david, rené. os grandes sistemas do direito contemporâneo...

Direito Antigo Prof. Dra. Maurides Macêdo

• Esse é o roteiro das aulas de História do Direito

• Esse roteiro é baseado nos seguintes autores que vocês deverão ler:

• DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo.

Martins Fontes4a edição,2002

• GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Calouste

Gulbenkian, 1986

• CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e do Brasil -

10ª Ed. 2013

• WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de história de direito.

organizador. - 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

• Obs. Apresento aqui apenas um roteiro das aulas.

• As leituras dos autores indicados é indispensável

Direito Antigo Prof. Dra. Maurides Macêdo

• O Direito nos Impérios Orientais

• - Código de Hamurábi;

• - Direito egípcio e direito hitita por volta

dos anos 1500 a. C.;

• - Bíblia = conserva a justiça das aldeias de

cunho familiar patriarcal, que

provavelmente existiu em todo o oriente;

• - Oposição entre cidade e campo;

Historia do Direito Prof. Dra. Maurides Macêdo

• O Direito nos Impérios Orientais• A cidade é o centro do controle que detém a

escrita (memória escrita), os livros, faz o censo ecobra os tributos, isto é, a forma de apropriaçãoexterna à comunidade tribal. A cidade antigatorna-se um reservatório de riqueza a que poucostêm acesso – em torno do rei, os sacerdotes e osescribas, os conselheiros e os generais.

• Impérios (centros de federações de cidadessubmetidas) precisam de redes de administração:satrapias e governadores. Função: arrecadar ostributos e manter a indispensável paz interna eexterna.

História do Direito Prof. Dra. Maurides Macêdo

• O Direito nos Impérios Orientais• As comunidades do campo têm a sua

própria justiça, em geral presidida por um conselho de anciãos ou alguém escolhido pelos mais respeitados. Weber = justiça do cadi oriental (ou justiça da aldeia – trata das regras cotidianas de relações comunitárias), em oposição à justiça pessoal e burocrática.

História do Direito Prof. Dra. Maurides Macêdo

O Direito nos Impérios Orientais Figura do rei justo: escolhido por Deus pela sua

imparcialidade, coragem, capacidade. Fortalece-

se como um mito importante. Ele julga e decide

os casos passados e ordena para os casos futuros.

Tradição judaica = justiça como um atributo

divino (segundo ela não se desvia o julgamento

nem por dinheiro e nem por afeição, nem por

temor ao rico e nem por favor ao pobre)

Justiça da aldeia = regula a disputa entre os

iguais.

Grécia

História do Direito GRÉCIA Prof. Dra. Maurides Macêdo

• Grécia• A Grécia clássica conhece várias formas de

organização e institucionalização.

• Diferença entre Atenas e Esparta: ambas

compartilham um elemento fundamental de

nossa tradição jurídica: a laicização do direito e

a idéia de que as leis podem ser revogadas

pelos mesmos homens que as fizeram.


• Relações de família: conhecia-se o divórcio recíproco,

com iguais direitos para homens e mulheres. Era legal

(não se sabe se costumeiro) abandonar crianças recém-

nascidas. As roupas eram uniformes para homens livres

e escravos, não se percebendo a diferença entre eles (era

possível, isto sim, saber a diferença entre ricos e

pobres).

• Diferente de Roma, na Grécia não há uma classe de

juristas, nem um treinamento jurídico (escolas de

juristas, ensino do direito como técnica especial). Háescolas de retórica, dialética e filosofia

(argumentação dialética que vai ter uso forense ou

semiforense).


• Tinham o costume de aprender de cor (recitando em

forma de poemas) textos jurídicos, como os poemas

de Homero. As leis de Sólon eram ensinadas como

poemas. A literatura “jurídica” era fonte de

instrução e prazer. Presumia-se que o direito devia

ser aprendido vivenciando-o. As leis, então,

deveriam fazer parte da educação do cidadão. As

discussões sobre justiça versavam sobre a justiça da

cidade, entre cidadãos e iguais. As leis menores não

importavam para a discussão pública.

• - Atenas: não havia carreira burocrática e, não

existindo juristas profissionais, a argumentação dita

forense voltava-se para os leigos, como num tribunal de

júri.


• Havia muitas diferenças de classes. De um lado, oslatifundiários que formavam a oligarquiaconservadora; de outro, os hoplitas, artesãos,agricultores, homens livres, que favoreciam umademocracia moderada; e, ainda, os miseráveis,abertos a uma democracia radical. As lutas sociaispromoveram muitas reformas feitas ao longo dahistória ateniense.

• Sofistas => é a partir deles que a filosofia vai refletircontroladamente sobre a lei.

• Os gregos descartaram, de algum modo, a idéia deque as leis são reveladas pelos deuses exclusivamente,ou são apenas as tradições herdadas. Com apositivação do direito os gregos fazem uma primeirareflexão clássica sobre a natureza da lei e da justiça.


• A cidade não podia depender da justiça do cadi,como nas aldeias. Assim, acima das solidariedadesfamiliares construiu-se uma solidariedade cívica e,ainda mais universal, uma solidariedade cosmopolita.A cidade e a consciência de que ela é um artefatohumano se sobrepõem à tradição e aos laçosfamiliares (embora estes também fossemdeterminantes na sociedade grega).

• - As formas de resolução de controvérsias: Duasespécies de órgãos de jurisdição em Atenas. Para oscasos de crimes públicos, o julgamento é feito porgrandes tribunais de dezenas ou centenas de membros.A Assembléia de todos os cidadãos, repartidos emdistritos territoriais, elegia o grande conselho desupervisão.


• Nos tribunais era preciso provar o direito (a lei,o costume) além dos fatos.

• - Não havia a execução judicial: oqueixoso recebia o julgamento e seencarregava de executá-lo, ou passava a umafase de ação penal.

• - Discursos perante os tribunais: eramoralmente indigno receber dinheiro para adefesa. Na teoria, qualquer cidadão podia seapresentar perante os tribunais, juízes e árbitrospara defender seus interesses. Na prática,cresceu a atividade dos redatores de peças“judiciais”. O advogado, como conhecemos hoje,ainda não existia.


• A resposta nos tribunais era sempre sim ou não,culpado ou inocente. Nos tribunais populares, asprovas poderiam ser feitas por escrito. Nos arbitrais,eram informais. Os juízes – eram leigos e membrosde uma assembléia – podiam testemunhar sobre osfatos e julgar pelo que sabiam das coisas (nãovinculavam-se às provas). Os depoimentos deescravos deveriam ser precedidos de tortura (senãomentiriam).

• - O privado e o público eram distintos, bemcomo a associação voluntária (contratos – é grega adoutrina de que os contratos são consensuais) e aassociação involuntária (delitos), sendo que ambasgeravam responsabilidade. Aristóteles: diferenciaregras de justiça corretiva (comutativa) e os deverespara com a polis e para com todos (justiçadistributiva).


• Inexistia órgão público de acusação: qualquer umpoderia denunciar os crimes públicos (denúncia nãoera apenas a informação, mas uma petição: era o iníciode um processo). Porém, se o denunciante nãoobtivesse ao menos 1/5 dos votos do tribunal, pagavamulta e não podia abandonar a acusação no meio doprocesso. Os denunciantes tinham parte nas multas epenas aplicadas aos culpados. “O processo tornou-seuma praga em Atenas, mas a liberdade de processar erainerente à democracia.”

• - As penas eram em geral: castigos, multas,feridas, mutilações, morte (cuja forma era deacordo com o delito cometido) e exílio.


• A lei positiva – o centro do debate filosófico: a

promulgação a lei e sua revogação nada têm de

divino. Abre-se uma fenda entre o direito divino

e o direito dos homens (“Antígona”, de Sófocles,

demonstra este conflito).

• Lei e Constituições: de Drácon (621 a. C.) em

Atenas = põem fim à solidariedade familiar.

Objetivo: abolir a justiça familiar: a cidade tem

a competência de decidir e manter a paz.


• Leis de Sólon (594-3 a. C.): - seguem a grande

revolta contra a concentração de renda; - as

reformas limitam o poder paterno (o filho maior se

torna autônomo); - as mulheres continuam sob a

tutela dos pais e maridos, mas têm uma grande

liberdade de ir e vir (inclusive freqüentam escolas);

- os thetes (mais pobres dos homens livres) assumem

assento e voz na assembléia legislativa; - cria o

tribunal dos Heliastas e respectivos dicastérios, o

Conselho dos 500.

• - Os gregos promoveram o debate e a reflexão

sobre o justo e sobre a justiça, o que foi além do debate

sobre as normas.

Prof. Dra. Maurides Macêdo

• No período Clássico sobretudo em Atenas a instituição escolar já se encontra estabelecida.

• Elite => scholé (lugar do ócio)

• Atenas=>

• meninas no Gineceu;

• meninos=> a partir dos 7 anos => dirigem-se acompanhados do pedagogo(aquele que conduz)à =>

• Palestra => início da alfabetização (leitura e escrita=> menos prestígio=> prof.=> mal pago), da música e exercícios físicos;


Com o tempo 3 níveis de educação:

1a) Elementar (Gramático=> tendas , salas)=>

aprender a ler escrever e cálculo, até + 13 anos

2a) Secundária => No Ginásio=>inicialmente só p/

cultura física (giminus=> nú).posteriormente

=>matemática,geometria astronomia

• Dos 16 aos 18 => efebia (efebo=>

jovem)educação militar. Após sua abolição=>

3a) Superior

• SOFISTAS => início de uma Educação Superior (vida na Pólis) não há uma preocupação com a vida profissional. Exceto Medicina(saúde é um ideal grego)

• SOCRATES, PLATÃO, ARISTÓTELES => também ministram educação superior =>

• Isócrates abre uma escola => Retórica =>

• Luta=>Filosofia X Retórica

• SOCRATES => se reúne informalmente em praça pública

• PLATÃO => utiliza um dos ginásios de Atenas=> a Academia

• ARISTÓTELES => utiliza outro ginásio de Atenas=> o Liceu

• Da Junção da ACADEMIA e do LICEU nasce aUNIVERSIDADE de Atenas


• SOFISTAS => (Sofhos=>sábio)=>professor de sabedoria, Vêm de toda a Grécia p/Atenas. Protágoras, Górgias, Hípias,Trásimaco, Hipódamos. polêmicas com Platão=> cobravam caro p/ ensinar => Profissionais da Educação

a) Legitimam o ideal democrático de classes em ascensão (comerciantes enriquecidos). Polêmica c/ Aristóteles=> bem nascidos => origem divina X Virtude dos cidadãos da Pólis=>

b) Sistematizaram o conhecimento c/ um currículo (TRIVIUM)

• Dialética

• Gramática

• Retórica


d)Influência da Escola Pitagórica =>

acrescentaram o QUADRIVIUM:

• Aritmética

• Geometria

• Astronomia

• Música

Sete Artes Liberais => (artes para os homens

livres desobrigados de tarefas manuais).

Direito Romano Prof. Dra. Maurides Macêdo

• O que hoje chamamos Direito é bastante

diferente do que foi o direito de civilizações

já desaparecidas;

• Recebemos a herança romana e a herança

grega, sendo que o direito romano foi

“redescoberto” e verdadeiramente

“reinventado” duas vezes na Europa

ocidental (nos séculos XII a XV pelos

juristas da universidade medieval,

glosadores e comentadores e no século XIX

pelos professores alemães).

Direito Romano

• O Direito Romano => Exerceu

uma influência grande e duradoura

sobre o direito da Europa Medieval

e moderna.

• O antigo direito romano =>

Essencialmente consuetudinário=>

Trata-se dos costumes de cada clã.

Direito Romano

• Neste período Direito e Religião ainda

não estavam diferenciados. Conhece-se

mal este direito, pois não houve

nenhuma redução a escrito.

• Período da Realeza e início da

República => parece não ter havido

atividade legislativa. A escrita era

pouco conhecida

Direito Romano

As leis reais (atribuídas aos reis

lendários) são na verdade decisões

de caráter religioso tomadas pelo rei

na qualidade de chefe religioso.

Continham regras de direito privado

e de direito penal, mas de incidência

religiosa.

Direito Romano

Podemos afirmar que havia um “direitosagrado (ius sacrum): direito, porqueresultante de prescrições estatais,dirigidas aos mesmos órgãos públicos;e sagrado, pelo fato de ser a matériasobre que versava precipuamentesacra, vale dizer, constituída derelações originárias e diretamentetranscendentais

Do período arcaico à idade clássica:

• Desaparece a figura do rei e as

magistraturas passam a ser anuais.

• O Senado é vitalício. O senado era o

conselho dos anciãos e responsável pela

ligação da cidade com a sua história, sua

vida, sua autoridade. Em casos especiais

respondia a consultas e opinava sobre os

negócios. Só no Principado o senado

poderá ser equiparado à lei.

O Estado, cumprindo os seus deveres religiosos,

tutelava um interesse eminentemente público,

verificando-se, portanto, um nexo orgânico entre

a Religião e o Direito

1.1 A Legislação

No período Republicano => a lei começa a

entrar em concorrência com o costume como

fonte de direito.

A lex é um ato emanado das autoridades públicas

=> formulando regras obrigatórias.



• Nos comícios o magistrado que havia proposto a lei

defendia-a e a mesma era votada (o papel dos

magistrados e comícios era essencial) além disso era

necessário o acordo dos senadores patrícios

• 1.2- A Lei das XII Tábuas

• Dentre as leis do período republicano uma das

mais importantes é a lei das doze tábuas => foi

considerada em vigor até a época de Justiniano =>

não são um código no sentido moderno do termo, foi

antes uma redução a escrito de costumes, sob a forma

de fórmula lapidares.


• 1.3- Direito Clássico

• É considerada época clássica do Direito Romano aque se estende do século II a.C. até o fim do século IIId.C.

• Neste período o Direito Romano recebe influênciasexternas sobretudo às dos direitos grego e egípcio.

• Neste período => ocorre também => uma separaçãocrescente entre o direito privado e o direito público, e asfontes do direito romano clássico continuam a ser a lei eo costume.

