danos morais na internet -...
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
CARLOS ENOCK IHLE DE LIMA PEREIRA
DANOS MORAIS NA INTERNET
CURITIBA
2012
CARLOS ENOCK IHLE DE LIMA PEREIRA
DANOS MORAIS NA INTERNET
Trabalho de Conclusão de Curso apresentada ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em direito.
Orientador: Prof. Clayton Reis.
CURITIBA
2012
TERMO DE APROVAÇÃO
CARLOS ENOCK IHLE DE LIMA PEREIRA
DANOS MORAIS NA INTERNET
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel no Curso
de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
________________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografia do Curso de Direito da Faculdade de
Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Banca Examinadora: Orientador: _________________________________
Prof. Dr. Clayton Reis
Membro da Banca: _________________________________
Membro da Banca: _________________________________
Dedico este trabalho a minha mãe,
pela oportunidade de tornar real a
realização do sonho de cursar um
curso superior. A minha esposa e
meu filho, pela compreensão dos
momentos de convívio privados em
prol dos estudos.
Agradeço a Deus em primeiro lugar.
Agradeço ao meu orientador, o Prof. Dr.
Clayton Reis, pela inestimável orientação
e auxílio prestado na elaboração deste
trabalho, sua atenção e dedicação para
com seus orientandos, contribuem de
maneira fundamental para a completa
formação acadêmica.
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................................................... 6
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 7
CAPÍTULO I – FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. .............. 8
1.1 Histórico da responsabilidade Civil. Lei de Talião, Código de Hamurabi. ........................ 8
1.2 Conceitos de Dano Moral ....................................................................................................... 11
1.3 A Constituição Federal de 1988 – art. 5º, inc. V e X .......................................................... 13
1.4 Princípio da Restitutio in integrum ........................................................................................ 15
CAPÍTULO II – PRESSUPOSTOS FORMAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. .............. 16
2.1 Culpa .......................................................................................................................................... 16
2.2 Dano........................................................................................................................................... 18
2.3 Nexo de Causalidade .............................................................................................................. 20
2.4 A indenização ........................................................................................................................... 21
CAPÍTULO III – DANOS A IMAGEM ................................................................................... 22
3.1 Conceito .................................................................................................................................... 22
3.2 Tutela dos direitos da personalidade, ressarcimento por uso indevido da imagem ..... 24
3.3 Direitos da Personalidade ...................................................................................................... 26
CAPÍTULO IV – RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET ........................................... 27
4.1 Configuração de Danos morais na internet ......................................................................... 27
4.2 Quem deve ser responsabilizado .......................................................................................... 29
4.3 Meios probatórios .................................................................................................................... 32
CAPÍTULO V – LEGISLAÇÃO ATUAL E JURISPRUDÊNCIA ........................................... 35
5.1 Previsão legal ........................................................................................................................... 35
5.2 Necessidade de adaptação ou criação de normas específicas ....................................... 36
5.3 Jurisprudência, a posição dos Tribunais brasileiros ........................................................... 39
CONCLUSÃO...................................................................................................................... 44
REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 48
6
RESUMO
Considerando o uso cada vez mais frequente da internet nosso dia a dia,
mais casos de danos morais causados via internet ocorrem, o Brasil é um dos
países que mais possuem usuários no mundo, o grande número de usuários, a
velocidade com que as informações são trocadas, dificultam o controle.
A nossa legislação atual, vem sendo utilizada para penalizar quem causa
danos a outrem, e buscando dessa forma amenizar através das penalizações e
indenizações as vítimas. Ainda que não existam normas específicas sobre o assunto
a nossa legislação vem sendo muitas vezes utilizada de forma análoga.
Vários são os projetos de lei em fase de tramitação no Congresso Nacional,
que buscam regulamentar o uso da internet no Brasil, aplicar sanções aos
provedores, usuários, e definir a atuação do Poder Público. Há de se ter cuidado
para que não ocorram abusos na elaboração dessas leis, eventualmente causando
uma espécie de censura, com o controle prévio.
7
INTRODUÇÃO
A utilização da internet está crescendo a cada dia, sua ampla utilização
como forma de comunicação a distância, divulgação de notícias, divulgação e
comércio de produtos e serviços e fonte de pesquisa, todas essas funções fazem
com que se torne cada vez mais utilizada. Com a sua popularização os riscos pela
sua utilização acabam aumentando para o usuário, em virtude de crimes e danos
que pessoas inescrupulosas possam eventualmente causar.
A Ciência do Direito tem como um de seus fins ordenar o relacionamento
humano com a finalidade de garantir um convívio social pacífico. Portanto, as
relações formadas entre as pessoas via internet precisam ser regulamentadas sob a
ótica jurídica.
Não há no nosso ordenamento normas específicas para regulamentar as
relações na internet, a jurisprudência utiliza as normas vigentes e em muitos casos a
aplicando de forma análoga aos casos concretos.
O presente trabalho busca apresentar as características dos danos morais
quando causados por meio da internet, sua configuração, meios de prova, quem
deve ser responsabilizado, a necessidade de adaptação das normas atuais a esses
danos, ou a criação de normas específicas. Para tanto, necessário se faz um
delineamento histórico da responsabilidade civil e seus conceitos para então
adentrar no tema em específico.
Por fim será feito uma análise de julgados referente ao tema em específico,
os entendimentos em comum, e eventuais divergências de entendimento,
demonstrando como nossas cortes estão tratando o tema.
8
CAPÍTULO I – FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.
1.1 Histórico da responsabilidade Civil. Lei de Talião, Código de Hamurabi.
Historicamente a origem da responsabilidade civil não fazia distinção entre a
responsabilidade civil e a penal, a ideia de reparação inicial basicamente se dava
através da vingança privada pela autotutela, conforme dispunha a Lei de Talião não
se fazendo a correta distinção entre a gravidade do dano ou culpa e sua respectiva
penalização.
A chamada Lei de Talião é um dos principais pontos contidos no Código de
Hamurabi, onde fica estabelecida a equivalência da punição relacionada ao crime,
surgindo então a expressão “olho por olho, dente por dente”. Escrita pelo rei
Hammurabi, é uma das mais antigas leis registradas já encontradas, escrita na
Mesopotâmia por volta de 1700 a.C. Talhada em rocha, contém 282 artigos em
3.600 linhas.
Um dos principais objetivos do Código de Hamurabi, era que o reino fosse
juridicamente homogêneo, dessa forma garantindo que tivessem uma cultura
comum ou seja, unificar o reino através de um código que tivesse leis comuns a
todos. Dispondo sobre as principais regras e as consequentes formas de punições
em casos de descumprimento para eventos do cotidiano
A Lei das XII Tábuas, por volta de 450 a.C, instituiu o procedimento da auto
composição. Outro avanço importante garantido pela referida lei foi a substituição da
ideia de castigo como a única forma de penalização, introduzindo então as
chamadas penas de restituição ou retributivas, dessa forma buscou-se a redução
dos conflitos com a substituição por essas penas.
9
Um dos reflexos da adoção dessas medidas de justiça retributiva foi a
adoção de penas patrimoniais e tarifadas, onde o autor pagava a vítima pelo dano
causado seja através de moeda ou de produtos, pena essa imposta por um Pretor
nomeado que poderia ser privado ou público.
Com o passar do tempo a punição do autor do delito passou a ser somente
de responsabilidade do Poder Judiciário, abandonando-se então de forma gradativa
a ideia de que a pena privada teria o caráter de vingança pessoal. O Estado dessa
forma passa então a assumir exclusivamente como responsabilidade sua a função
de punir, e concomitantemente a função indenizatória.
O direito romano então já na sua fase republicana adotou chamada Lex
Aquilia de damnum por volta do ano 286 a.C, onde ficou estabelecido entre outras, a
necessidade da existência da culpa para que então se viabilizasse a reparação do
dano causado. Introduzindo com isso o conceito de culpa como elemento subjetivo
da responsabilidade. O dano imaterial ou moral passou a ser admitido somente na
última fase do direito romano.
A forma como era tratada a responsabilidade civil na codificação aquiliana
teve influência direta na primeira grande codificação moderna, o Código Civil
Francês de 1804, onde o agente causador do dano somente seria obrigado repará-lo
após a comprovação de sua culpa.
Outras teorias surgiram em função da dificuldade muitas vezes encontrada
em se demonstrar a culpa do agente. Nesse caso, a teoria da obrigação de meio e
resultado que adotou a teoria da culpa objetiva. Estabeleceu-se então o direito a
reparação sempre que ocorresse culpa ainda que leve do ofensor.
Posteriormente no Código Napoleão surgiu a noção da culpa in abstrato, a
distinção entre a culpa delitual e contratual, considerando que a responsabilidade
civil se funda na culpa como elemento essencial.
No Brasil seguindo as determinações da Constituição do Império vigente
então na época, surge o Código Criminal de 1830, que na verdade, era um código
civil e criminal. A reparação do dano era então condicionada a condenação criminal,
10
somente depois é que foi adotado o princípio da independência da jurisdição civil e
criminal.
Com o Código Civil de 1916 adotou-se a teoria subjetiva, onde somente
após a devida comprovação da culpa ou dolo do causador do dano é que ocorreria a
obrigatoriedade de reparação. Posteriormente, com o decorrer dos anos e o
consequente progresso e desenvolvimento industrial surgiu outras teorias, entre as
quais cabe destaque a chamada teoria do risco, sem substituir a teoria da culpa,
visava preencher eventuais lacunas deixadas pela teoria da culpa para a devida
proteção das vítimas de danos. A responsabilidade é então, segundo essa teoria,
encarada sob o aspecto objetivo, onde há o exercício de uma atividade perigosa
capaz de produzir o dano. O exercício dessa atividade de risco suplica para o agente
o dever da obrigação de reparar os danos que venham a resultar a terceiros,
independente da culpa, conforme nos diz o art,927, § único do Código Civil
Brasileiro.
Atualmente o novo Código Civil brasileiro de 20021, mantém o princípio da
responsabilidade com base na culpa assim definido no art.186, que em casos de
atos ilícitos decorrerem danos a outrem incorre na obrigação de indenizar.
