EXMO SR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DAS RELAES DE CONSUMO- UNIDADE PADRE ROLIM/BELO HORIZONTE/MG

Processo n.: 90330416520158130024

BANCO BMG S/A, sociedade annima inscrita no CNPJ/MF sob o n 61.186.680/0001-74, com sede na Avenida lvares Cabral, n 1.707, Bairro de Lourdes, CEP 30.170-001, em Belo Horizonte, MG, nos autos da ao ajuizada por ANGELITA DIAS COSTA vem, respeitosamente, perante Vossa Excelncia, por meio de seus procuradores, apresentar sua CONTESTAO, fazendo-o pelos fatos e fundamentos adiante aduzidos.

I REQUERIMENTO PREAMBULAR

1. Inicialmente, requer, para todos os fins legais e processuais, sob pena de nulidade, que TODAS intimaes e publicaes relativas presente ao sejam feitas, nica e exclusivamente em nome dos advogados ANDR RENN LIMA GUIMARES DE ANDRADE e BREINER RICARDO DINIZ RESENDE MACHADO inscritos na OAB/MG, respectivamente, sob os nmeros, 78.069 e 84.400, e que todas as intimaes pelo correio sejam dirigidas ao seguinte

endereo: Rua Cear, n 1.822, Bairro Funcionrios, Belo Horizonte MG. CEP 30.150-311.

II SNTESE DA INICIAL

1. A parte autora relata que teve seu CPF inscrito nos rgos

de proteo ao crdito em razo de um dbito referente a um emprstimo que j havia sido quitado atravs dos descontos das parcelas em seu contracheque.

2. Aduz que adimpliu o emprstimo consignado que realizou junto requerida, e aps a quitao do dbito, o banco a efetuar cobrana de parcela anteriormente paga. Sendo assim, com base na parcela em aberto incluiu o nome do autor nos cadastros restritivos ao crdito.

2. Dessa forma, foi requerido pelo Autor, em sntese: i) antecipao de tutela para retirar o nome do Autor dos cadastros de proteo ao crdito; ii) indenizao ttulo de danos morais; iii) repetio do indbito; declarao de inexistncia da dvida.(iv) inverso do nus da prova; (v) condenao ttulo de danos materiais.

3. Contudo, Excelncia, conforme restar demonstrado a seguir, no assiste razo ao Autor em seu pleito, tendo em vista seus evasivos argumentos.

III. RESTABELECIMENTO DA REALIDADE FTICA

1. Inicialmente, cumpre esclarecer que o Autor celebrou contratos de emprstimos consignados registrados sob o n de 188392678 e 196707948, que foram refinanciados, dando origem ao contrato 198842074, que por sua vez foi refinanciado e deu origem ao contrato 219515086, que se encontra em aberto.

2. Nobre Julgador, no contrato de n 219515086 (REFINANCIADO), que gerou a negativao, celebrado entre as partes restou estipulado que o pagamento das parcelas seria realizado atravs do desconto em folha de pagamento do Autor. Todavia, esse desconto s seria possvel se o mesmo tivesse margem consignvel para tanto.

3. A Margem Consignvel o percentual mximo da remunerao mensal que pode ser comprometida para o pagamento das prestaes de emprstimos, que corresponde a 30% (trinta por cento) dos rendimentos do consignado.

4. Ocorre que, o Banco ficou impossibilitado de realizar os descontos NO VALOR TOTAL DA PARCELA na folha de pagamento do Autor, j que o mesmo deixou de possuir margem consignvel para que os mencionados descontos fossem realizados de maneira integral.

5. FRISE-SE QUE O AUTOR NO POSSUA MARGEM DISPONVEL, DEVIDO H ALGUM DESCONTO PRIORITRIO REALIZADO EM SUA FOLHA DE PAGAMENTO, TAL COMO, PLANO DE SADE, PENSO ALIMENTCIA ETC., tendo sido somente por isso no ocorreu o desconto em sua folha de pagamento, e no por vontade do Banco Ru!

6. Desta forma, os descontos ocorreram de forma parcial e depois do vencimento de cada parcela, sendo que a inadimplncia foi evidentemente do Autor. Cumpre salientar que, tal negativao j foi retirada quando a parte Autora refinanciou o contrato e somente aps utilizar do refinanciamento a seu favor, tenta prejudicar os termos do contrato que a favoreceu.

ORA EXCELNCIA, FLAGRANTEMENTE AS PARCELAS FORAM SENDO DESCONTADAS DE FORMA PARCIAL,

PORQUE O AUTOR NO TINHA MARGEM CONSIGNVEL PARA CUMPRIR O CONTRATO FIRMADO.

7. Assim, tem-se que no existe qualquer ilegalidade nos atos praticados pela empresa R. Em sentido contrrio ao que quer fazer crer o Autor, o Banco Ru encontrava-se em exerccio de um direito, qual seja a proteo de seu crdito.

8. In casu, se houve algum patrimnio jurdico violado, esse foi o patrimnio econmico da empresa R que, apesar de ter cumprido integralmente com suas obrigaes contratuais, no se viu ressarcida dos prejuzos havidos com o descumprimento da obrigao do Autor.

9. O nico responsvel pelo dbito em aberto e, consequente, pela inscrio no SPC/SERASA foi o prprio Autor, que no cumpriu com sua obrigao, qual seja, efetuar os pagamentos.

10. Dessa forma no houve nenhuma prtica de ato ilcito por parte o Banco Ru ao promover a inscrio do nome do Autor no cadastro do SERASA, eis que se trata de exerccio legal de um direito. Nesta mesma seara de pensamento a jurisprudncia:

AO DE INDENIZAO - DANOS MORAIS - INCLUSO NO SERASA - DBITO EXISTENTE - EXERCCIO REGULAR DE DIREITO. Age no exerccio regular de direito a instituio financeira que lana o nome do devedor em rgos de restrio ao crdito, em virtude de dbito comprovadamente existente. (TJMG, AC n. 2.0000.00.515048-3/000, rel.: Des. Luciano Baeta Nunes, Dcima Quinta Cmara Cvel, julgado em 15.9.2005).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - REVISO DE CONTRATO - TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA - INCLUSO DE NOME EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. - A anotao do nome do devedor inadimplente em rgos de proteo ao crdito configura

exerccio regular do direito do credor, amparada pela legislao, inclusive pelo CDC, que tem como um de seus objetivos a proteo ao crdito, no devendo, portanto, ser impedida sem justo fundamento. (TJMG Agravo de Instrumento n 0241736-31.2010.8.13.0000. Relator Des. Pedro Bernardes. Data da Publicao: 06/12/2010).

11. Conforme cedio, os atos praticados em exerccio regular do direito no podem ser considerados atos ilcitos, nos termos do art. 188, I, do Cdigo Civil. Dessa forma, torna-se incua a pretenso do Autor de ser indenizada por supostos danos decorrentes da incluso de seu nome no cadastro do SERASA.

12. Sobre o exerccio regular do direito, reportamo-nos aos ensinamentos do saudoso Cio Mrio da Silva Pereira, os quais transcrevemos:

O fundamento moral da escusativa encontra-se no enunciado do mesmo adgio: qui iure suo utitur neminem laedit, ou seja, quem usa de um direito seu no causa dano a ningum. Em a noo de ato ilcito insere-se o requisito do procedimento antijurdico ou da contraveno a uma norma de conduta preexistente, como em mais de uma oportunidade tive ensejo de afirmar. Partindo deste princpio, no h ilcito, quanto inexiste procedimento contra o direito. (in Responsabilidade Civil, 9 ed, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 296).

13. De fato, a insero do nome do Autor no rol de

inadimplentes se deu nica e exclusivamente porque este no se desincumbiu de sua obrigao, qual seja, a de pagar as parcelas do contrato de emprstimo.

14. Era dever do Autor, ao verificar que no estavam sendo feitos os descontos em sua folha de pagamento de maneira integral, entrar em contato com o Ru para fazer o pagamento atravs de boleto bancrio ou outra modalidade que lhe fosse conveniente.

15. Diante disso, resta incontestvel que o Banco Ru, jamais efetuou qualquer cobrana indevida, agindo conforme os dispositivos legais que

regulamentam o emprstimo consignado, motivo pelo qual devem ser julgados TOTALMENTE improcedentes os pedidos iniciais.