• Porém a lei desempenha um papel cada vez maisimportante, tendendo a suplantar o costume.


“A legislação desempenha um papel crescente

como fonte do direito. Ela é constituída

sucessivamente pela leges, pelos senatus-

consultos e, sobretudo, pelas constituições

imperiais”.[

As leges (que emanam dos magistrados e das

assembléias populares) são a única forma de

legislação no fim da república e no início do

império, porém com o declínio dos comícios elas

desaparecem[1]


No final da república e a partir do império a

atividade legislativa manifesta-se então sob a

forma de senatus-consultos (a partir do segundo

século do Império o poder legislativo passou

para o senado).

Porém a função legislativa do Senado foi de curta

duração pois no final do século o Senado foi

eliminado, e o Imperador tornou-se

progressivamente o único órgão legislativo

• A legislação Imperial tornou-se abundante a partir doséculo II. As Constituições Imperiais dividiam-se em 4categorias:

• Éditos — disposições de ordem geral, aplicáveis a todoImpério;

• Decretos — julgamentos feitos pelo Imperador ou peloseu Conselho nos assuntos judiciários;

• Rescritos — respostas dadas pelo Imperador ou peloseu Conselho a um funcionário, um magistrado oumesmo um particular que tinha pedido uma consultasobre um ponto do direito;

• Intenções — dirigidas pelo Imperador aos governadoresde províncias, sobretudo em matérias administrativas efiscais.



• 1.3.1- Éditos dos Magistrados

Os Pretores (magistrados encarregados da jurisdição)tinham por hábito, quando da sua entrada em funções,proclamar a forma pela qual contavam exercer essasfunções, estas proclamações tornaram-se escritas epassaram a ser regras permanentes do Direito, que osjuízes faziam respeitar.

Os éditos dos pretores foram uma das fontes mais originais do direito no final da República. E apareceu neste período um “Direito Pretoriano” distinto do Ius civile. Este direito de origem jurisprudencial preencheu as lacunas dos Ius civile e criou regras novas de direito, que permitiram uma adaptação do Direito as mudanças da sociedade Romana no século II e III a.C.

• 1.3.2-A Jurisprudência: Os Escritos dos

Jurisconsultos

• A Jurisprudência, no sentido romano, era o

conhecimento das regras jurídicas e a sua atuação pelo

uso prático. Era a obra dos Jurisconsultos (homens

experientes na prática do Direito) que desempenharam

um papel capital na fixação das regras jurídicas. Apesar

de ter um caráter privado, os escritos dos jurisconsultos

constituíram uma verdadeira fonte do direito na época

clássica, Pela abundância de matérias tratadas, e pela

construção lógica das suas obras, os jurisconsultos

elaboraram uma verdadeira ciência do direito


• 1.4- O Direito do Baixo Império

• O Direito Romano desse período (séc. IV a

VI d.C.) é o direito que conviverá com a

decadência política, intelectual e econômica do

Império Romano. Vai de Constantino a

Justiniano. Neste momento o Cristianismo, sob a

influência de idéias morais e religiosas vindas do

Oriente, transformará numerosos princípios do

direito privado, e instituições novas (prenúncio

do feudalismo) começam a aparecer.



• Ao Direito Romano clássico, que sobrevive nas

obras dos jurisconsultos e nas recolhas de

constituições imperiais e que aparece como um

direito erudito, opõe-se um direito vivo, o

'direito vulgar', nascido de costumes novos e

por vezes fixado pelos legisladores

• Nesta época ocorrem os primeiros esforços de

codificação. A primeira recolha de leis oficial é

o “Código Teodosiano”, redigido no Oriente

por ordem do Imperador Teodósio II. em 438.


• Já no Império Romano do Oriente Justiniano fezempreender por uma comissão (dez membros) umavasta compilação de todas as fontes antigas do DireitoRomano, harmonizando-as com o direito de seu tempo,esta compilação recebeu o título de Corpus juris civilis,e é composta por 4 partes:

• Código — recolha de leis Imperiais;

• Digesto — vasta compilação de extratos de mais de1.550 livros escritos por jurisconsultos da épocaclássica;

• Instruções — Manual elementar destinado ao ensino doDireito;

• Novelas.

FORUM ROMANO


• . O PROCESSO CIVIL ROMANO

• O Direito Privado, como também o

Direito Penal Romano, apresentaram-se

muito mais como um sistema de ações, do

que, propriamente de direitos.

• No processo civil se sucederam três

períodos:

• Obs.: a passagem de um sistema ao outro se deu

lentamente e muitas vezes os sistemas coexistiram


• 1- Legis actiones — Integrante da ordo indiciorum

privatorum (ordem dos juízos privados ou processos

civis). (Vai da fundação de Roma até fins da

República). Era exclusiva do cidadão romano. O Estado

assumia apenas uma parte da função judiciária. O

processo dividia-se em duas fases:

• 1.1- Inicial - perante o magistrado, um pretor (in

iure)=> que organizava e fixava os termos das

controversias. Iniciava com a ius vocatio (citação do

réu, feita em lugar público); O processo só se realizava

com a presença de ambas as partes. Não se permitia a

representação em juizo.Todos os atos se realizavam

oralmente e perante testemunhas.


1.2- Posterior (apud indicium) que se

processava diante de um iudex unus

(escolhido pela vontade comum das

partes, ou por indicação do magistrado,

ou, ainda, por sorteio dentre aqueles

cidadãos constantes de um album

existente no tribunal) assistido de um

consilium tomava conhecimento e

julgava em nome do povo.


Autor e réu compareciam e faziam um sumário

do litígio (causae coniectio) seguida da

exposição das razões (peroratio ou causam

dicere) das partes e a produção de provas.

• Os meios de prova eram => juramento,

confissão e testemunho. Principal meio de

prova => testemunho do cidadão homem e

livre)

• Após proferida a sententia o processo chegava

ao fim => Não era possível o aforamento de

uma nova legis actio


• 2- Per formulas —

• Também integrante da ordo indiciarum privatorum. Tem início no final da República c/ a Lex Aebutia e posteriormente c/ a Lex Julia (149 a.c. até Diocleciano-149-126 a.c.).

• Formula => era um modelo abstrato que permitia litigar por escrito. O processo passa a ser parcialmente escrito.

• O procedimento continuou dividido em duas instâncias:


• 2.1- I Iuri => 4 momentos distintos:

• a) Introdução da causa; b) atuação processual do demandante; c) nomeação do juiz; d) litis contestatio

• 2.2- (apud indicium) =>Fórmula =>

documento escrito => deveria ser entregue ao ao

juiz eleito p/ dirimir a controvérsia. Tinha 4

partes:

• a) intentio ( pretensão); b) demonstratio (objeto

da demanda) ; c)adiudicatio; d)condenatio.


• 3- Extraordinaria Cognitio — (a partir de 27 a.c.) Aqui é suprimida a distinção entre as fases in iuri e in iudicio. E o magistrado passa a conhecer a causa por inteiro: desde o início até o julgamento.


• O PROCESSO PENAL ROMANO

• Quanto ao Processo Penal Romano

podemos destacar três momentos (ou três

períodos) marcantes (que muitas vezes

coexistiram. Como no Processo Civil, a

passagem de um momento processual para

outro, se fez gradual e lentamente):


• 1- Período Comicial — Correspondeu a um primeiro momento, quando tiveram lugar concomitante e sucessivamente, os procedimentos da cognitio, fundado na inquisitio, caracterizado pela absoluta ausência de formalidades, ou seja “pelo abuso sem limites no uso da coercitio, e da inquisitio, em que a coletividade, ela mesma, se fazia juiz dos próprios interesses, constituindo-se em orgão judicante, ou antes, ainda, delegando a repressão a agentes estatais, especialmente instituídos”


• Neste período os momentos procedimentais são: cognitio (sem formas pré-estabelecidas); a vocacio; inquisitio; sentenças; provocatio e a decisão final.

• Como orgão judiciário principal temos a comitia centuriata.

• Quanto aos ilícitos deste período são: Crimina(Parricidium e o Perduelio) e os Delicta (apuraveis no processo extra penal).

• A principal fonte normativa neste momento processual são os costumes (Mores).


• 2- Período das Quaestiones Perpetuae —o

sistema procedimental aqui é a Accusatio.

Os momentos procedimentais são: Proposta

de Acusação (Delatio Criminis); Citação;

Fase probatória e Julgamento. O orgão

judiciário é a Quaestio. Quanto ao ilícito é o

crimina e as principais fontes normativas

deste período são as leges.


• 3- Período da Extraordinária Cognitio

— Neste momento processual o sistema

procedimental é a Inquisitio. Os momentos

procedimentais são: Citação; Instrução Ex-

officio; Debates; Julgamento e appellatio.

Os principais orgãos judiciários são os

Tribunais Imperiais. As fontes normativas

são as Constituições Imperiais e quanto aos

ilicitos são os Crimina Extraordinaria.


ROMA

Retórica X Filosofia =>Educação mais

pragmática => cotidiano, ação política, e

não p/a contemplação (filosofia)

Retórica => tem destaque

PERÍODO DA REPÚBLICA

1- Escolas do ludi magister => escolas

elementares particulares =>7 aos 12

anos=> aprende-se a ler escrever e contar.


• 2- Escolas dos Gramáticos => 12 aos 16 anos. => a partir do séc.III ªc. => contatos c/os Helenos =>professores gregos => início da formação bilíngüe dos romanos => leitura dos clássicos gregos => geografia, aritmética, geometria e astronomia, início da arte de bem escrever e bem falar

3- Escola do Retor (professor de retórica)

4- Escolas superiores => (a partir do século I a.C.)=> Política Direito e Filosofia. Preparo p/ vida pública=> p/ assembléias e tribunas.Estudam também as disciplinas reais => no final viagem de estudos à Grécia

DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo

No Império Romano, o cristianismo impõe-se no

século IV e o Império torna-se cristão.

• Assim => um sistema Jurídico próprio da

comunidade dos cristãos, o direito canônico,

desenvolveu-se à margem do direito romano, e

dessa maneira instala-se um sistema dualista:

direito laico e direito religioso, ao mesmo tempo

assistimos neste período as invasões bárbaras no

Ocidente que trazem para a Europa outro sistema

jurídico o direito dos bárbaros


• Idade Média =>coexistência de 3

Sistemas Jurídicos distintos:

• Assim, o nascimento da Idade Média é

marcado na Europa pela coexistência do:

- Direito Romano;

- Direito Canônico (Igreja);

- Direito (Costumes) dos povos bárbaros


• Invasões bárbaras => com elas => as

populações romanizadas e os bárbaros

passam a viver lado a lado.

• O direito romano erudito, foi modificado, e

substituído por um direito romano vulgar,

aplicado espontaneamente pelas populações.

=> Ninguém se preocupa em fixar por

escrito as regras desse direito, que tem

apenas alcance local.


• No século V, no ocidente, a diferença entreo nível de evolução do Direito Romano edo direito dos povos germânicos era tãogrande que os invasores germanos nãopuderam impor o seu sistema jurídico, e oque ocorreu foi a chamada

=> Aplicação do princípio da personalidade do direito => ou seja, o vencedor deixa que os vencidos vivam segundo o seu próprio direito.


• A aplicação da personalidade do direito não se fez em todo o Ocidente com a

mesma intensidade, e distinguiram-se 3 regiões:

• Norte do Império Romano do Ocidente =>Local de províncias

pouco romanizadas (Bélgica, Norte da França, etc.) onde o direito

germânico dominou;

Sul da Gália, Penínsulas Ibérica e Itálica =>Regiões

profundamente romanizadas, a corrente germânica chegou

Entra enfraquecida, aí o Direito Romano dominou, sobrevivente

do Império e ligeiramente modificado pela germanização;

Centro da França, Norte da Itália, Sudoeste da Alemanha,

Suíça e Áustria => Zona intermediária onde se desenvolveu o

princípio da personalidade do direito. Esta região desapareceu

progressivamente do século VII ao XI, sob a pressão das duas

outras zonas que acabaram por submergi-la.


• Direito Alto Medievo=> características :

caráter consuetudinário,

pluralidade,

concretização

dispersão.


• As formas jurídicas eram dispersas, em comunidades entregues a si mesmas, onde o costume era a principal referência na avaliação das condutas de seus membros. Inicialmente orais, os costumes foram gradativamente

reduzidos a escrito, fixados nos forais, nos foros ou costumes municipais.

• Existiam normas específicas para cada classe social. Estas classes: nobreza, clero e povo se sujeitavam a

estatutos diferentes, o que reforça a idéia da desigualdade e do privilégio.

• Cada comunidade tinha seu ordenamento local (respeitado pelo direito régio), e através dele resolvia

seus conflitos.


• A aplicação do princípio da personalidade do direito permitiu a sobrevivência do Direito Romano no Ocidente. Os textos do direito

romano clássico permaneceram como base do conhecimento do direito.

Porém, o Direito Romano em contato com as populações germânicas, continuou a evoluir. E

assim um

• Direito Romano Vulgar,no qual dominava os costumes locais próprios de cada região, suplanta

gradativamente os textos clássicos.


Alguns reis germânicos, no início do

séc. V, mandam pôr compilações de

Direito Romano à disposição dos

juízes, que na maioria das vezes

desconheciam o direito das populações

romanizadas.

São 3 as principais compilações dessa

época:

DIREITO MEDIEVAL

O Édito de Teodorico

(Ostrogodos);

Lex romana Burgundiorum (Lei

Romana dos Borgúndios);

Lex romana Visigothorum (Lei

Romana dos Visigodos).


Dentre os povos “bárbaros”, de grande importância foram os “Germanos”, pela sua influência na formação da

sociedade medieval européia.

Os chamados germanos eram na verdade vários povos:borgúndios, francos, saxões, anglos, lombardos, godos(subdivididos em visigodos e ostragodos), os vândalos,suevos, alamanos, jutos, frisões, etc., que seestabeleceram na Germânia (área entre o Rio Reno, osmares do Norte e Báltico, os rios Danúbio e Vístula, e osMontes Cárpatos).

