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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO”LATO SENSU”

DAS PROVAS NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

BRASILEIRO

Por: Sergio Marques de Brito

Orientador

Prof. Dr. Jean Alves Pereira Almeida

Rio de Janeiro

2007

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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

POS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

DAS PROVAS NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

BRASILEIRO

Trabalho de Monografia

apresentado ao Curso de Pós-

Graduação em Direito

Processual Civil, da

Universidade Cândido Mendes,

Projeto a Vez do Mestre, como

requisito para complemento do

curso.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a minha mãe Cenira,

pela dedicação e amor

patrocinado até o último dia de

sua vida.

À minha esposa Patrícia, e aos

nossos filhos, Dafné, Driele e

Junior, pela compreensão e

carinho do convívio.

Aos amigos, Dr. Jose de Souza

Alves e Dr. Moises de Menezes

Amorim, pela confiança

depositada e pelo exemplo

proporcionado.

Aos colegas de turma pelo

incentivo de sempre.

Aos Mestres, que no transcorrer

do curso, sempre com a mais

alta compreensão e sabedoria

nos seus ensinamentos.

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DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia a minha

esposa Patrícia e aos meus

filhos; Dafne, Driele e Júnior.

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RESUMO

A presente monografia tem por objetivo apresentar uma matéria muito

controvertida no Direito Processual Civil em relação às provas.

As provas representam para nós como uma oportunidade de ver

aprofundada a matéria no processo civil, incluindo estudos e julgamentos das

cortes brasileiras na matéria sem descuido da doutrina dominante, que visa ao

estudo pormenorizado dos elementos constitutivos em matéria probatória, as

conseqüências que atingirão as partes do processo e, sobretudo, ao final,

reconhecimento do ônus da parte com fim de demonstrar o direito pretendido,

utilizando-se do recurso probatório em suas diferentes modalidades.

A pertinência desta pesquisa teórica e prática, mesclando-se ao longo

de todo o trabalho, tem por objetivo demonstrar as diferentes hipóteses em que os

princípios diretivos da matéria de prova ocorrem, quase sempre influindo no

resultado final da lide.

Cabe esclarecer que todas as matérias de provas devem ser utilizadas

com intuito de terem como objetivo elucidar a natureza jurídica das mesmas,

podendo fornecer subsídios notáveis para uma visão mais abrangente de nosso

objeto de investigação.

É importante aqui frisar que, a despeito de se privilegiar uma ou outra

posição doutrinária, deve-se ter em mente o fato de ser da índole do processo civil

a predominância da matéria fática.

Como referência doutrinária, cito o grande professor Nelson Nery

Junior, que milita em São Paulo no Direito Processual Civil.

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O referido professor é autor de vários livros debatendo a matéria

relativa a prova no Direito Processual Civil e a minha monografia, será baseada

nos termos abordados por este professor, com debates e discussões sobre a

matéria.

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METODOLOGIA

A metodologia utilizada nesta monografia visa a compreensão das diversas problemáticas que envolvem as provas no Direito Processual Civil. As pesquisas efetuadas junto as Doutrinas e as Jurisprudências dominantes visam sempre os esclarecimentos quanto ao conceito e limitações das provas a serem utilizadas em determinado processo, seja ele de conhecimento, cautelar ou de execução. A proposta desta monografia é de sempre demonstrar a adequar a correta utilização em sua aplicação diante de todo direito a ser debatido na sua prática do dia a dia forense. Autores renomados estarão figurando em teses e demonstrações através de exemplos práticos apresentados deste trabalho. Espero sempre, que esta simples monografia traga algo de bom, para fins de aprofundamento na matéria do presente trabalho.

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SUMÁRIO

1- INTRODUÇÃO 10 CAPÍTULO I 2- PRESSUPOSTOS TEÓRICOS 2.1- Conceito de prova 12 2.2- Objetivo e função da prova: sua significação na área processual civil 15 2.3- O papel do Juiz na apreciação da prova 17 CAPÍTULO II 3- ÔNUS DA PROVA 3.1- Regras do ônus da prova 21 3.2- Aplicação dessas regras 23 CAPÍTULO III 4- AS MODALIDADES DE PROVAS NO PROCESSO CIVIL 4.1- Depoimento Pessoal 26 4.2- A Prova Testemunhal 28 4.3- A Contradita no Processo Civil 30 4.4- A Prova Documental 31 4.5- Da Prova Pericial 33 4.6- Da Prova Emprestada 35 4.7- Da Confissão 36 4.8- Da Exibição de Documentos ou coisa 38 4.9- Da Inspeção Judicial 39

9 CAPÍTULO IV 5- DOS SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA 5.1- Da Livre Convicção 40 5.2- Da Prova Legal ou Tarifada 40 5.3- Da Persuasão Racional 41 5.3.1- Das Presunções 41 5.3.2- Dos Indícios 42 5.3.3- Das Máximas de Experiência 42 CONCLUSÃO 43 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 46 JURISPRUDÊNCIAS 47 ÍNDICE 51 FOLHA DE AVALIAÇÃO 54

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1. INTRODUÇÃO

A presente monografia, que representa para nós uma

oportunidade de ver aprofundada a matéria referente às provas no Direito

Processual Civil, incluído estudos e julgados das cortes especializadas

brasileira na matéria, sem descuido da doutrina e da jurisprudência

dominante, visa ao estudo pormenorizado dos elementos constitutivos da

matéria probatória, as conseqüências que atingirão as partes do processo

e, sobretudo, ao final, reconhecimento do ônus da parte com fim de

demonstrar o direito pretendido, utilizando-se recurso probatório em suas

diferentes modalidades.

A pertinência desta revisão teórica e prática, mesclando-se ao

longo de todo trabalho, tem objetivo demonstrar as diferentes hipóteses em

que os princípios diretivos da matéria de prova ocorrem, quase sempre

influindo no resultado final da lide.

Ainda, o papel do juiz na direção do processo é de relevante

importância para sua instrução, uma vez que no direito processual moderno

lhe é dada ampla liberdade na condução e direção da relação processual,

razão pela qual veremos como Estado/Juiz pode e deve posicionar-se

dentro desta.

A segunda e terceira parte do estudo versará, especificamente,

sobre o ônus da prova e a variedade tipológica, respectivamente. A

abordagem que se pretende desdobrar permitirá focalizar a matéria sobre o

aspecto das conseqüências que a prova que foi produzida e aquela que se

deixou de se produzir.

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Com relação à metodologia utilizada, cabe esclarecer que foram

evitadas no desenvolvimento da monografia as denominadas notas de

rodapé, e, assim sendo, as remissões às fontes literárias e

julgados(consultados nesta oportunidade) foram indicados entre

parênteses, de maneira sucinta, possibilitando ao leitor identificar os outros

dados bibliográficos presentes na seção final do trabalho. Sob este aspecto,

procurou-se seguir um princípio metodológico já consagrado na tradição

anglo-saxônica.

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CAPÍTULO I

2. PRESSUPOSTOS TEÓRICOS

2.1 – CONCEITO DE PROVA

Na linguagem corrente, prova é sinônimo de ensaio,

experimento, confrontação. No dicionário de língua portuguesa organizado

por Aurélio Buarque de Holanda Ferreira o termo é definido como “aquilo

que atesta a verocidade ou a autenticidade de alguma coisa,

demonstração evidente”. Para Caldas Aulete o significado é “aquilo que

positiva a veracidade de uma proposição ou a realidade de um fato”. Já

para Nelson Nery Junior(Código de Processo Civil Comentado, Ed. Rt, Ano:

2006, pág. 331), as provas são meios processuais ou materiais

considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a

verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico.

