atividades essenciais e indispensáveis sem o que a porta para a outra fase não pode ser aberta. Após a abertura ou fechamento de cada porta,já se pode guerrear a decisão.

Sem adentrar as especificidades que diferenciam procedimento e processo ,até porque a exigüidade de espaço não permite,tomamos por exemplo o procedimento formal licitatório da concorrência.

Na primeira fase, a autoridade competente detecta a necessidade da administração, e ,mediante a expedição de um ato simples, ou uma série de atos simples, designa funcionários para levantar dados, recursos, e precisar o objeto da licitação.

A seguir, determina a publicação do edital, também um ato simples; inicia-se então a fase de habilitação dos licitantes, análise e classificação das propostas , homologação e adjudicação. São fases distintas e que podem ser impugnadas isolada ou conjuntamente.

A edição de uma Medida Provisória (cf.art. 62 da CRB) pelo Presidente da República,é um ato composto, eis gerar efeitos de imediato ; a aprovação pela primeira das casas do Congresso é outro ato composto, precedido, bem verdade , por um procedimento de apreciação instruído pelo contraditório; a revisão pela segunda casa também o é, do mesmo modo; a conversão da Medida Provisória em Lei,promulgada pelo Presidente do Congresso Nacional , coroa o processo legislativo (procedimento instruído pelo contraditório) que se inicia com a adoção da Medida Provisória pelo Presidente da República, esta, um ato composto, que pode ser impugnado a partir da exteriorização da vontade do Presidente da República.

Analisemos,agora, a elaboração de uma lei ordinária. A aprovação do projeto de lei por uma das casas , precedido pelas devidas fases procedimentais,não gera efeitos de pronto;trata-se de proposição legislativa , ainda desprovida de poderes para inovar a ordem jurídica e, por tal,não comporta impugnação a ser apreciada pelo Supremo. Portanto :trata-se de ato complexo deliberado por um colegiado.

A aprovação pela Casa Revisora e o conseqüente envio do projeto de lei à sanção pelo Presidente da República é outro ato complexo que culmina este processo legislativo formulado em procedimento próprio,instruído pelo contraditório.Só a partir de então este ato complexo poderá ser impugnado através de Ação Direta de

Inconstitucionalidade.

Com raciocínio semelhante explicamos a mecânica do provimento de cargos públicos, evocando a metáfora do casamento da filha núbil do estancieiro rico : tudo para que os alunos fixem a diferença de vocábulos equívocos,como vacância,provimento, nomeação, posse, investidura e exercício

Mas isto já é outra estória ,recheada de "causos" e de palavrinhas à moda do saudoso Kid Palavrão , cuja irreverência só era menor que sua reconhecida e revolucionária didática.