À medida que o mundo germânico entra em contato com omundo romano profundas transformações ocorreramentre as duas sociedades, e a síntese dessa transformaçãoé o que conhecemos por Europa Medieval.


• O direito dos povos germânicos era essencialmente consuetudinário. Não havia um direito germânico, =>mas uma sociedade de costumes, mais ou menos diferentes, vivendo cada povo segundo o seu próprio direito tradicional. Na época germânica, os costumes são éticos, ou seja, cada povo germânico tem o seu próprio costume.

• Neste direito costumeiro normalmente as penas eram rigorosas, os membros da sipe mantinham estreita solidariedade.

• A vingança coletiva era praticada. As penas normalmente eram pagas através de indenizações (Wergeld), e, nos julgamentos utilizava-se ordálios (pisar na brasa, sofrer queimaduras e outras semelhantes).


• Dos séculos V até IX, quando ocorre a

formação das primeiras monarquias

germânicas alguns direitos

consuetudinários, =>foram reduzidos a

escrito

• Alguns desses direitos nacionais foram

parcialmente reduzidos a escrito sob a

denominação de leges ou melhor leges

barbarorum (leis dos bárbaros).


As Leges Barbarorum

Não são código ou leis no sentido que empregamos hoje.

São registros escritos de certas regras jurídicas, com base no costume, próprio deste ou aquele povo.=>Foram redigidas do séc. V até o séc. IX.

Na verdade são costumes reduzidos a escrito com a ajuda dos

“dizedores de direito” (anciãos experientes e com profundo conhecimento dos costumes) e por vezes aprovados pela autoridade.

As leges barbarorum, foram escritas em latim exceto na Inglaterra.


• Conhece-se várias delas:

• - Lex Salica (Lei Sálica) — contém uma exposição do

direito dos Francos Sálicos (situaram-se na atual

Bélgica), a lex salica sofreu várias alterações e seu texto

possuía ± 100 títulos;

• - Lex barbara Burgundiorum;

• - Lex Visigothorum;

• - Lex Alamannorum;

• - Lex Baiuvariorum;

• - Lex Saxonum;

• - Lex Frisiorum.


• Direito dos Visigodos

• O princípio da territorialidade do direito foi aplicadoaí desde o século V, e o direito visigótico foirapidamente romanizado.

• As “compilações jurídicas da época revelam poucosvestígios de costumes de origem germânica, embora setenha podido detectar similitudes com os direitosescandinavos. O direito consuetudinário visigótico deveter subsistido, sem ser escrito, nas classes inferiores dapopulação, sobretudo na classe rural, enquanto odireito escrito tal como foi conservado nos códigos, eraapenas aplicado às classes superiores


• 1.2.3.1.1- Código de Eurico

• É a mais antiga compilação

visigótica, foi promulgada pelo

Rei Eurico em 470 d.C.,

descreve a aplicação do Direito

Romano no reino visigótico.


• 1.2.3.2- Direito dos Lombardos

Oriundos da Alemanha, os lombardos invadiram aItália no século VI e conservaram durante longotempo seus costumes.

• 1.2.3.2.1- Édito de Rotharis

O Edictum do Rei Rothário, promulgado em 643,faz uma compilação dos costumes lombardos.

• É considerado a compilação mais completa deum direito de origem germânica.

• É composto de 390 artigos que dizem respeito ao direito penal, direito da família, direito real, obrigações e processo.


• 1.2.3.3- Direitos dos Reinos Anglo-Saxônicos

• Fixaram-se no Sul e Oeste da Inglaterra, no século VI.

• Estes povos viveram segundo seus próprios costumes miscigenados com costumes Celtas e Belgas antes da romanização até a dominação dos normandos, e redigiram alguns textos de

direito consuetudinário (poucos) na língua local (old English) e não em latim.

• O domínio romano (4 séculos) não deixou muitos vestígios na Inglaterra.


• 1.2.3.3.1- Leis de Aethelbert, Rei do Kent

• Redigidas em língua anglo-saxônica no ano de600, é o texto mais antigo encontrado aí, porém émuito restrito, apenas 90 frases.

• 1.2.3.3.2- Leis do Rei Canuto

• São leis mais elaboradas e já anunciam a passagemda era tribal para a feudal.

• 1.2.3.3.3- Formação da Common Law (1066/1485)

• É a partir da conquista normanda (1066) é que vaise desenvolver a Common Law (sistema de direitoelaborado na Inglaterra, principalmente pela ação dosTribunais Reais de Justiça).


• 1.2.3.4- Direito Escandinavo

• Os costumes escandinavos só foram

redigidos a partir do século XII, e estes

costumes são os que melhor refletem o

direito germânico antigo. A Escandinávia

não foi romanizada e os povos

escandinavos ficaram à margem das

correntes jurídicas da Europa Ocidental, e

a cristianização só iniciou aí no século X.


• 1.2.3.5- Francos

• Os francos tiveram um papel chave

pois situavam-se entre os germanos

romanizados e os não romanizados.

• Por isso mesmo as relações de

germanos e de romanicos com a

herança romana se entrecruzavam e se

estimulavam reciprocamente.


• 1.3- Direito Feudal

• Durante os séculos X, XI e XII, as instituições feudo-vassálicas, dominaram a organização política e social da França, Alemanha, e em menor grau a Inglaterra, Itália e Espanha.

• Neste sistema o direito fica restrito às relações feudo-vassálicas, ou seja, aos laços de dependência de homem para homem.

• “No regime feudal, em que os juízes e executores do direito civil eram geralmente analfabetos, o costume e a lei constituíam uma só coisa.”


• Ocorre aqui o desaparecimento praticamente de

toda atividade legislativa, e o poder judicial

acabou por passar das mãos do rei para a mão dos

seus vassalos e subvassalos.

• A principal fonte da lei era a própria comunidade,

o costume é a única fonte do direito laico.

• Todos os vestígios de direito romano sucumbem

(exceto na Itália) e permanece apenas o direito

canônico (único direito escrito da época) que rege

as relações entre eclesiásticos e alguns domínios

do direito civil, sobretudo o casamento.


• Estes séculos foram marcados pela ausência de escritos

jurídicos, e pelos numerosos contratos (raramente

reduzidos a escrito) que estavam na base dos laços de

dependência de homem para homem.

• O direito feudal recebe herança dos bárbaros:

• O processo no direito feudal seguia na maioria das vezes

os códigos bárbaros.

• Os tribunais feudais julgavam processos que envolviam

arrendatários, e disputas entre senhores e vassalos.

• Outra herança dos bárbaros era o julgamento por

ordálios que permanecem por longo tempo no período

feudal.

DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides MacêdoL

• 1.4- Direito Canônico

• A igreja teve profunda influência na ciênciajurídica. Desde Constantino a igreja assumiumuitas tarefas públicas, sociais e morais do antigoimpério. Com a queda do império ela sobreviveaceita pelos Germanos e como abrigo para osromanos.

• Os dignatários da igreja assumiram de formamuito eficaz a administração, a autoridade, acultura, a jurisdição e as técnicas documentais,processuais e notariais das autoridades seculares.


• A igreja fixou desde o início o conceito

de direito. A fonte de todo o direito não

escrito continuou a ser a ética social, e a

ética européia até a idade moderna era a

ética cristã, portanto a doutrina cristã

influenciou muito o pensamento

jurídico. Podemos dizer que o

pensamento jurídico europeu até o início

da época moderna, foi mediado pelo

teologia.


A importância do Direito Canônico na Idade Média

decorre de vários fatores, entre estes:

• Vários domínios do direito privado foram regidos

exclusivamente pelo Direito Canônico, durante

vários séculos. Ex.: Casamento, Divórcio;

• O Direito Canônico foi durante a Idade Média

praticamente o único direito escrito;

• O Direito Canônico constituiu objeto de trabalhos

doutrinais, muito mais cedo que o direito laico, e

por isso mesmo influenciou na formulação do

direito laico


• O termo “canon”(regula- regra)

empregado nos primeiros séculos da

Igreja para designar as decisões dos

concílios(e pretendia impor essas

decisões ao mundo inteiro);

• A religião cristã impôs-se na Idade

Média por toda parte adquirindo um

caráter UNITÁRIO;

• 1.4.1- Jurisdição Eclesiástica

Pode-se afirmar que a influência do

Direito Canônico, explica-se pela

extensão da competência dos tribunais

eclesiásticos, não só em relação ao

clero, mas também em relação aos

leigos O poder jurisdicional da igreja

tem uma dupla origem: arbitral e

disciplinar.



Certos domínios do direito privado foram redigidos exclusivamente pelo direito canônico; os conflitos nessa área eram resolvidos pelos tribunais eclesiásticos, com exclusão dos tribunais laicos, como ex. A Bélgica utilizando essa doutrina até o séc. XVIII;

O direito canônico foi, durante a maior parte da Idade Média, o único direito escrito- foi redigido, comentado e analisado a partir da Alta Idade média e prossegui até os nossos dias;

O direito canônico constitui objeto de trabalhos doutrinais, muito mais cedo que o direito laico; constitui-se assim uma ciência do direito canônico;


Em 313, Constantino favoreceu o

desenvolvimento da jurisdição episcopal

(tem o valor da decisão de um julgamento),

permitindo as partes submeterem-se

voluntariamente à decisão do seu bispo.

Nos séculos IV e V, os imperadores

romanos reconhecem a competência dos

bispos para as infrações puramente

religiosas ou espirituais


• No século V aparece o privilégio

de foro privilegium fori, que

determina que os clérigos só

podem ser julgados em

quaisquer matérias, penais ou

civis, pelos tribunais da Igreja.


• No período carolíngio a Igreja atribuiu-se

uma certa competência nas questões

temporais que se relacionassem com

matéria a clavibus (às chaves da Igreja), e

assim os tribunais eclesiásticos se tornaram

os únicos competentes para todas as

questões relativas ao casamento.Com isso

gradativamente todas as matérias ligadas ao

casamento (divórcio, filhos, rapto, etc.) são

competência jurisdicional da Igreja


• No período que vai do século X ao XIV a

Igreja tem um grande domínio de poder

jurisdicional. Os tribunais eclesiásticos são

competentes para julgar:

• -Os clérigos - Os cruzados;

• -Os membros das Universidades

(professores e alunos);

• -Viúvas e órfãos que pedem proteção da

Igreja.

• Esta é a competência ratione personae.


• A outra competência da Igreja é a competência

ratione materiae. Nesta os tribunais eclesiásticos

podem julgar leigos e clérigos em certa matérias

penais e civis:

• Em matéria penal: infrações contra a religião

(heresia, sacrilégio, etc.), infrações que

atentassem contra as regras canônicas (adultério,

usura, etc.);

• Em matéria civil: contestações que dizem

respeito: aos benefícios eclesiásticos, ao

casamento, aos testamentos, a não execução de

uma promessa sob juramento.


Em alguns países, certas matérias de direito

privado, sobretudo o casamento e o

divórcio, continuam submetidas ao direito

canônico; esta é a situação vigente na

Itália até há pouco tempo e na Irlanda até a

atualidade;

Na Bélgica, numerosos católicos

continuam a considerar-se submetidos às

regras canônicas em matéria de casamento

e de divórcio;


• 4.4.2- Fontes do Direito Canônico

A principal fonte é a vontade de

Deus.

• 4.4.2.1- Ius Divinum

O direito divino é o conjunto das

regras jurídicas extraídas da

sagrada escritura dos Escritos dos

Apóstolos e Doutores da Igreja.


• 4.4.2.2- Legislação Canônica

É constituída pelas decisões das autoridadeseclesiásticas. Dentre estas distinguem-se os:Decretos ou Cânones (decisões dos Concílios) eas Decretais do Papa (escritos dos papas,respondendo a uma consulta ou pedido emanadode um Bispo, de uma alta personagemeclesiástica ou laica), e Resoluções Conciliares:concílios ecumênicos, concílios nacionais(plenários) e concílios provinciais.

• 4.4.2.3- Costumes

Apesar de abundância de regras jurídicasescritas, também tiveram importância.


• 4.4.2.4- Princípios Recebidos do Direito

Romano

A Igreja Católica desenvolveu-se no

Império Romano, e após a queda deste, a

Igreja continuou a viver segundo o Direito

Romano, por isso o “Direito Canônico

recebe do Direito Romano uma grande

parte da sua teoria das obrigações civis e os

elementos essenciais do seu processo civil


• Pode-se afirmar que o Direito Canônico foi umamálgama de antigos costumes religiosos,passagens das escrituras, opiniões dos patriarcas,leis dos romanos ou dos bárbaros, decretos dosConcílios da Igreja, decisões e opiniões dospapas. E também teve grande importância natransmissão das leis romanas para o mundomoderno, auxiliou na formação da filosofiaescolástica e por último teve papel importante noestabelecimento dos direitos de família naEuropa Ocidental (direitos civis das viúvas e dosfilhos).

DIREITO MEDIEVAL

Cronologicamente, podem distinguir-se três

períodos na história do direito canônico nas

suas relações com o direito laico:

• 1ª fase ascendente: dos séculos III a XI;

• 2ª apogeu: nos séculos XII e XIII;

• 3ª decadência, a partir do século XIV,

mas sobretudo a partir do séc. XVI, na

seqüência da reforma e da laicização dos

Estados – e portanto do direito – da

Europa Ocidental

A UNIVERSIDADE E O DIREITO

• As primeiras universidades

Nasceram com as cidades

Nasceram como qualquer outra corporação que reunia mestres e aprendizes;

• Conceito de universidade da época: “era uma escola de fundação pontifícia (e, mais tarde imperial) cujos membros, organizados em corporação ou não, gozavam de certos privilégios de caráter universal – licentia ubique docendi – e dos privilégios eclesiásticos”;



-Os estudantes também gozavam de privilégios

(tribunais eclesiásticos);

-A licença para ensinar era concedida pelo Papa,

através de uma “bula”;

-A autoridade da Igreja consolidava a autonomia

da universidade face ao poder local;

-A universidade adquiriu caráter internacional,

resultando na peregrinatio accademica. A

Universidade se caracteriza aqui por sua unidade



Noção de território livre – conservada até os

dias de hoje – adaptação do velho privilégio

eclesiástico.