Numa ou noutra definição tem-se que “a prova é meio para

atestar a verdade ou a autenticidade de um fato de maneira positiva e

evidente”.

Na acepção jurídica, prova é o meio legal empregado no

processo para efeito de ministrar ao órgão judicante os elementos de

convicção necessários ao julgamento. É essa definição que, ao nosso ver,

dever ser tomada em consideração quando se procede a um estudo do

objeto, finalidade e tipologia das provas no campo do direito processual

civil.

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Os notórios processualistas brasileiros e estrangeiros- Gabriel de

Resende, João Monteiro, Léo Rosemberg, Jônatas Milhomens, Coqueijo

Costa, entre outros, são unânimes em sublinhar a diversidade de sentidos e

que são conferidos ao vocábulo no terreno da técnica e da teoria jurídica.

Ora a atividade probatória é designada pela prova, ora pelo meio

empregado, ora pela ação de provar, ora pelo modo de faze-lo, ora pelo

resultado do trabalho probatório, ou seja, “o fenômeno psíquico de

certeza gerada no espírito do destinatário da prova”.

No Código de Processo Civil é possível constatar a variedade de

acepções do vocábulo em apreço. No art 333 e incisos do CPC, nos

informa de quem é o ônus probatório, ou seja, autor e réu.

Para Nelson Nery Junior, a palavra “ônus de prova”, vem do latim

ônus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Para este processualista,

não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não

atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição

para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na

forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte.

Outro jurista renomado, o Dr. Luiz Fux, ministro do STJ, nos

informa em seu entendimento(Curso de Direito Processual Civil, Ed.

Forense 2004, pág. 692) que “a atividade probatória tem como objeto a

prova, vocábulo utilizado em processo para significar a “atividade em si”, “o

resultado dessa atividade” ou, ainda, o “objeto dessa atividade”. Por essa

razão é que se alude à “prova oral”, ao “ônus da prova” e ao “ato de provar

em si”.

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Moacyr Amaral Santos, em seu trabalho fundamental titulado de

Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, estabelece a distinção entre

duas espécies básicas de prova, a prova objetiva e a subjetiva, distinção

essa que chama a atenção para o caráter duplo de conhecimento da

verdade dos fatos deduzidos em juízo. A prova subjetiva é “aquela que se

forma no espírito do juiz, seu principal destinatário, quanto à verdade dos

fatos. A prova, então, consiste na convicção que as provas produzidas no

processo geram no espírito do juiz quanto à existência ou inexistência dos

fatos(Moacyr Amaral Santos, 1989, pág. 329).

É importante frisar que a prova também entendida como meio de

controle das preposições formuladas em juízo pelos litigantes, nunca terá

seu conceito plenamente apreendido por quem quer que seja, se ela não for

estudada e posta em relação com o conteúdo lógico da sentença.

Para Nelson Nery Junior(Código de Processo Civil Comentado,

Ed. RT, 2006, pág. 527), provas são meios processuais ou materiais

considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a

verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico. É da

substância do direito material apontar as hipóteses em que se exige a prova

legal que corresponde à forma do negócio jurídico, um dos elementos de

sua essência(CC 104)-, bem como a forma como podem ser provados os

fatos jurídicos que não exigem forma especial(CC 212). É da substância do

direito processual fornecer o rol dos meios de provas admitidos no

processo, a discriminação pormenorizada da forma e do momento de sua

produção, bem como a forma e os limites de sua avaliação pelo julgador.

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2.2- OBJETIVO E FUNÇÃO DA PROVA: SUA SIGNIFICAÇÃO NA ÁREA

PROCESSUAL CIVIL

Com base nas considerações anteriores, torna-se bastante

simples a constatação de que a prova tem por finalidade convencer o

julgador da exist6encia de um direito ou da veracidade de um fato. Assim

sendo, constituem objeto da prova as alegações de fato em ao os

fatos alegados. Provam-se fatos relevantes, pertinentes e controvertidos.

Por uma questão de economia processual, de lógica jurídica e de

realidade técnica, os fatos que admitem prova serão, tão somente, os fatos

controvertidos. O professor Moacyr Amaral Santos, acrescenta que, para

serem suscetíveis de prova, além de relevantes, os fatos devem ser

determinados, ou seja, apresentados com características suficientes para

se distinguir de quaisquer outros.

Dispensam qualquer gênero de prova:

a) os fatos notórios, em outras palavras, aqueles que são conhecidos de

todos;

b) os fatos impertinentes estranhos à causa;

c) os fatos irrelevantes, assim considerados aqueles que, apesar de

pertencerem a causa, não influem na decisão;

d) os incontroversos(confessados ou admitidos por ambas as partes);

e) aqueles que sejam cobertos por presunção legal de existência ou de

veracidade(o que se acha disposto no art. 334, e incisos do CPC e;

f) ou dos impossíveis-ainda que se admita a prova dos fatos improváveis.

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É importante sublinhar que, para que o juiz recuse a prova

requerida sobre fato admitido pela parte adversa, é preciso ter sido essa

admissão total, sem restrições, de molde a não poderem valer suas

reticências, para, em outro momento processual, serem derrubadas

alegações contrárias.

Vale também afirmar que, para ser admitido, o meio de prova

deve ser adequado ao seu objeto.

Nesta sessão da presente monografia, é também indispensável

registrar a importância das presunções legais que amparam os fatos, as

quais podem ser absolutas ou relativas. As absolutas(júris et de júris), como

o próprio nome nos faz ver, são aquelas irrefutáveis. Tentemos ilustrar está

questão:- se vamos dar entrada numa ação de alimentos para filhos

menores, teremos que juntar obrigatoriamente as suas certidões de

nascimento, neste caso, as provas absolutas serão as certidões de

nascimento.

As presunções relativas(júris tantum), dispensam provas que se

façam valer como soi acontecer com as pretensões júris et de júris.

Entretanto, contrariamente a estas, admitem prova de contrário, produzida

pela parte contra a qual a presunção existe.

É possível concluir que os fatos normais, comuns, ordinários

tenham a seu favor a presunção de autenticidade, ficando a prova

reservada para os fatos anormais, incomuns e extraordinários. É o que se

pode condensar no princípio ontológico da teoria das provas, segundo o

qual o ordinário se presume, o extraordinário se prova.

Esse entre outros princípios gerais que formam a teoria das

provas e constituem objeto de estudo no Direito Processual Civil.

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2.3- O PAPEL DO JUIZ: A APRECIAÇÃO DA PROVA

Em nosso modo de ver, qualquer abordagem da atuação do juiz,

deve assentar-se numa clara compreensão da valorização da prova.

São fundamentalmente os sistemas de apreciação da prova que

podem ser abrigados pelos diferentes ordenamentos processuais nos

países civilizados. O primeiro é o da prova legal, sistema no qual a lei fixa

de maneira pormenorizada o valor a ser atribuído a cada meio de prova. O

segundo corresponde ao da valoração secundum conscientiam, em que a

lei deixa ao juiz integral liberdade de avaliação. O terceiro é o conhecido

sistema da persuasão racional, ou do livre convencimento, neste, com

efeito, o juiz forma livremente seu convencimento, mas de acordo com os

critérios racionais que devem ser indicados.

Foi justamente este o sistema adotado no Direito Processual Civil

Brasileiro, conforme fica evidenciado pelo art. 131, do CPC, que passamos

a transcrever:

“O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias

constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes mas deverá

indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento”.