16. ASSIM V-SE QUE OS EMPRSTIMOS CONSIGNADOS FORAM REALIZADOS NA MAIS CLARA EXPRESSO DA AUTONOMIA DA VONTADE DO AUTOR, que obteve juros mais vantajosos nos contratos de crdito garantidos pelas consignaes em pagamento, no podendo agora se valer de alegada suposta abusividade na cobrana pelo Ru.

17. O prprio Autor tinha pleno conhecimento da operao de crdito contratada e consentiu com as condies de sua realizao, pois ele mesmo afirma e confessa ter realizado o emprstimo.

18. PRIMEIRAMENTE IMPORTANTE RESSALTAR QUE NO ATO DA CELEBRAO DOS CONTRATOS, A PARTE AUTORA RECEBEU UMA VIA DOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE AS PARTES, NO HAVENDO, PORTANTO, QUE SE FALAR EM NO CONHECIMENTO POR PARTE DO AUTOR DAS CLUSULAS PRESENTES NO REFERIDO CONTRATO.

19. Alm disso, no h que se falar em cobrana de valores superiores ao efetivamente devido.

20. No pode, portanto, o Autor, unilateralmente, pretender alterar clusula contratual que o favoreceu e da qual se beneficiou diretamente, para prejudicar o credor em sua garantia de adimplemento da obrigao na forma contratada.

21. PORTANTO, O PRPRIO AUTOR TINHA CONSCINCIA DO EMPRSTIMO CONSIGNADO REALIZADO, BEM COMO DOS VALORES DE CADA PARCELA.

IV INEXISTNCIA DE DANO INDENIZVEL

1. O direito privado estabelece a regra da responsabilidade civil consubstanciada no dever de indenizar prejuzos sofridos, oriundos de ato ilcito, caracterizando violao da ordem jurdica com ofensa ao direito alheio e leso ao respectivo titular, na norma dos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil, ao explicitar que:

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

2. Portanto, verifica-se a imprescindibilidade de existncia de requisitos essenciais para a apurao da responsabilidade civil, como a ao ou omisso, a culpa ou dolo do agente causador do dano e o nexo de causalidade existente entre ato praticado e o prejuzo dele decorrente.

3. Ante tais requisitos, tem-se como certo que a obrigao de indenizar advm do dano ou do prejuzo sofrido pela vtima, da culpa do agente e do nexo causal entre esses elementos, sendo indispensvel que a concomitncia de todos esses pressupostos esteja plenamente evidenciada nos autos para que se imponha o dever ressarcitrio.

4. A respeito da responsabilidade civil, vejamos a conceituao da Professora Maria Helena Diniz para o assunto:

A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ele mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal. (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 14. ed., So Paulo, 2001).

5. No houve por parte do Ru qualquer ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia que ensejasse indenizao por dano moral pretendida, pelo contrrio, esta apenas agiu em conformidade com a legislao que regulamenta o crdito consignado.

E mais, o contrato apenas foi alterado, em virtude da inadimplncia do Autor, tendo sido esta a nica alternativa do Banco para ver cumprido o contrato pactuado entre as partes.

6. Certo que, para que haja o dever de indenizar, necessria a prova do ato ilcito, devendo ser julgada improcedente a ao de indenizao fundada em responsabilidade por conduta no comprovada, uma vez que o fato antijurdico constitui um dos pressupostos do dever de indenizar, ressaltando-se que tal atitude no se presume, e sem a efetiva comprovao de conduta culposa no h definio de responsabilidade que acarrete a obrigao de indenizar.

O mestre CLVIS BEVILCQUA define o dolo e a culpa de maneira mpar:

O dolo consiste na inteno de ofender o direito ou prejudicar o patrimnio por ao ou omisso. A culpa negligncia ou imprudncia do agente, que determina violao de direito alheio ou causa prejuzo a outrem. Na culpa h, sempre, a violao de um dever preexistente. Se este dever se funda em um contrato, a culpa contratual, se no princpio geral de direito que manda respeitar a pessoa e os bens alheios, a culpa extracontratual ou aquiliana. (Comentrios ao Cdigo Civil, observao ao artigo 187).

CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, in Responsabilidade Civil, Editora Forense, pg. 79, define os tipos de culpa aquiliana:

Na culpa grave, embora no intencional, seu autor sem querer causar o dano, comportou-se como requerido, que inspirou o adgio culpa lata dolo aequipatur.