O intelectual medieval é um homem de oficio e

reconhece a ligação entre ciência e ensino =>

“Não julga mais que a ciência deve ser

entesourada, mas está persuadido de que

deve ser posta em circulação => as escolas

são as oficinas onde se exportam as idéias

como mercadorias” (Le Goff ,1993:57)



• BOLONHA Fundada em 1088 – recebeu bula

papal em 1291 =>“A universidade dos

estudantes”

• Seus estudantes se organizavam em nações –

cada nação elegia um conselheiro, o qual tinha

o dever de eleger o reitor que devia ser

estudante; Posteriormente esse poder foi

dividido entre professores e o reitor-estudante;

• Bolonha foi modelo para constituição do outras

universidades como

Montpellier.Módena,Vicenza, Arezzo e Pádua.



• PARIS

• Surgiu no século XII – 1150, 1194, primeiros

privilégios, 1215, primeiros estatutos, mas só foi

reconhecida de fato, em 1231;

• Em sua trajetória, até o reconhecimento, teve

uma história diferente de Bolonha – se esta era

dominada pelos estudantes,

• Paris era pelos professores;

Resultou de uma federação de escolas que se

encontrava sob o controle dos Bispos



Foi reconhecida pelo imperador em 1200 e em 1219-1225 recebeu as cartas pontifícias reconhecendo o direito de ensinar.

• Em 1231, o Papa concedeu a bula, confirmando as disposições anteriores e reforçando seu papel: “mãe de toda a sã doutrina, guardiã da fé, sementeira de pregadores e pastores, inspiradora do magistério romano”.(p.25)


No período medieval as universidades

mantiveram uma certa homogeneidade.

Apresentando os seguintes elementos comuns:

• licença de ensinar em toda cristandade;

• atribuição de grau (licenciatura, bacharelado,

doutorado);

• privilégios aos estudantes (impostos, greves,

tribunais);

• uniformidade de organização (estatuto próprio


• método próprio (leitura, polemicas =>“lectio, glossa ,

quaestio e disputatio);

• caráter internacional (peregrinatio accademica);

• disciplinas (teologia, direito, medicina, artes liberais);

• autonomia (se emancipariam da Igreja, porém dela

dependia p/ serem reconh.);

• remuneração professores – estudantes, reitores,

comunas;

• direito de greve – cessatio;

• ensino feito em latim e saber hierarquizado – no topo

a teologia;

• figura-símbolo desse período: São Tomás de Aquino


DIREITO MEDIEVAL

• A UNIVERSIDADE E O DIREITO

• Durante a baixa Idade Média (séc. XII e XV),ocorre no ocidente europeu um renascimento (séc.XII e XIII) que se manifesta em vários planos(econômico, cultural, etc.) e inclusive no Direito.Com o renascimento das cidades e do comérciopercebe-se a necessidade do direito para assegurara ordem e a segurança nesta nova realidade.

• E no século XII foi elaborada nas universidades uma ciência do Direito. Nestas Universidades o ensino do Direito é quase exclusivamente baseado no Estudo do Direito Romano, especialmente o Corpus juris civilis.


DIREITO MEDIEVAL

• Essa ciência do Direito não era

idêntica à da época romana, pois a

interpretação dos textos romanos se

fazia a luz das idéias da época,

principalmente a filosofia cristã.

• É importante destacar que este

direito é teórico, e por isso, de certa

forma distante dos direitos locais da

Idade Média.


DIREITO MEDIEVAL

• Não obstante houve a penetração desse direito “erudito” no direito positivo dos diferentes países da Europa. Esta penetração não foi uniforme, e o grau de romanização, variou de país para país: foi maior na Itália, Países Ibéricos, Alemanha e regiões Belgo-Holandesas. O mesmo não ocorreu na França, nos países escandinavos e eslavos e na Inglaterra, este último país foi menor graças ao desenvolvimento da Common Law.

• Há assim, um renascimento do Direito Romano (renascimento porque este direito, como já foi dito, nunca deixou de existir na Europa, especialmente na Península Ibérica


DIREITO MEDIEVAL

• OS GLOSADORES

• Irnério vai dar início ao movimento chamado dos Glosadores, que fazem renascer o conteúdo do direito romano, sob o crivo da Igreja e levam-no para toda a Europa. Este direito aparece como expressão da sabedoria no meio da confusão dos privilégios e da barbárie dos costumes na Europa do século XIII, onde o direito é um mosaico de particularismos de regimes jurídicos, onde chega a ser um privilégio


DIREITO MEDIEVAL

• A Glosa de Acúrsio

Por glosa entendia-se a explicação gramatical, de caráter exegético, de palavras ou frases que suscitassem escolhos na sua interpretação, “frente a textos que se acham escritos num latim que não é a língua dos tempos medievais, a primeira dificuldade está no compreender o sentido literal desses textos. A glosa, de princípio foi interlinear, quer dizer, nota entre as linhas do texto, posteriormente, tornou-se marginal, ou seja, a margem do texto. Os glosadores se esforçavam para obter fórmulas breves e fazerem exposições sistemáticas dos textos. Quando os Glosadores redigiam um texto mais teórico, chamavam-no Apparatus. Quando estudavam a aplicação das normas, às questões ou casos concretos reais ou imaginados, chamavam de casuística e para facilitar o entendimento dos princípios contidos nos textos, formulavam regras breves denominadas brocado.


DIREITO MEDIEVAL

• A glosa foi, portanto, o instrumento de trabalho

utilizado pelos intérpretes do Corpus Iuris

Civili, na Escola de Bolonha, e teve origem com

Inério.

• E o principal expoente desta escola foi

Acúrsio, autor da Magna Glosa, ou Glosa,

escrita em 1220 e 1234. É uma obra de

compilação onde são examinadas cerca de

noventa e seis mil glosas. Ele compendiou,

coordenou e selecionou o trabalho dos mais

notáveis mestres da Escola de Bolonha,

acrescentando-lhe as suas próprias opiniões.


DIREITO MEDIEVAL

• Segundo Marcello Caetano, Acúrsio pôs de pé a

Magna Glosa (grande glosa), “que se revestiu de

enorme autoridade no século XIV e nos

seguintes, mas teve o defeito de estancar a

originalidade de quantos vieram depois — visto

que tamanha era a veneração que lhe tributavam

que não se atreviam a discuti-la”

• Mas, o que nos interessa aqui, é lembrar que a

Glosa de Acúrsio, exerceu enorme influência em

toda a Europa, inclusive em Portugal, onde foi

considerada direito subsidiário.


DIREITO MEDIEVAL

• O grau de autoridade da Glosa de Acúrsio variou

através dos tempos. Logo após o seu

aparecimento ganha grande autoridade. A Glosa

chega a ter tanta importância que Direito será

aquilo que a Glosa diz ser Direito. A autoridade

da Glosa de princípio se manifesta,

principalmente, no campo do foro. A Escola

mostra-se mais renitente. Só pouco a pouco a

Glosa se impõe no meio universitário, porém no

ensino não era a Glosa tida como necessária. Ao

contrário, a interpretação da Glosa era tida como

provável.

DIREITO MEDIEVAL

• “Fora do Ensino, tende a

admitir-se que na actividade

judicativa e consiliar — in

judicando et consulendo — é

de aceitar e seguir a

autoridade da Glosa.”

DIREITO MEDIEVAL

• O Direito Romano renasce submetido aos preceitos do direito divino, e torna-se o Direito comum (Jus commune) da cristandade, e serve de padrão para as legislações nacionais corrigindo as deficiências dos sistemas particulares. Vai ser o paradigma dos reis, que vêm nele, inclusive um reforço de sua autoridade, na luta entre o poder espiritual e temporal.

IDADE MODERNA

• O direito consuetudinário deixou

de responder as exigências da

sociedade, a necessidade de

modernização foi se tornando cada

vez mais premente.=> solução =>

modificação interna do direito

nativo ou admissão de outro

sistema mais sofisticado (direito

romano)

IDADE MODERNA

• INGLATERRA=> o Common

Law inglês é o exemplo mais

radical de rejeição do direito

romano

• ALEMANHA => representou o

caso extremo de recepção

maciça do direito erudito.

PASSAGEM DA IDADE MÉDIA PARA MODERNA

• A Escola do Comentadores (mos italicus iuris

docendi)=> difere da dos Glossadores pois têm interesse

pelo direito fora do Corpus Iuris Civilis =>

interessaram-se pelos Costumes e Ordenações.

• Eles adaptaram o direito erudito as necessidades de sua

época => elaboraram doutrina com valor prático=>

assim o direito erudito complementou as outras fontes ,

sem elimina-las

• Diferenciaram ius commune e ius proprium (direito

próprio de cada país)

• Comentadores=> muitos eram professores mas também

estavam envolvidos na prática jurídica como juizes ou

advogados.


• - Comentários de Bártolo

• Quando o método exegético, se esgota, o

interprete deixa de glosar e passa a comentar. O

comentário vai suceder a glosa, e daí o

surgimento de uma nova escola, a Escola dos

Comentadores. O comentador vai utilizar o

método dialético ou escolástico que,

“principalmente em França, se caldeara no estudo

da Teologia e que visa, através de sucessiva

análise e síntese, a superação de aparente

contradições e construções de um sistema lógico.


• Em primeiro lugar o mestre fazia a leitura do texto que se propunha explicar; depois dividia as partes logicamente distintas do texto; posteriormente explicava a lei, no seu conjunto. Feito isto surgia a positio casuum em que se apresentava casos concretos a que a lei seria aplicável; depois a collectio notabilium, ou seja, a exposição das anotações mais importantes que o texto impunha, após isto as oppositiones que era a enumeração dos argumentos que pareciam contrariar a proposta solução; por último as quaestiones, onde se suscitavam os problemas controversos, as interrogações que a interpretação defendia, poderia originar.

• O primeiro grande representante desta

nova escola foi Cino de Pistóia (1270-

1336) mas os seus maiores expoentes

foram Bártolo (1313-1354) e Baldo

(1327-1400). A importância de Bártolo

foi tão grande que os comentadores

ficaram conhecidos como “bartolistas”.

Os comentários de Bártolo,

constituíram direito subsidiário em

Portugal.




• Communis opinio doctorum

• Segundo o critério quantitativo é aquela opinião comum, sustentada pelo maior número de intérpretes. Mas, de acordo com o critério qualitativo seria a opinião dos doutores, aquela que reunia a concordância dos juristas mais renomados, mais qualificados.

• De princípio o termo communis opinio significava o sentir, o parecer, em geral, da multidão; “a partir da segunda metade do século XIII, passa a abranger, também, o parecer dos Doutores e, finalmente, na primeira metade do século XV, monopoliza este significado; além disso, o conceito de communis opinio doctorum é, de início, trabalhado essencialmente pelos canonistas.”



• O problema da communis opinio doctorum, só

tende a ser colocado em Portugal quando

começam a surgir conflitos doutrinais (conflitos

de autoridades). Isto ocorre quando vai haver

uma decadência da autoridade da Glosa, quando

então a communis opinio doctorum, é utilizada

como critério decisório do direito controverso.

• O domínio da communis opinio vai firmar-

se principalmente a partir do século XV.


IDADE MODERNA

• A ESCOLA HUMANISTA DE DIREITO ROMANO

• Numerosos erros cometidos pelos glossadores foram

corrigidos

• C/ o método histórico e filológico => demonstraram a

históricidade e, desse modo , a relatividade do Corpus

iuris=> destruíram a autoridade absoluta de que

desfrutara até então.

• A Escola Humanista deu uma contribuição sem

precedentes=> porém => os praticantes continuaram a

aplicar o direito romano na tradição bartolista, uma vez

que os comentários, tratados e consilia bartolistas

forneciam soluções para problemas reais e presentes

Prof. Dra. Maurides MacêdoI

DADE MODERNA

• O direito romano das universidades medievais modelou e orientou o desenvolvimento do direito por toda a Europa

• Os círculos jurídicos contribuíram p/ difundir o direito romano=. Advogados sempre a procura de argumentos p/ seus casos citavam o Corpus iuris p/ impressionar suas audiências

• A defesa sempre chamava outro advogado que conhecia o Corpus iuris.

• Assim o domínio do Direito Erudito tornou-se um trunfo importante


IDADE MODERNA

• A partir do séc. XIII => legistas ocupam

posições influentes nas instituições centrais

e nos tribunais de justiça.

• Cidades => preferem ter pessoal formado

pelas universidades p/ suas ações judiciais.

• No continente europeu durante séculos

juizes e advogados treinados na prática

exercem sua formação ao lado daqueles

com formação universitária.


IDADE MODERNA

• No século XVI, a ascensão dos estados nacionais soberanos=> idéia de codificações em nível nacional

• Antes do movimento de codificação do século XVIII, a legislação nacional na Europa Moderna não era muito grande:

• INGLATERRA=>estatutos sobre questões políticas e religiosas

• ALEMANHA=> legislação limitada (concorrencia c/ o ius commune)

• ESPANHA=> Recompilações (compilações de legislação existente).