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Quanto ao artigo acima citado, diz Nelson Nery Junior(Código de

Processo Civil Comentado, Ed.RT, 2006, pág. 340), que prova legal é o

limite do convencimento motivado. Quando a lei estabelece que somente

por determinado meio se prova um fato, é vedado ao juiz considera-lo

provado por outro meio, por mais especial que seja. O estado de pessoa,

por exemplo, diz o processualista, somente se prova mediante certidão do

cartório de registro civil. Não pode o juiz considerar provado casamento,

quando a demonstração desse fato tiver sido feita por testemunhas ou

documentos que não a certidão de registro civil. Já na valorização da

prova, o juiz pode dar à prova o valor que entender adequado, podendo

considerar o depoimento de testemunha superior a escritura pública(RT

500/180). Evidentemente, há limitação ao princípio do livre convencimento

quanto à prova legal, pois o ordenamento jurídico não permite que outro

meio de prova a ela se contraponha. Por outro lado, no livre

convencimento, o juiz é soberano na análise das provas produzidas nos

autos. Deve decidir de acordo com o seu convencimento. Cumpre o

magistrado dar razões de seu convencimento, pois decisão sem

fundamentação é nula pleno iure(CF 93 IX).

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Importa considerar que a interpretação do artigo 157 do Código

de Processo Penal “o juiz formará a sua convicção pela livre apreciação da

prova”- deve ser norteada por esta regra explícita. Tal liberdade de

convicção aqui sublinhada não significa formação arbitrária. Em verdade, o

convencimento do juiz, que decide tão-somente com base nos elementos

do processo, deve ser motivado, não podendo o julgador desprezar as

regras legais por ventura existentes(vide, a propósito o inciso IV do art. 334,

do CPC, e os arts. 158 e 167 do CPP), assim como as máximas de

experiência, o que está disposto no artigo 335 do CPC. Assim sendo, no

sistema do devido processo legal, persuasão racional significa

“convencimento formado com liberdade intelectual, mas sempre apoiado na

prova constante dos autos e acompanhado do dever de fornecer a

motivação dos caminhos do raciocínio que conduziram o juiz a

conclusão(Cintra, Grinover & Dinamarco, 1990;313).

Na apreciação da prova feita, o juiz continua munido de muita

liberdade. Tal liberdade começa efetivamente com sua intervenção direta

na produção dos elementos comprobatórios das alegações em jogo e do

feito. Ela termina, por sua vez, na apreciação ampla da prova reunida nos

autos.

A tendência geral escolhida pela Doutrina, pela Jurisprudência e

pela legislação nos paises modernos onde o direito tem evoluído de

maneira notável, é a de que pode apreciar a prova do processo com

elasticidade.

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O Juiz de Direito, não se comporta, nem poderá comportar-se, na

apreciação da prova, como um farmacêutico que tem que pesar venenos

com a objetividade que o perigo lhe exige. Quando aprecia os elementos de

convicção do processo, o juiz que, acima de tudo, focaliza-os através do

seu prisma temperamental, deformando-os na medida de seus próprios

defeitos e de suas qualidades.

De acordo com este dispositivo legal, o julgador em questão irá,

inclusive, velar “pelo andamento rápido das causas, podendo determinar

qualquer diligência necessária aos esclarecimentos delas”. Sabemos que

compete às partes, que dão o impulso inicial do processo, requerer tudo

que julgarem necessário em defesa de suas alegações, entretanto, a figura

do juiz, no processo civil, não tem a passividade de quem só se movimenta

ou se manifesta quando provocado pela parte. A lei faculta-lhe tomar a

iniciativa, no sentido de determinar diligências(iura novit cúria), ou produzir

provas que julgar indispensável ao aparecimento da verdade. De fato,

conforme nos informa o artigo 440, do CPC, “o juiz, de ofício ou a

requerimento da parte, pode em qualquer fase do processo

inspecionar pessoas ou coisas a fim de se esclarecer sobre fato que

se interessa à decisão da causa”. Acrescente-se que as partes, por sua

vez, têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e

fazendo observações que considerem do interesse para causa(vide

parágrafo único do art. 442, do CPC). Vale aqui lembrar, a propósito, o

antigo brocardo: “narra mihi factum debo tibes ius”.

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CAPÍTULO II

3.- O ÔNUS DA PROVA E O DOMÍNIO DO PROCESSO CIVIL

3.1- REGRAS DO ÔNUS DA PROVA

Entende-se basicamente por ônus da prova a exigência que a lei

faz um dos litigantes para a demonstração dos fatos alegados. Consiste,

portanto, na necessidade de provar, na qual se encontra uma das partes,

para possivelmente vencer a causa. Em matéria de fatos e atos jurídicos,

não apenas o autor, mas também o réu, provam as respectivas alegações.

É, no entanto, mais do que evidente que tendo sido produzida a

prova, se torna irrelevante indagar quem a produziu, o fundamental é tão-

somente “verificar se os fatos relevantes foram provados(princípio da

aquisição”)”.(Cintra, Grinover & Dinarmarco, 1990: 312).

Essas considerações iniciais permitem por si só uma visão mais

clara da natureza e da importância das regras do ônus da prova. Estas

foram magistralmente resumidas por Moacyr Amaral Santos, no rastro dos

ensinamentos de GIUSEPPE CHIOVENDA, em suas Primeiras Linhas de

Direito Processual Civil, Ed. São Paulo, Saraiva, 1989, 3o Vol, quando diz

que:

1a) Compete, em regra, a cada uma das partes fornecer os elementos

de prova das alegações que fizer. Ao autor cabe a prova dos fatos dos

quais deduz o seu direito; ao réu a prova dos fatos que, de modo

direto, ou indireto, atestam a inexist6encia daquele(prova contrária,

contraprova). O ônus da prova incumbe ei qui dicit.

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2a ) Compete, em regra, ao autor do fato constitutivo e ao réu a prova

do fato extintivo, impeditivo ou modificativo. Essa regra reafirma a

anterior, quanto ao autor, e atribui o ônus da prova ao réu que se

defende por meio de exceção, no sentido amplo. Réus in excipiendo fit

actor.”(Moacyr Amaral Santos, 1989: 347)”.

O art. 333, do CPC, dispõe que a prova das alegações incumbe

à parte que o fizer, o ônus é de que alega o fato; o princípio em questão é

de que o fato argüido pela parte deve ser provado por quem o argüi.

Quanto ao conceito de ônus da prova, nos ensina o

processualista Nelson Nery Junior(Código de Processo Civil Comentado,

Ed. RT, 2006, pág. 530), que esta palavra vem do latim, onus, que quer

dizer carga, fardo, peso, gravame. Diz o mesmo, que não existe obrigação

que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus

de provar coloca a parte em desvantajosa posição para obtenção do ganho

de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é

ônus da condição de parte.

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3.2- APLICAÇÃO DESSAS REGRAS

As aplicações das duas regras anteriormente focalizadas podem

ser reconhecidas no domínio particular do processo civil e, em consonância

como sistema de defesa adotado pelo réu, elas seguem as diretrizes que

explicaremos no desenvolvimento desta subseção.

1a ) O réu nega pura e simplesmente os fatos alegados pelo

autor(lembra-se, à propósito, a regra compreendida no inciso II, do art. 333,

do CPC. “Se o réu, na contestação, negar o fato alegado pelo autor, a este

incumbirá o ônus da prova”. Ocorre ai negativa absoluta ou

indeterminada, uma vem que o réu não tem fatos para provar. Conforme

nos esclarece Moacyr Amaral Santos(Moacyr Amaral Santos, 1989:348),

cabe ao autor “dar a prova dos fatos em que se baseou a sua pretensão,

porque não os provando não encontrará o juiz elementos para concluir pela

verdade deles”.