Definindo o ato ilícito no art.186 e 187 do mesmo diploma legal,
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.2
1 BRASIL. Código Civil brasileiro. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm >. Acessado em 01 de julho de 2012.
2 BRASIL. Código Civil brasileiro. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Art. 186. Aquele que, por ação
ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm >. Acessado em 01 de julho de 2012.
11
A respeito dos atos ilícitos nos diz Ricardo Fiuza,
O ato ilícito é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem, criando o dever de repará-lo (STJ, Súmula 37). Logo, produz efeito jurídico, só que esse não é desejado pelo agente mais imposto pela lei.3
Já o artigo 187 do Código Civil brasileiro, fala do abuso de direito ou
exercício irregular de direito, nos casos onde ocorrem abusos de um direito, poder
ou coisa, que seja além do permitido ou ainda extrapole as limitações jurídicas, que
venham a lesar outrem, traz como efeito o dever de indenizar.
1.2 Conceitos de Dano Moral
A constatação do dano moral devido a sua característica subjetiva, não é de
fácil demonstração. Para tanto, o juiz ao analisar o caso concreto, leva em conta sua
personalidade subjetiva do homem médio de acordo com os acontecimentos
ocorridos na sociedade. Desta forma garantindo os direitos constitucionais à
personalidade, a imagem, nome e a privacidade para então dimensionar se for o
caso o “quantum indenizatório”.
A obrigação de reparar os danos está garantida pelos arts. 186 e 927 do
Código Civil Brasileiro, caracterizando os danos a outrem ainda que morais como
atos ilícitos.
O dano moral poderá inclusive ser cumulado com o dano material se os
mesmos se originarem do mesmo fato, assunto esse sumulado pelo STJ na súmula
374, que traz a seguinte redação, “são cumuláveis as indenizações por dano material
e dano moral oriundos do mesmo fato”.
Dano Moral portanto pode-se conceituar conforme leciona Yussef Cahali
como,
3 FIUZA. Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 5ªed. São Paulo: Saraiva 2006 p.160.
4 STJ. Súmula 37. Disponível em
<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0037.htm> Acessado em 03 de julho de 2012.
12
Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem
juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física
— dor-sensação, como a denomina Carpenter — nascida de uma
lesão material; seja a dor moral — dor-sentimento, de causa imaterial 5.
Vários são os conceitos encontrados em nossas doutrinas acerca do dano
moral, porém todas são unanimes ao lecionar que se trata de um dano imaterial de
ordem psíquica, que vem a atingir a personalidade da pessoa, seja a imagem, nome,
honra, privacidade e intimidade, podendo ocorrer o dano moral à pessoas jurídicas,
Silvio de Salvio Venosa nos traz o seguinte conceito,
Dano moral é o prejuízo que afeta o animo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí porque aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano 6.
Difícil, de ser mensurado, justamente por não se tratar de bens materiais e
sim de ordem psíquica, a dignidade das pessoas deve ser portanto respeitada,
tratada pela nossa Constituição Federal de 1988, no art.1º, inciso III, como um dos
princípios fundamentais, historicamente reconhecidos. Os romanos já o
consideravam como princípios fundamentais. Dessa forma, preleciona Clayton Reis
ao comentar que já eram considerados como princípios fundamentais,
A noção desse dever jurídico de respeitar a dignidade das pessoas decorre de três princípios fundamentais conhecidos no Direito Romano – honeste vivere (viver honestamente), alterum nom laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (de a cada um o que lhe é devido) - , que delinearam os novos paradigmas na direção da construção da pessoa – dignidade7.
5 CAHALI, Yussef Said. Dano e Indenização. São Paulo: RT, 1980, p.7. 6 VENOSA, Silvio de Sálvio. Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2010, p.49.
7 REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2010 p. 10.
13
Não se deve porém considerar qualquer dano como sendo de ordem moral,
evitando assim a chamada indústria do dano moral, cabendo aos nossos tribunais
decidir caso a caso, mensurando inclusive as situações de cabimento a justa
indenização.
1.3 A Constituição Federal de 1988 – art. 5º, inc. V e X
A Constituição Federal brasileira de 1988 consagrou entre outros o princípio
do direito fundamental do Estado Democrático e a dignidade da pessoa, art.1º, inciso
III da Constituição Federal8. Dessa forma, se passou a considerar o dano moral
como ofensa ao princípio da dignidade da pessoa, que é uma qualidade inerente a
cada ser humano e como princípio fundamental, garantindo assim os direitos
essenciais da pessoa como direito da personalidade.
Muito embora já fosse amplamente reconhecido na jurisprudência e
legislações anteriores, ganhou força após o advento da Constituição Federal
brasileira9, no seu art. 5º, inc. V e X garantido os direitos a intimidade, vida privada,
honra e imagem.
Anteriormente era tratado basicamente por analogia e somente após o
advento da Constituição de 1988 que expressamente se passou a referir a
intimidade e a vida privada, tornando-se portanto uma garantia real às pessoas que
sofrem qualquer tipo de lesões dessa natureza.
8 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília 5 de outubro de 1988. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana. Disponível em <http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao1988.html> Acessado em 04 de julho de 2012. 9 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília 5 de outubro de 1988.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Disponível em < http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao1988.html >. Acessado em 04 de julho de 2012.
14
Temos portanto reconhecidamente que o princípio da dignidade da pessoa
humana serve como base para que surgissem novos princípios também de igual
importância, devido a sua relevância, estão dispostos no início da Constituição
Federal brasileira de 1988. Princípios esses que visam a assegurar à pessoa a tutela
em face do autor em casos de situações degradantes, desumanos e vexatórios, seja
de ordem psíquica (moral) e material. José Afonso da Silva considera que a
dignidade da pessoa humana, “é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os
direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida” 10.
Portanto, foi somente após a Constituição Federal de 1988 que se passou a
ter expressa referencia à vida privada e à intimidade. Declarando no artigo 5º, inciso
X da Constituição Federal de 1988 a proteção desses direitos fundamentais.
De igual maneira, é considerado como um bem inviolável o direito a imagem,
visando o resguardo de sua imagem como um todo incluso sua intimidade e
privacidade, impedindo o seu uso indevido sem o prévio consentimento do titular.
Em face de todos esses avanços fundamentais visando garantir a correta
punição em face das violações causadas por danos morais é que nos diz Clayton
Reis sobre a Constituição,
Por tais razões, a Carta Magna de 1988 foi proclamada como “Constituição Cidadã”, um modelo de norma jurídica que se preocupa essencialmente, com a pessoa humana. O fato que o legislador constituinte foi extremamente sensível a esta realidade mundial, tanto em face da insuficiência desse instituto no sistema legislativo brasileiro como em razão da premente necessidade de institucionalizar a defesa do mais valioso patrimônio de que todos os seres humanos são detentores11.
Não há uma hierarquia entre os princípios e direitos fundamentais, em casos
onde possam ocorrer conflitos entre eles deverá ser analisado o caso concreto com
a devida ponderação, utilizando-se dos métodos interpretativos também conhecidos
como princípio da proporcionalidade, fazendo-se portanto a correta aplicação ao
caso concreto.
10
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2007 p. 105. 11
REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010 p.118.
15
Portanto, temos que o princípio da dignidade da pessoa humana é
considerado como pilar do Estado Democrático de direito brasileiro, impondo a
todos, coletividade e ao próprio Estado que a individualidade e o respeito a sua
inviolabilidade sejam respeitados.
1.4 Princípio da Restitutio in integrum
Atualmente o princípio que dita como é medida a responsabilidade civil, de
forma a garantir que o ressarcimento causado pelo dano, para que se possa
configurar como justo, deve ser proporcional ao agravo que foi sofrido pela vítima.
Trazendo assim definido no artigo 944 do Código Civil brasileiro, como a
indenização é medida de acordo com a extensão do dano, devendo portanto ser
medida a sua valoração de acordo com o dano sofrido comprovadamente pela
vítima.
Assim leciona Simone Gomes Rodrigues Casoretti citando Carlos Alberto
Bittar,
O dano é prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, traduzindo-se, se patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão de ação deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho pecuniário e moral. O dano pode referir-se à pessoa ou aos bens de terceiro (inclusive direitos), nos dois sentidos enunciados, patrimonial e moral – e em ambos- mas, especialmente nessa hipótese, deve ser determinado consoante critério objetivo, como pondera Barassi, e provado em concreto.12
Tem-se portanto que o Princípio da restitutio in integrum, significa a
reposição da vítima a situação anterior a causada pela lesão, podendo ocorrer,
através de uma reconstituição natural, ou seja, em casos onde ocorreu uma ofensa
através da imprensa, haja uma publicação posterior se retratando desfazendo dessa
forma o mau causado mediante a retratação pública, sendo nesse caso chamada
de sanção direta. Dessa forma busca-se chegar a restituição, porém muitas vezes
12
CASSORETTI. Simone Gomes Rodrigues. Comentários ao Código Civil. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009 p.1.246.
16
não sendo possível a reparação de forma natural, preleciona nesse sentido Maria
Helena Diniz,
No ressarcimento do dano moral, às vezes, ante a impossibilidade de reparação natural, isto é, da reconstituição natural, na restitutio in integrum, procurar-se-á, como ensina De Cupis, atingir uma "situação material correspondente.13
De forma indireta ocorre então a indenização, que deverá representar de
forma mais exata o possível o valor do prejuízo sofrido. Garantindo assim a vítima a
segurança de que será ressarcida do prejuízo sofrido, assim se restabelecendo, na
medida do possível o statu quo ante.
CAPÍTULO II – PRESSUPOSTOS FORMAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.
2.1 Culpa
A culpa é um dos requisitos fundamentais da responsabilidade civil, quando
o agente por ação, omissão de forma voluntária violar direito e causar dano à
outrem, comete ato ilícito.