• FRANÇA=> homologação dos costumes e grandes Ordenações (Ordonnance) (Luiz XIV E XV)

• PORTUGAL =>Ordenações


IDADE MODERNA

No séc. XVI=> com as Monarquias

Nacionais as legislações municipais

chegam ao fim=> As cidades são

subordinadas aos ao poder dos

monarcas

• A revivescência do direito acadêmico

romano foi suplantada pelos códigos

nacionais inspirados pela escola de

direito natural


IDADE MODERNA

• A JURISPRUDÊNCIA

• Também foi fonte do direito

• Nos Tribunais de Justiça, nas

defesas das causas=> o direito

Erudito era introduzido na prática

• Teve grande importância na

Inglaterra

• TRIBUNAIS E PROCESSO

Modernização dos Tribunais e do Processo (séc. XIII):

• Centralização (substituindo independência local) Criação de um Tribunal Central;

Especialização e profissionalização dos quadros dos Tribunais. Os conselheiros do Tribunal eram juizes profissionais formados nas universidades;

Afastamento em relação às instituições democráticas (fim da importância da participação popular=> o povo torna-se cada vez menos capaz de acompanhar as controvérsias ou de compreender a linguagem erudita dos tribunais);

Controle do Estado =>A organização dos Tribunais foi assumida pelo Estado e limitando a jurisdição de outros tribunais;

Racionalização do Direito de Prova =>baseados em exame crítico e racional


IDADE MODERNA

• Direito Comercial (ius mercatorum)=> D. Comercial e Marítimo desenvolveu-se do séc. XII ao séc. XV consuetudinário e cosmopolita (internacional) desenvolveu-se na prática (nos costumes dos comerciantes), e independente dos demais

• Estava de tal modo ligado a prática que no séc. XVI quem fez foi um comerciante e não um jurista.

• Os comerciantes tinham suas próprias jurisdições, seu mercado e seus tribunais


IDADE MODERNA

• Primeiras compilações de

Direito comercial:

• 1154=> Gênova

• 1205=> Veneza

• Espanha 1370


IDADE MODERNA

Jusnaturalistas (seiscentista)=>

Racionalismo=>Método

Racionalista=>Aproximam=> concepção de

um universo governado por leis racionais=>

suscetíveis de formulação matemática

Ordem racional análoga àquela natureza

física

Busca de uma ciência do Direito que tivesse o

mesmo tipo e o mesmo grau de rigor e de e

de sistematização das ciências da natureza.


DADE MODERNA

• Crítica=> O DIREITO NÃO É NATUREZA, MAS SIM OBRA HUMANA

• Defeito dos Jusnaturalistas=> abstracionismo e anti-historicismo=>P/ eles=> Fonte do Direito Natural é tida como uma essência imutavel da natureza humana, toda perfeita fora do tempo=> para eles a realidade humana não evolui nem se modifica no tempo=> falta a eles sentido histórico


IDADE MODERNA

• JUSNATURALISMO ILUMINISTA

• Abstracionista; razão; natureza; a-

histórico

• Dificuldade de aplicar suas teorias a

realidades históricas.

• Contribuições: eliminou doutrinas

superadas; estimulou a racionalização

da legislação; consagrou os principios

jusnaturalistas de liberdade e tolerâcia.


REVOLUÇÃO FRANCESA E O DIREITO

• FRANÇA

• HISTÓRICAMENTE DIVIDIDA=> NORTE C/ DIREITO GERMANICO SUL C/ DIREITO ROMANO

• XVIII=> LEGISLAÇÃO REAL ENTRA EM ASCENSÃO

• 1453=> REDAÇÃO OFICIAL DOS COSTUMES

• JURISCONSULTOS FRANCESES=> DEFENSORES DA UNIFICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO DO SEU PAÍS.

• DIREITO PRIVADO=> DIVIDIDO E FRAGMENTADO



• PERÍODOINTERMEDIÁRIO(1789 ATÉ 1804) REV. =>

ÓDIO AO FEUDALISMO CIVIL(DIREITO E

COSTUMESQUE DISCIPLINAVAM RELAÇÕES

FEUDAIS);RESPEITO A PROPRIEDADE; IGUALDADE

DAS PESSOAS; IGUALDADE DE TERRAS;

• 2 REFORMAS: (1791)=> 1a)LIBERAÇÃO DO SOLO E

REORGANIZAÇÃO DA PROPRIEDADE; 2a) PRINCÍPIO

DA IGUALDADE DA SUCESSÃO 9 PARCELAMENTO

DA PROPRIEDADE); (1792) => LEIS DE INSTITUIÇÃO

DA ADOÇÃO;FIXAÇÃO DA MAIORIDADE AOS 21

ANOS ; SUPRESSÃO DO PÁTRIO PODER SOBRE OS

MAIORES;SECULARIZAÇÃO DO CASAMENTO;

INSTITUIÇÃO DO DIVÓCIO; (1992 Á 1795) OUTRA LEIS

IMPORTANTES



• O CÓDIGO CIVIL FRANCÊS

• 13/08/1800=> NAPOLEÃO NOMEIA UMA COMISSÃO

DE 4 MEBROS PARA ELABORAÇÃO DO CÓDIGO:

• 1o TRONCHET =>PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE

CASSAÇÃO)

• 2o BIGOT DE PRÉAMENEU => COMISSÁRIO DO

GOVENO DO MESMO TRIBUNAL;

• 3o PORTALIS (ROMANISTA E FILOSOFO DA COMISSÃO,

INSPIROU AS PRINCIPAIS DOUTRINAS DO CÓDIGO =>

COMISSÁRIO DO GOVERNO DO TRIBUNAL DE

APELÇÃO;

• 4o MALLEVILLE (ROMANISTA) => JUIZ DO TRIBUNAL

DE CASSAÇÃO



• FONTES DO CÓDIGO

• 1a OS COSTUMES ( sobretudo os de Paris) => incapacidade da mulher casada; poder marital; comunhão de bens entre cónjuges; disciplina das sucessões)

• 2a DIREITO ROMANO (regime de propriedade; obrigações; contratos regime dotal)

• 3aAS ORDENAÇÕES GERAIS (atos do estado civil, doações, testamentos, provas remissão das hipotecas.

• 4a AS LEIS DA REVOLUÇÃO (maioridade, casamento, regime hipotecário)

• 5a A JURISPRUDÊNCIA => fonte secundária( regime dotal)

• 6a O DIREITO CANÔNICO=> fonte secundária ( casamento e legitimação dos filhos).



• EM 4 MESES FICOU PRONTO => PORÉM SÓ FOI APROVADO EM 1804 APÓS LONGA TRAMITAÇÃO POLÍTICO-LEGISLATIVA

• LEI DE 21/03/1804=> CODE CIVIL DES FRANÇAIS

• POSSUIA=>2.281 ARTIGOS;1 TÍTULO PRELIMINAR ;3 LIVROS:

• LIVRO I=> DAS PESSOAS => C/ 509 artigos => cuida dos : direito civis ; condição do estrangeiro; atos do estado civil e do domicílio; do casamento; do divórdio; da separação de corpos; da filiação; do pátrio-poder; da tutela; da emancipação da interdição e do conselho judiciário.

• LIVRO II => DOS BENS=> C/ 195 artigos=>cuida da classificação dos bens; do direito de propriedade, do usufruto e da servidão.

• LIVRO III=> DOS DIFERENTES MODOS PELOS QUAIS SE ADQUIRE A PROPRIEDADE=> C/ 1.571 artigos=> possui 7 temas heterogêneos:sucessão; doação e testamentos; teoria geral das obrigações; disciplina de contratos especiais; regimes dos bens matrimoniais; privilégios e hipotecas; prescrição.


IDADE CONTEMPORÂNEA

• O CÓDIGO CÍVIL ALEMÃO –(“Burgerliches Gesetz-Buch”), BGB

• O termo “direito civil” (“buergerliches Rechet”) é a tradução alemã da expressão romana “jus civile”e designa a parte do direito privado contida no código civil” (BGB)

• No terreno jurídico Thibaut, professor de Direito Romano em Heidelburg publicou em 1814 um panfleto sobre “a necessidade dum código civil geral para a Alemanha” no qual defendia a adoção dum código civil para todo o paiz visando facilitar sua unidade política. Como representante da Escola do Direito Natural Thibaut propuna a codificação tomando por modelo os três principais códigos da época a saber o Prussiano de 1794, o Código Civil Geral Austriaco de 1811, no qual predominavam conceitos jusnaturalistas e o Código Civil Francês



• A argumentação de Thibaut provocou a célebre e

vigorosa réplica de Savigny intitulada “Da vocação

de nosso tempo para a legislação e a ciência do

direito”.

• O ataque de Savigny baseava-se na inoportunidade

da época para a tentativa de codificação no direito

alemão. Apesar de seu êxito aparente o código civil

francês representava para Savigny a simples

mistura mecânica de Direito Romano, direito

costumeiro e doutrinas jusnaturalistas, desprovidas

duma adequada avaliação das fontes bem como do

estudo de sua evolução e desenvolvimento.



• Savigny passou então, a atacar a concepção jusnaturalista segundo a qual o conteúdo do direito deveria buscar-se nos imperativos da razão podendo, pois ser promulgado pronta e seguramente pelo legislador.Para ele o Direito era produto da história e da cultura de um povo, de seu espírito”(“Volksgest”), tal como sucede com sua língua. Só quando os fatores históricos criadores e modeladores do Direito fossem entendidos acertadamente, avaliadas de modo exato às necessidades do presente é que o legislador deveria intervir. Antes disso só haveria distorção e infidelidade ao espírito nacional.



• O atraso da Alemanha no tocante à promulgação dum código civil geral deveu-se mais à falta de unidadepolítica do país do que às controvérsias dos professores

• A ciência alemã do direito durante o século XIX foi prejudicada pela tendência excessiva a abstração; o ideal dos Pandectistas era um sistema jurídico no qual todas as regras particulares derivassem de certas concepções básicas classificando-se de acordo com elas.

• Seus estudos romanísticos levaram-nos à convicções, na verdade plenamente justificada segundo a qual simplicidade e abstração fossem as duas principais características do Direito Romano clássico e pós-clássico. O desenvolvimento desse direito foi apresentado como tendendo para a formação cada vez mais ampla de princípios gerais e para sua sistematização. Os Pandectistas, por conseguinte, quiseram por sua vez exprimiu o “direito comum” (“Gemeines Recht”) mesma série de proposições logicamente articuladas.



• A preocupação entretanto, dos Pandectistas, voltados

para a formação de conceitos abstratos continuou durante

todo o século e sua influência aparece claramente na

estrutura e expressão do Código Civil

Alemão(“Burgerliches Gesetz-Buch”, BGB).

• Ele conserva a marca de seu tempo: fruto da

Pandectistica e do conceitualismo jurídico alemão do

século XIX, o BGB leva a abstração ao extremo,

exprimindo-se numa linguagem rigorosa e

incompreensivel para o leigo, ao contrário do C.C.

Francês.

• Emprega muitos termos técnicos cujo sentido e alcance

diferem da linguagem corrente escapando para o não

iniciado.


• Criticas ao BGB:

• È acusado de pedantismo acusação que ignora

seu alto grau de tecnicismo. Possui intermináveis

cadeias de remissões, dificultando sua consulta e

obscurecendo suas linhas mestras.

• Hipertrofia de lógica

• Excesso de sutileza manifestando-se em

distinções não só refinadas como também

afastadas das exigências da vida prática.

• Certas disposições são de caráter puramente

teórico jamais alcançando aplicação.


IDADFE CONTEMPORÂNEA

• O espírito do BGB caracteriza-se por três

tendências: preocupação com a certeza e a

segurança, individualismo liberal e idéias

conservadoras. Nesse sentido procurou-se

por um lado criar regras tão claras e

complexas quanto possível e por outro

garantir proteção ampla ao comércio

jurídico.



• Tentou-se, pois, fazer do BGB

instrumento comparável a coleção de

fórmulas matemáticas capazes de

suprimir qualquer equívoco no

espírito do juiz. Pretendia-se, assim

permitir aos administrados fazerem

idéia exata de sua situação jurídica

prevendo o destino de suas

pretensões.


DADE CONTEMPORÂNEA

• O Código civil alemão divide-se como

o nosso em cinco livros :

• O 1o intitula-se Parte Geral

(“Allgemeiner Teil”)- Inspirando-se na

Pandectistica o legislador nela procurou

definir as noções fundamentais aí

reunindo todos os princípios e máximas

de alcance geral nos domínios do

direito civil.


DADE CONTEMPORÂNEA

• O Código Civil alemão divide-se em

cinco livros :

• O 1o intitula-se Parte Geral

(“Allgemeiner Teil”)- Inspirando-se

na Pandectistica o legislador nela

procurou definir as noções

fundamentais aí reunindo todos os

princípios e máximas de alcance geral

nos domínios do direito civil.



• Assim, os artigos 90 a 103 explicam o que o Código entende por coisa, partes integrantes, acessórias, etc. Os artigos 104 a 185 regulam de modo geral o ato ou negócio jurídico (“Rechtsgeschaeft”) e a representação direta; os artigos 186-193 fixam o modo de computar os prazos; os artigos 194-225 regulam a prescrição(“Verjaehrung”); os artigos finalmente 226-240 estabelecem as condições da legítima defesa e do estado de necessidade. Além dessas generalidades o livro 1o do BGB dá grande lugar ao direito das pessoas. Os artigos 1-12 são consagrados às pessoas físicas enquanto os artigos 21 a 89 se dedicam às pessoas jurídicas(associações e fundações) bem como às pessoas de Direito Público. Os artigos 13-20 foram revogados pela lei sobre a Ausência de 1951, modificada em 1957.



• O livro 2o trata do Direito das Obrigações,dividi-se em sete seções. As 6 primeiras (artigos.241-432) contém a parte geral e a sétima (artigos 433-853) a parte especial.. A seção 7a, com efeito é dedicada às diferentes fontes das obrigações enquanto as seções de 1 a 6 tratam, entre outros assuntos, do objeto da obrigação, das prestações recíprocas da estipulação a favor de terceiros, da recisão do contrato, dos diversos modos de extinção das obras, de cessão de créditos e da novação subjetiva por mudança do devedor (“Schutduebernatione”) bem como da pluralidade de credores e devedores. (obrigações solidárias).


• O livro 3o trata do Direito das Coisas- Nêle se

reunem as disposições sobre a posse, a

propriedade, as servidões e as garantias reais

sobre tudo a Hipoteca e o penhor.