2a ) Em lugar de produzir uma negativa absoluta, o réu alega fatos que

redundem na alegação dos fatos que alega e ao autor caberá fazer a

contraprova ou prova em contrário.

3a ) O réu deixa de contestar o fato afirmado pelo autor. Conforme estatui o

art. 302 do CPC, os fatos não impugnados são por presunção havidos

como verdadeiros, ficando o autor fora do ônus de prova-los. Neste caso, o

autor irá sofrer da inobservância do ônus de contestar(de impugnar).

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4a ) O réu reconhece o fato alegado pelo autor. Trata-se não da questão de

fato mas sim de mera questão de direito a ser resolvida. Importa ressaltar

que essa conclusão não pode ser aplicada naquelas ações que versam

sobre relações jurídicas indisponíveis(a exemplo das ações de estado) e

em todas as situações em que as circunstâncias da causa convencerem o

juiz de que o autor como o réu se valeram do processo para realizarem ato

simulado ou alcançarem fim vedado por lei – o que se acha disposto no art.

129 do CPC.

5º) O réu reconhece o fato constitutivo da demanda, mas alega dato

impeditivo, extintivo, modificativo do fato constitutivo ou a ocorrência de

outros que lhe obste os efeitos. Neste caso, compete ao réu provar sua

exceção. (vide o inciso II, ART. 333 do CPC).

O processo civil segue, nesses pontos, o processo ordinário.

Vale tornar a lembrar que, na forma do art.333, o ônus da prova incumbe a

quem houver feito a alegação. No entanto, como isso não é direito do

adversário, nem chega-a rigor-a ser obrigação do interessado, trata-se

somente de um risco processual que a parte sofre.

Com efeito, nada impede que o juiz, no esclarecimento da

verdade, promova a produção da prova que a parte não conseguiu fazer. O

papel do juiz é intervir na fase probatória, não em benefício das partes que

não conseguiram provar suas alegações, mas antes em favor do direito, do

Estado e da paz social, tornando manifesto e assegurando a todo o império

da verdade e da justiça.

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3.3- CONVENÇÃO SOBRE O ÔNUS DA PROVA E O PROCESSO CIVIL

Ao processo civil aplica-se as convenções que regulamentarem o

ônus da prova e estão no parágrafo único do art. 333 do CPC:

“É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da

prova quando:

I – recair sobre direito indisponível;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”

Tais convenções que disciplinam a matéria de modo diverso

daquele estabelecido no art. 333 do CPC são admissíveis excluindo-se

duas hipóteses:

Quando versas a lide sobre direitos indisponíveis, visto que, não

podendo a parte confessar os fatos, não poderá igualmente dispor sobre

sua prova, ou então, quando matéria se converter em questão de fato a

ser apreciada e decidida pelo juiz, considerando-se convenção capaz de

tornar o exercício do direito excessivamente difícil.

Nesse segundo caso ao juiz compete, à luz dos princípios da

equidade, resolver caso por caso.

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CAPÍTULO III

4.- AS MODALIDADES DE PROVAS NO PROCESSO CIVIL

4.1- DEPOIMENTO PESSOAL

No Processo civil, conforme disposto no art. 342, nos informa

que:

“O juiz pode, de oficio, em qualquer fase do processo, determinar o

comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos

da causa”.

No primeiro passo, devemos entender o que significa

interrogatório no direito processual.

Interrogatório é o mecanismo que se vale o juiz para aclarar

pontos do processo que ele repute importantes para a decisão da causa.

Durante o interrogatório, pode sobrevir a confissão da parte, mas não é da

essência do interrogatório, como o é do depoimento pessoal, a obtenção

da confissão.

O titulo mencionado, ou seja, do depoimento pessoal, está

equivocadamente mencionado, pois a redação do artigo nos informa de

interrogatório pessoal e não depoimento.

Uma vez presentes os litigantes, o juiz, diante da inexistência de

acordo procurará ouvi-los em depoimentos pessoais. Esses assumem o

relevante papel de instrumento processual destinado ao interrogatório das

partes em Juízo.

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O depoimento pessoal é o meio para se obter a confissão da

parte, a qual consiste no reconhecimento de um fato contra si alegado(vide,

a propósito, o art. 348 do CPC).

Convém sublinhar que a confissão extraída do depoimento

pessoal valorizada no processo civil é denominada provocada, ao passo

que aquela manifestada por petição é chamada: espontânea uma vez que

ela é arrancada do próprio depoimento.

No que diz respeito ao domínio do processo civil é importante

assinalar que o menor de 18 (dezoito) anos e maior que 14 (quatorze) anos

se assistido pode confessar e, assim sendo, pode prestar depoimento

pessoal.

Cabe recordar o conceito dado ao depoimento pessoal pelo

processualista Nelson Nery Junior(Código de Processo Civil Comentado,

Ed. RT, 2006, pág. 540), este professor entende que depoimento pessoal é

o meio de prova que tem como principal finalidade fazer com que a parte

que o requeriu obtenha a confissão, espontânea ou provocada, d parte

contrária sobre fatos relevantes à solução da causa.

Nos termos do art. 130 do CPC, pode o juiz determinar a

realização das provas que repute necessárias à instrução do processo. O

interrogatório da parte pode ser ordenado com base no poder cautelar geral

do juiz. O juiz deve procurar não quebrar o principio da igualdade das

partes, determinando a ouvida de todas as partes e não de apenas uma ou

algumas, a não ser que, pelas circunstâncias do processo, a ouvida das

duas partes não se mostre conveniente ou necessária.

A parte que, expressamente intimada não compareceu a

audiência na qual deveria depor poderá ter contra ele a pena de confissão.

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4.2- A PROVA TESTEMUNHAL

Diz o processualista Luiz Fux, que distingue-se essa modalidade

de prova oral do depoimento pessoal pelo fato de que os esclarecimentos

são trazidos a juízo por pessoa estranha ou litígio. Exatamente por não ser

parte e, portanto, estranho, é que legítima a prova testemunhal. O

testemunho consiste na narração do que a testemunha viu ou ouviu, sentiu

etc. ;por isso, em clássica sede doutrinária, já se afirmou que a testemunha

declara em juízo ” fatos percebidos pelos sentidos “ , que são consideradas

segundo jargão forense, “ os olhos e os ouvidos da justiça “ . Por outro

lado, “ consectário da importância dos sentidos “ na aferição do depoimento

da testemunha é a “ incapacidade de testemunhar em posta ao cego e o

surdo quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhe faltam “ (art.

405, inciso IV, do CPC).

Por outro lado, diz Sérgio Sahione Fadel, que a prova

testemunhal é espécie de prova oral. O código de processo civil em vigor

preleciona que ela é feita, a requerimento das partes, ou ex-officio pelo juiz,

com a tomada do depoimento de pessoas que não sejam impedidas,

incapazes ou suspeitas.

Admitem-se estes elementos identificadores da testemunha a

que julgada meio de prova consistente na declaração de uma pessoa física-

diferente das partes – sobre fatos e atos controvertidos entre os litigantes:

a) Trata-se de pessoas físicas, não se admitindo o testemunho de

pessoas jurídicas, esta com efeito, pode apenas prestar informações as

quais, no entanto, se insere na prova documental;

b) É sempre uma pessoa estranha ao feito, não se confundindo com as

partes;

29

c) Deve ter conhecimento dos fatos litigiosos, de modo direto ou indireto, a

fim de atestar os fatos;

d) Deve ser capaz de depor, preenchendo, conseqüentemente,

determinados requisitos.