A culpa mdia a falta de diligncia mdia, que um homem normal observa em sua conduta. Culpa leve a falta cometida em razo de uma conduta que escaparia o padro mdio, mas que um diligentssimo pater famlias, especialmente cuidadoso, guardaria.

7. Por mais que se procurem definies/tipos de conduta, no se encontra nenhuma que tipifique a conduta do Ru, pois conduta alguma ele cometeu no sentido de afetar a integridade moral do Autor.

8. Ademais, para o reconhecimento da responsabilidade do Ru, dever-se-ia interligar uma inexistente culpa ao suposto dano sofrido pelo Autor, o que tambm no restou demonstrado.

9. Tampouco basta tenha o Autor sofrido o dano, pois, se no houver nexo de causalidade entres estes dois elementos (culpa e dano) que possa ser impingido ao Ru, incabvel a reparao civil, sendo certo que caberia ao Autor a prova do nexo, o que no foi feito.

10. Logo, evidente a inexistncia de dano moral a ser indenizado pelo Ru, sendo que em hiptese alguma ele responsvel por este hipottico dano, j que, como demonstrado, agiu exatamente dentro do que estabelecido no contrato entabulado entres as partes.

11. Lado outro, resta patente a inexistncia de dano moral sofrido pelo Autor, eis que, ainda que tivesse passado por meros dissabores, o que se admite meramente por hiptese, j que no passou, estes jamais dariam ensejo condenao por dano moral, conforme j se manifestou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA:

Indenizao. Danos materiais e morais. Defeito do veculo. Precedentes da Corte. 1. J assentou a Corte em diversas oportunidades que em casos como o presente existe solidariedade entre fabricante e fornecedor.

2. No h dano moral quando os fatos narrados esto no contexto de meros dissabores, sem abalo honra do autor. 3. Os juros legais devem ser calculados em 0,5% ao ms at a entrada do novo Cdigo Civil e a partir da de acordo com o respectivo art. 406. 4. Recursos especiais conhecidos e providos, em parte. (REsp 664115/AM, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES TERCEITA TURMA) (grifos nossos).

12. Desta forma, no estando presentes os pressupostos para a configurao da responsabilidade civil, no h que se falar em dever de indenizar por parte da Empresa R.

IV.1 AUSNCIA DE DANO MORAL

1. O Autor requereu ainda indenizao por danos morais, sob a famigerada alegao fundada em abalos psquicos que, supostamente, teria sofrido.

2. Nota-se, nclito Julgador, de maneira veemente, que o intuito do Autor de obter vantagem indevida e ilcita, criando situao lamentvel para auferir lucro, usando a Justia para seus propsitos de convenincia e desvirtuando o verdadeiro objetivo da reparao do dano moral, que de compensar uma verdadeira leso sofrida.

3. Nos dizeres de Cesr Fiuza, em sua Obra Direito Civil, o Dano Moral consiste em:

(...) constrangimento que algum experimenta, em consequncia de leso a direito personalssimo, como honra, a boa fama, etc., ilicitamente produzida por outrem.

4. No houve, como mostram os fatos aqui narrados, em nenhum momento, por parte da empresa R, nada que se aproxime da brilhante definio acima transcrita.

5. A banalizao do dano moral, haja vista os inmeros pedidos incuos e extremamente oportunistas, fomentados por uma lacuna derivada de um rigoroso subjetivismo em relao ao seu quantum, vem sendo combatida pelos Tribunais ptrios. Isto porque o instituto transformou-se em objeto de inmeras aes que abarrotam nosso Poder Judicirio, muitas delas absolutamente descabidas, revelando o intento pernicioso dos autores dessas demandas, que visam pretenses absurdas, como o caso dos autos.

6. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, ao discorrer sobre o tema, de forma correta, comprova que no existe dano moral no caso de simples transtornos ou incmodos sofridos pelas vtimas, seno vejamos:

DBITO EM CONTA-CORRENTE REFERENTE A SEGURO NO CONTRATADO - DEVOLUO EM DOBRO - INEXISTNCIA DE DANO MORAL - O reconhecimento de ilegalidade dos descontos na conta-corrente do autor autoriza a incidncia da dobra na restituio da quantia, conforme artigo 42, pargrafo nico, da Lei 8.078/90. A simples anlise da situao ftica permite concluir, no que concerne ao dano moral, que a conduta do ru no apresentou qualquer desdobramento que pudesse configurar responsabilidade civil, nem teve qualquer outra repercusso negativa comprovada nos autos, que no o mero aborrecimento. Considerando que o nome do autor no chegou a ser inserido nos cadastros pblicos de inadimplentes. Inexistncia de direito reparao por danos morais. Integrao do julgado para declarar o encerramento de conta-corrente, bem como a inexistncia de dbito em relao ao seguro. Sucumbncia recproca. Parcial provimento do primeiro recurso e negado seguimento ao segundo. (DES. EDSON VASCONCELOS - Julgamento: 20/06/2011 Dcima quinta cmara cvel, 0122792-07.2007.8.19.0001 APELAO) (grifos nossos).

INDENIZATRIA. AUSNCIA DE PROVA DOS FATOS ALEGADOS. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO. MANUTENO DA SENTENA.Ao indenizatria ajuizada pelo Autor atravs da qual alegou ter sofrido constrangimento com telefonema realizado por preposto da R, que o cobrou, de forma ameaadora, dvida que desconhece ter contrado.Ausncia de provas dos fatos constitutivos do direito Autorl. Nos termos dos artigos 283 c/c 396 do Cdigo de Processo Civil, cabia ao Autor demonstrar a veracidade dos fatos alegados, em no o fazendo, o pedido, corretamente, foi julgado improcedente.A inverso do nus da prova se presta a fato especfico,

quando presentes os requisitos legais. Inverter o nus da prova no significa transferir in totum toda a produo da prova para o Ru.Ainda que se admitisse que a cobrana telefnica partiu de algum preposto da parte R, a simples cobrana, mesmo que indevida, no tem o condo de causar leso a bem jurdico imaterial. necessrio algo mais, i.e., uma repercusso no patrimnio imaterial da pessoa natural. E isto no ocorreu, pois aborrecimentos ocorrem no dia a dia das nossas vidas, contudo, nem sempre com a dimenso para acarretarem um dano moral. A jurisprudncia tem se posicionado no sentido de que meros aborrecimentos, sem causar abalo psicolgico maior, no tm o condo de autorizar o ressarcimento. Recurso manifestamente improcedente. (DES. RICARDO RODRIGUES CARDOZO - Julgamento: 20/06/2011 - Dcima quinta cmara cvel - 0018810-22.2008.8.19.0007 APELACAO) (grifos nossos).

7. Nesse sentido tambm a Smula n. 75-TJRJ, cujo verbete reza, literalmente:

O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em principio, no configura dano moral, salvo se da infrao advm circunstncia que atenta contra a dignidade da parte. (grifos nossos)

8. Como se v, o mero desconforto no gera dano moral, sendo que no presente caso, no houve qualquer dano que pudesse abalar a moral do Autor.

9. NO CASO DOS AUTOS, NO HOUVE SEQUER DESCONFORTO, EIS QUE O RU SEMPRE AGIU DE ACORDO COM CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES.

10. No menos brilhante e oportuno o trecho do voto do eminente Juiz Maciel Pereira, na Apelao Cvel n 246.378-3 (Tribunal de Justia de Minas Gerais), onde aduz:

Essas indenizaes a propsito de danos morais vm me preocupando muito, depois que tenho lido alguns artigos a respeito do que esto designando de indstria do dano moral. Na verdade, temos enfrentado situaes em que a indenizao tem se constitudo em verdadeiro prmio at desejado, a ponto de ser prefervel o vexame, at porque, com a indenizao a dor se transforma em prazer.

Ora, essa no , toda evidncia, a finalidade da indenizao por dano moral. (grifos nossos)

11. Esse louvvel ensinamento se encaixa com os termos do presente caso, quando sabemos que no houve dano moral, utilizando-se o Autor da Justia para receber dinheiro a ttulo de danos morais, o que inadmissvel, e, por que no, lamentvel.

12. O eminente magistrado Antnio Jeov dos Santos, ao discorrer sobre a vitimizao do dano moral, diz:

... Diante da possibilidade de um ganho fcil, pessoas se colocam como vtimas de danos morais e tudo fazem para lograr o intento principal, que a indenizao. H quem tora para ser ofendido. H quem pague conta em agncia bancria diversa daquela em que seu ttulo de crdito se encontra, para contar com a dificuldade na comunicao interna das agncias bancrias para, depois auferir lucro. Existe, at, quem provoque seguranas em supermercado para ver se acusado de furto de algum objeto de pequeno valor para pleitear vultosas indenizaes por danos morais. (pgs 126/127). (grifos nossos).

13. Ora, no caso dos autos, qual seria a conduta reprovvel praticada pelo Ru que poderia ensejar a reparao por dano moral? Honestamente, no houve qualquer dano moral ocasionado pelo Banco, de forma que a suposta leso do Autor no encontra nexo em qualquer atitude do Banco.

14. Assim sendo, resta evidente que os alegados danos morais sofridos pelo Autor, ainda que existissem, j que no existem, jamais poderiam ser imputados ao Ru, vez que em momento algum agiu de forma a contribuir para o infortnio.

15. No caso, inexiste ao ou omisso do Ru, inexiste dano o Autor e, por conseqncia, no h como existir nexo causal.

16. Logo, no restando configurado sequer um dos requisitos para a caracterizao da responsabilidade civil, patente a improcedncia da pretenso do Autor.

IV - DA REPETIO DO INDBITO

1. A parte Autora, em sua inicial, pleiteia a restituio em dobro do valor pago.

2. O Banco Ru sempre agiu em estrito respeito s clusulas dos contratos celebrados, sendo certo que inexiste qualquer valor indevidamente pago pela mesma que enseje a devoluo, muito menos, em dobro, nos moldes como pleiteado.

3. Sendo assim, no h que se falar em restituio de qualquer quantia, uma vez que no existe ou existiu qualquer conduta/cobrana ilcita, nem restou demonstrada a m-f por parte do Ru, que sempre cumpriu com o contrato celebrado, tendo inclusive, disponibilizado, a tempo e modo, o valor requerido pela parte Autora.

5. DE FATO, NO TENDO SIDO COMPROVADA SUPOSTA M-F PRATICADA PELO BANCO RU QUANTO AOS DESCONTOS NA FOLHA DE PAGAMENTO DA PARTE AUTORA, NO H COMO ADMITIR A APLICAO NO DISPOSTO NO ARTIGO 42, PARGRAFO NICO, DO CDC, AO CASO EM TELA.

Neste sentido o julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justia, abaixo colacionado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. PAGAMENTO INDEVIDO.DEVOLUO EM DOBRO. INAPLICABILIDADE. AUSNCIA DE M-F RECONHECIDOSPELO TRIBUNAL A

QUO. MODIFICAO. REVOLVIMENTO DE MATRIAFTICO-PROBATRIA. INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ. PRECEDENTES. 1. O STJ firmou o entendimento de que, somente quando caracterizada a m-f na cobrana indevida, cabvel a aplicao do art. 42 do CPC (restituio em dobro do valor pago indevidamente). Precedentes: AgRg no REsp 1143112/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13/04/2010, DJe 29/04/2010; AgRg no REsp 949.053/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 09/09/2008, DJe 09/10/2008. 2. No caso concreto, o Tribunal a quo, soberano na anlise do acervo ftico-probatrio dos autos, reconheceu cabvel apenas a repetio de indbito na forma simples, justamente por considerar que houve ausncia de m-f da concessionria de servio pblico pela cobrana do servio. 3. Rever o juzo ordinrio acerca da descaracterizao da m-f, na espcie, enseja indispensvel anlise das circunstncias ftico-probatrias constantes dos autos, cujo reexame vedado em recurso especial, nos termos da Smula 7/STJ. Precedentes: AgRg no REsp 1136141/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 02/02/2010; AgRg no REsp 698333/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 02/02/2010; REsp 1115741/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 03/11/2009, DJe 24/11/2009. 3. Agravo regimental no provido. (AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2011/0038342-8, Relator(a) Ministro BENEDITO GONALVES, rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 21/06/2011)

RECURSO ESPECIAL - AO ORDINRIA (REVISO CONTRATUAL E REPETIO DO INDBITO, EM DOBRO) - ALEGAO DE NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL - DEFICINCIA DA FUNDAMENTAO - INCIDNCIA DO ENUNCIADO N. 284/STF - PRESCRIO - MATRIA NO SUSCITADA NAS RAZES DE APELAO E, POR ISSO, NO DECIDIDA NO ACRDO RECORRIDO - AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - REPETIO EM DOBRO PRESSUPOSIO DE DEMONSTRAO DE M-F - NECESSIDADE - COBRANA DE ENCARGOS REPUTADOS INDEVIDOS - AFASTAMENTO DA PENALIDADE - NECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE. I - A declarao de ilegalidade da cobrana de encargos insertos nas clusulas contratuais, ainda que importe a devoluo dos respectivos valores, no enseja a repetio em dobro do indbito, diante da inequvoca ausncia de m-f. Este entendimento estriba-se no argumento de que a consecuo dos termos contratados, a considerar a obrigatoriedade que o contrato encerra, vinculando as partes contratantes, no revela m-f do fornecedor, ainda, que, posteriormente, reste reconhecida a ilicitude de

determinada clusula contratual; II - In casu, ao contrrio do que restou decidido pelo Tribunal de origem, no se constata sequer a ocorrncia de distanciamento dos termos contratados pela empresa-construtora, ora recorrente, por aplicar, como ndice de correo monetria, a TR (Taxa Referencial), em substituio UPDF's (Unidade de Financiamento Padro Diria), extinta em 1.7.1994. III - Inexistindo clusula contratual que preceituasse o ndice substitutivo (como aduzido pelo Tribunal de origem, ressalte-se) e sendo este devido, j que no se afigura escorreito, tampouco razovel, que a prestao remanescesse esttica, a adoo da TR, ainda que se revelasse, posteriormente, descabida, inocorrente erro grosseiro e, muito menos, m-f da contratante a supedanear a repetio dobrada; IV - Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1060001/DF RECURSO ESPECIAL 2008/0106628-6, Relator(a) Ministro MASSAMI UYEDA, rgo Julgador T3 - TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento 15/02/2011)

7. Portanto, fica afastada a pretenso da PARTE Autora quanto restituio dos valores descontados diretamente em seu benefcio em virtude dos contratos por ela livremente pactuados, uma vez que todos os valores descontados so devidos, conforme amplamente demonstrado.

8. Eventualmente, caso entenda este douto juzo pela existncia de cobrana de valores indevidos, estes devem ser restitudos de forma simples, ante a ausncia de m-f por parte do Ru, no que diz respeito aos descontos efetuados, conforme entendimento corroborado pelo Superior Tribunal de Justia.

V DA INVIABILIDADE DA INVERSO DO NUS DA PROVA

1. No que diz respeito inverso do nus da prova, no merece acolhida tal pretenso, uma vez que, pela natureza da prova a ser produzida, compete apenas e to somente parte Autora demonstr-la.

Isto porque, ainda que fossem aplicadas as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor no presente caso, este fato, por si s, no importa na automtica inverso do nus probatrio.

2. De fato, a inverso do nus da prova pode ocorrer em duas situaes distintas:

1) quando o consumidor for hipossuficiente; 2) quando for verossmil sua alegao

A inverso da prova de que trata o art. 6, VIII, do CDC no se opera, assim, automaticamente, sendo necessrio que o Magistrado se convena da verossimilhana das alegaes deduzidas.

Neste sentido:

AO ANULATRIA - CONTRATOS BANCRIOS - INVERSO DO NUS DA PROVA- ANATOCISMO - PROVA TCNICA. A inverso do nus da prova de que trata o art. 6, VIII, do CDC, no acontece automaticamente, necessrio se torna que o magistrado se convena da verossimilhana das alegaes deduzidas. Compete ao devedor, atravs da prova tcnica e especifica, demonstrar de forma concreta a prtica de anatocismo, sendo insuficiente apenas suas alegaes para o reconhecimento de tal prtica no caso. (TAMG - Apelao Cvel n. 415.963-3 - Sexta Cmara Cvel - Relator Juiz Valdez Leite Machado - DJ 11-03-2004). (grifamos)

3. Assim, s pode ocorrer a inverso do nus da prova quando as alegaes firmadas pelo Autor forem verossmeis, o que, definitivamente, no o caso dos autos, conforme acima exaustivamente demonstrado.

4. Falta, na presente lide, verossimilhana na tese defendida pelo Autor, de modo que um dos requisitos para inverso do nus da prova no est presente.

5. Alm da verossimilhana das alegaes, cedio que a inverso do nus da prova pode ser deferida apenas se restar comprovado que a parte interessada hipossuficiente. Todavia, no h no caso em tela prova de hipossuficincia capaz de determinar a inverso do nus probatrio

6. Sobre o tema, Milton Paulo de Carvalho Filho ensina:

Considera-se hipossuficiente o consumidor carente de recursos culturais e materiais, ou de ambos. A hipossuficincia uma caracterstica integrante da vulnerabilidade. E vulnerveis so todos os consumidores, por fora do que dispe o art. 4, I, do CDC j citado. J a hipossuficincia a marca pessoal limitada apenas a alguns, nunca de todos os consumidores. A hipossuficincia deve relacionar-se com dificuldade do consumidor de desincumbir-se do nus de provar os fatos constitutivos do seu direito. Refere-se dificuldade na tarefa de produo da prova pelo consumidor. Assim, impe-se ao juiz deciso de inverso, em favor do consumidor, sempre que se evidencie mais fcil ao fornecedor a produo da prova. Por isso que a hipossuficincia de que trata a lei no a econmica, pois nesta hiptese, desejasse o juiz inverter o nus da prova, simplesmente atribuiria ao fornecedor os encargos financeiros da prova em razo de sua situao econmica privilegiada. Alm disto, poderia o julgador tambm valer-se do disposto na Lei 1.060/50 para liberar o consumidor do custo da produo de eventual prova tcnica, diante da mera declarao de necessitado do consumidor. A hipossuficincia exigida pela lei a tcnica, aquela diminuio da capacidade do consumidor que diz respeito falta de conhecimentos tcnicos inerentes atividade do fornecedor - ou retidos por ele -, segundo o grau de instruo, o acesso informao, educao, associao e posio social do consumidor. Assim, estar autorizada a inverso do nus da prova quando existir flagrante desequilbrio na posio do fornecedor e do consumidor e for muito mais fcil ao primeiro provar sua alegao. ("Ainda a inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor", in Revista dos Tribunais, vol. 807, janeiro de 2003, p. 69-71).

7. O Autor no pode ser considerado hipossuficiente, vez que a prova mais relevante, nos autos, pode por ele ser produzida.

Como bem esclareceu o Desembargador mineiro Marin da Cunha,... a hipossuficincia de que aqui se trata no a mera diferena, inclusive

econmica, entre as partes, mas a desigualdade tcnica de tal magnitude que torne insuportvel o nus da prova...

8. Sendo assim, ante a impossibilidade de se inverter o nus da Prova, no resta dvida de que competia Autora, nos termos do inciso I, do artigo 333, do CPC, comprovar os fatos narrados na inicial, ou seja, os fatos constitutivos de seu direito.

9. Era dever do Autor, portanto, demonstrar e comprovar as alegadas irregularidades narradas na inicial, o que no foi por ele feito, devendo, por isso, ser a presente ao julgada improcedente.

V CONCLUSO

Assim, restando contestados todos os fatos e fundamentos trazidos na exordial, bem como impugnados todos os documentos que a acompanham, a R pleiteia que:

a) seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a ao, ante a inexistncia de qualquer conduta ilcita a R;

b) Caso seja imputada alguma responsabilidade Empresa R, o que se admite apenas por hiptese:

b.1) seja julgado improcedente o pedido de indenizao por repetio do indbito e danos morais, uma vez que inexiste fundamento para tal pleito, ou sejam os mesmos fixados em valor compatvel, bem inferior quele pleiteado na Inicial;

c) provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, sobretudo, prova documental complementar e depoimento pessoal do Autor, sob pena

de confisso.

Nestes Termos, Pede deferimento. Belo Horizonte/MG, 30 de Junho de 2015.

Andr Renn Lima Guimares de Andrade OAB/MG 78.069 OAB/RJ 165.846 OAB/MS 16.125-A OAB/ES 20.357 OAB/DF 40.066

Breiner Ricardo Diniz Resende Machado OAB/MG 84.400 OAB/RJ 165.788 OAB/ES 19.628 OAB/MT 16.227-A OAB/GO 36.537-A OAB/DF 40.068