• No livro 4o o código expõe o Direito de Família:

esponsais (“Mentio et repromissio nuptiarum

futurarum” do Direito Romano), casamento,

regimes de bens entre cônjuges, filiação pátrio

poder tutela e curatela)



• O livro 5o contém o Direito Sucessório -

Em nove Seções o legislador trata da

sucessão intestada, dos Direitos e deveres

do herdeiro, do testamento, do pacto

sucessório, da legitima, dos que não podem

suceder (indignidade), da renúncia à

sucessão em vida do “de cujos,”da prova da

qualidade de herdeiro e da cessão da

herança.


• O direito internacional privado regula-se pela Lei de

Introdução contendo também disposições sobre a

relação do com as outras leis da República bem

como a longa lista das matérias ressalvada à

legislação dos Estados(“Laender”) a saber:

Mineração, Regime das Águas e Dique, Direito de

Pesca, Direito de vizinhança, Direito Agrário e

Florestal. Com razão essa lei foi chamada “Catálogo

das Derrogações à Unidade Legislativa Alemã”.


HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

• UMA SÍNTESE DA HISTÓRIA

DO DIREITO PORTUGUÊS

• Vamos pegar emprestado nesta

síntese a periodização utilizada por

Espinosa Gomes da Silva. De

acordo com ele a história do direito

português pode ser dividida em

quatro períodos:



• 1- Período do direito consuetudinário e foraleiro (1140/1248)

• Este período vai da independência de Portugal, até o começo do reinado de D. Afonso III. Há um florescimento do direito consuetudinário em detrimento da lei escrita. O direito não é único, devido aos múltiplos condicionalismos locais, como também não é uma criação do rei, pois as sociedades encontravam-se fora de uma direta tutela do poder central, e vão estabelecendo, elas mesmas, as normas porque se irão regular.



• De acordo com vários historiadores (tese

dominante) a formação consuetudinária

deste período seria a continuação de um

direito costumeiro germânico, conservado

pelos godos.

• Mas, existe outra tese (de Merêa) que

acredita que parte desse direito é evolução

do direito romano vulgar, sem descartar a

influência do direito costumeiro

germânico.



• Neste período são fontes do direito o Código Visigótico, e muitas instituições de direito político processual e penal, que surgem nos costumes da reconquista.

• A autoridade do costume é reconhecida pelo poder central. E imagina-se que o Código Visigótico se aplicava, apenas, à classe nobre, aos fidalgos, enquanto a classe popular se regia por direito consuetudinário.

• A formação desses costumes é variada: Provinham de regras e posturas, originada em reuniões de vizinhos ou magistrados locais; de sentença da Cúria Régia (costumes da côrte); de juízes arbitrais; de juízes municipais.



• Como foi dito os costumes são locais, e cada população tem seus costumes, seus foros.

• Neste período o monarca, ou quem possuía poderes públicos, outorga cartas de privilégio a certa pessoa ou grupo de pessoas, concedendo um regime especial de favor. Dentro da carta de privilégios temos as chamadas cartas de foral (ou foral).

• O foral era um diploma que era dado aos habitantes de determinada terra pré-existente ou a fundar, concedendo certas regalias, especialmente de caráter fiscal e administrativo.


• Na carta foral encontram-se

disposições relativas a impostos, a

composições e multas devidas pela

prática de crimes, a deveres de

serviço militar, à conservação da

paz na povoação, garantia de

inviolabilidade do domicílio, etc



• 2- Período de Influência do Direito Comum (1248-1750)

• Este período inicia-se, com o reinado de D. Afonso III e vai até meados do século XVIII (reinado de D. José). Neste momento da história do direito português ocorre o fenômeno da recepção do direito comum. E até o século XVIII, o direito romano justineano, será o direito aplicado em Portugal. O direito romano será ponto de referência, e o direito canônico, em coordenação com o romano, igualmente se aplicará. Segundo Espinosa Gomes da Silva “o rei legislará para esclarecer, completar ou, até, afastar as soluções romanas, mas o direito romano será sempre ponto de referência



• Por sua vez este período pode ser subdividido em dois momentos:

• Um primeiro que vai do Reinado de D. Afonso III até meados do século XV. É a época da chamada legislação avulsa, em que a “lei geral do monarca, do mesmo passo que vai combatendo as formações consuetudinárias, é veículo da romanização do direito portugueses;”

• O segundo momento é a época das ordenações, quando ocorre a codificação dessa legislação avulsa e sistematização das várias fontes.

• O direito romano e o canônico, chegaram até Portugal possuindo grande influência.



DIREITO ROMANO E CANÔNICO=>Quando o direito romano é recebido em Portugal (e outros reinos da Europa) ele já foi recebido e condicionado pela Igreja Católica. A posição da Igreja em toda a cristandade, foi decisiva para a difusão do direito romano.

“A Igreja tinha conservado sempre, na sua estrutura e na sua disciplina, muitas normas e influências do Império Romano. Os seus clérigos conheciam dos livros antigos, salvos das invasões bárbaras nas livrarias dos conventos, a cultura e a histórias romana. O Direito Canônico é pois já nesta época um sistema jurídico com profunda influência romanista.”



• Quanto a Península Ibérica, o direito canônico desempenhou um importantíssimo papel, pois ali a jurisdição da Igreja foi ampla (matrimônios, casamentos, doações etc.) pois era grande o número de filhos ligados a Igreja.

• Como observa Marcello Caetano o direito canônico na Idade Média, teve na Península Ibérica caráter acentuadamente regional devido à atividade legislativa dos concílios nacionais de Toledo e de vários concílios provinciais, vai-se, porém, tornando, com o correr dos tempos e o reforço da autoridade pontifícia, cada vez mais universal, comum a toda cristandade, dimanando sobretudo do papa através das suas Decretais.



• Quando é fundado o Estudo Geral de

Lisboa em ±1288, aí é ministrado o

ensino do Decreto de Graciano e das

Decretais de Gregório IX que no

reinado de D. Dinis, correm o reino em

língua portuguesa.

• O Direito Canônico, é o primeiro

direito comum a toda a cristandade.



• 3- Período de Influência Iluminista (Séc. XVIII até 1820)

• No plano do Direito, o nacionalismo que o caracteriza, coloca o rei como o único guardião do direito, e ataca todas as fontes do direito que não seja o monarca, dentre estas o direito romano. Em nome do iluminismo há um ataque não só ao direito romano, como a comunis opinio doctorum, a Glosa de Acursio, comentários de Bártolo, direito canônico, enfim tudo que não estivesse de acordo com a razão iluminista. A razão é a principal fonte do direito.



• Este período é marcado pela introdução

em Portugal das idéias da escola do

direito natural, do usus modernus

pandectarum, e da valorização do

direito pátrio.

• O coroamento desse novo ideário em

Portugal é a Lei da Boa Razão de 18

de Agosto de 1769 e a Reforma dos

Estados de Direito, como apêndice da

Reforma da Universidade de Coimbra.



• 4- Período da Influência Liberal e Individualista (1870 até séc. XX)

• Inicia-se com a Revolução Liberal de 1870. É marcado pela idéia central da existência de direitos naturais do indivíduo, concepção que é um continuismo dos pressupostos nacionalistas do iluminismo.

• Este é o período da elaboração das Constituições e do Movimento de Codificação em Portugal.


• O DIREITO SUBSIDIÁRIO EM PORTUGAL

• 2.1- Recepção do Direito Romano e Canônico em Portugal

• 2.1.1- 1a Fase: Aplicação das Fontes Castelhanas

• Como lembra Braga da Cruz durante a baixa Idade Média e Moderna a escassez, imperfeição e o caráter incompleto das fontes imediatas obrigavam muitas vezes a recorrer às fontes subsidiárias, que tinham maior relevo e mais larga aplicação do que as normas do direito pátrio. É o que vai ocorrer em toda a Europa Ocidental, com o recurso ao Direito Romano-Canônico. É “através da integração das lacunas que se esbatem os particularismos jurídicos nacionais ou regionais e que os direitos dos diferentes povos tendem a obedecer a diretrizes ideológicas comuns”.


• O direito subsidiário acaba sendo um elo de ligação de aproximação cultural entre os povos, mantendo uma certa unidade nos ordenamentos jurídicos do Ocidente.

• Portugal não escapou a esta regra e tem grande influência do direito romano e canônico, que serão utilizados como direitos subsidiários.

• Esta influência começa a ocorrer no decurso do século XIII, quando Portugal já é um reino independente e seu direito se autonomiza do direito leonês e castelhano. Isto coincide com o chamado renascimento jurídico romano-canônico.


• Em Portugal, desde o século XII já havia conhecimento das compilações do direito romano e do direito canônico, em bibliotecas particulares. Porém é no século XIII que a recepção do direito romano e canônico vai se verificar em larga escala. Esta recepção se dá em grande parte por via dos estudantes portugueses que retornavam de seus estudos em Bolonha e dos cléricos que retornavam da Cúria Pontifícia. No século XIII, as obras jurídicas romano-canônicas circulam com muita freqüência em Portugal.


• É interessante destacar que a “recepção do direito romano em Portugal (e em outros reinos europeus) é precedida e condicionada pela recepção do direito romano no direito canônico”

• Segundo Espinosa Gomes da Silva é a partir de Afonso III que a recepção do direito romano em Portugal se processa com caráter de continuidade. Neste momento da história portuguesa existem leis que manifestam uma grande influência do direito justinianeu.


• Essa influência se completa no reinado seguinte, com a fundação do “Estudo Geral Dionisiano, onde o ensino do direito romano e do direito canônico e a outorga de graus num e noutro direito ocupam justamente a finalidade mais destacada” Diz Marcello Caetano “O Estudo Geral de Lisboa fundado à roda de 1288, compreende, a par do ensino do Decreto e das Decretais, o do Direito Civil, isto é do Direito Justinianeu”

• Mas, o Direito Romano Justinianeu era de difícil compreensão, tanto pelo conteúdo como por ser escrito em latim, e por isso mesmo as compilações romano-canônicas, de princípio só eram acessíveis as que tinham estudado em universidades estrangeiras ou na

Universidade Portuguesa.


• A conseqüência disso é que o direito romano será introduzido em Portugal, também, através de obras de caráter doutrinal e legislativo, escritas em castelhano, um idioma que facilita sua consulta.

• Essas obras foram:

• - Flores de las leyes. Compêndio sobre processo civil de autoria de Mestre Jacob das Leis, que se fundamenta no Direito Justiniano, no Decreto e nas Decretais. Foi traduzida para o Português provavelmente no final do século XIII;


• - Foros da guarda — também de Mestre Jacob das Leis;

• - Fuero real — escrito entre 1252 e 1255, como uma tentativa de unificação do direito municipal. Foi traduzido para o português, no final do século XIII. É notória a influência do direito romano justinianeu;

• - Siete Partídas — dividido em sete partes, é um código ou tratado redigido em 1263, que versa sobre direito em geral, “nomeadamente romano, de que constitui uma notabilíssima síntese.


• Foram traduzidas para o português no

século XIII. Em Portugal foram muito

conhecidas e aplicadas, sendo um dos

maiores instrumentos de divulgação do

Direito Romano Imperial, tendo

enorme aceitação desde o século XIII

até o XV, sendo inclusive, fonte para

as Ordenações Afonsinas.


• As duas obras de Mestre Jacob das Leis, e

o Fuero Real, foram encontrados em

português no codice designado “Foros da

Guarda”.

• Todas estas obras foram utilizadas como

direito, subsidiário, por serem uma

incorporação do direito romano, e por

serem redigidas em idioma “vulgar”, e

portanto, serem de mais fácil acesso do que

as compilações originais.



• Sobre as Siete Partidas deve-se sublinhar

sua importância, atestada, até pela, reação

contra a sua abusiva aplicação, em

detrimento de textos de direito romano e de

direito canônico. É o caso dos Estudantes

de Coimbra que reclamavam que o

conservador da Universidade julgava as

questões, apenas, pelos livros das Siete

Partidas, e não em textos de direito romano

e canônico (utrumque ius).


• Em meados do século XIV, os protestos contra

o uso abusivo das Siete Partidas, com

menosprezo do recurso direto aos textos dos

Corpus Juris Civilis, da Glosa, do Decreto e

das Decretais, é redobrado. Neste período a

questão colocada é: o verdadeiro direito

subsidiário, não era o das Siete Partidas, e sim o

encontrado diretamente nos textos romano-

canônicos, e portanto não deveria-se recorrer a

compilação castelhana e sim diretamente as

fontes romanas e canônicas.


• E assim, vai ocorrer neste período, um declínio

do uso da Siete Partidas e, inversamente o

prestígio crescente dos próprios textos

legislativos romano-canônicos e dos textos

doutrinais que ajudavam a sua interpretação. Isso

ocorre na medida em que “a bagagem cultural

dos julgadores foi subindo de nível e que o

acesso direto às compilações romano-canônicas

e às glosas e comentários sobre elas feitos pelos

eruditos se foi tornando mais fácil


• Inclusive a partir do século XIV, vai ocorrer a tradução para o português dos textos legislativos e doutrinais romanos e canônicos. Em 1359 as Decretais de Gregório IX já se encontram em português, e antes de 1426 encontra-se traduzido em português o Código de Justiniano, bem como a Glosa de Acúrsio e os Comentários de Bártolo.

• D. João I (1383 a 1433) ordena que o Código de Justiniano, a Glosa de Acúrsio e os Comentários de Bártolo, fossem acatados nos tribunais como direito subsidiário.


• 2- 2a Fase: Aplicação direta dos textos Romanos e Canônicos

• A partir do início do século XV a utilização das fontes castelhanas como direito subsidiário já estava ultrapassada. Os textos legislativos do direito romano e do direito canônico (sejam no original em latim, sejam os traduzidos para o português) e também os textos doutrinais, Glosa de Acúrsio e os Comentários de Bártolo, tinham primazia sobre qualquer outro texto, como fonte subsidiária do Direito português.


• Os problemas agora, são quanto ao conflito dos textos romanos e canônicos entre si e dos textos de Acúrsio e Bártolo com os de outros autores de larga difusão e aceitação. Os conflitos chegam a tal ponto que vai ser necessária uma intervenção legislativa no sentido de estabelecer uma ordem hierárquica de valores, no campo das fontes subsidiárias de direito.