No modo de ver de especialista do porte de Mozart Victor

Russomano não deveriam ser admitido(ser levar em conta a natureza ou

posição sócio-afetiva dos depoentes) depoimentos de valores significantes

meramente informativos.

Vale ressaltar a necessidade de não se confundir, com vistas a

uma precisa compreensão do referido artigo 400 do CPC, testemunha

inábio com testemunha defeituosa. Conforme nos esclarece Délio

Maranhão, nas Instituições de Direito do Trabalho, a testemunha inábio não

pode depor, ao passo que a simplesmente defeituosa é ouvida atribuindo o

juiz às suas declarações o mérito que possa ter. Assim sendo, não podem

ser admitida em juízo como testemunhas as pessoas a que se referem o

reconhecido art. 142 do Código Civil.

O juiz pode recusar ou indeferir perguntas irrelevantes,

impertinentes, bem como exigir acareação em caso de depoimentos

conflitantes.

Também deve-se ter-em-mente que no Processo Civil o surdo-

mudo pode testemunhar sobre o que viu e o cego sobre o que ouviu.

Admite-se, por outro lado, a prova testemunhal fornecida por estrangeiro

desde que acompanhado de intérprete.

30

4.3- CONTRADITA NO PROCESSO CIVIL

No Processo Civil pode o advogado da parte interessada na

eventualidade de se tratar de testemunha incapaz, impedida, ou suspeita,

argüir sua contradita. Esta corresponde, portanto, ao ato pelo qual o

advogado da parte contra qual foi arrolada a testemunha, denunciar seu

impedimento, incapacidade, suspeição ou interesse na demanda.

De acordo com o disposto no art. 414, parágrafo 1º, do CPC, a

contradita é argüida antes de tomada do depoimento da testemunha. Uma

vez acolhida a contradita a testemunha será dispensada. O professor

amador Paes de Almeida, em seu Curso Prático de Processo do Trabalho,

conclui que em tal hipótese “ poderá o advogado da parte que a arrolou

requerer que se consigne, no ato da audiência, o seu protesto, ato que no

Processo Civil consigna o inconformismo da parte, ensejando a argüição da

questão no recurso de ordinário(apelação).

Caso seja deferida a contradita poderá ser formulado protesto

idêntico àquele referido a pouco, pelo advogado da parte que a levantou.

Na oportunidade de sua argüição, cabe aqui sublinhar, o advogado que a

formulou pode fazer prova da sua alegação, inclusive com documentos e

testemunhas, em número não superior a três, as quais são ouvidas em

separado.

Convém salientar, que as testemunhas são ouvidas logo após a

tomada dos depoimentos pessoais das partes, ou seja, do autor ou do réu.

Numa etapa preliminar, ouve-se as testemunhas do autor e, a seguir,as do

réu. Na mesma oportunidade, após as indagações que o juiz entender

necessárias podem os advogados das partes, por intermédio do

magistrado, formular suas perguntas.

31

4.4- A PROVA DOCUMENTAL

O documento é a prova histórico-real, uma vez que representa

através de objetos físicos, fatos e acontecimentos pretéritos.

Na sua acepção processual, é qualquer escrito que as partes ou

terceiros trazem ao processo em defesa de suas pretensões,e que possa

servir de prova de atos ou fatos de qualquer natureza.

A prova documental classifica-se quanto a origem e forma.

Quanto a origem, os documentos são: públicos e particulares ; quanto a

forma, podem ser: originais e fotocópias.

Considera-se, a propósito, a seguinte classificação dos

documento com valor da prova:

a)Prova Pré-constituída – quando feitos com intuito de serem utilizados num

processo judicial;

b)Casual – embora outro fosse o motivo de sua elaboração, vieram a ser

utilizados em juízo. Obsoleta, mas útil, é a classificação dos documentos.

b.a)Ad solenitetem – revestem-se de formas especiais exigidas por lei, para

a validade do ato jurídico;

b.b)Ad-probatienem tatum(úteis) – não há exigência de forma específica.

Na opinião de Sergio Sahione Fadel, os documentos em termos

de prova pré-constituída representam “a mais válida, eficaz e inquestionável

exteriorização ou representação material da ocorrência de um fato ou da

celebração de um contrato”(Fadel, 1987, vol. I, 599).

32

É fundamenta processo civil, alcançarmos uma compreensão no

que diz os art. 364 a 399, do CPC. Estes de um lado, prelecionam que os

documentos só são aceitos se estiverem no original ou em certidão

autenticada, ou quando conferida a respectiva pública-forma, ou cópia

perante o juiz ou tribunal. Por outro lado, os referidos artigos procuram

sublinhar que se faz indispensável que a documentação exigida pela parte

esteja redigida em língua portuguesa. Com efeito, no processo civil, os

documentos escritos em língua estrangeira devem ser anexados

juntamente com a tradução oficial que o interessado tenha previamente

providenciado. Toma-se por princípio que o documento apresentado em

língua estrangeira deve ser liminarmente rejeitado.

A juntada de documentos por parte do autor deverá ser feita com

a petição inicial e, por parte do réu com a contestação(defesa). Cabe notar

que é admissível proceder-se a juntada posterior de documento que

estejam relacionados com fatos supervenientes. Em ambas as hipóteses, é

fundamental que se dê vista à parte contrária pois, do contrário, poderá o

processo ser anulado pela instância superior, tendo em vista, o princípio do

contraditório e da ampla defesa prevista na Constituição Federal.

Em virtude da aplicação do CPC, estando o documento em poder

da parte contrária, o juiz poderá ordenar a sua exibição, contanto que, o

interessado formule pedido nesse sentido, individualizando o documento,

assinalando a finalidade da prova e indicando os fatos relacionados com os

documentos cuja exibição se pretenda, não sem detalhar as circunstâncias

em que se fundar para afirmar que o documento existe e se encontra em

poder da parte contrária.

33

Conforme observa o prof. Amador Paes de Almeida “a

recusa na exibição positivado que a parte possui o documento, implica

admitir como verdadeiros os fatos que, por meio deste, se pretendia

prova”(Almeida, 1991, 165).

4.5- DA PROVA PERICIAL

Para o prof. Milhomens, podemos suprir as deficiências inerentes

às provas testemunhal e documental, a prova pericial é aquela que se

realiza por intermédio de pessoa dotada de conhecimentos especiais,

chamadas pelo juiz para auxilia-lo na percepção, observação, interpretação

de certos fatos da causa, na descoberta da realidade(Milhomens, 1986,

pág. 554).

Segundo o disposto no art. 145, do CPC, “quando a prova do fato

depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por

perito, segundo o disposto no art. 421, do CPC”.

Nos informa o prof. Nelson Nery Junior(Código de Processo Civil

Comentado, Ed. RT, 2006, pág. 565), que o objeto da prova pericial é o fato

ou os fatos que forem alegados na inicial ou na contestação que carecerem

de perícia para sua cabal demonstração. Se a alegação do fato surgiu

durante o processo, de forma fugaz e pouco consistente, apenas como

recurso de retórica, não pode ter o condão de impor a necessidade de

produção de prova.

34

O prof. Luiz Fuz(Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense,

2004, pág. 729) nos informa, e, reforça o ensinamento feito acima pelo prof.