Para que ocorra portanto a responsabilização, não basta que o agente tenha
cometido um fato que, não violar um direito (subjetivo) de outrem, ocasiona um
dano. Tendo a culpa papel fundamental na responsabilidade civil, juntamente com o
dano e o nexo causal requisitos essenciais da responsabilidade civil.
Sendo a culpa portanto, causada por uma conduta nos casos onde o agente
poderia ter agido de outro modo que não viesse a causar o dano, adotando medidas
que pudessem evitá-lo, seguindo o comportamento do homo medius, ou seja, do
homem médio, que prevê o mal e de forma precavida o evita. Quanto a
diferenciação da culpa e o dolo nos ensina a esse respeito Maria Helena Diniz,
13
DINIZ, Maria Helena. Revista Jurídica Consulex – no. 02 – jan/dez 1997. CD Rom
17
A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligencia ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter percebido seu ato nem medido as suas consequências14.
Podemos concluir que quando o dano é intencional ocorre com dolo. Ao
passo que, a culpa ocorre pela falta de cuidado ou diligencia do agente, se a causa
for imprevisível não se cogita a culpa. A previsibilidade deve ser analisada de acordo
com o grau e diligencia exigido do homo medius, com a obrigação da devida
atenção e diligencia. É medida pelos padrões médios de comportamento, sendo
assim a culpa não pode ser presumível devendo ser analisada no caso concreto.
A culpa decorre de uma conduta voluntária, envolvendo juízos de fato
baseados no estado psíquico do autor, sendo portanto o nexo de imputação
psicológica do ato ao agente. Podendo ser definida como a violação de um dever
jurídico, seja essa violação ocasionada por negligência, imprudência ou imperícia,
podendo ser por ação ou omissão.
Onde a negligência é ocasionada pela falta de atenção ou o devido cuidado
para evitar o dano, ocorrendo por omissão do agente; a imprudência é causada pela
ação apressada, precipitada do agente por uma conduta comissiva; já a imperícia é
ocasionada pela falta de habilidade técnica, em atividades que assim o exigem.
Basicamente se divide a culpa em três tipos de acordo com seus graus,
sendo grave, leve e levíssima. A grave é a decorrente de um ato que é impróprio,
inaceitável ao homem médio, é um erro grosseiro, um descuido que não se justifica,
equiparando-se muitas vezes ao dolo. A culpa leve ocorre de um ato que assim
possa ser evitado pela devida precaução do homem comum, já a extraordinária
decorre da falta de atenção especial ou de uma habilidade específica para a
realização de determinada tarefa que assim seus atos e consequências possam
causar danos a outrem.
14 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 40.
18
Há, segundo a nossa doutrina, três tipos de culpa, a culpa in eligendo, que é
ocasionada pela má escolha do preposto, nesse sentido sumulou o assunto o STF
na súmula 341, na qual nos diz que, “é presumida a culpa do patrão ou mesmo o
comitente por atos culposos ocasionados pelo empregado ou preposto”.
O segundo tipo de culpa é a culpa in vigilando, que é ocasionada pela falta
de vigilância pelo ato de outrem responsável pela guarda ou responsabilidade do
agente. A terceira espécie é a culpa in custodiendo, que ocorre quando não há
atenção e o devido cuidado a uma coisa ou animal que estavam sob a
responsabilidade de guarda provisória do agente.
Porém a prova da culpa muitas vezes se torna quase impossível, para
garantir a devida e justa reparação pelo dano sofrido à vítima. A doutrina e a
jurisprudência passaram a admitir o recurso da inversão da prova, visando dessa
forma garantir ao autor que venha a obter êxito na sua demanda, nos casos em que
se presumiu a culpa do agente.
2.2 Dano
Dano pode ser assim considerado como toda a lesão a um bem jurídico seja
de ordem patrimonial (material) que o patrimônio do ofendido, ou extrapatrimonial
(moral) que ofende a sua honra, um valor do ser humano e ainda temos o dano à
imagem, como retrato de sua qualidade de pessoa perante a sociedade.
Devendo para tanto se considerar como indenizável, o dano tido como ilícito,
injusto aplicando-se para tanto o princípio neminem laedere, pelo qual a ninguém é
dado a prejudicar outrem. No caso do dano moral esse vem a atingir a dor psíquica,
materializando-se com o prejuízo a um bem de valor da vítima.
O dano é elemento fundamental para que possa haver a responsabilização
civil, nesse sentido nos ensina Jose de Aguiar Dias,
O dano é, dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o que suscita menos controvérsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convém em que não pode haver
19
responsabilidade sem a existência de um dano, resultando a responsabilidade civil na obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar15.
No dano moral portanto não há ofensa a bens materiais. Há lesão à sua
personalidade (bens psíquicos), nesse sentido pode-se conceituar o dano moral
conforme ensina a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves,
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts.1º, III, e 5º, V e X da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação16.
Lesa portanto um interesse que visa a satisfação extrapatrimonial inerentes
ao direito da personalidade e aos atributos da pessoa. É clara porém, a possibilidade
em que pode ocorrer o dano moral em situações que há lesões a bens patrimoniais,
nesse caso chamado de dano moral indireto, onde após o dano material e suas
consequências, pode vir a desencadear um dano moral em virtude dessas lesões.
Deve-se cuidar ao considerar o fato ocorrido como dano moral, não podendo
assim o considerar situações normais como irritações, mágoas ou pessoas que tem
uma sensibilidade acima do normal para lidar com determinadas situações que
outras facilmente aceitariam, sendo considerado como dano moral então, casos em
que fogem a normalidade, situações vexatórias, humilhantes etc. Nesse sentido é o
entendimento do enunciado 159 do STJ ao nos dizer “O dano moral, assim
compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero
aborrecimento inerente a prejuízo material.” Há portanto, que se analisar o caso
concreto para corretamente chegar a essa conclusão.
Não se deve considerar fatos que acontecem corriqueiramente como
suficientes para causar o dano moral, por exemplo o fato de ter que esvaziar os
bolsos ao passar em uma porta de banco com detector de metais. 15
DIAS, José de Aguiar, Da Responsabilidade Civil. 10a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 713. 16 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.359.
20
2.3 Nexo de Causalidade
Um dos principais pressupostos a serem analisados para que ocorra a
responsabilidade civil é o nexo de causalidade, para que seja devidamente
analisada a responsabilidade jurídica. É a conexão entre o dano e a culpa do
agente.
Não basta portanto, que a prática de um ato ilícito ou mesmo que tenha
ocorrido um evento danoso, entre eles obrigatoriamente deverá ter ocorrido um
evento danoso, com a devida relação de causa e efeito, onde o ato ilícito seja a
causa do dano e o prejuízo suportado pela vítima seja resultado daquele.
Podemos então extrair como definição do nexo de causalidade o
ensinamento de Roberto Senise Lisboa,
Nexo de causalidade é a relação entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima. Somente cabe a responsabilidade civil quando se pode estabelecer que o agente foi o causador do dano sofrido pela vítima, ao agir de determinada maneira17.
Deve-se portanto, analisar a conduta e o resultado, caso não houvesse
ocorrido determinado fato, o prejuízo não aconteceria, e também que o dano tenha
sido realmente causado pelo agente.
É importante determinar se o resultado surgiu como consequência natural da
conduta realizada pelo agente. Trata-se não somente de um pressuposto da
responsabilidade civil, mas requisito indispensável para sua configuração, pois não é
possível ocorrer a responsabilização sem o nexo causal, independentemente do
sistema utilizado para se analisar o caso concreto.
Basicamente o Direito Civil brasileiro utiliza-se das seguintes teorias de nexo
de causalidade, quais sejam:
17
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. vol.2. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.236.
21
· Teoria da causalidade adequada: é aquela em que um
fato que originou o dano era realmente capaz de produzi-lo, ou seja
se realmente a causa era capaz de produzir o efeito que veio a causar
o dano.
· Teoria da equivalência das condições: é a que considera
como causador do dano qualquer evento que possa ter contribuído
para que determinado dano viesse a ocorrer, onde se não houvesse
as causas na hipótese concreta, o dano não viria a ocorrer.
· Teoria da causalidade direta e imediata, também
chamada de interrupção do nexo causal, ou da causa estranha: é a
que diz que deve-se utilizar o juízo de razoabilidade. Onde a causa é
antecedente, a conduta que vai então determinar o resultado como
consequência direta e imediata.
Uma vez demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo e o dano, o agente
apenas não será responsabilizado se presentes alguma das excludentes de nexo
causal, quais sejam, fato da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.
É através do exame da relação causal, que se conclui quem foi o causador
do dano, a responsabilidade objetiva portanto, dispensa a culpa mas nunca o nexo
causal, por esse se tratar de requisito fundamental.
2.4 A indenização
Após a ocorrência do dano, a constatação da culpa, ambas com o devido
nexo de causalidade, deve ser medida a justa indenização, de forma que essa
venha a garantir que o sofrimento causado a vítima seja amenizado.
O artigo 944 do Código Civil brasileiro, nos diz: “ A indenização mede-se
pela extensão do dano”, ou seja, é o critério adotado para a fixação da indenização
cabível nos casos de prejuízo. Assim para a correta fixação em casos danos morais
22
tem-se como critérios, a compensação a vítima, e a consequente desestimulação ao
lesante.
Obviamente deve se ainda considerado os fatores subjetivos e objetivos,
que estão relacionados às pessoas envolvidas, como a análise do grau da culpa do
lesante, a eventual participação da vítima no evento danoso, a situação econômica
das partes, e também a proporcionalidade ao proveito que foi obtido com o ilícito
Portanto, o valor da indenização não pode ser inferior ao prejuízo, levando
em conta a gravidade da falta e as suas consequências, assim como a natureza do
dano. Da mesma forma que o valor da indenização não poderá ser superior ao valor
do prejuízo, para que não ocorra o enriquecimento ilícito.
CAPÍTULO III – DANOS A IMAGEM
3.1 Conceito
A imagem seja da pessoa física ou mesmo jurídica, são invioláveis,
garantidos pela nossa Constituição Federal brasileira no art.5º, inc. X, é um dos
direitos à privacidade e da personalidade, garante a inviolabilidade além da
intimidade, vida privada e a honra Em casos de danos a imagem é assegurada a
justa indenização pelos danos sofridos sejam materiais ou morais. A devida e justa
indenização pelos danos sofridos a imagem são assim assegurados no mesmo
artigo 5º inc. V e artigo 20 do Código Civil brasileiro.
Podemos extrair como conceito de imagem segundo nos ensina Walter
Moraes,
Toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o Direito. A ideia de imagem não se restringe, portanto, à representação do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figuração caricata ou decorativa, da reprodução em manequins e máscaras. Compreende,
23
além, a imagem sonora da fonografia e da radiodifusão, e os gestos, expressões dinâmicas da personalidade18.
A imagem é a forma de representação da pessoa fisicamente falando, no
todo ou mesmo em partes, desde que identificáveis, pelas mais variadas formas de
exposição. Portanto a sua exposição, requer a prévia autorização do titular. A
imagem é o conjunto de caracteres ou mesmo qualidades que são inerentes à
pessoa e reconhecidos socialmente.
A abrangência dos direitos a imagem são amplas, indo desde a própria
exposição da pessoa, o uso de sua imagem e sua eventual difusão como também a
imagem das suas coisas, sua imagem objetos, escritos, publicações. O direito a
imagem é portanto autônomo, não sendo necessário que o dano se faça
conjuntamente com o dano a intimidade, a identidade e a honra.
O Código Civil brasileiro no artigo 20 dispõe que os danos a imagem são
aqueles que venham a denigrir a pessoa através de uma exposição indevida, que
não tenha sido previamente autorizada pelo seu titular. A caracterização do dano
portanto se dá quando a violação venha a abalar a honra, a respeitabilidade, a boa
fama das pessoas físicas ou jurídicas, sendo por isso um dano objetivo, externo,
prejudicando sua imagem, reputação perante a sociedade.
Conforme já mencionado as pessoas jurídicas também podem sofrer danos
morais inclusos portanto no seu rol o dano a imagem assunto sumulado pelo STJ na
súmula 227, caracterizando-se quando ocorrerem danos a sua imagem perante seus
consumidores e a sociedade como um todo. O dano a imagem portanto não se trata
apenas da imagem corporal ou estética da pessoa, abrangendo a sua imagem
pública perante a sociedade como um todo.
Existe para tanto uma diferenciação, entre imagem atributo e imagem
retrato, esta prevista na Constituição Federal brasileira no art. 5º, inciso X, a imagem
retrato é o reflexo da identidade física e suas características, é uma proteção física,
a imagem atributo é a proteção ao conjunto de atributos que uma pessoa física ou
jurídica é identificada nos meios sociais, também chamada de retrato moral.
18 MORAES, Walter. Direito a própria imagem. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 61, n. 443, 1982, p. 64.
24
O STJ definiu a imagem-retrato em seus julgados, cabendo para tanto
destacar o REsp 58101 SP 1994/0038904-3 como “a projeção dos elementos
visíveis que integram a personalidade humana, é a emanação da própria pessoa, é
o eflúvio dos caracteres físicos que a individualizam"19.
A imagem é portanto um dos direitos a personalidade, assim a definindo
Silvio de Salvio Venosa, “é uma das principais projeções de nossa personalidade e
atributo fundamental dos direitos ditos personalíssimos. O uso indevido da imagem
traz, de fato, situações de prejuízo e constrangimento.”20
Com relação a exploração da imagem através da mídia, dois princípios
podem entrar em conflito, o do direito a liberdade de informação e o direito da
dignidade da pessoa humana. Nesse último está o direito a imagem, sendo que esse
deverá prevalecer ao primeiro, a dignidade da pessoa humana está assim garantida
pela Constituição Federal do Brasil no art.1º, inciso III como sendo um direito
fundamental. Embora a liberdade de informação seja um direito, o mesmo não é
absoluto encontrando limites na dignidade da pessoa humana.
3.2 Tutela dos direitos da personalidade, ressarcimento por uso indevido da imagem
O direito da personalidade é um princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana estando assim disposto no art.1º, inciso III. O novo Código Civil
brasileiro reservou um capítulo inteiro a proteção aos direitos da personalidade no
capítulo II dos artigos 11 a 21.
Conforme já explanado a Constituição Federal brasileira de 1988,
expressamente e de forma objetiva garantiu a devida proteção aos direitos de
imagem no artigo 5º, incisos V, X e XXVIII, sendo esse autônomo dos demais (dano
moral e material).
Basicamente está surgindo duas linhas de entendimento na nossa
jurisprudência, para julgar os casos referentes a danos a imagem, um dos
entendimentos somente considera que os danos a imagem só ocorrem caso esse
19 STJ: REsp 58101 SP 1994/0038904-3 20 VENOSA, Silvio de Salvio. Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2010, p.155.
25
venha a ser violado se ocorrer em conjunto com os danos morais. Por outro lado,
tem-se o entendimento com o qual a Constituição Federal do Brasil considerou o
dano a imagem como sendo um direito e garantia fundamental autônomo dos
demais, cabendo portanto a devida indenização de forma independente.
É portanto, um direito personalíssimo autônomo, independem que eventuais
prejuízos de ordem material e moral ocorram conjuntamente, a obrigação de
reparação em casos de violação decorre do uso indevido da imagem em sí, não se
fazendo necessária a prova de prejuízos e ofensas, a configuração do dano é a
própria utilização da imagem da pessoa, sem a sua autorização ou consentimento,
para fins comerciais ou de publicidade.
Para que se chegue a justa e correta indenização, sem que ocorra o
chamado enriquecimento ilícito, utiliza-se para tanto o princípio da razoabilidade e
proporcionalidade. A Constituição Federal brasileira e o Código Civil brasileiro não
fixam limites mínimos e máximos para a correta e justa indenização, devendo ser
analisado o caso concreto, as normas constitucionais referentes a proteção a
imagem são de eficácia plena com sua aplicabilidade efetiva e imediata.
Alguns pontos devem ser observados para a correta análise da indenização,
a repercussão do ato que causou o dano a imagem no meio social em que a vítima
vive; ao constatar o fato deve-se analisar se o mesmo realmente causou prejuízo a
vida privada, a honra ou a intimidade da pessoa, o valor da indenização deverá ser
aumentado, levando-se em conta também a gravidade e o sofrimento da vítima,
além do dolo do ofensor e seu grau de culpa.
A responsabilização, neste caso será vista de forma subjetiva, pois é
baseada na culpa do agente, onde é exigida a violação do direito para que haja a
obrigação de reparação do dano. Nesse sentido nos traz o ensinamento de
Francisco José Marques Sampaio em sua doutrina,
A utilização da responsabilidade civil como meio de reparação ou de ressarcimento de danos em cada caso concreto depende da presença de diversos elementos, sem os quais o agente não pode ser obrigado a responder pelos prejuízos sofridos pelo lesado. Não há discordância quanto ao fato de que quem pratica um ato - ou deixa de fazê-lo, quando tinha o dever de praticá-lo - do qual resulta dano a outrem, deve repará-lo. Em outras palavras, há de certo
26
modo, consenso quanto à obrigatória presença dos elementos fato, dano e nexo de causalidade como pressupostos inafastáveis da responsabilidade civil 21.
Portanto, para a correta e justa fixação do quantum indenizatório deverá ser
analisado o caso concreto, e levando-se em conta os critérios acima mencionados,
onde o nexo causal é elemento fundamental para que possa ocorrer a
responsabilidade civil, e consequentemente o dever de reparar.
3.3 Direitos da Personalidade
Os direitos a personalidade são correspondem às pessoas humanas em
cada sistema básico dentro das suas situações e atividades sociais. É um atributo
essencial a sua constituição.
Os direitos da personalidade estão garantidos no Capítulo II, dos Direitos da
Personalidade, nos artigos 11 ao 21 do Código Civil brasileiro Goffredo Telles Junior,
define a personalidade como, “o conjunto de caracteres próprios da pessoa. É
portanto, objeto de direito.”22 Ou seja são os direitos subjetivos da pessoa de
defender o que lhe é próprio.
Os direitos a personalidade são inatos, absolutos, intransmissíveis,
indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, impenhoráveis, inexpropriáveis e
ilimitados.
Ou seja, os direitos a personalidade são vitalícios, encerrando-se com a
morte de seu titular. Evidentemente que há alguns casos previstos em lei, que
mesmo com o evento morte, ainda subsistem, são eles, o direito a imagem, a honra,
a moral do autor, ao corpo alheio ou a suas partes.
Portanto, caberá ao herdeiro, cônjuge, companheiro ou interessado,
promover a defesa desses direitos em face de terceiros, por direito e nome próprios.
21
SAMPAIO, Francisco José Marques. Responsabilidade civil e reparação de danos ao meio
ambiente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 41 e 42. 22
JUNIOR, Goffredo Telles. Direito subjetivo I .São Paulo: Enciclopédia Saraiva do Direito, 2004, p. 315, 316.
27
CAPÍTULO IV – RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET
4.1 Configuração de Danos morais na internet
A internet sem sobra de dúvidas é um dos maiores instrumentos utilizados
atualmente para realizar diversas operações, além de ser uma ferramenta rápida de
comunicação a distância, é também amplamente usada para realizar as mais
variadas formas de negociações através da comercialização de diversas espécies
de produtos, vinculação de propagandas, operações bancárias, fonte de pesquisas,
canais de notícias etc.
Sua amplitude, e abrangência de pessoas que a utilizam e também a
velocidade e a facilidade com que as informações nela postadas se disseminam, faz
com que seja muito difícil seu prévio controle, seja por parte dos órgãos do governo,
seja pelos provedores. Os avanços tecnológicos portanto, podem causar sério danos
e invasões a privacidade das pessoas, que podem ser vítimas de pessoas mal
intencionadas, nesse sentido entende Celso Ribeiro Bastos,
A evolução tecnológica torna possível uma devassa da vida íntima das pessoas, implantada por ocasião das primeiras declarações de direitos. (...) Nada obstante isto, na época atual, as teleobjetivas, assim como os aparelhos eletrônicos de ausculta, tornam muito facilmente devassável a vida íntima das pessoas. É certo que essa intimidade já encontra proteção em uma série de direitos individuais do tipo violação de domicílio, sigilo de correspondência, etc.. Sem embargo disso, sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das pessoas, a sua vida privada, a sua intimidade23.
Infelizmente pessoas mal intencionadas acabam por utilizar essa ferramenta
indevidamente, causando os mais variados tipos de crimes e danos através da
23
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, vol. 2, 2004. p.61.
28
internet, podendo acarretar em casos de uso indevido, as mais variadas formas de
lesão, seja no âmbito penal, civil, direitos autorais e relações de consumo, no caso
civil, a responsabilização deve obedecer aos preceitos da nossa legislação
constitucional e civil e também o Código de defesa do Consumidor, pois não há
dispositivos específicos para regulamentar a matéria.
Nas relações convencionais que ocorrem corriqueiramente no chamado
mundo físico (fora do âmbito virtual), a aplicação dos mencionados preceitos legais
torna-se tarefa mais fácil, onde após a constatação do fato e identificação do ou dos
responsáveis, verifica-se o nexo causal, o dano, tornando-se portanto configurada a
violação.
Para se chegar a conclusão que ocorreu o chamado crime de informática,
podemos extrair a sua definição do ensinamento de Aires José Rover,
Como denominar ou conceituar tais crimes é matéria extremamente controvertida no mundo jurídico. Não existe unanimidade dos doutrinadores, o que dificulta chegarmos a uma definição do que, e de quais sejam os crimes de informática. Existem muitas definições acerca do tema, mas, genericamente, podemos afirmar que os crimes de informática são compostos por uma conduta lesiva, da qual, não necessariamente decorra vantagem ilícita como o lucro, sendo este o conceito mais encontrado.24
Como tal, flagrantes são os casos onde corriqueiramente acontecem casos
de danos morais, esses podem ser ocasionados no caso de pessoas físicas através
dos fóruns de discussão, onde comentários ofensivos são postados, os danos a
imagem podem ser ocasionados pela vinculação de uma imagem ou mesmo vídeo
de uma pessoa sem a sua anuência, ou mesmo que o titular do direito tenha assim
autorizado, o fim a qual o uso da imagem se destinou não foi o pré-estabelecido.
Da mesma forma, os casos em que se configurarem danos materiais, podem
ser também causados através do uso indevido da internet, podendo sua eventual
indenização ser cumulável com os danos morais se forem oriundas do mesmo fato,
nossa jurisprudência assim já segue esse entendimento, para tanto, tendo o STJ
24 ROVER, Aires José. Dano Moral. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000, p.121.
29
sumulado o assunto na súmula 37.25 As pessoas jurídicas da mesma forma podem
ser vítimas dos danos morais, tendo também nesse caso o STJ sumulando o
assunto, em sua súmula 227.26
4.2 Quem deve ser responsabilizado
Basicamente pode-se afirmar que a responsabilidade pode ser imputada a
três diferentes grupos, dentro de suas ações ou omissões dentro do caso concreto,
portanto assim podemos dizer que podem ser responsabilizados, o causador do ato,
que agindo de má-fé, disponibiliza o material tornando-o de acesso público, o
provedor do site, onde foi postado o material, e eventualmente quem mesmo que de
forma indireta tenha contribuído para a propagação do material, repassando seja por
e-mail, ou mesmo postando em local de acesso livre que seja diverso do
originalmente postado.
Evidentemente que a responsabilização poderá ocorrer a somente um dos
agentes acima mencionados, a mais de um deles de forma solidária, devendo então
nesses casos ser analisado o grau de culpa de cada um nos casos concretos.
Quem disponibilizou o material que causou o dano moral é considerado
então como responsável de forma subjetiva, pois primeiramente deve-se comprovar
se realmente existiu a culpa na sua conduta praticada, assim também como o dano
causado a vítima e logicamente o nexo causal entre a dita conduta e o dano sofrido.
A vontade do agente em divulgar o material pouco importa para que ocorra a
sua responsabilização, ainda que o mesmo tenha divulgado o material sem a
intenção de ofensa, o simples fato de ter disponibilizado o material sem o prévio
conhecimento e autorização da vítima já é suficiente para caracterização que o
mesmo veio a agir de má-fé.
Sendo então um dano moral evidenciado, ou como é chamado in re ipsa, ou
seja, dependendo para se configurar somente do próprio fato, não dependendo
25 BRASIL, STJ. Súmula 37 de 12/03/1992: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. 26 BRASIL, STJ. Súmula 227 de 08/09/1999: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.
30
necessariamente de provas do prejuízo, quando o simples fato de violação a honra e
a intimidade da pessoa já são suficientes para a caracterização, nesse sentido nos
diz a doutrina de Antônio Jeová Santos,
A prova in re ipsa é decorrência natural da realização do ilícito, isto é, surge imediatamente da análise dos fatos e a forma como aconteceram. Não é imprescindível que haja proporção com os prejuízos acaso admitidos. A lesão a algum direito privou a pessoa de um valor que ela gozava antes do acontecimento? Se a resposta for positiva é porque houve mortificação nos sentimentos da vítima. A supressão do bem-estar psicofísico é objeto de indenização27.
A divulgação portanto de qualquer dado pessoal, incluso a imagem que de
forma não autorizada acarrete uma lesão, fere a personalidade causando o dano
moral, cabendo indenização ao agente. A culpa portanto decorre da simples
ocorrência do dano.
Nos casos onde o provedor é responsabilizado, sozinho ou de forma
solidária, uma breve análise dos tipos de provedores existentes se faz necessária
para o correto entendimento. A regulamentação dos serviços dos provedores se dá
através da Portaria Interministerial nº147 de 31 de maio de 1995.
Quatro são os tipos de provedores de acordo com seu serviço prestado:
· Provedores de acesso: fornece o serviço ao usuário poder se
conectar a internet, comercializando diversos tipos de opções, de
acordo com a velocidade e faixas de preços. Sua obrigação portanto,
é apenas no sentido de fornecer o serviço para que o usuário possa
se conectar a internet.
· Provedor de hospedagem: fornecem o serviço técnico para que sites
fiquem hospedados, e sendo responsáveis também pela manutenção
e segurança do conteúdo que hospedam, semelhante a uma locação,
não tem influência no conteúdo disponibilizado pelos desenvolvedores
do site.
27 SANTOS, Antônio Jeová. Dano Moral na Internet. São Paulo: Método, 2001, p.243.
31
· Provedor de conteúdo ou de informações: é o responsável pelo
desenvolvimento do site, seu conteúdo publicado e suas atualizações.
· Provedor de serviços: oferece vários serviços, como e-mail, páginas
de conteúdo com informações que podem ser alimentadas por
terceiros sem a sua prévia anuência, como as redes sociais e a
famosa rede de compartilhamento de arquivos de vídeo Youtube.
Podemos então concluir que nos casos do provedor de conteúdo ou de
informações, os responsáveis são inteiramente responsáveis objetivamente pelas
informações ali postadas, assim como o de serviços, este último por transmitir a
mensagem e os demais conteúdos ali postados, ainda que não faça um prévio
controle das informações, até mesmo porque esse prévio controle devido ao grande
número de informações disponibilizadas e trocadas por e-mail diariamente são muito
grandes, tornando o controle prévio inviável, além de poder se configurar também
como uma retrógrada aos tempos da censura.
Considera-se como uma responsabilidade objetiva em função dos potenciais
riscos inerentes a sua atividade que podem vir a causar eventuais danos a terceiros
assim é a determinação do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil brasileiro,
que diz que independe de culpa a obrigação de reparar o dano dentro dos casos
especificados em lei, assim também como para os casos em que a natureza da
atividade desenvolvida pelo autor do dano cause riscos aos direitos de outrem.
A responsabilização poderá ser também considerada como objetiva, no caso
dos provedores de serviço, onde após receber uma notificação judicial determinando
a retirada do material lesivo que foi postado por um usuário dos seus serviços, não
retira ou demora de maneira excessiva a retirar o material. Facilitando com essa
demora que o material de dissemine para vários outros usuários.
Por fim as pessoas que propagam a informação, as quais não foram os
autores da sua produção ou divulgação inicial, acabam dessa forma aumentando
visivelmente o potencial lesivo causado pela divulgação do material, sendo uma
responsabilidade objetiva, porém essa responsabilização pouco ocorre, uma vez que
fica praticamente inviável em virtude da rapidez com que as informações se
propagam na internet, por não ter como se comprovar a culpa de quem propagou,
32
acabando portanto, a responsabilidade a cargo do site que está fornecendo o
serviço a retirar do acesso do público o material inadequado.
Da maneira geral devido as dificuldades inerentes a atividade (milhares de
usuários e de informações trocadas) se torna difícil e muitas vezes quase impossível
a correta identificação do responsável, sendo portanto que nos casos de danos
morais praticados via internet normalmente tem ocorrido o entendimento que
somente o provedor é responsabilizado, cabendo para esses valerem-se do direito
de regresso conforme garante o artigo 934 do Código Civil brasileiro perante o
responsável por causar o dano.
4.3 Meios probatórios
Em todas as situações que ocorrerem danos morais, deve-se levar em conta
a extensão do dano, o tempo que a informação ficou publicada e a quantidade
aproximada de pessoas que eventualmente tiveram acesso as informações. O
número aproximado de pessoas que tiveram acesso as informações, podem ser
levantadas junto ao provedor responsável pela hospedagem do site. Todos esses
detalhes devem ser levados em conta pelo julgador ao analisar o caso concreto, pois
logicamente quanto mais tempo e maior for a quantidade de pessoas que tiveram
acesso as informações maior será o dano, e consequentemente a ofensa causada a
vítima.
A prova deverá ser pericial, consistindo, em exame, vistoria ou avaliação nos
equipamentos que foram utilizados para a elaboração e consequente divulgação do
material, conforme disposto no artigo 420 do Código de Processo Civil Brasileiro,
logicamente não obrigando que o juiz se atenha somente ao laudo pericial, podendo
o juiz conforme nos diz o artigo 436 do Código de Processo Civil, formar a sua
convicção com outros elementos e fatos comprovados nos autos, inclusive a
confissão, provas testemunhais etc.
Para se comprovar as lesões, por exemplo, de uma notícia vinculada de
forma ofensiva em uma matéria referente a uma pessoa, seja física ou jurídica, é
admitida como meio de prova a notícia impressa diretamente da página em que foi
33
postada a notícia, produzindo validade plena, portanto é válida a prova obtida por
qualquer meio de reprodução, seja mecânica ou eletrônica, assim dispõe o Código
Civil Brasileiro no artigo 225.
No caso de notícias vinculadas na internet em páginas específicas de
noticiários, sujeitam-se as normas contidas na legislação específica, no caso a lei de
imprensa, lei nº 5.250, onde diz que a responsabilidade é solidária, entre o veículo
de comunicação e o autor da notícia, assim entende também o STJ na súmula 221,
dizendo: “são civilmente responsáveis pelo ressarcimento do dano, decorrente de
publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo
de divulgação” 28.
Porém essa responsabilidade solidária, utilizada de forma análoga com a
referida lei, foi recentemente revogada, julgada pelo STF através da ADPF nº 130 29,
no entendimento da suprema corte a Constituição da República Federativa do Brasil
não recepcionou a lei de imprensa.
Os próprios provedores e os órgãos de polícia conseguem através de
ferramentas específicas chegarem ao chamado IP (Internet Protocol), que é
responsável pela correta identificação das máquinas em uma rede, seja uma rede
particular quanto na internet, dessa forma então pode-se identificar o responsável
por postar o material que causou a lesão.
Evidentemente que o fato de se identificar o IP não garante que seja
realmente descoberta a pessoa que é na verdade a responsável, na prática não é
tão simples fazer essa identificação, além dos inúmeros provedores e servidores
gratuitos, esses são falhos no controle dos seus cadastros de clientes, pois não
exigem sequer a confirmação da veracidade das informações passadas pelos seus
clientes ao efetuarem o cadastro, o endereço de IP pode também ser adulterado,
pratica comumente utilizada por hackers, que através de vírus conseguem fazer com
que equipamentos de outras pessoas enviem dados aos seus comandos.
28 BRASIL. STJ. Súmula 221 de 12 de maio de 1999. 29 BRASIL. STF. ADPF n° 130/DF. Relator Min. Ayres Britto. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=130&processo=130
34
Podem ocorrer também as situações em que a pessoa que está sendo
acusada tenha se utilizado as chamadas lanhouses ou cybercafé para tornar público
o material causador do dano.
Nesse sentido referente as dificuldades encontradas em se identificar
corretamente o responsável, além do problema acima já mencionado do IP ocorre
também os casos onde se torna impraticável a correta identificação do local onde foi
desenvolvido um site , nos diz Patrícia Peck Pinheiro,
[...] na Internet, muitas vezes não é possível reconhecer facilmente de onde o interlocutor está interagindo. Muitos sites têm determinação”.com”, sem o sufixo de país (por exemplo, sem o “.br” em seguida) o que teoricamente significa que estão localizados nos Estados Unidos. Só que vários deles apenas estão registrados nos Estados Unidos e não tem nenhuma existência física nesse país. Uma tendência mundial é assumir definitivamente o endereço eletrônico como localização da origem ou efeito do ato. Assim, se uma empresa brasileira registra um site como “.com”, em vez de “.com.br”, pode ter de se sujeitar às leis de diversos países no caso de questões jurídicas internacionais30.
Deve-se também levar em conta os casos de excludentes da
responsabilidade civil, sempre que se configurarem fatos que impedem a relação
nexo causal, afastando a responsabilidade do agente.
Sendo o nexo causal fundamental para que ocorra a responsabilização,
assim nos diz Rogério Sampaio ao mencionar as excludentes da responsabilidade,
“são situações cujas consequências acabam por quebrar ou enfraquecer o nexo de
causalidade, de sorte a interferir na obrigação de indenizar o dano suportado por
alguém.”31
Podemos então considerar como fatos excludentes da responsabilidade civil
a culpa da vítima, fatos de terceiros, casos fortuitos ou de força maior, a legítima
defesa, e ainda, o estado de necessidade e o exercício regular de direito.
30
PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 39 31 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p.89.
35
CAPÍTULO V – LEGISLAÇÃO ATUAL E JURISPRUDÊNCIA
5.1 Previsão legal
Inexiste no nosso ordenamento atual legislação específica para tratar do
tema, seja em âmbito penal, civil ou mesmo nas relações de consumo. A legislação
atual é usada de forma análoga para regulamentar e mesmo punir os casos de
violação de um direito de outrem.
Conforme já mencionado no ponto 3 do capítulo II a Constituição Federal de
1988, o dano moral passou a ser considerado como ofensa ao princípio da
dignidade no artigo 1º inciso III. Da mesma forma a carta magna garantiu os direitos
a intimidade, a vida privada, honra e a imagem no artigo 5º, incisos V e X, a proteção
a imagem também é amparada no inciso XXVIII, do mesmo artigo.
A imagem encontra proteção também no artigo 20 do Código Civil brasileiro,
abrangendo o direito a própria imagem, seu uso e difusão, a sua imagem das coisas
próprias, e em coisas, seja, de forma escrita ou na própria forma de imagem. A
imagem é portanto um direito autônomo dos demais não se faz necessário que
esteja em conjunto com a intimidade, identidade e a honra.
Evidente, que a violação aos direitos de imagem assim com os danos morais
configurados por meio da internet facilmente se enquadram nesses dispositivos,
cabendo portanto a devida responsabilização e consequente indenização por parte
dos responsáveis a vítima.
No que tange a responsabilidade civil o Código Civil brasileiro reservou um
título inteiro dispondo a respeito, trata-se do título IX dividido em dois capítulos, em
específico aos danos morais.
A violação de qualquer de um desses direitos, é considerado um ato ilícito,
conforme nos diz os artigos 186 e 187 do Código Civil brasileiro, praticando portanto
um ato que seja contrário a ordem jurídica e vindo a violar um direito subjetivo
individual, ainda que o dano seja moral, ficando nesse caso obrigado a reparar o
dano.
36
A obrigação de indenizar portanto decorre dessa violação, a obrigação por
sua vez também encontra guarida no Código Civil nos artigos 927 ao 954, o artigo
927 obriga a reparação em casos de danos causados por atos ilícitos a outrem.
5.2 Necessidade de adaptação ou criação de normas específicas
De fato inexistem previsões legais específicas para amparar o assunto
referente a danos morais causados através da internet, sendo que atualmente os
casos são tratados baseadas na nossa legislação vigente e tratada de forma
análoga. Mais do que simplesmente criar novas leis específicas, a grande barreira é
como controlar e fazer cumprir eventuais novas leis, como fazer isso na prática,
devido ao grande número de usuários que acessam atualmente, segundo dados de
pesquisa divulgados pelo IBGE32 mais de 30 milhões de pessoas, com mais de 10
anos de idade, acessou ao menos uma vez a internet, esses números são de 2005,
ou seja o número de usuários cresce cada vez mais.
Planos do governo (inclusão digital), facilidade de acesso, com a redução
dos preços dos computadores pessoais e celulares que possuem acesso,
barateamento dos preços dos serviços de provedores, tendem a aumentar ainda
mais esses números.
A simples adaptação da legislação atual as particularidades que ocorrem
quando aos danos que são provocados pela internet, corre o risco de não abranger
todos os casos, em virtude as inúmeras possibilidades que podem ocorrer. Por esse
motivo a criação de normas específicas é uma realidade necessária.
Vários são os projetos de lei que estão tramitando nas câmaras do
Congresso Nacional referente ao tema, em virtude dos inúmeros projetos, será
analisado um que está tendo maior abrangência e repercussão, trata-se do projeto
32 IBGE, PNAD 2005. Disponível em, http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=846. Acessado em 20 de julho de 2012.
37
de lei 212633, o mesmo está em tramite desde 2009, e está sendo chamado de
“Marco Civil da Internet”.
O projeto inicial surgiu de uma colaboração entre a Secretaria de assuntos
legislativos do Ministério da Justiça e o Centro de tecnologia e sociedade da Escola
de Direito da Fundação Getúlio Vargas em 29 de outubro de 2009, o texto inicial
tinha como proposta regulamentar o uso da internet no Brasil, os direitos e deveres
dos usuários, prestadores de serviços, provedores, e também o papel do Poder
Público, ocorreram várias consultas públicas. Após as alterações chegou à Câmara
somente em 2011, onde está em fase de tramitação.
O projeto encontra-se a três anos em fase de discussões, já sofreu várias
alterações do projeto inicial, vários são os pontos polêmicos que estão causando
divergências, o primeiro ponto que está gerando controvérsias se refere a
responsabilização dos provedores de internet decorrente de danos causados por
conteúdos postados por terceiros, no referido projeto os dispositivos que tratam o
assunto são os artigos 14 e 15, os mesmos dizem que os provedores só podem
remover o conteúdo mediante ordem judicial.
O fato da conhecida lentidão do nosso judiciário não justifica essa exigência,
pois a demora acarretaria no aumento do dano e suas consequências, com a
demora que levaria para que o material fosse retirado. O artigo 15 na verdade isenta
o provedor da responsabilidade civil, mas não da responsabilidade criminal, de certa
forma dividindo a proteção aos direitos a personalidade quando configura crime e
quando não há a configuração.
Evidente está a intenção do projeto em priorizar a liberdade de expressão,
sobre outros direitos a personalidade, porém a sujeitando aos abusos que podem
causar com relação aos direitos autorais.
Ganharam os provedores pelo referido projeto, a liberdade de criarem
políticas próprias e agi de acordo com as mesmas, mas se isentam da obrigação de
fiscalizar usuários, o provedor portanto só é considerado culpado se descumprir uma
33 Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=517255 . Acessado em 20 de julho de 2012.
38
ordem judicial e não retirar o conteúdo lesivo. Com essas medidas buscou-se de
alguma forma preservar ao máximo a liberdade de expressão e evitar a censura.
Preocupante com certeza os referidos artigos mencionados, pois dessa
forma o que deve prevalecer nesse caso, onde visivelmente ocorre um conflito de
princípios, deve prevalecer a dignidade da pessoa humana, ao qual os danos morais
e a imagem estão inclusos, os provedores com essas medidas se isentam de sua
responsabilidade de controlar os conteúdos ofensivos.
Da mesma forma que a obrigação exigida pelo dispositivo para que somente
possa ser retirado o conteúdo mediante ordem judicial, poderá aumentar o dano, e
seus efeitos, pois aumentará consideravelmente o tempo em que o material lesivo
ficará a disposição, e causará um aumento gigantesco de demandas judiciais.
Outro ponto que está gerando muitas controvérsias é com relação a
neutralidade da rede onde o princípio que define que os provedores não podem
privilegiar usuários ou conteúdos específicos, nem mesmo regular a maneira como
os usuários utilizam a rede.
No texto inicial estabelecia-se a neutralidade com algumas exceções, que
seriam em casos de emergências e ou questões técnicas, o problema maior nesse
caso que está sendo discutido é quem regulamentaria e seria responsável por definir
a neutralidade, ou seja, o que pode ser considerado como um conteúdo que possa
ou não ser disponibilizado na internet.
O projeto poderia ter feito uma divisão entre os direitos da personalidade e
direitos patrimoniais, no caso dos direitos a personalidade o provedor deveria ter
como dever atuar de forma responsável e examinar a natureza da violação que está
sendo alegada, para então tomar as devidas providencias. O provedor deve atuar
com responsabilidade, e examinar a natureza da violação que está sendo alegada
para então agir.
Não deve ocorrer tratamento diferenciado entre a liberdade de expressão, a
privacidade, ambas devem ser tratadas da mesma forma, pois tratam-se de direitos
a personalidade.
39
O provedor portanto, deverá ser responsabilizado em casos de ausência, por
não retirar o material, mesmo após decisão judicial nesse sentido, devido a alta
possibilidade de danos irreversíveis que podem ocorrer pelo fato desse material ficar
disponível na internet.
Mais um ponto preocupante se refere ao disposto no parágrafo 1º do artigo
13 do referido projeto, que diz que há a opção por não guardar os registros de
acesso a aplicações de internet. Tal redação vai isentar os sites, a guardarem os
dados dos usuários que estão eventualmente sendo acusados de terem causado os
danos, evidentemente dificultando as investigações.
O que o projeto exige apenas que o provedor guarde os logs de conexão
pelo prazo de um ano, onde os dados só podem ser liberados mediante ação
judicial, cuidando dessa forma uma proteção aos direitos dos cidadãos.
De forma geral o projeto de lei é realmente fundamental, pois vai
regulamentar os direitos e deveres como um todo do uso da internet, feito os
devidos ajustes, realmente vai ajudar a diminuir os abusos que ocorrem pelo uso
indevido dessa importante ferramenta que tem seu uso crescente dia a dia.
5.3 Jurisprudência, a posição dos Tribunais brasileiros
Nesse ponto procurará ser demonstrado através de decisões dos nossos
tribunais os entendimentos acerca da matéria em exame, e suas eventuais
divergências sobre o tema.
Uma das formas mais comuns que ocorrem via internet para causar danos
morais é a criação de perfis falsos em redes sociais, com o intuito de ofender a
vítima, através desses falsos perfis ofensas a sua honra, integridade, reputação e
imagem são diretamente afetadas.
Das ferramentas disponíveis, uma das mais utilizadas é a rede social Orkut,
que é de responsabilidade da Google, de maneira geral nossos tribunais vem
seguindo uma linha de entendimento comum, a jurisprudência tem entendido em
diversos casos que a Google deve em casos de danos morais causadas através de
40
ofensas pelo Orkut identificar o responsável pela criação do perfil e propagador das
ofensas e retirar o material do site dentro do prazo determinado.
A Google alega que embora o cadastro para a criação do perfil seja
obrigatório não ocorre a verificação da veracidade das informações passadas,
devido a quantidade muito grande de usuários que utilizam esse serviço bem como
a quantidade de mensagens trocadas, não possui condições técnicas de fazer um
controle prévio do que os usuários estão divulgando e que mesmo se tivesse
condições técnicas de fazê-lo caracterizaria uma censura prévia.
Dessa forma a empresa responsável deve mediante ordem judicial coibir a
vinculação de qualquer forma relacionada ao nome da vítima, retirando o que já está
divulgado e impedindo que novas ofensas sejam feitas, devendo a responsável
retirar o material dentro do prazo estipulado.
A não retirada dentro do prazo estipulado bem como a falta de identificação
do usuário responsável acarreta no ilícito e consequente responsabilização da
empresa responsável pela ferramenta, a jurisprudência vem seguindo essa linha, no
tocante a responsabilização, está sendo aplicado o artigo 3º, parágrafo 2º do Código
de Defesa do Consumidor34.
Ou seja, embora não ocorra remuneração direta entre a vítima e a empresa,
a aplicação do referido artigo do Código de Defesa do Consumidor, considerando a
vítima como consumidor por equiparação, utilizando-se de uma interpretação mais
ampla buscando-se a proteção do consumidor, sendo essa uma remuneração tida
como indireta, pois a empresa recebe valores publicitários de terceiros.
Considerando então a responsabilidade como objetiva, pois há o nexo causal,
necessário para que surja o dever de indenizar, consideram de maneira geral
34 BRASIL, Código de defesa do Consumidor. Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm >. Acesso em : 25 de julho de 2012.
41
nossos tribunais que ocorreu um defeito no serviço prestado, acarretado pelos
danos causados pelas ofensas feitas pelo perfil falso.
Tratando-se portanto de dano moral in re ipsa, pois não se faz necessário a
comprovação do prejuízo psicológico, pois a conduta lesiva já basta para configurar
a lesão.
Diversos tribunais seguem esse entendimento, quando ocorrem esses danos
através de perfis falsos, cabendo destaque para tanto o julgado do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul,
RESPONSABILIDADE CIVIL. ORKUT. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. FIXAÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO CONSIDERANDO O GRAVE EQUÍVOCO DA RÉ, O ABORRECIMENTO E O TRANSTORNO SOFRIDOS PELA AUTORA, ALÉM DO CARÁTER PUNITIVO-COMPENSATÓRIO DA REPARAÇÃO. APLICÁVEL À ESPÉCIE AS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POIS AS PARTES ENQUADRAM-SE NOS CONCEITOS DE CONSUMIDOR E FORNECEDOR DE SERVIÇOS, AINDA QUE ESSES ESTEJAM ESTABELECIDOS A TÍTULO GRATUITO, PORQUANTO HÁ GANHO PELA ENTIDADE DEMANDADA, AINDA QUE DE FORMA INDIRETA. APELAÇÃO DESPROVIDA.” (Apelação Cível Nº 70037138385, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 26/08/2010). 35
Nesse julgado interessante a decisão do nobre juízo ao aplicar o Código de
Defesa do Consumidor, no sentido de considerar que o provedor responsável pelo
Orkut obtinha lucro com o uso que os usuários fazem do seus serviços, pois embora
o uso seja a título gratuito enquadra-se como consumidor e fornecedor, pois o
provedor comercializava o espaço para publicidades, obtendo dessa forma lucro
indiretamente com o fornecimento do serviço.
No mesmo sentido o Tribunal de Justiça de Minas Gerais entendeu no
julgado abaixo que em caso de danos morais também causados por lesões em
virtude de publicação de imagens e palavras ofensivas em perfil falso do Orkut, onde
a mesma não conseguiu identificar o responsável pela criação do perfil,
35 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70037138385 10ª Câmara Cível. Relator: Túlio de Oliveira Martins. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=jurisnova > Acessado em 24 de julho de 2012.
42
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PUBLICAÇÃO DE MATERIAL OFENSIVO NA INTERNET SEM IDENTIFICAÇÃO DO USUÁRIO. RESPONSABILIDADE DA PROVEDORA DE CONTEÚDO. DANO MORAL. ARBITRAMENTO. À medida que a Provedora de Conteúdo disponibiliza na Internet um serviço sem dispositivos de segurança e controle mínimos e, ainda, permite a publicação de material de conteúdo livre, sem sequer identificar o usuário, deve responsabilizar-se pelo risco oriundo do seu empreendimento. Em casos tais, a incidência da responsabilidade objetiva decorre da natureza da atividade, bem como do disposto no art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Não tendo o réu apresentado prova suficiente da excludente de sua responsabilidade, exsurge o dever de indenizar pelos danos morais ocasionados. O arbitramento do dano moral deve ser realizado com moderação, em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes. Ademais, não se pode olvidar, consoante parcela da jurisprudência pátria, acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade civil, da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato." (TJMG, 13ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 1.0439.08.085208-0/001, Relatora Des. CLÁUDIA MAIA, in DJE de 16.03.2009).36
Assim nesse julgado considerou-se a ré como responsável pelos dados
causados, sendo sua responsabilidade objetiva, decorrente da natureza da atividade
prestada, uma vez que não forneceu meios de segurança tampouco de identificar os
responsáveis pela divulgação do material ofensivo.
Seguindo esse mesmo entendimento para os casos onde a vítima embora
tenha sofrido o dano não consiga provar que tinha efetuado a solicitação ao
provedor para que retirasse o material e a identificação do responsável, não ocorre a
responsabilização do provedor. Nessas situações também está sendo aplicado o
Código de Defesa do Consumidor, inserindo a vítima como consumidor por
equiparação.
Caso interessante nesse sentido foi o julgado pelo Tribunal de Justiça do
Paraná, onde a vítima embora tivesse tido um vídeo seu publicado sem a sua previa
autorização, não conseguiu provar que havia feito a solicitação ao responsável pelo
site para que retirasse o material,
36 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível 1.0439.08.085208-0/001 13ª Câmara Cível. Relatora: Des. Claudia Maia. Disponível em: < http://www.tjmg.jus.br/jurisprudencia > Acesso em 25 de julho de 2012.
43
Recurso Inominado nº. 2011.0012849-4/0, oriundo do 6º Juizado Especial Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba. Recorrente: Luiz Carlos Pinto (JG). Recorrido: Google Brasil Internet Ltda. Relator: Juiz Léo Henrique Furtado Araújo. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VEICULAÇÃO DE VÍDEO EM PROVEDOR – GOOGLE (SITE YOUTUBE). APLICAÇÃO DO CDC. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – REMUNERAÇÃO AINDA QUE DE FORMA INDIRETA – CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO – ART. 17, DO CDC. VÍDEO DIVULGADO POR TERCEIRO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO INCISO II, § 3º DO ART. 14 DO CDC. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO PROVEDOR PARA INDICAÇÃO DO NOME DO OFENSOR OU PARA RETIRADA DO VÍDEO. CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Recurso conhecido e desprovido 37.
Nesse caso ocorreu a publicação de um vídeo que causou danos a vítima, o
vídeo foi publicado no Youtube, a vítima não conseguiu comprovar que havia feito a
solicitação da retirada do material, o entendimento da nobre corte considerou que o
provedor não poderia ser responsabilizado, pois ficou evidenciado que a culpa foi de
terceiro que postou o vídeo.
Fazendo analogia ao artigo 14, parágrafo 3º do Código de Defesa do
Consumidor38, que considera a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro,
considerando que o provedor de hospedagem não é responsável pelas informações
disponibilizadas no site. Restando sua responsabilização quando não retira o
material dentro do prazo, e não identifica o responsável. Nesse mesmo sentido
vários tribunais vem seguindo o mesmo entendimento.
Claramente ocorre nesses casos um conflito de princípios constitucionais,
quais sejam, o da liberdade de manifestação de pensamento (Constituição da
37 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Recurso Inominado nº. 2011.0012849-4/0. 6º Juizado Especial Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba. Relator: Juiz Léo Henrique Furtado Araújo. Disponível em: < http://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/ >. Acessado em 26 de julho de 2012. 38 BRASIL, Código de defesa do Consumidor. Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. Art.14, §3 O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm >. Acesso em: 27 de julho de 2012.
44
República Federativa do Brasil, artigo 5º, inciso IV) 39, e o da inviolabilidade da vida
privada, incluindo-se a honra e a imagem das pessoas (Constituição da República
Federativa do Brasil, artigo 5º, inciso X)40. Analisando o caso concreto, ficando
comprovado o dano moral deverá prevalecer o princípio acima referido disposto no
inciso X da Constituição Federal, limitando portanto a liberdade de expressão de
forma que essa não venha a causar danos a outrem, a limitação porém deve ser
feita com ponderação para que não incorra em censura.
A Carta Magna portanto garante a liberdade de expressão, mas veda o
anonimato, isso vale para as manifestações na internet, onde após o dano causado,
a pessoa responsável não se identifica e o provedor não consegue identificá-la,
ocorre a responsabilização do provedor.
Devendo o mesmo portanto se munir de ferramentas adequadas fazendo
uma verificação mais rigorosa no momento em que seus usuários fazem o cadastro
para utilizarem seus serviços, dessa forma, visando a não propagação de conteúdos
indevidos e sempre buscar a correta identificação dos responsáveis para que dessa
forma não venha a ser responsabilizado pelos atos praticados por usuários de seus
serviços.
CONCLUSÃO
Conforme discorrido, inexistem no nosso ordenamento jurídico leis
específicas que venham a regulamentar a matéria em questão, ficando portanto a
aplicação ao caso concreto utilizada de forma análoga por conta do Código Civil
brasileiro, Código de Defesa do Consumidor.
39 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 05 de outubro de 1988. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; 40 X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 27 de julho de 2012.
45
A responsabilização como pode ser demonstrada, torna-se uma tarefa
bastante difícil, em função dos milhões de usuários da rede mundial de
computadores, a rapidez com que as informações se propagam e a falta de controle
por parte dos provedores, seja na verificação e validação das informações de
cadastro de seus usuários, assim como também no controle prévio do material
divulgado.
Conforme vêm entendendo nossas cortes, os provedores são responsáveis
pelo conteúdo, e a identificação dos usuários que eventualmente tenham divulgado
materiais ofensivos a outrem.
Estão sendo considerados também culpados nos casos de divulgação de
materiais que venham a ofender uma pessoa, quando após ordem judicial não
retirem do ar o material ofensivo dentro do prazo estipulado, ou caso retirem, não
consigam identificar quem foi o responsável pela divulgação do conteúdo ofensivo.
Nos julgados analisados constatou-se ainda que os provedores estão muitas
vezes sendo considerados como consumidores por equiparação, utilizando-se por
tanto para isso o artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, pois muito embora
não haja relação de consumo entre o usuário e os provedores pois o serviço é
gratuito, esses acabam atraindo o interesse de empresas de publicidade devido aos
autos índices de acesso a esses serviços para fazerem propagandas dos mais
variados tipos de produtos e serviços, portanto gerando um lucro ao provedor.
Evidentemente que o tipo do provedor conforme pode ser demonstrado, vai definir o
seu grau de responsabilização.
No presente trabalho foi também abordado os projetos que estão em fase de
tramitação no Congresso Nacional, cabendo destacar o projeto de Lei 2.126, que
está tramitando desde 2009, e tem sido chamado de “Marco civil da internet”. O
projeto traz como proposta regulamentar o uso da internet no Brasil, bem como os
direitos e deveres dos usuários, prestadores de serviços, provedores, assim como o
papel do Poder Público na fiscalização, regulamentação e punição.
Muito embora não existam leis específicas, o assunto vem sendo tratado,
ainda que em muitos casos aplicando a legislação existente de forma análoga de
forma eficaz, o mencionado projeto, traz pontos polêmicos, pois prioriza a liberdade
46
de expressão, sobressaindo aos demais direitos a personalidade, deixando-os
sujeitos a abusos e consequentemente podendo causar danos. Longe de se querer
adotar a censura excessiva, porém deve-se ter um meio termo, para que não haja
uma banalização do uso da internet, ficando a mesma sem controle.
Fazendo as devidas alterações, conforme citadas, nos pontos mais
polêmicos, o projeto será fundamental, pois virá a regulamentar o uso da internet no
Brasil, bem como dessa forma coibir os abusos cometidos pelo uso indevido dessa
ferramenta.
Para os próprios provedores também acabará sendo mais seguro, quando o
projeto sugere que seja feito um controle mais rigoroso no cadastro de seus
usuários, ainda que o serviço seja gratuito, validando as informações previamente
antes de liberar o acesso, e também, obrigando que os provedores guardem os logs
de acesso feitos pelos IPs dos computadores dos usuários para eventuais
necessidades de investigação, esses logs ficariam guardados pelo período de um
ano.
Portanto, conseguir atribuir a responsabilidade civil na internet, é uma tarefa
extremamente complexa, devendo-se tomar o cuidado para amenizar ao máximo os
conflitos.
O intuito desse trabalho foi o de demonstrar o fato da internet estar presente
cada vez mais no nosso dia a dia, sendo que a mesma vem a causar em casos de
usos indevidos os mais variados tipos de danos, sendo os aqui analisados os Danos
Morais.
Os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos devem sempre
prevalecer, não se pode admitir em nome do desenvolvimento tecnológico, e da
liberdade de expressão que os mesmos sejam atingidos e desrespeitados.
Há de se tomar cuidado evidentemente para não adotarmos leis que venham
a se tornar uma espécie de censura exagerada, deve-se ter bom senso e
ponderação ao analisar os projetos em tramite.
A situação da vítima que sofreu o Dano Moral pela internet também deve ser
levada em conta, uma vez que a propagação e consequentemente o dano causado
47
por esse meio é absurdamente grande, pois muito embora o mesmo ingresse uma
ação contra o provedor, que originalmente teve o material divulgado, e consiga
mediante ordem judicial a retirada do mesmo, isso não impede que a propagação do
material continue a ser divulgado.
Como sabemos as informações se disseminam via internet de forma muito
rápidas, precisaria a vítima então, ingressar com novas ações toda a vez que o
material fosse divulgado, fato esse que além de ser extremamente desgastante e
oneroso a vítima, demandaria uma quantidade absurda de ações tramitando em
nossos tribunais.
Concluímos dessa forma portanto no presente trabalho que as leis atuais
estão de certa forma conseguindo suprir a falta da legislação específica, as grandes
quantidades de usuários, somadas as dificuldades de identificação dos mesmos
tornam os provedores sendo os maiores responsabilizados, os mesmos alegam não
terem condições técnicas para fazer um controle prévio do que está sendo postado,
devido a grande quantidade de usuários e informações trocadas, tal prática acabaria
com a rapidez das informações.
A correta identificação prévia dos usuários, seja através dos dados
cadastrais, como também pelo IP da máquina não garantem que o mesmo será
corretamente identificado, no caso da identificação pelo IP da máquina, o usuário
mal intencionado pode utilizar-se de mecanismos que geram IPs falsos, utilizar-se
de IP de outros usuários, mediante a propagação de vírus, ou ainda utilizar um
serviço de Lan house, mediante a utilização de documentos falsos para identificar
como fornecedor do serviço.
Sendo portanto as novas leis específicas sobre a matéria necessárias, para
darem mais segurança aos usuários e aos próprios provedores, que acabam sendo
responsabilizados pela falta de identificação dos seus usuários que venham a
causar danos a outrem.
Evidentemente cabendo aos julgadores produzirem através das respostas
jurisdicionais que as vítimas procuram, penalizações que desestimulem as práticas
dessas condutas, e consequentemente garantindo a justa reparação a vítima,
48
fazendo-se necessária portanto que as evoluções jurisprudenciais evoluam nas
mesmas proporções da internet.
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