• Isto vai ser feito com a promulgação das Ordenações Afonsinas (1446/1447).


• Ordenações Afonsinas (1446/1447) e o Direito Subsidiário

• “Substancialmente, as Ordenações Afonsinas constituem uma compilação, atualizada e sistematizada, das várias fontes de direito que tinham aplicação em Portugal. Assim, em grande parte, são elas formadas por leis anteriores, respostas a capítulo apresentados em Cortes, Concórdias e Concordatas, costumes, normas das Siete Partidas e disposições dos direitos Romano e Canônico


• Braga da Cruz chama atenção para o fato de que “a questão ser aí apresentada, fundamentalmente, como um problema de conflitos de jurisdições entre o direito Romano e o direito Canônico, ou, em certo sentido — e mais profundamente ainda —, como um problema de conflito entre o poder temporal e o poder religioso.”

• Esta questão encontra-se no Livro II, título IX, das Ordenações.

• E o grande problema a ser resolvido é na verdade o conflito entre direito sécular e direito religioso (da Igreja).


• A hierarquia estabelecida é a seguinte:

• Em primeiro lugar deve-se aplicar o direito nacional, que pode ser originado em três diversas fontes:

• - Leis do Reino;

• - Estilo da Corte;

• - Costumes antigamente usados.

• Está claro que deve ser dada prioridade absoluta ao direito nacional, “ainda que seja diversa a solução perfilada pelo direito romano.”[

• Somente na falta de qualquer destas fontes será lícito recorrer aos direitos Romano e Canônico.

• É a prevalência do direito nacional sobre o utrumque ius.

• Não havendo fontes de direito nacional aplicáveis, teria-se que recorrer ao direito subsidiário na seguinte ordem (hierarquia):


1-Direito Romano Em matéria temporal a prioridade é do Direito Romano. Mas assim não ocorreria quando em contrariedade com o direito canônico, a sua observância fizesse incorrer em pecado;

2- Direito Canônico Em matéria espiritual e também na temporal, em matéria de pecado a prioridade era do direito canônico, ou quando o direito romano não contemplasse o caso.

3- Glossa de Acúrsio Quando não houvesse norma aplicável de Direito Romano ou Canônico.

4- Opinião de Bártolo Quando nem o direito romano, o Direito Canônico e a Glosa de Acúrsio não se pronunciassem a respeito do caso. A prioridade é de Bártolo, mesmo que a opinião dos demais doutores seja contrária. O “motivo dessa preferência por Bártolo não só a prática seguida neste sentido desde o reinado de D. João I e a generalizada crença numa maior razoabilidade da opinião desses jurisconsulto, como a conveniência de evitar confusões e disparidades no domínio jurisprudencial.

5-Resolução do Rei Quando o caso não estivesse contemplado em nenhuma das fontes anteriores. Também quando o caso não envolver matéria de pecado e ser omisso nos textos de Direito Romano, mas encontrar solução diversa no direito canônico e Glossas.


Ordenações Manuelinas (1521) e o

Direito Subsidiário

O sistema de hierarquia das fontes não sofreu

muitas alterações.

A primazia continua a ser das fontes nacionais:

- Lei;

- Estilo de Corte;

- Costumes (quer o geral, quer o local, desde

que tenha os requisitos exigidos pelo direito

comum).


• Na ausência do direito nacional (há algumas alterações em relação as Ordenações Afonsinas) a hierarquia é a seguinte:

• 2.3.1- O Direito Romano (As leis Imperiais) — pela boa razão em que são fundadas;

• 2.3.2- O Direito Canônico

• 2.3.3- Communis opinio

• 2.3.4- Glosa de Acúrsio — Desde que não fosse reprovada pela comum opinião dos doutores.

• 2.3.5- Opinião de Bártolo — Desde que não fosse reprovada pela comum opinião dos doutores.

• 2.3.6- Resolução do Rei


• O Ordenações Filipinas eo Direito Subsidiário

• Promulgadas em 1603, no reinado de Felipe II de Portugal, e confirmada por D. João IV em 1643.

• Quanto ao direito subsidiário não vamos encontrar nestas ordenações grandes alterações

• Segundo Braga da Cruz só agora com a reforma filipina, o legislador tomou consciência da necessidade de romper com a amarra que prendia o problema do direito subsidiário à idéia de conflito de jurisdição entre o poder temporal, simbolizado pelo direito romano e poder eclesiástico, simbolizado pelo direito canônico. Houve uma preocupação de se romper com o enquadramento tradicional, exteriorizando que a natureza do problema não tinha haver com o conflito de jurisdições.


• Hierarquia e Direito Subsidiário na Prática

• Os tribunais freqüentemente aplicavam o direito romano em detrimento do direito nacional, portanto a hierarquia que constava na lei, na prática, não era aplicada.

• O ponto que gerava maiores dúvidas era aquele referente aos limites de aplicação do direito romano e do critério de fixação da opinio communis.

• Quanto aos limites da aplicação do direito romano, a grande dúvida é como proceder se verificado que os preceitos não eram fundados na boa razão. Segundo Paulo Merêa, era aplicado o direito romano, subsidiariamente, sem reservas, pois era encarado como tendo por si a presunção de “boa razão”.


• A Lei da Boa Razão

• Pode-se afirmar que a Lei da Boa Razão de 18 de agosto de 1769, foi o triunfo do jusnaturalismo nacionalista e do usus modernus pandectarum em Portugal. Representou juntamente com a Reforma da Universidade de Coimbra a guinada ideológica que Portugal (com Marquez de Pombal) vai dar, se afinando com o iluminismo europeu do século XVIII.


• O direito subsidiário é tratado pela Lei da Boa

Razão no seu § 9o. O legislador põe fim ao

abusivo uso do direito romano, glosas de

Acúrsio, comentário de Bártolo e da opinio

communis como direito subsidiário em

Portugal.

• A Lei da Boa Razão, vai manter a vontade do

Monarca, mas substituiu o utrunque ius pela

“razão”. Só que a “razão” aqui deve ser

entendida como razão na perspectiva

iluminista.



• A respeito das fontes nacionais, fica estabelecido que o

estilo da corte só valerá, se for aprovado por Assento da Casa de Suplicação. E o costume só será fonte, desde que concorram três requisitos: ser conforme à boa razão, não ser contra legem e ter mais de cem anos.

• Quanto ao direito subsidiário, declara que as normas do direito romano só serão aplicáveis, quando caso a caso, se mostrem em concordância com a boa razão. Mas, boa razão aqui é a recta ratio dos jusnaturalistas e não a boa razão das ordenações, que era a razão natural ou justa razão.



• Mas, boa razão aqui é a recta ratio dos jusnaturalistas e não a boa razão das ordenações, que era a razão natural ou justa razão.

• Os critérios para o entendimento e determinação da boa razão são três:

• a- Por “Boa Razão” deveria entender-se, aquela que “consiste nos primitivos princípios, que contém verdades essenciais, intrínsecas e inalteráveis, que os mesmos romanos havia estabelecido, e que os Direitos Divinos, e Natural formalizarão para servirem de regras Morais e Civis entre o Christianismo.

• Assim o legislador queria dizer que o direito romano, poderia ser usado como fonte subsidiária desde que de acordo com o direito natural;



b- Em segundo lugar entende-se por boa razão aquela que se funda nas outras regras, “que de unânime consentimento estabeleceu o direito das Gentes para a direção, e governo de todas as Nações civilizadas.”Assim o legislador coloca como fonte subsidiária, ao lado do direito romano (passado pelo crivo do direito natural) o direito internacional ou das Gentes;

c- E por boa razão deveria entender-se ainda, e finalmente, aquela que estabelece nas “Leis Políticas, Econômicas, Mercantís e Marítimas, que as mesmas Nações Christãs tem promulgado com manifesta utilidades, do soccego público[


• Portanto em matérias políticas, econômica,

mercantís e marítimas, devia-se recorrer ao

direito das Nações Europeias iluminadas e não

ao direito romano.

• O espírito do iluminismo também não poupou o

direito canônico. A lei diz que aos tribunais

seculares não toca o conhecimento dos pecados,

e sim dos delitos; e o direito canônico é proscrito

do foro temporal, deixando de ser fonte

subsidiária no direito português.

• O mesmo vai ocorrer com a Glosa de Acúrsio,

os Comentários de Bártolo e a communis opinio.

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS• O grande problema enfrentado agora com a

nova hierarquia estabelecida, é quanto a

sua execução prática. A

mentalidade dos tribunais e dos

jurisconsultos portugueses estava

impregnada do método bartolista e direito

romano. A tarefa de mudança da prática e

mentalidade jurídica só seriam alcançados

com a reforma dos estudos jurídicos de

1772 (como apêndice da Reforma da

Universidade de Coimbra).

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS• Mas, para facilitar a aplicação da Lei da Boa Razão, os

Estatutos da Universidade Reformada fixaram várias regras para os professores ensinar os alunos a distinguirem nos textos do direito romano os preceitos que estavam de acordo com a razão iluminista, e que, portanto poderiam ser aplicáveis como direito subsidiário. Estas regras deveriam ser seguidas também na prática do foro, pois tinham um caráter normativo que lhes advinha de serem aprovadas por uma carta de lei. Prevendo, que estas regras poderiam causar dificuldade, acrescentavam-lhes um critério de ordem prática, que em resumo consistia em fazer o Uso Moderno das leis romanas, ou seja, o direito romano do usus modernus pandectarum, ou seja, o que se encontrava nas obras doutrinais de Carpzov, Heineccius, Thomasius, Struve, Stryk, Böhmer e outros, que adquirem, dessa forma, valor normativo em Portugal, como fonte subsidiária de direito.


• E assim uma nova fase na história do direito subsidiário em Portugal se inicia, mas, como as anteriores, com distorções, vícios e confusões.

• Braga da Cruz destaca dois problemas advindos da nova lei:

• O primeiro é que anteriormente a instabilidade das decisões judiciais giravam em torno da prioridade da communis opinio sobre Acúrsio e Bártolo e que agora vai girar em torno da concordância ou não da boa razão com o direito romano;

• E o segundo é a preferência como direito subsidiário (na prática dos tribunais) pelo direito das modernas codificações europeias (nos moldes do individualismo da revolução francesa) em detrimento do usus modernus pandectarum.


• Como afirma este autor: “Foi por esta via, por

esse caminho dum novo direito subsidiário que

não era rigorosamente o previsto na lei, que o

direito português se amoldou ao pensamento

jurídico europeu de Novecentos — mais por via

doutrinária e jurisprudencial, portanto, do que por

via legislativa —, abrindo caminho às grandes

reformas que os Códigos do século XIX, e entre

todos o Código Civil de 1867, vieram depois

consagrar e que, em boa parte, não representam

senão a confirmação de soluções que já eram

familiares aos juristas e aos tribunais portugueses


• BRASIL COLÔNIA (1500- 1822)

• 1- Os primeiros habitantes do Brasil: modelo tribal

• - Organização social da tribo se baseia em uma estrutura igualitária, sem a dominação de um ou outro segmento;

• - Mesmo que a divisão de tarefas leve as pessoas a exercerem funções diferentes, o trabalho e o seu produto são sempre coletivos;

• - O poder de comando é exercido é exercido pelo chefe guerreiro (o principal) ou o feiticeiro, que possuem prestígio e merecem a confiança do grupo, e a chefia representa o desejo da comunidade;

• - O sobrenatural permeia toda a realidade vivida e o sagrado se manifesta na explicação da origem divina da agricultura, nos males, na natureza, nas danças e nos desenhos;

• - A importância dos ritos e da tradição oral como forma de garantir a sobrevivência do grupo;

• - A divisão do trabalho era baseada na idade e no sexo. Homens caçavam, guerreavam e preparavam o terreno para o plantio; as mulheres cuidavam da agricultura, do preparo dos alimentos e da feitura de cestas e objetos;

História do Direito no Brasil Prof. Dra. Maurides Macêdo

• A produção de alguns produtos agrícolas como a mandioca e o milho, buscava assegurar estritamente o que era para o consumo;

• - O casamento era preferencialmente realizado na forma avuncular (matrimônio do tio materno com a sobrinha), mas era possível casamento fora do núcleo familiar, recurso utilizado para assegurar alianças, nesse caso, o noivo era obrigado a prestar serviços ao pai, tios e irmãos da noiva;

• - De modo geral não havia a concepção de virgindade, mas após o casamento a fidelidade da mulher era mais cobrada que a do homem. Casar era tão simples quanto separar, após a declaração de ambas as partes estava feito;

• - A poligamia era permitida e dava prestígio ao homem; alguns grupos aceitavam a poliandria;

• - Todas as relações sociais eram reguladas pelo parentesco que podia ser matrilinear (considerados parentes apenas os de linha materna), patrilinear (parentes apenas os do lado do pai) ou bilateral, o parentesco existindo de ambos os lados.


História do Direito no Brasil

• As disputas entre espanhóis e portugueses pelo direito de terras a serem descobertas:

• 1 Ação do Papa nos litígios entre espanhóis e portugueses:

• - Demarcação da Bula Papal, sobre as terras a serem descobertas a oeste da Europa: Bula Inter Coetera (1493), Tratado de Tordesilhas (1494) ambas estabeleciam o direito territorial da Espanha e de Portugal das terras existentes a partir de um traçado a 100 léguas, corrigido para 370 léguas, a oeste das Ilhas de Cabo Verde, tudo o que estivesse a oeste seria da Espanha e a leste seria de Portugal;

• - Reação contrária ao tratado pelo rei da França Francisco I: Adão legou o mundo a Portugal e Espanha?



• 2 Atraso no início da colonização do Brasil:

• - Embora oficialmente os portugueses se apossaram

do território brasileiro em 1500, somente 30 anos

depois que inicia-se a colonização. Motivos: os

elevados lucros auferidos por Portugal, do seu

comercio com as Índias Orientais, e os esforços

necessários para manter sua dominação nessa região,

ameaçada por outras nações européias; a descoberta

de ouro e prata nas terras da América espanhola leva

os portugueses a considerar que deveria haver

minérios também na parte da América portuguesa; a

ameaça das invasões estrangeiras no Brasil.