Nelson Nery Junior, que os fatos objeto da prova nem sempre podem ser

revelados através da simples palavra da testemunha ou documento

acostado. Há casos em que a apuração de um fato depende de

conhecimento técnico aferível mediante contato com pessoa ou coisa(art.

145, do CPC). Nessas hipóteses, realiza-se a vistoria de determinada coisa,

examina-se pessoa ou procede-se uma apuração denominada avaliação.

Conforme observa-se, a prova pericial é uma prova que

demanda especial conhecimento técnico. A esse meio de prova a lei

denomina perícia.

Na perícia, há declaração de ciência na medida em que o perito

relata no seu laudo as percepções colhidas. O perito encerra, também,

afirmação de juízo no parecer que emite, auxiliando o juiz na interpretação

e apreciação dos fatos da causa, por isso é que se afirma que ele atua

como expert percipiendi e deducendi.

35

4.6- DA PROVA EMPRESTADA

A prova emprestada é a que provém de outro processo.

Está assente da Doutrina que a prova feita num processo, pode

ser usada legitimamente num outro processo, é mister que tenha sido

produzida entre as mesmas partes ou entre partes diversas desde que as

questões ou fatos controvertidos sejam idênticos. É indispensável,

outrossim, que na produção dessa prova tenha sido respeitada a lei,

notadamente o princípio do contraditório e da ampla defesa, previstos em

nossa Constituição Federal.

Outra hipótese de prova emprestada é da prova saída dos autos

de processo criminal, cuja valorização despende da sua maior ou menor

sintonia com as demais reunidas no processo civil. Mas, tem importância

destacada a confissão feita no processo criminal que se harmonize com as

provas carreadas aos autos do processo civil.

Na apreciação da prova emprestada, o juiz há de agir com

cautela. Aceitando-a para formar seu convencimento, tem de examina-la no

conjunto das provas produzidas.

É muito comum dois ou mais litigantes reivindicarem em

processos distintos determinada prova, que poderá ser até mesmo uma

prova pericial, para valer-se de um outro processo em andamento.

A cópia por certidão do respectivo laudo pericial constituirá prova

emprestada de boa qualidade, se o réu, depois de formular seus quesitos,

teve a oportunidade de falar sobre a conclusão do perito.

Tal laudo não deixa de ser prova emprestada de boa qualidade,

sobretudo se o réu, noutra ação, não se opôs a ela.

36

4.7-DA CONFISSÃO

Confessar é admitir como verdadeiros fatos relativos à pretensão

formulada pela parte adversa em desfavor dos interesses do confitente,

esta é a redação dada pelo artigo 348 do CPC.

É sempre bom observar que a confissão só tem validade se

corroborada com as outras provas nos autos.

E, também não vale em juízo confissão referente a bens

indisponíveis, conforme nos diz o artigo 351, do CPC.

A confissão pode ser JUDICIAL ou EXTRAJUDICIAL.

A confissão judicial é aquela produzida em juízo, podendo ser

engendrada por escrito ou através de depoimento voluntário, ela se divide

em dois tipos: espontânea e provocada.

Para Nelson Nery Junior(Código de Processo Civil Comentado,

Ed. RT, 2006, pág. 543), há apenas duas formas de confissão em processo

civil, uma é da confissão espontânea e outra da confissão provocada.

A confissão espontânea é feita a qualquer tempo, desde que

assim requeira a parte. A respeito deste ato, será lavrado termo nos autos

do processo. Durante o depoimento, também espontaneamente pode a

parte confessar enquanto depõe, tudo constando do termo do depoimento

da parte.

A confissão provocada é feita por provocação do juiz inquiridor,

pois pode a parte confessar durante o depoimento ou interrogatório, será

também tomada no termo do depoimento ou interrogatório.

37

A confissão extrajudicial é feita por escrito e avaliada segundo as

regras da prova documental e, por isso, não substitui a prova escrita exigida

como substância do ato.

38

4.8- DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA

Preceitua o artigo 335, que o juiz pode ordenar que a parte exiba

documento ou coisa, que se ache em seu poder.

Para Nelson Nery Junior(Código de Processo Civil Comentado,

Ed. RT, 2006, pág. 544), a ordem do juiz deve ter destinatário o objetos

certos, pois é ônus do requerente demonstrar ao juiz que seu pedido tem

fundamento e consistência.

Já para o prof. Luiz Fux(Curso de Direito Processual Civil, ED.

Forense, 2004, pág. 713) o dever de colaborar com a justiça pertine as

partes e aos terceiros. Como consectário, todo e qualquer documento de

interesse para o desate da causa deve ser exibido em juízo,

voluntariamente ou coactamente.

É preciso esclarecer que a coisa a ser exibida tende a ser móvel,

pois ser foi imóvel não será exibição e sim vistoria.

39

4.9- DA INSPEÇÃO JUDICIAL

Para Ricardo de Oliveira Paes Barreto(Curso de Direito

Processual Civil, Ed. Renovar, 2002, pág. 239), é a prova de constatação

de situações envolvendo coisas ou pessoas através do juiz pessoalmente,

podendo ser assistido por perito de sua confiança, em havendo

necessidade de conhecimentos técnicos específicos(arts. 440 e 441 do

CPC), ocasião em eventual ônus caberá à parte autora ou, havendo

inversão do ônus, à parte ré.

Pode ser realizada de ofício ou a requerimento das partes,

embora seja facultado ao juiz indeferir sua produção, sem que isto venha a

incidir em cerceamento de defesa. As partes participarão, de uma forma ou

de outra, do ato de inspeção determinado, porém desde que regularmente

intimadas, sob pena de nulidade, cabendo formulação de perguntas e, ao

final, lavrando-se auto circunstanciado de constatação, por todos assinado,

para juntada aos autos(art. 443, do CPC).

Já para Luiz Arlindo Feriani(Manual de Direito Processual Civil,

Ed. BOOKSELLER, 2000, pág. 272, o juiz, de ofício ou a requerimento das

partes, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou

coisas, a fim de se esclarecer a respeito do fato que interessa à decisão do

litígio. Constitui-se um meio facultativo, segundo o critério do juiz, não o

obrigando a lei.

40

CAPÍTULO IV

5.- DOS SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA

Para acolher ou deixar de acolher o pedido feito pelo autor,

considerando a resistência eventualmente oposta pelo réu, o juiz deve

examinar os fatos alegados pelas partes e avaliar as provas produzidas por

elas.

No sistema processual civil, três são as modalidades que

direcionam ao magistrado a conclusão para fins de avaliação da prova:

a) da livre convicção;

b) da prova legal ou tarifada e;

c) da persuasão racional.

Devemos entender cada uma dela.

5.1- DA LIVRE CONVICÇÃO

Por este sistema o juiz deve valer-se de critérios íntimos, não se

prendendo ao que consta dos autos e não necessitando, portanto,

estabelecer relação entre a sua decisão e aquilo que transparece da prova

produzida no processo.

5.2- DA PROVA LEGAL OU TARIFADA

Este sistema nos informa exatamente com exigência oposta ao

da livre apreciação das provas, cada uma delas possui um determinado

peso, vinculando o juiz para o resultado, dependendo da maior dosimetria

em favor de uma, ou de outra parte.

41

5.3- DA PERSUASÃO RACIONAL

Este sistema de persuasão racional resultou da combinação dos

outros dois e é adotado modernamente. Por ele o juiz é livre para a

apreciação das provas, mas fica vinculado a motivar ou fundamentar o seu

convencimento às provas produzidas dentro dos autos, conforme nos diz o

art. 131, do CPC.