• 3- Modelo de colonização adotado pelos portugueses

no Brasil: Capitanias hereditárias e governo geral:

• - A falta de recursos da monarquia portuguesa para a

colonização do Brasil gera a opção pelo modelo de

privatização, ou seja, doação de pedaços de terras com

usufruto hereditário para portugueses, os quais ficavam

encarregados dos investimentos de colonização;

• - Fundação em 1532 por Martim Afonso de Souza da

primeira Vila do Brasil, chamada de São Vicente;

• - D. João III, em 1534 divide a colônia brasileira em 15

grandes lotes de terra: as capitanias, a pessoa que

recebia era chamada de donatário.


Governos Gerais e o Regimento:

O fracasso do sistema de capitanias hereditárias leva o reino português a implantar outra orientação político-administrativa na colônia. Assim, em 1548, foi implantado o sistema de governos gerais, com normas estabelecidas em um documento real denominado de Regimento.

Regimentos. Os regimentos disciplinavam os diversos cargos da administração pública, O Regimento de 1548 criou o sistema de governo geral. Cabia ao Governador Geral: coordenar a defesa da terra contra os ataques, instalando fortes, armando os colonos. Doar sesmarias, facilitar o estabelecimento de engenhos de cana, montar expedições de exploração ao interior da terra e proteger os interesses metropolitanos em relação aos produtos monopólios da coroa e aos impostos, além de auxiliar na catequese dos índios.


• Características do sistema de governo geral: administração centralizada com representantes da coroa em apoio aos capitães donatários;

• - Outras modalidades de aplicação da lei:

• Cartas Régias, continham resoluções do rei destinadas às autoridades públicas (Carta Régia de 1808 dispondo sobre a abertura dos portos brasileiros ao livre comércio com o exterior); as Cartas de Lei, eram normas de caráter geral (Carta de Lei de 1815 elevando o Brasil à categoria de Reino );

• Alvarás, eram normas de caráter específico, de vigência temporária (Alvará de 1808 criando o Banco do Brasil ).

• Outros cargos administrativos, cada qual com seu regimento próprio:

• Provedor Mor da Fazenda, cuidava dos impostos e de prover cargos;

• Capitão Mor da Costa, com atribuições de defesa;

• Ouvidor Mor, com função jurídica e administrativa.

• Confusão na competência entre os poderes: muitas vezes as atribuições estabelecidas entre os poderes se sobrepunham, dependendo da personalidade daqueles que o exerciam.

• Poderes do Ouvidor Mor: Assume atribuições judiciárias como examinar conflitos de jurisdição em grau de recurso de apelação, limitar o excesso de jurisdição dos donatários, emitir alvarás para soltura dos culpados em crimes, guardar provisão sobre dinheiro de pessoas já falecidas, cativos e ausentes.

• Erros português na colonização brasileira: copiar e aplicar os sistemas de Leis do reino português no Brasil; centralizar o poder nas capitais , tornando difícil a aplicação da lei em tão vasto território;


Cargos jurídicos nas Vilas:

• Ouvidor;

• Juiz Ordinário ou da Terra (não eram bacharéis em direito, eram eleitos pelos “homens bons” da Câmara Municipal);

• Juiz de Fora (bacharéis em direito, nomeados pelo rei, podiam substituir os juizes ordinários);

• Juiz de Vintena (juiz de paz em localidades com até 20 famílias);

• Almotacéis (tinham por função a apreciação de litígios sobre

servidão urbana e crimes praticados por funcionários corruptos);

• Juiz de Órfãos (julgavam causas referentes aos interesses dos

menores, inventários e tutorias).

• Juiz de Sesmaria (julgamento de questões envolvendo terras;

• Juizes Alvazis dos Avençais e dos Judeus (julgavam questões havidas entre funcionários régios e entre judeus)


• Legislação específica para a região das Minas: O Código Mineiro de 1603 e 1618 e o Regimento de 1702;

• - O Código Mineiro de 1603 e 1618: todos os súditos do rei podiam extrair livremente o ouro, desde que reservassem para a Real Fazenda a quinta parte do produto; autorizava a criação das Casas de Fundição para fundir o metal encontrado em barras, depois de deduzido o imposto; demarcava as terras “minerais”; criava o cargo de Provedor para a região aurífera, e cobrança dos impostos.

• - Regimento de 1702: alterou os códigos anteriores e traçou as linhas básicas do sistema até o fim do período colonial. Criou uma administração na região das Minas subordinada diretamente à Coroa portuguesa e desligada do governo geral. Criou a Intendência das Minas com amplos poderes: policiamento da mineração, fiscalização e direção das explorações, cobrança dos impostos, e aplicação da lei.


• Criou o cargo de Superintendente com atribuições jurídicas mais amplas e defesas dos interesses da Metrópole. Criação de formas fiscalizadoras para garantir o pagamento dos quintos e impedir o contrabando do ouro em pó, como os Registros, localizados nas saídas das regiões mineradoras. Criação do sistema de impostos baseados na cobrança per capita de escravos utilizados na mineração, e por fim, em 1751 foi adotado o sistema de cotas anuais ,com o estabelecimento de um mínimo a ser pago, considerado pela população muito alto e difícil de ser cumprido, o que levou à Derrama (cobrança dos impostos atrasados) . A cobrança da derrama de 1789, deu origem a revolta da população na capitania de Minas Gerais, chamada de Conjuração Mineira.


• Primeiros documentos jurídicos no sistema de capitanias hereditárias:

• - Cartas de Doação e de Foral: documentos que regulavam do sistema de capitanias hereditárias;

• - Carta de Doação: concedia ao donatário a posse hereditária da capitania. O direito de posse não significava direito de propriedade ou seja o donatário não era proprietário da capitania, mas tinha o direito de ocupá-la e administrá-la;

• -A Carta Foral: estabelecia os direitos e os deveres dos donatários:

• - Direitos dos donatários: criar vilas e distribuir terras a quem desejasse cultivá-las. Exercer autoridade no campo administrativo e judiciário, (podiam, inclusive, autorizar a pena de morte). Escravizar os índios. Receber a vigésima parte dos lucros sobre o comércio do pau-brasil, Nomeação de autoridades administrativas e juizes

• - Direitos do rei de Portugal: monopólio da exploração do pau-brasil; dez por cento dos lucros de todos os produtos da terra; um quinto sobre metais e pedras preciosas que fossem encontrados; cunhagem das moedas que circulassem no Brasil;


• 1-Primeira Instância:

• Formada por Juizes Singulares =>

• Ouvidores, Juizes Ordinários, Juízes Especiais (Juizes de Vintena, Juízes de Fora, Juízes de Órfãos. Juízes de Sesmarias.

• 2-Segunda Instância: Tribunal de Relação => Juizes Colegiados => apreciavam os recursos ou embargos seus membros designavam-se Desembargadores => suas decisões eram designadas Acórdãos.

• 3-Tribunal de Justiça Superior => Casa de Suplicação (uma espécie de Tribunal de Apelação)

• 4- Desembargo do Paço => ( embora tenha vindo p/ o Brasil em 1808 foi pouco conhecido aqui)=> Conselho institucionalizado e a esfera mais elevada de Jurisdição => cabia –lhe assessoria para todos os assuntos de Justiça e administração legal; causas de mérito especial que houvessem exaurido todos os outros meios de acordo pudessem ser levadas até esse órgão; elaboração e correção da legislação; designação, promoção e avaliação do desempenho dos magistrados.


• IMPÉRIO

• Primeiro Documento Normativo após a Independência:

• Constituição Imperial de 1824

• Ato Adicional de 1834

• Código Criminal de 1830 => Redigido segundo a melhor doutrina clássica penal se afinou com espírito liberal da época. Foi um avanço se comparado aos processos cruéis das Ordenações. Conservou a pena de morte que mais tarde foi transformada em prisão perpétua. Orientou-se pelo princípio da legalidade (proporcionalidade entre o crime e a pena), pelo princípio da personalidade das penas (aplicação da pena incidir exclusivamente no condenado, não se estendendo aos seus descendentes).

• Tanto a Constituição de 1824 como o Código Criminal de 1830 => omissos em relação aos direitos de índios e negros escravos.



• A legislação oitocentista é uma legislação

“envergonhada” => pois não considerava o escravo

como pessoa civil sujeita de direitos => O formalismo

oficial ocultava uma postura “autoritária e etnocêntrica”

dessa legislação.

• Os índios são totalmente esquecidos e os escravos

negros omitido totalmente na legislação civil e tratados

na lei criminal. Em relação aos negros as penas de

trabalhos forçados em galés e as de morte foram

substituídas pela de açoites, para que o seu dono não

sofresse prejuízo (nesse caso a direção da norma é a

proteção da propriedade do senhor, não a pessoa do

apenado).


• Código de Processo Criminal 1832 e sua reforma de 1841=> reforçava as instituições liberais existentes => juiz de paz

• Juiz de Paz => eleitos, tinham atribuições policiais e criminais tinham poderes para atuar na formação da culpa dos acusados, antes do julgamento, e também de julgar certas infrações menores 9dando termos de bem viver aos vadios, mendigos, bêbados, por vício, meretrizes escandalosas e baderneiros)=> as infrações da alçada dos juizes da alçada do Juiz de paz eram chamadas de “crimes de polícia”. As demais infrações eram julgadas pelos juízes criminais. Com esse código além dos juizes de paz eleitos constavam os juízes municipais e juizes de Direito nomeados e jurados, alistados anualmente por uma junta composta do juiz de paz, do pároco e do presidente da Câmara Municipal, dentre os cidadãos que podiam ser eleitores. Este código acabou com as devassas, transformou as querelas em queixas, tornando-se a denúncia o meio de ação do Ministério Público. A iniciativa do processo – ex officio – era mantida para todos os casos em que era cabível a denúncia.



• Reforma de 1841 =>. Conservadora =>

instituiu o chefe de polícia nas atribuições

de justiça.

• Código Comercial de 1850 => refletia as

melhores idéias de direito comercial porém

já nasceu envelhecido sem conhecer as

estradas de ferro nem a navegação a vapor

• Regulamento de 737 => Processo

Comercial (linhas gerais do processo de

execução e dos recursos cabíveis)



• Tentativas de Codificação Civil

• 1o => Esboço de Teixeira de Freitas

1860

• 2o => Projeto do senador Nabuco de

Araújo 1872

• 3o Projeto de Felício dos Santos 1881

• 4o Projeto de Coelho Rodrigues 1890

• 5o Projeto de Clóvis Beviláqua 1899


• Projeto de Clóvis Beviláqua 1899• Integrante da escola do Recife,influenciado pelo Código Civil

Alemão;

• “ O Código Civil:

MÉRITOS:

• Rigor metodológico;

• Sistematização técnico –formal

• Avanços sobre a obsoleta legislação portuguesa anterior

CRÍTICAS:

Avesso as grandes inovações sociais que já se infiltrava na legislação dos países mais avançados;

Refletia a mentalidade patriarcal, individualista e machistas de uma sociedade agrária preconceituosa, presa aos interesses dos grandes fazendeiros de café, dos propritários de terras e de uma gananciosa burguesia mercantil


• O Código Civil de1916• Promulgado em 1º de janeiro de 1916, converteu-se na lei

3.071/16, entrou em vigor em 1º de Janeiro de 1917.Alei 3.

725/17 fez reparos na redação sem modificar seu conteúdo.

• O CC/1916=> seguiu o exemplo do BGB alemão=> contou c/ :

• Uma Parte Geral (reguladora das noções e relações jurídicas

entre pessoas, bens e fatos jurídicos);

• Uma Parte Especial (disciplinando Direito de Família, Reais,

Obrigações e Sucessões).

• Veio precedido de uma Lei de Introdução

• A Lei de Introdução foi substituída pelo Decreto-lei N. 4.

657/42 => a ainda vigente LICC => para solução de conflitos

intertemporais e de Direito Internacional Privado


• Seguiu a tendência da dualidade do direito privado, pois não tratou de matéria comercial.

• A matéria Comercial foi objeto de um código autônomo no Código Comercial.

• Várias leis do Código Civil foram modificadas a partir da evolução da sociedade brasileira:

Ex. os prazos de prescrição (Lei n. 2437/19550;

Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977.

• A dificuldade de se proceder a uma reforma generalizada de nosso C.C. desencadeou o fenômeno da descentalização ou descodificação do Direito Civil com a proliferação de Estatutos e leis especiais que disciplinariam não somente as nova

exigências da sociedade industrializada mas também velhas figuras que se alteram com o decorrer do tempo.


O NOVO CÓDIGO CIVIL 2002 (LEI N. 10.406 DE 10

DE JANEIRO DE 2002)

• Em 1969 foi criada uma nova comissão para

rever o Código Civil => Sob a coordenação de

Miguel Reale apresentou anteprojeto em 1972;

• 1975 se transformou em projeto de Lei n. 634

• 1984 Após anos de debate foi aprovado o prjeto e

transformado em Projeto de Lei n. 634/B

• Com Ricardo Fiuza=> o projeto sofre adequações

constitucionais e legais c/ sua revisão e

finalmente foi aprovado em 10/01/2002

• O novo CC => unifica parcialmente o Direito Privado =>

(obrigações civis e comerciais):

Lei de Introdução; Parte Geral; Parte Especial; Livro

Complementar

• Parte Geral=>. Das pessoas (art. 1º ao 78); Dos bens (art. 79

ao 103); Dos fatos Jurídicos (art. 104 ao 232);

• Parte Especial => Do Direito das Obrigações (art.ao 233ao

965); Do Direito de Empresa (art. 966 ao 1.195); Do Direito

das Coisas (art. 1196 ao 1510); Do Direito de Família (art.

1511ao 1783); Do Direito das Sucessões (art. 1784 ao 2027)

• Livro Complementar=>Das disposições Finais e

Transitórias

• (art. 2028 ao 2046)

david, rené. os grandes sistemas do direito contemporâneo...

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