Há ainda no dispositivo processual e também na jurisprudência,

outras formas menos importante das três acima apontadas que são: As

Presunções, os Indícios e as máximas de experiência do julgador, teremos

então, em breve relato quanto a estes:

5.3.1-DAS PRESUNÇÕES

Chama-se presunção uma maneira de raciocinar partindo-se de

um fato provado para se concluir a respeito da existência de outro, que é o

que realmente interessa para a decisão da lide.

As presunções podem decorrer da lei ou da própria experiência

de vida ou de conhecimento técnico específico.

As presunções legais podem ser absolutas, relativas e mistas.

As presunções absolutas não admitem prova em contrário.

As presunções relativas admitem prova em contrário, e, devem

ser usadas na ausência de presunção legal, e decorrem da observação

constante daquilo que normalmente acontece em determinadas

circunstâncias, ou resulta da aplicação das lei da natureza, ou da ciência,

do conhecimento do juiz ou, não sendo ele técnico, trazidas para os autos

pela prova pericial.

42

As presunções mistas admitem só uma certa prova pré-

estabelecida pela lei, em contrário.

5.3.2- DOS INDÍCIOS

Os indícios são circunstâncias de fato, das quais se deduz a

respeito da existência e modo de ser do fato principal ou constitutivo do

direito invocado.

5.3.2- DAS MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA

As máximas de experiência são aquelas encontradas no dia a dia

do magistrado. Nada mais é do que experiência de vida no decorrer do seu

trabalho.

Essas resultam da experiência que normalmente acontece, em

certas circunstâncias, pelo convívio em sociedade, ou pelas leis da

natureza ou das ciências, que passam a ser conhecidas por todos, inclusive

pelo juiz, como regras ou máximas de experiência, e podem ser definidas

como situações abstratas, sem relação direta com o caso concreto dos

autos, que decorrem da experiência obtida com a vida. Evidentemente, não

tem valor absoluto, como ocorre com certas presunções legais, uma vez

que dependem do caso específico, inclusive da própria evolução cultural ou

científica do ser humano.

43

CONCLUSÃO

Ao longo dos estudos empreendidos nas seções anteriores, foi

possível chegarmos a algumas conclusões básicas.

Os princípios gerais que informam a teoria da prova e constituem

o objeto de estudo do Direito Processual.

No Processo Civil à semelhança em que ocorrem nos processos

judiciais, os fatos apresentados por uma parte e contestados ou não

admitidos pela outra parte, caberá a parte que a produziu comprova-la.

Ficou evidenciado que algumas disposições legais, como, por

exemplo, àquela concernente à proibição de qualquer das partes que ainda

não depôs, de assistir ao interrogatório da outra(art. 334, do CPC).

A respeito da exigência legal acerca do ônus da prova(art. 333

do CPC), amplamente focalizado na presente monografia, nada obsta que

juiz, visando ao esclarecimento da verdade, promova a produção da prova

que a parte não conseguiu fazer. O juiz poderá determinar a produção de

determinada prova, independente do pedido das partes, ou qualquer outra

diligência necessária ao esclarecimento da verdade.

A celeridade que se deve imprimir ao processo civil, para atender

a seus relevantes fins e proporcionar pronta solução aos conflitos.

Em diversos artigos do CPC se pode atestar a presença normas

em que se busca facilitar a prova em juízo. E o que se observa, de modo no

art. 405 do CPC. Determinadas pessoas(amigo intimo, inimigo ou parente e

etc) não podem atuar diretamente como testemunhas, e o seu depoimento

fica restrito ao convencimento do juiz.

44

Não obstante assim poderem proceder, seus depoimentos tem

valor restrito e relativo, tidos como meramente informativos e sua eficácia

probante, e, evidentemente, inferior à força das declarações de

testemunhas compromissadas, pois para esta não pesa nenhuma

suspeição. Não é preciso que o juiz fique preso a nenhuma modalidade de

prova em especial, em que pese a relevância(poder-se-ia dizer científica)

da prova pericial. Assim sendo, à falta de outros elementos capazes de

formar o convencimento do juiz, o que consta da prova pericial deve

prevalecer para o deslinde da demanda.

De um modo simplista, pode-se dizer que a finalidade da prova

sempre será de consistir em convencer o juiz dos fatos da causa. A decisão

desse conceito, todavia, não revela o substrato íntimo da prova, os seus

aspectos subjetivos, por assim dizer, que não podem ser ignorados quando

se está a discorrer sobre o tema.

Com efeito, a prova se encontra ligada a atividades das partes,

em princípio, a estas incumbe demonstrar, na medida de seus interesses, a

autenticidade dos fatos alegados em seus arrazoados. Cabe aos litigantes,

assim, transportar para os autos, segundo os meios legalmente

admitidos(CF/88, art. 5o , LVI), a verdade dos fatos com base nos quais

formularam pretensões em juízo.

45

O ônus da prova significa, portanto, esse encargo que os

diversos sistemas processuais atribuem aos litigantes, no que à

reprodução, nos autos, dos fatos, tais como aconteceram no mundo

sensível. Circunstâncias diversas, contudo, fazem com que, muitas vezes, a

parte não se desincumba desse ônus, ou faça com ineficiência, o resultado

é que acaba por prevalecer, para os efeitos da entrega da prestação

jurisdicional, não a verdade real, ou seja, a que é constituída pelos fatos

efetivamente ocorridos, mas a que está materializada nos autos do

processo, ou seja, a verdade formal. Em situações como essa, aflora não

só a conseqüência desfavorável para a parte que não se desincumbiu de

encargo da prova, mas a distinção entre a verdade real e a meramente

formal.

46

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Almeida, Amador Paes de. Curso Prático de Processo do Trabalho-4a ed.,

Ed. Saraiva, 1991.

Cintra, Antonio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini & Dinamarco,

Cândido R.- Teoria Geral do Processo, 7a ed. São Paulo. Revista dos

Tribunais, 1990.

Fadel, Sergio Sahione-Código Processo Civil Ccomentado, 6a ed. Ed.

Forense, Rio de Janeiro, 1987.

Santos, Moacyr Amaral-Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 12a ed,

Ed. Saraiva, 1989, 3o Vol.

Feriani, Luiz Arlindo-Manual de Direito Processual Civil, 1a. ed, Ed.

Bookseller, 2000.

Barreto, Ricardo de Oliveira Paes-Curso de Direito Processual Civil, 1a. ed.

Renovar, 2002.

Fuz, Luiz-Curso de Direito Processual Civil- 2a. ed, Ed.Forense, 2004.

Junior, Nelson Nery-Código de Processo Civil Comentado, 9a ed, Ed.

Revista dos Tribunais, 2006.

47

DA JURISPRUSDÊNCIA SOBRE PROVAS

“O prazo estipulado pelo art. 407, do CPC, é válido para a audiência de

instrução e julgamento, e não para a audiência de justificação, ao

contraditar uma testemunha, cabe a quem alega provar, por meios de

documentos e testemunhas o alegado(AI 18348/180-TJGO-Rel. Des.

Geraldo Deusimar Alencar)”.

“Não manifestando a parte as suas irresignações na primeira oportunidade

em que eficazmente poderia ter alegado a intempestividade da

apresentação do rol de testemunhas, bem como o indeferimento de

contradita oposta, quedando-se inerte em interpor, opportuno tempore, o

cabente agravo de instrumento, dá-se a ocorrência da preclusão de tais

matérias, não se lhe permitindo a eventual utilização do artigo 516 do

CPC(Na AC 38982-6/188, TJGO-Rel. Des. Fenelon Teodoro Reis)”.

“A alegação de que o depoimento de uma testemunha de fora fosse

necessária para o esclarecimento de determinado fato, não constitui

cerceamento de defesa desde que o interessado não tenha providenciado a

sua inscrição antes do saneador, fazendo-o apenas quando já se

aproximava a audiência de instrução e julgamento, e não se diligenciou com

rapidez para cumprimento da carta precatória, devendo arcar com as

conseqüências de sua negligência. Inteligência do art. 338 do CPC.(AC

25972-8/188-TJGO, Rel. Des. Elcy Santos de Melo)”.

48

“Admite-se a substituição de testemunhas, uma vez comprovada a

mudança de residência, mesmo na inquirição por precatória, providência

que deve ser tentada perante o juiz deprecante.(AI 10383-6/180-TJGO-Rel.

Des. Jamil Pereira de Macedo)”.

“Revela-se desnecessária a oitiva de testemunha intensamente procurada e

não encontrada, porquanto a própria embargada juntou aos autos termo de

seu depoimento, prestado perante autoridade policial, que deve ser

considerada como prova emprestada. Além disso, como foram ouvidas três

testemunhas sobre o mesmo fato, está o juiz autorizado a dispensar as

demais nos termos do parágrafo único do art. 407 do CPC(AC

20000150007337-TJDF-Rel. Des. Jeronymo de Souza)”.

“Admitir como prova depoimentos prestados na Delegacia Policial, sem o

crivo do contraditório, por testemunhas das autoras, cujo direito à prova

testemunhal precluíra anteriormente, constitui verdadeira burla à norma do

art. 276 do CPC, que diz ser dever do autor, junto com a inicial, apresentar

desde logo o respectivo rol, mormente quando tal procedimento causou

evidente prejuízo à parte adversa.Recurso Especial conhecido e

provido(Resp 158192/RJ-STJ-Rel. Min. Waldemar Zveiter)”.

“Independente de haver ou não conexão é de se admitir a prova

emprestada, posto que prejuízo algum acarretará ao feito, podendo, até, se

constituir em elemento de convicção do magistrado, sob pena de acarretar

eventual cerceamento de defesa(AI 12645-6/186-TJGO-Rel. Des.Arivaldo

da Silva Chaves)”.

49

“O juiz não pode se sobrepor ao interesse das partes em conflito, se o

exame pericial vem esclarecer certos pontos, mormente quando é invocada

irregularidade na escrituração de livros e documentos da sociedade. Diante

da grave providência-exclusão do sócio, para o resguardo de eventual

injustiça é que se admite a ação anulatória da liberação tomada pela

sociedade e a reparação a que fará jus o excluído. Os interesses

econômicos e de natureza moral devem ficar devidamente esclarecidos,

assegurando-se a garantia do contraditório. Recurso provido em parte, a fim

de anular o processo a partir do indeferimento da prova pericial(RE

115.222-2/BA-STF-Rel. Min. Djaci Falcão)”.

“Requerida a realização da perícia, o pagamento dos honorários do expert

compete a quem a requereu. Impossibilidade de condicionar a subida de

recurso de apelação, da parte que não a requereu a prova, ao pagamento

do complemento dos honorários. Agravo provido.(AI 197216807-TJRS-Des.

Marco Aurélio dos Santos Caminha)”.

“A forma do depoimento pessoal, “mutatis mutandis”, segue a forma de

inquirição de testemunha, nos termos do art. 344 do CPC. Estando a parte

residindo em outro pais, seu depoimento será tomado através de carta

rogatória e, não, na sede de juízo em que esta sendo processada a causa,

salvo se acorde a mesma em comparecer(Resp 94551/RJ-STJ-Rel. Mi.

Sávio de Figueiredo Teixeira)”.

“Rejeita-se a preliminar de intempestividade do recurso, quando não

vislumbrando haver o recorrente ultrapassado o prazo para a sua

interposição. Mantem-se o despacho interlocutório que indefere pedido de

aplicação de pena de confissão, quando restar demonstrado que a

intimação pelo correio foi defeituosa, não sabendo se ela recaiu na pessoa

que prestaria o depoimento pessoal. Agravo improvido. Decisão unâmine(AI

313/96-TJSE-Rel. Des. Fernando Ribeiro Franco)”.

50

“Inapricáveis os efeitos da confissão ficta frente à revelia de uma das partes

rés se a outra, reconhecido o litisconsorte, contestou a ação. Aplicação do

art. 320, inc. I, do CPC(AC 197283492-TARS-Rrel. Des. Elaine Harzheim

Macedo)”.

“A pena de confissão, para ser aplicada, depende, além da advertência, da

intimação pessoal da parte para prestar o depoimento pessoal(Resp

54.809/MG-STJ-Rel. Min. Sávio de Figueiredo)”.

“O despacho que determina a citação e exibição em procedimento cautelar

previsto nos arts. 844 e 845, do CPC é de mero expediente, cabendo ao

requerido atende-lo ou justificar a recusa, e por isso contra o mesmo não

cabe agravo de instrumento(AI 251189-TJDF-Rel. Des. Deocleciona

Queiroga)”.

“O juiz é destinatário da final prova, cabendo-lhe indeferir pedido de

exibição de documento, mormente se este mostra-se irrelevante para o

deslinde da causa(AC 49102-9/188-TJGO-Rel. Des. Jaller Ferreira da

Costa)”.

“O juiz detém poder discricionário à concessão de liminat em ação

possessória, desde que configurados os pressupostos do art. 927, do CPC,

podendo valer-se de quaisquer meios à formação de sua convicção,

inclusive, procedendo “sponte sua”inspeção judicial(art. 440, do CPC0.

Inadimissível perpetrar defesa em fase de justificação prévia, inocorrendo

pois, seu cerceamento(AI 23232-0/180-TJGO-Rel. Des. Beatriz Figueiredo

Franco)”.

51

ÍNDICE

FOLHA DA ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 7

SUMÁRIO 8

INTRODUÇÃO 9

CAPÍTULO I

2-PRESSUPOSTOS TEÓRICOS

2.1-Conceito de prova 12

2.2-Objetivo e função da prova:sua significação na área processual civil 15

2.3-O papel do Juiz na apreciação da prova 17

CAPÍTULO II

3-ÔNUS DA PROVA

3.1-Regras do ônus da prova 21

3.2-Aplicação dessas regras 23

52

CAPÍTULO III

4-AS MODALIDADES DE PROVAS NO PROCESSO CIVIL

4.1-Depoimento Pessoal 26

4.2-A Prova Testemunhal 28

4.3-A Contradita no Processo Civil 30

4.4-A Prova Documental 31

4.5-Da Prova Pericial 33

4.6-Da Prova Emprestada 35

4.7-Da Confissão 36

4.8-Da Exibição de Documentos ou Coisa 38

4.9-Da Inspeção Judicial 39

CAPÍTULO IV

5-DOS SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA

5.1-Da Livre Convicção 40

5.2-Da Prova Legal ou Tarifada 40

5.3-Da Persuação Racional 41

5.4-Das Presunções 41

5.5-Dos Indícios 42

5.6-Das Máximas de Experiência 42

CONCLUSÃO 43

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 46

JURISPRUDÊNCIAS 47

53

ÍNDICE 51

FOLHA DE AVALIAÇÃO 54

54

FOLHA DE AVALIAÇÃO

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

AS PROVAS NO PROCESSO CIVIL BRASILIERO

SERGIO MARQUES DE BRITO

31/01/2007

AVALIADO POR: CONCEITO: