FELLIPE PINHO DE GODOY

DANO MORAL NA ESFERA BANCÁRIA

Ji-Paraná 2008

FELLIPE PINHO DE GODOY

DANO MORAL NA ESFERA BANCÁRIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenação de Monografia Jurídica do CEULJI/ULBRA, como parte dos requisitos para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação do professor Neri Cezimbra Lopes.

Ji-Paraná 2008

1 Godoy, Fellipe Pinho de

G588d 2008

Dano moral na esfera bancária / Fellipe Pinho de Godoy ; orientador, Neri Cezimbra Lopes. --- Ji-Paraná, 2008

53 f. ; 30 cm Trabalho de conclusão do Curso de Direito (graduação) ---

Centro Universitário Luterano de Ji-Paraná, 2008 Bibliografia 1. Direito civil. 2. Direito financeiro. 3. Defesa do consumidor -

Legislação. 4. Bancos. 5. Instituições financeiras. 6. Instituições de crédito. 7. Indenização. 8. Danos (Direito) I.Lopes, Neri Cezimbra. II. Centro Universitário Luterano de Ji-Paraná. III.Título.

CDU 347.734

Bibliotecária: Marlene da Silva Modesto Deguchi CRB 11/601

FELLIPE PINHO DE GODOY

DANO MORAL NA ESFERA BANCÁRIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenação de Monografia Jurídica

do CEULJI/ULBRA, como parte dos requisitos para a obtenção do título de Bacharel em

Direito, sob a orientação do professor Neri Cezimbra Lopes.

AVALIADORES

Marlete Maria da Cruz – 10,00 1º Avaliador – CEULJI Nota

Mônica Sotero Bueno Aires – 10,00 2º Avaliador – CEULJI Nota

Neri Cezimbra Lopes – 10,00 3º Avaliador – CEULJI Nota

____________________ Média

Ji-Paraná 2008

RESUMO

Atualmente, com o desenvolvimento da economia capitalista, é evidente a necessidade das

instituições financeiras para a sociedade. Independente de classe social, toda a população

depende, direta ou indiretamente, dos serviços dos bancos para o desenvolvimento de suas

atividades econômicas, seja de caráter empresário, seja trabalhista. Atentas a essa

necessidade, as instituições financeiras empenham-se no sentido de maximizar resultados em

suas agências, de forma a alcançar lucros espetaculares comparados ao de outros setores da

economia.

Ao buscar essa maximização de resultados, os bancos acabam por não alcançar qualidade nos

serviços prestados, violando, muitas vezes, os dispositivos legais de defesa do consumidor,

causando aborrecimentos e violações aos direitos individuais do público atendido.

O Código de Defesa do Consumidor, apesar de divergências, considera os bancos como

fornecedores, e seus serviços prestados aos usuários como relação de consumo. Ao fazer tal

definição, o CDC institui políticas de proteção ao cliente bancário, por se tratar de parte

hipossuficiente na relação comercial. Isso implica, muitas vezes, na aplicação da

responsabilidade objetiva ou na inversão do ônus da prova em ações contra tais

estabelecimentos.

Quando ocorre qualquer violação aos direitos individuais dos clientes ou usuários dos bancos,

além de prejuízo material, pode-se observar, em algumas situações, a violação à honra do

indivíduo, tanto de maneira objetiva, quanto subjetiva. Tal violação inflige dor no indivíduo,

encerrando-se o ato em situação característica da ocorrência do instituto do dano moral.

Muito foi discutido, durante algum tempo, sobre a possibilidade de se indenizar o dano moral.

Por se tratar de ofensa não patrimonial, alguns autores defendiam a impossibilidade de sua

reparação, porém, o atual entendimento é o de que apesar de não poder ser reparado, o dano

moral deve ser compensado, tanto como forma de trazer meios de superação da dor pela

vítima, quanto como forma de punição do autor da violação, de modo a desestimular a

reincidência.

Ao se analisar os casos de ocorrência de dano moral nas relações com instituições financeiras,

observamos que, jurisprudencialmente, vêm sido amplamente aplicadas as medidas de

proteção ao consumidor, seja pela responsabilização objetiva, seja pela inversão do ônus da

prova, uma vez que, ao prestar o serviço em larga escala, a instituição financeira assume o

risco de defeitos daí decorrentes, devendo responder pelo resultado.

Palavras-chave: dano moral, banco, Código de Defesa do Consumidor, indenização,

instituições financeiras.

ABSTRACT

Today, with the development of capitalist economy, it is clear the need for financial

institutions to society. Regardless of social class, the entire population depends, directly or

indirectly, services of banks for the development of their economic activities, whether in

nature entrepreneur, is labor. Given this need, financial institutions committed themselves to

maximize results in its agencies in order to achieve spectacular profits compared to other

sectors of the economy.

When searching the maximization of results, the banks will ultimately not achieve quality in

services in violation, many times, the legal provisions for consumer protection, causing

hassles and violations of individual rights of the public attended.

The Consumer Defense Code, despite differences, considers the banks and suppliers, and their

services to users as the consumption process. By doing this definition, the CDC establishing

policies to protect customer banking, because it is part hyposuficient in the commercial

relationship. This implies, often in the application of strict liability or the reversal of the onus

probandi in actions against such establishments.

When any violation of the rights of individual users or customers of banks, in addition to

material damage, we can observe, in some situations, rape the honor of the individual, both of

objective way, as subjective. This violation inflicts pain on the individual, closing up the act

in a situation characteristic of the occurrence of the Office of moral damage.

Much was discussed, for a time, on the possibility to repair the moral damage. This is not

harm property, some authors defended the impossibility of their repair, however, the current

understanding is that although it cannot be repaired, the moral should be compensated, both as

a way to bring means of overcoming the pain by the victim, as a form of punishment, of the

violation in order to discourage a recurrence.

When analyzing the occurrence of cases of moral damage in relations with financial

institutions, observed that, jurisprudencely, have been widely implemented measures to

protect the consumer, either by the accountability aims, is the reversal of the burden of proof,

since the provide the service on a large scale, the financial institution takes the risk of defects

arising there from, must answer for the result.

Keywords: moral damage, bank, Consumer Defense Code, indemnity, financial institutions.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 8

1. O DANO MORAL NA HISTÓRIA ................................................................................ 9

2. DANO MORAL............................................................................................................ 13

2.1. Prova do Dano Moral ......................................................................................... 18

2.2. Nexo de Causalidade ......................................................................................... 19

2.3. Legitimidade Ativa Para Requerer Indenização .................................................. 20

3. O DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA ............................................................... 23

4. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS 26

5. O DANO MORAL NA ESFERA BANCÁRIA ............................................................. 31

5.1. Inscrição indevida nos órgãos de restrição de crédito ......................................... 33

5.2. Cheque devolvido indevidamente ...................................................................... 34

5.3. Pagamento de cheque com erro grosseiro/falsificado/falta de conferência de

assinatura ...................................................................................................................... 36

5.4. Demora no atendimento na fila .......................................................................... 37

5.5. Manutenção no cadastro de inadimplentes após quitação do débito .................... 38

5.6. Constrangimento por detector de metais em porta giratória ................................ 39

5.7. Trauma psicológico decorrente de roubo em agência ......................................... 40

5.8. Débito em conta corrente sem expressa autorização ........................................... 41

5.9. Abertura de conta com documentos falsos.......................................................... 42

6. QUANTUM INDENIZATÓRIO DO DANO MORAL .................................................. 43

CONCLUSÃO ..................................................................................................................... 49

REFERÊNCIAS .................................................................................................................. 51

8

INTRODUÇÃO

Com o desenvolvimento das atividades dos bancos na sociedade moderna, tais

estabelecimentos passaram a incorporar a seu público maior fatia da população, trazendo

também maior quantidade de produtos e serviços oferecidos. Com esse aumento considerável

na quantidade de transações bancárias, têm-se, conseqüentemente, maior quantidade de

questionamentos quanto a defeitos nos negócios jurídicos. Tais questionamentos, geralmente,

encerram-se nos tribunais, como podemos perceber diante da quantidade de sentenças e

acórdãos publicados todos os dias envolvendo instituições bancárias.

Dentre as ações ajuizadas relacionadas ao tema, chama-nos atenção as que envolvem

dano moral, tanto por sua complexidade, quanto por sua amplitude. Uma vez que qualquer um

de nós pode ser vítima deste tipo de violação por parte destes estabelecimentos, é interessante

o desenvolvimento de pesquisa no sentido de se esclarecer como funciona a definição da

ocorrência do dano nestas relações de consumo.

O trabalho visa estudar o instituto do dano moral, desde as antigas civilizações com o

fim de, através de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, vislumbrar as ocasiões onde ocorre,

nas relações com instituições financeiras, os requisitos para a responsabilização civil.

Pretende-se também analisar a possibilidade de se aplicar a Lei n. 8.078/1990

(Código de Defesa do Consumidor) aos negócios jurídicos firmados com instituições

financeiras, e até que ponto estes negócios podem ser considerados relações de consumo.

Por fim, será abordada a forma de fixação das indenizações nestas situações e os

critérios utilizados pelo magistrado para a definição do quantum indenizatório.

9

1. O DANO MORAL NA HISTÓRIA

Apesar de alcançar recentemente uma previsão explícita no ordenamento jurídico

brasileiro, há precedentes do dano moral desde as primeiras formas de positivação do Direito.

No Direito Romano, por exemplo, principalmente nos delitos privados, a chamada actio

garantia os direitos do ofendido.

Antes mesmo do período clássico do Direito Romano, pode-se observar a reparação

do dano, inclusive moral, através da interpretatio dos jurisconsultos entre 754 a.C. e 126 a.C..

Porém, antes de adentrar no estudo do dano moral no Direito Romano, torna-se

interessante a análise dos precedentes deste instituto em outras culturas pré-clássicas.

O dano moral, ainda que de forma muito primitiva, já constava no Código de

Hamurabi, surgido na Mesopotâmia. Tal codificação tinha como princípio a garantia do

oprimido, o mais fraco, e nesse ponto Hamurabi, rei da Babilônia, também conhecido por

Kamo Rabi, mostrava preocupação para com os lesados, destinando-lhe reparação exatamente

equivalente. Era a regra “olho por olho, dente por dente”, a forma de reparação do dano

causado.

Referido código também definia outra modalidade de reparação do dano, com

pagamento em pecúnia, trazendo nos primórdios a idéia da compensação da dor, denunciando

um começo da idéia de que resultou modernamente a chamada teoria de compensação

econômica, satisfatória dos danos extra patrimoniais, posto que lançado o dano de ordem

moral, não era mais possível repor ao lesado o status quo ante, e sim lhe compensar a dor.

10

Existiu na Índia antiga um personagem mítico. Manu (Manu Vaivasvata), que era

muitíssimo respeitado pelos brâmanes (membros da mais alta das castas hindus, a dos homens

livres), motivo por que sua obra legislativa era de significativa importância, tendo sido

denominada: O Código de Manu. Sua figura, para muitos, permanece lendária.

O Código de Manu demonstrou profundo e indiscutível avanço em relação ao de

Hamurabi, visto que tratava a reparabilidade do dano em pecúnia, muito diferente deste que

ainda trazia a lesão reparada por outra lesão de igual valor.

Na Grécia, a Odisséia de Homero pinta os gritos retumbantes de Hefesto, o marido

enganado, que surpreendera no próprio leito a infiel Afrodite e o formoso Ares, e provocou

uma assembléia de deuses, que, atendendo aos reclamos do traído, decretaram, a seu favor, o

pagamento por Ares, de pesada multa, manifestando assim claramente um caso de reparação

de danos morais resultante de adultério.

A Lei das XII Tábuas, primeira codificação das Leis Romanas, consolida entre os

delitos privados os fatos ilícitos contra a pessoa, a iniura, em 455 a. C., regulamentando a

vingança privada.

O ius civile contemplava três figuras delituosas:

- membrum ruptum: previa a pena de Talião para o delito de mutilação de um

membro do corpo, devendo o autor do delito sofrer mutilação idêntica à da vítima,

permitindo, porém, à vítima optar pela reparação pecuniária;

- fractum: diz respeito à quebra ou fratura de ossos e, por tratar-se de delito menos

grave, previa a substituição da pena de Talião por pena pecuniária, que era de 300 asses

quando trabalhadores livres e 150 asses quando a vítima era escravo;

- iniura: abrangia outras ofensas corporais, tais como tapas, beliscões, etc., tratando

de atos com violência leve. Era punida com pena pecuniária de 25 asses.

Mas foi com a adoção do ius honoratium (criações do Pretor Peregrino visando

regular situações não previstas no ius civile) que o antigo conceito de lesão física foi

11

abandonado, passando a abranger também a personalidade moral, surgindo então,

efetivamente, o instituto do dano moral.

A partir de então foi instituída a actio injuriarum aestimatoria, que deixava a

ressarcibilidade a critério do Pretor nos casos de ofensa física e à personalidade. A

condenação era, obrigatoriamente, pecuniária, proibindo-se a aplicação da pena de Talião

nestes casos.

Observa-se que, apesar de não alcançar um refinamento no sentido de fixar

princípios a respeito da matéria, o Direito Romano dá início à reparabilidade dos danos

morais, porém, a condenação pecuniária sempre apresentou caráter de multa, pena, sem

caracterizar seu efeito reparatório.

No Brasil, o conceito de dano moral antecede a carta magna de 1988, como se pode

observar no Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei n. 4.117, de 27 agosto de 1962:

Art. 81. Independentemente da ação penal, o ofendido pela calúnia, difamação ou injúria cometida por meio de radiodifusão, poderá demandar, no Juízo Cível, a reparação do dano moral, respondendo por êste solidáriamente, o ofensor, a concessionária ou permissionária, quando culpada por ação ou omissão, e quem quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para êle.

Da mesma forma na Lei n. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa):

Art. 49. Aquêle que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar: I - os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, números II e IV, no art. 18 e de calúnia, difamação ou injúrias;

Porém, foi com o advento da Constituição Federal de 1988 que o dano moral teve

suas raízes fixadas no ordenamento jurídico brasileiro.

A Constituição Federal de 1988 veio pôr uma pá de cal na resistência à reparação do dano moral. O art. 5º, nº X, dispôs: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". Destarte, o argumento baseado na ausência de um princípio geral desaparece. E assim, a reparação do dano moral integra-se definitivamente em nosso direito positivo. É de acrescer que a

12

enumeração é meramente exemplificativa, sendo lícito à jurisprudência e à lei ordinária aditar outros casos.1

Novo avanço na previsão legal dos danos morais foi observado quando da criação do

Código Civil de 2002, que prevê o instituto de forma explícita em seu artigo 186 ao trazer a

expressão “ainda que exclusivamente moral”, positivando também o entendimento da

autonomia dos danos morais em relação aos materiais.

1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 48.

13

2. DANO MORAL

O dano moral, embora já amplamente admitido anteriormente à Constituição de

1988, veio ter sua efetivação em nosso ordenamento jurídico após sua previsão expressa no

texto Constitucional: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação.”2

Anteriormente à Carta Magna de 1988, o tema da reparação do dano moral ainda se

prestava a controvérsias, uma vez que a jurisprudência dominante ainda vinculava-se ao

posicionamento de que a dor não tem preço, não podendo então ser indenizada. No campo

doutrinário, já havia o entendimento majoritário no sentido da reparação do dano moral, e

poucas eram as manifestações dissonantes.

Mais recentemente, com o advento do Novo Código Civil, tornou-se clara a

obrigação de indenizar por danos causados, inclusive morais: “Art. 186. Aquele que, por ação

ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,

ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”3

Nas palavras de Yussef Sahid Cahali:

2 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Art. 5º, X. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 20 maio 2008. 3 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília, DF: Senado. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 10 mar. 2008.

14

O instituto atinge agora a sua maturidade e afirma sua relevância, esmaecida de vez a relutância daqueles juízes e doutrinadores então vinculados ao equivocado preconceito de não ser possível compensar a dor moral com dinheiro.4

Uma vez integrado ao ordenamento jurídico, faz-se necessário estabelecer a

definição de dano moral para possibilitar a decidibilidade do caso concreto. Temos dano

moral como sendo aquele que traz como conseqüência ofensa à honra, ao afeto, à liberdade, à

profissão, ao respeito, à psique, à saúde, ao nome, ao crédito, ao bem estar e à vida, sem

necessidade de ocorrência de prejuízo econômico.

É toda e qualquer ofensa ou violação que não venha a ferir os bens patrimoniais, mas

aos princípios de ordem moral, tal como coloca Sílvio de Salvo Venosa:

Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano.5

No mesmo sentido:

Tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.6

No que tange aos danos de maneira geral, podemos classificá-los em duas categorias:

a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, e dos danos extra patrimoniais, ou morais, de

outro.

Trata-se de categorias autônomas, uma vez que a existência de dano moral independe

da violação patrimonial e o dano material pode ocorrer ainda que não tenha havido abalo de

ordem moral ao indivíduo.

4 CAHALI, Yussef Sahid. Dano Moral. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 19. 5 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo, Atlas: 2008. 4 v, p. 41. 6 CAHALI, Yussef Sahid. Dano Moral. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 22-23.

15

Por se tratar de ofensa a bens não materiais, observa-se a ocorrência de dano moral

em situações onde não há prejuízo econômico, sendo possível, no entanto, sua ocorrência

concomitantemente a danos patrimoniais. Neste sentido: “São cumuláveis as indenizações por

dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.”7

Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira:

Para aceitar a reparabilidade do dano moral é preciso convencer-se de que são ressarcíveis bens jurídicos sem valor estimável financeiramente em si mesmos, pelo só fato de serem ofendidos pelo comportamento antijurídico do agente. [...] Admitir, todavia, que somente cabe reparação moral quando há um dano material é um desvio de perspectiva. Quem sustenta que o dano moral é indenizável somente quando e na medida em que atinge o patrimônio está, em verdade, recusando a indenização do dano moral. [...] Não cabe, por outro lado, considerar que são incompatíveis os pedidos, de reparação patrimonial e indenização por dano moral. O fato gerador pode ser o mesmo, porém o efeito pode ser múltiplo. A morte de uma pessoa fundamenta a indenização por dano material na medida em que se avalia o que perdem pecuniariamente os seus dependentes. Ao mesmo tempo justifica a reparação por dano moral quando se tem em vista a dor, o sofrimento que representa para os seus parentes ou aliados a eliminação violenta e injusta do ente querido, independentemente de que a sua falta atinge a economia dos familiares e dependentes.8

Há também situações em que o dano moral deriva de um dano patrimonial sofrido,

sem perder sua característica de autonomia. Nestes casos observamos ofensa mediata a bem

não patrimonial, decorrente de ofensa imediata ao patrimônio do ofendido.

Interessante salientar que a indenização do dano moral não visa reparar o dano

sofrido, mas sim compensar de alguma forma a dor. Apesar de ser pecuniária, a indenização

tem como função proporcionar regalias para que o ofendido possa superar os momentos de

dor que sofreu.

Encontra-se aí o argumento para a teoria negativista quanto à reparabilidade dos

danos morais. Uma vez que a função da reparação é retorno às condições observadas

anteriormente ao dano, ainda que proporcione forma de compensação ao ofendido, a

indenização por danos morais não alcança a recuperação dos bens violados.

7 Súmula 37, CORTE ESPECIAL, julgado em 12.03.1992, DJ 17.03.1992 p. 3172, REPDJ 19.03.1992 p. 3201. 8 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 45.

16

Porém, o ordenamento jurídico não pode, de maneira alguma, ignorar uma violação a

direito individual. Sendo necessária a indenização, de alguma forma, ao ofendido, tanto como

meio de compensação, tanto como meio de evitar novas violações por parte do agente.

Com isso, a natureza jurídica da indenização por dano moral desdobra-se em duas

necessidades: a compensação e a prevenção. A obrigação pecuniária de indenizar, em sua face

compensatória tem a função de proporcionar ao ofendido, realidade o mais próximo possível

da observada anteriormente ao fato, enquanto que, em sua face preventiva, a indenização

fundamenta-se na teoria do desestímulo, ou seja, impõe ao ofensor verdadeira punição pelo

ato praticado, visando evitar que o mesmo repita sua conduta de violação.

Neste sentido:

O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar- se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos. [...] Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: "caráter punitivo" para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o "caráter compensatório" para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.9

Tal desdobramento deriva de duas correntes de pensamento que convergiram para o

atual entendimento com relação ao tema.

Desde os primórdios do Direito Romano já havia previsão de punição para condutas

que violassem direitos não patrimoniais do indivíduo, como forma de evitar que o autor

reincidisse em sua conduta ofensiva, além de desestimular conduta similar por parte de outro

ente da sociedade. O que corresponde à teoria do desestímulo, amplamente difundida no

direito francês.

Por outro lado, temos a corrente que defende a reparação do dano moral de forma

meramente ressarcitória, deixando ao direito penal a competência para a punição e

desestímulo do ato lesivo.

9 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 45.

17

Atualmente, apesar de não haver previsão explícita em nosso Código Civil, já vem

sido aplicada a indenização por dano moral tanto com o fim de compensar o ofendido, quanto

de punir o ofensor. Para suprir tal ausência de previsão legal, foi elaborado o Projeto de Lei n.

2496 pelo Deputado Vital do Rêgo Filho propondo as seguintes alterações no Código de

Defesa do Consumidor:

Art. 1º O art. 6º da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: ‘Art. 6º ........................................................................................................................... ........................................................................................................................................ Parágrafo único. A fixação do valor devido a título de efetiva reparação de danos morais atenderá, cumulativamente, à função punitiva e à função compensatória da indenização.’10

Na justificativa do projeto, o Deputado afirma:

[...] a doutrina e a jurisprudência estabeleceram que o montante da indenização moral deve ser arbitrado judicialmente, em cada caso concreto, a partir da convergência de duas dimensões: o caráter punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o caráter compensatório, para que a vítima receba uma soma que lhe proporcione satisfação em contrapartida ao mal sofrido.11

Tal proposta encontra-se aguardando votação no Senado Federal, porém, já sofreu

algumas alterações no sentido de se incluir graduações de dano moral com o fim de

determinar o quantum a ser arbitrado como indenização. Como tal previsão vai de encontro

aos fundamentos do instituto do dano moral, não há muitas chances de que seja aprovado o

projeto.

Quanto à fixação de critérios objetivos para se determinar a ocorrência e dimensão

dos danos morais, há grande discussão doutrinária. Enquanto que alguns autores defendem tal

fixação como forma de se evitar inúmeras arbitrariedades que ocorrem em julgamentos deste

tipo, outros são categóricos ao sustentar a opinião de não fixação, uma vez que, por se tratar

de violação não patrimonial, torna-se impossível definir um padrão, por variar de pessoa para

pessoa o grau de ofensa e dor que determinado ato implica.

10 BRASIL. Projeto de Lei n. 2496, de 2007. Acrescenta parágrafo único ao art. 6º da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, "que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências", para estabelecer que a reparação de danos morais deve atender cumulativamente à função punitiva e à função compensatória da indenização. Brasília, DF. Câmara dos Deputados, 2007. Disponível em <http://www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=526414>. Acesso em 15 maio 2008. 11 Idem, ibidem.

18

2.1. Prova do Dano Moral

Objeto de inúmeras discussões é a necessidade de prova dos danos de maneira geral.

Quanto aos danos morais, não é diferente, convergindo a moderna doutrina de

responsabilidade civil na classificação dos danos morais da seguinte forma:

a) Dano moral provado ou dano moral subjetivo – constituindo regra geral é aquele

que necessita ser comprovado pelo autor da demanda, ônus que lhe cabe.

b) Dano moral objetivo ou presumido – não necessita de prova, como nos casos de

abalo de crédito, protesto indevido de títulos, perda de órgão do corpo ou de pessoa da

família. Caracteriza-se pela inversão do onus probandi.

Quanto a essa classificação, houve uma reviravolta na doutrina e na jurisprudência.

Primeiramente, entendia-se que o dano moral seria em regra, presumido. Mas, diante de

abusividades e exageros cometidos na prática, passou-se a defender a necessidade da sua

prova, em regra. Isso também pela consciência jurisprudencial de que o dano moral não se

confundiria com os meros aborrecimentos suportados por alguém no seu dia a dia.

No entanto, atualmente, a tendência jurisprudencial é de ampliar os casos envolvendo

a desnecessidade de prova do dano moral, em defesa à proteção da dignidade da pessoa

humana, prevista na Constituição Federal em seu artigo 1º, inciso III, em casos onde fica clara

a hipossuficiência do ofendido.

De qualquer forma, visando afastar o enriquecimento sem causa, dotando a responsabilidade civil de uma função social importante, entendemos que se deve considerar como regra a necessidade de prova, presumindo-se o dano moral em alguns casos.12

12 TARTUCE, Flávio. Questões controvertidas quanto à reparação por danos morais. Aspectos doutrinários e visão jurisprudencial. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 876, 26 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7586>. Acesso em: 15 maio 2008.

19

2.2. Nexo de Causalidade

Em regra a caracterização da ocorrência dos danos morais depende da prova do nexo

de causalidade entre o fato gerador do dano e suas conseqüências nocivas à moral do

ofendido.

Não basta que o agente haja procedido contra direito, isto é, não se define a responsabilidade pelo fato de cometer um "erro de conduta", não basta que a vítima sofra um "dano", que é o elemento objetivo do dever de indenizar, pois se não houver um prejuízo a conduta antijurídica não gera obrigação ressarcitória. É necessário se estabeleça uma relação de causalidade entre a injuridicidade da ação e o mal causado.13

O nexo causal é o liame que une a conduta do agente ao dano, sendo elemento

indispensável para o ressarcimento do dano. Mesmo nos casos de responsabilidade objetiva,

onde a culpa é dispensada, não é dispensada a prova do nexo de causalidade, para que se

possa constatar o ato como causa do dano.

Fundamentalmente, são três as principais teorias que tentam explicar o nexo de

causalidade:

A teoria da equivalência das condições, elaborada pelo jurista alemão Von Buri na

segunda metade do século XIX, não diferencia os antecedentes do resultado danoso, de forma

que tudo aquilo que concorra para o evento, será considerado causa, é o pensamento adotado

pelo Código Penal ainda em vigor.

A segunda teoria é a da causalidade adequada. Esta teoria, desenvolvida a partir das

idéias do filósofo alemão Von Kries, posto não seja isenta de críticas, é mais refinada do que a

anterior, por não apresentar algumas de suas inconveniências.

Para os adeptos desta teoria, não se poderia considerar causa toda e qualquer

condição que haja contribuído para a efetivação do resultado, conforme sustentado pela teoria

da equivalência, mas sim, segundo um juízo de probabilidade, apenas o antecedente

abstratamente idôneo à produção do efeito danoso.

13 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 64.

20

A última vertente doutrinária é a teoria da causalidade direta ou imediata, também

denominada teoria da interrupção do nexo causal, menos radical do que as anteriores, foi

desenvolvida, no Brasil, pelo Professor Agostinho Alvim, em sua clássica obra Da

Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências.

Causa, para esta teoria, seria apenas o antecedente fático que, ligado por um vínculo

de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este último como uma conseqüência sua,

direta e imediata.

2.3. Legitimidade Ativa Para Requerer Indenização

Grande questão ao se observar o dano moral é constatar sua amplitude, ou seja, a

quem o fato lesivo alcança de forma a causar prejuízo indenizável? Afinal de contas, o fato

lesivo, muitas vezes, vem a causar prejuízo não só à vítima direta da lesão, mas também a

terceiros, como, por exemplo, no caso de indenização por morte, onde os familiares, por conta

da dor sofrida pela perda do parente, podem requerer indenização por danos morais.

Onde a questão se complica é no caso da morte da vítima. Impõe-se verificar a titularidade do direito à indenização. O princípio geral define-se com a resposta à indagação: quem é a pessoa diretamente atingida? O primeiro na ordem dos prejudicados é o cônjuge supérstite, seja por um motivo de natureza econômica, seja por uma razão de ordem afetiva. [...] Aos parentes, obviamente, assiste o direito de pleitear a indenização. Mas a expressão "parentes" é muito vaga e imprecisa. Melhor seria substituí-la por "os herdeiros". O que deve, em princípio, orientar a legitimação ativa é a ordem de vocação hereditária. Os filhos, como diretamente prejudicados, são os titulares natos para a ação. Em seguida os ascendentes, e em último lugar os colaterais. Ajuizado o pedido pelo cônjuge e pelos filhos (devidamente representados, se menores) não há mister demonstrar o prejuízo, uma vez que o só fato da morte induz a presunção do dano. O mesmo se não dirá dos ascendentes e dos colaterais cuja legitimatio para a ação indenizatória depende da demonstração de que a perda do parente causou-lhes prejuízo.14

Quanto à pessoa atingida, o dano moral pode ser assim classificado:

14 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 264.

21

a) Dano moral direto – aquele que atinge a própria pessoa, a sua honra subjetiva ou

objetiva.

b) Dano moral indireto ou "dano em ricochete"- aquele que atinge a pessoa de forma

reflexa, como no caso de morte de uma pessoa da família. Em tais casos, terão legitimidade

para promover a ação indenizatória os lesados indiretos.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535, II, DO CPC NÃO CARACTERIZADA.. AÇÃO REPARATÓRIA. DANOS MORAIS. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO VIÚVO. PREJUDICADO INDIRETO. DANO POR VIA REFLEXA. I - Dirimida a controvérsia de forma objetiva e fundamentada, não fica o órgão julgador obrigado a apreciar, um a um, os questionamentos suscitados pelo embargante, mormente se notório seu propósito de infringência do julgado. II – Em se tratando de ação reparatória, não só a vítima de um fato danoso que sofreu a sua ação direta pode experimentar prejuízo moral. Também aqueles que, de forma reflexa, sentem os efeitos do dano padecido pela vítima imediata, amargando prejuízos, na condição de prejudicados indiretos. Nesse sentido, reconhece-se a legitimidade ativa do viúvo para propor ação por danos morais, em virtude de ter a empresa ré negado cobertura ao tratamento médico-hospitalar de sua esposa, que veio a falecer, hipótese em que postula o autor, em nome próprio, ressarcimento pela repercussão do fato na sua esfera pessoal, pelo sofrimento, dor, angústia que individualmente experimentou. Recurso especial não conhecido.15

No mesmo sentido, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ACIDENTE DE CONSUMO. QUEIJO PARMESÃO RALADO. PRODUTO IMPRÓPRIO AO CONSUMO. DANOS À SAÚDE DA NETA DA AUTORA. ATENDIMENTO DE URGÊNCIA. AFLIÇÃO E ANGÚSTIA A JUSTIFICAR A CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1. Embora o acidente de consumo não tenha atingido diretamente a autora, apresenta ela legitimidade pela sensação de angústia e aflição gerada pelo dano à saúde de sua neta. Dano por ricochete. 2. Comprovada, não só a impropriedade do produto para o consumo, o que afeto à responsabilidade do Fabricante, como também a sua má conservação, o que alcança a esfera de responsabilidade do comerciante, respondem ambos pelos danos provocados no acidente de consumo. 3. Uma vez procedida à inversão do ônus da prova e havendo fotografias a indicar a existência de mancha esverdeada no queijo parmesão ralado vendido, o que evidencia estivesse contaminado, cumpria às rés comprovar que outro tipo de alimento ingerido pela neta da autora poderia também causar-lhe a asperigirose broncopulmonar alérgica que a acometeu. 4. A alegação de que pudesse a enfermidade ter causa outra que não a ingestão do produto também se mostra passível de prova, o que poderia ser feito através da apresentação de laudo técnico e não o foi. 5. No que tange à existência do dano moral, o mesmo se presume em face da situação aflitiva gerada, tendo a

15 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. Recurso Especial n. 530602. Relator: Ministro Castro Filho. Brasília, DF, 29 de outubro de 2003. Disponível em <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=dano+moral+indireto&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em 10 maio 2008.

22

indenização sido fixada com prudência e moderação. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso improvido.16

16 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Primeira Turma Recursal Cível. Apelação Cível n. 71000964320. Relator: Desembargador Ricardo Torres Hermann. Porto Alegre, 26 de outubro de 2006. Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em 10 maio 2008.

23

3. O DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA

Até o advento do Novo Código Civil, houve muita discussão, tanto doutrinária

quanto jurisprudencial, com relação à possibilidade de ser, a pessoa jurídica, sujeito passivo

de dano moral.

Tal discussão baseava-se na negação de direitos de personalidade às pessoas jurídicas

por se tratar de fruto de ficção legal, sem gozar de existência natural. O entendimento é de que

a pessoa jurídica não é suscetível a sofrimentos de natureza psíquica.

Nesta linha de raciocínio, pode a pessoa jurídica ter sua honra objetiva violada,

porém, não há o que se falar em indenização por dano moral, mas sim em dano material

decorrente da violação, pois apesar de não experimentar o sofrimento ou angústia

características do dano imaterial, as pessoas jurídicas podem ter seu patrimônio ou

rendimentos comprometidos por conta de sua imagem junto ao mercado.

Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa:

Em princípio, toda ofensa ao nome ou renome de uma pessoa jurídica representa-lhe um abalo econômico. Não há como admitir dor psíquica da pessoa jurídica, senão abalo financeiro da entidade e moral dos membros que a compõem.17

Porém, o próprio doutrinador finaliza:

Nem por isso, porém, deixará de ser reparado um dano de natureza moral contra a pessoa jurídica: apenas que, a nosso ver, esse dano moral sempre terá reflexo

17 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo, Atlas: 2008. 4 v, p. 44.

24

patrimonial. Será sempre economicamente apreciável, por exemplo, o abalo mercadológico que sofre uma empresa acusada injustamente, por exemplo, de vender produtos roubados ou falsificados.18

Desta forma, ainda que a pessoa jurídica não apresente os direitos de personalidade

referentes à sua honra subjetiva, nem seja suscetível de dor, ela pode ter sua honra objetiva

lesada, fazendo jus a indenização, uma vez que a imagem da empresa é elemento

determinante para a viabilidade de suas atividades econômicas.

Outra questão de extrema relevância é a das pessoas jurídicas sem fins lucrativos. A

justificativa de que todo dano reflete-se de maneira econômica na pessoa jurídica exclui da

proteção as associações e demais empresas que não visam lucro. Neste caso, embora ocorrido

dano, não haveria possibilidade de reparação.

Porém, acertadamente, tanto a doutrina como a jurisprudência têm se mostrado

receptíveis à idéia do dano extra-patrimonial das pessoas jurídicas, garantindo a proteção

difusa dos direitos de personalidade, inclusive para as pessoas não naturais.

Com o Código Civil de 2002, observou-se uma previsão legal para a defesa dos

direitos de personalidade das pessoas jurídicas. O artigo 52 do diploma legal estabelece que:

“Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.”

Importante analisar a ressalva feita pelo doutrinado ao dizer “no que couber”. Tal

ressalva deve-se à não aceitação da existência de honra subjetiva da pessoa jurídica, por

tratar-se tal instituto do sentimento interior da pessoa.

RESPONSABILIDADE CIVIL. PESSOA JURÍDICA. HONRA OBJETIVA. DANO MORAL. OFENSA DA SUA REPUTAÇÃO PERANTE TERCEIROS. INOCORRÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL. EMISSÃO DE FATURAS COM VALOR A MAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO-PROVIDO. O ônus da prova incumbe ao autor quanto aos fatos constitutivos de seu direito. Inteligência do art. 333, I, do CPC. O dano moral contra pessoa jurídica somente é possível quando afeta sua honra objetiva, ou seja, sua reputação perante terceiros. A emissão de faturas telefônicas com valor a mais, por si só, não é capaz de gerar dano moral à pessoa jurídica ou possibilitar a rescisão contratual.19

18 Idem, Ibidem. 19 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Apelação Cível n. 100.001.2005.020895-0. Apelante: Associação de Praças da Policia Militar do Estado de Rondonia - APPM/RO. Apelado: 14 Brasil Telecom

25

Ainda antes da previsão pelo Código Civil, já pudemos vislumbrar julgados

reconhecendo a possibilidade do dano extra-patrimonial das pessoas jurídicas: “A pessoa

jurídica pode sofrer dano moral.”20

Celular S/A. Relator: Desembargador Miguel Monico Neto. Porto Velho, 1 de agosto de 2007. Disponível em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008. 20 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 227. Segunda Seção. Brasília, DF, 08 de setembro de 1999. DJ 20.10.1999 p. 49.

26

4. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS

A questão relativa à responsabilidade civil dos bancos e instituições financeiras em

geral sofreu sensíveis modificações em razão do notável desenvolvimento, modernização e

diversificação dessa atividade em nosso País.

Na realidade, o banco moderno não se restringe a recolher as economias monetárias dos que lhas confiam, para emprestá-las, através do mútuo de dinheiro, aos seus clientes, como ocorria no passado. Atualmente, o conceito de banco foi substituído ou complementado pelo de instituição financeira, ou até de conglomerado financeiro, cuja função no mercado é o exercício do crédito sob as suas novas e sofisticadas formas, das quais o recebimento de depósitos em dinheiro e sua aplicação é uma das mais antigas, mas não a única. [...] É, portanto, o exercício técnico e profissional do crédito, que tanto pode ser de dinheiro, quanto de outra natureza (o de assinatura, p. ex., através do aceite cambial ou do aval), que caracteriza a instituição financeira, e o estabelecimento de crédito, hoje intensamente empolgados pelos chamados serviços bancários.21

Não é novidade o fato de que a atividade das instituições financeiras é regrada por

normas específicas, estabelecidas na Lei n. 4.595, de 31.12.64, e a fiscalização de suas

operações e da sua correção contábil compete ao Banco Central do Brasil, com competência

para editar normas complementares de regulamentação, com força de lei para as instituições

sob sua égide.

A responsabilidade civil das instituições bancárias, seja contratual ou aquiliana, não

encontra previsão e regulamentação expressa em sua legislação específica, sendo resolvidas

as questões suscitadas a respeito à luz da doutrina e da jurisprudência.

21 WALD, Arnoldo. O Novo Direito Monetário. 2. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pág. 186.

27

Essa ausência de regulamentação foi amenizada com o advento do Código de Defesa

do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990), que equiparou a prestação de

serviços bancários de natureza onerosa às relações de consumo.

O §2º do art. 3º do CDC conceitua serviço como “qualquer atividade fornecida no

mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de

crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

Porém, apesar da existência de abalizada jurisprudência afirmando que a previsão

legal do CDC não comporta exceções, há várias atividades desenvolvidas pelas instituições

financeiras que não são abrangidas pela incidência de tal estatuto.

Como exemplo, podemos citar as operações de remessa internacional de valores, de

lançamentos de títulos, ações, bônus ou debêntures em mercados estrangeiros, além daquelas

que não se enquadram na definição de serviço estabelecida pelo Código de Defesa do

Consumidor, seja por sua gratuidade, seja pelo fato de não ter como objetivo o consumidor

final.

Ainda que não sofra incidência dos dispositivos do CDC, há responsabilidade dos

bancos em tais relações jurídicas, uma vez que há responsabilidade contratual, além da

legislação específica existente.

Tal discussão a respeito da aplicação do CDC culminou com o ingresso da Ação

Direta de Inconstitucionalidade 2591 pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro

(CONSIF) que congrega a Federação Nacional dos Bancos, a Federação Nacional das

Empresas Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários, a Federação Interestadual das

Instituições de Crédito, Financiamento e Investimentos, e a Federação Nacional das Empresas

de Seguros Privados e Capitalização em 26 de dezembro de 2001.

Na ADIn, a CONSIF visa a não aplicação do disposto no §2º, art. 3º do CDC às

atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras por ser incompatível com o texto do

art. 192 caput e incisos II e IV da Constituição Federal.

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

28

[...] II – autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador; [...] IV – a organização, o funcionamento e as atribuições do banco central e demais instituições financeiras públicas e privadas;22

Tal questionamento é fundamentado no fato de que o dispositivo constitucional

determina que a regulamentação do Sistema Financeiro Nacional se dará por meio de lei

complementar e que o Código de Defesa do Consumidor não pode ser aplicado aos entes que

compõem o Sistema Financeiro Nacional, por se tratar de lei ordinária.

Afirma-se na petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade:

A Lei nº 8.078/90 é inconstitucional ao criar novos e maiores encargos e obrigações financeiras, sendo lei ordinária, quando a Constituição Federal exige, textualmente, lei complementar. A expressão impugnada viola o princípio da razoabilidade, sede material do devido processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição Federal), já que se manifesta como meio legislativo inadequado para regular tal matéria por não observar as peculiaridades das atividades desenvolvidas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a justificar a impossibilidade de se equipará-las às atividades de consumo.23

O Sistema Financeiro Nacional é composto pelos seguintes órgãos, subordinados ao

Ministério da Fazenda:

- Conselho Monetário Nacional;

- Conselho Nacional de Seguros Privados;

- Conselho de Gestão da Previdência Complementar;

- Conselho de Controle de Atividades Financeiras.

22 Texto à época do ingresso da ADIn 2591, antes da alteração determinada pela Emenda Constitucional n. 40 de 2003 que, entre outras disposições, revoga os incisos II e IV e dá nova redação ao caput do referido artigo: “art.192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.” 23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 2591, de 26 de dezembro de 2001. Brasília, DF. Petição Inicial, p. 1.

29

Ao Conselho Monetário Nacional estão subordinados o Banco Central do Brasil e as

demais instituições financeiras, incluindo-se o Banco do Brasil e o Banco Nacional do

Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), sendo, portanto, os bancos, entes integrantes

do Sistema Financeiro Nacional.

Ao questionar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o autor da ADIn

afirma que a regulamentação dos serviços prestados pelas instituições financeiras deve ser

feita pelo Conselho Monetário Nacional, tendo suas deliberações baixadas pelo Banco Central

do Brasil, sob forma de resoluções, que, para as instituições financeiras, têm força de lei, e a

legislação atinente ao assunto deve ter caráter complementar, uma vez que há previsão na

Constituição Federal de legislação específica para regulamentar a atividade financeira no país.

Apesar da justificativa, a ADIn foi julgada improcedente. Houve 09 votos pela

improcedência e dois pela procedência parcial. Os votos vencidos entendiam pela procedência

parcial para excluir a regulação dos juros da incidência do CDC.

A ação continha pedido de liminar. A CONSIF justificou tal pedido no fato de o STJ

estar decidindo, a cada dia que passava, mais a favor do consumidor e contra as instituições

financeiras, comprometendo injustamente o patrimônio dos bancos, que sofriam pesadas

condenações fundamentadas em legislação inconstitucional.

O STJ entendeu que a incidência do Código de Defesa do Consumidor não altera a

organização do Sistema Financeiro Nacional, apenas regula as relações entre os bancos e seus

clientes, de forma que não viola o disposto no texto constitucional por tratar-se de Lei

Ordinária.

Tal pensamento é defendido também por vários doutrinadores, como, por exemplo,

Márcio Mello Casado:

Contudo, o CDC não regula o sistema financeiro nacional. Ele trata da relação entre esse sistema financeiro e os consumidores, o que é bem diferente. Pensar o contrário é dizer que não há lei alguma no país que se aplique aos bancos.O Código de Processo Civil não é lei complementar e diz como os bancos podem ou não executar os seus clientes. Seria inconstitucional? Evidente que não. Ele trata da forma como

30

os membros do sistema financeiro nacional podem cobrar judicialmente os seus créditos.24

24 CASADO, Márcio Mello. Proteção do Consumidor de Crédito Bancário e Financiamento. 2.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2006, p. 78.

31

5. O DANO MORAL NA ESFERA BANCÁRIA

É extremamente numerosa a quantidade de ações de indenização por danos morais

pleiteadas em face de instituições bancárias em nosso país. Isto se deve principalmente ao fato

de estas instituições, muitas vezes, por conta de sua metodologia de trabalho voltada à

produtividade e lucratividade máxima, não oferecer ao público o tratamento desejável,

causando transtornos de imensa variedade a seus clientes e usuários.

Em regra, a responsabilidade civil é fundada na culpa, respondendo, portanto, os

bancos, para com as pessoas lesadas, clientes ou não, desde que existente culpa no suporte

fático, atribuível a quem estiver presentando ou mesmo representando o estabelecimento

bancário.

Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente.25

Tal responsabilização depende da culpa do agente, porém, em alguns casos observa-

se a inversão do onus probandi, com a presunção de culpa. Nestes casos, cabe ao ofensor

afastar, através de material probatório, sua culpa na lesão.

Além dessa responsabilidade subjetiva, há casos em que ocorre a responsabilização

independentemente de análise de qualquer conduta culposa do agente ou causador do dano,

respondendo a instituição financeira pelo dano causado, ainda que não estejam presentes

25 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 29.

32

imprudência, negligência ou imperícia por parte do ofensor. Tal responsabilização dá-se em

casos onde a lesão é gerada em situação criada por quem explora atividade que, por sua

própria natureza, expõe o ofendido ao risco desse dano. Ou, nas palavras de Vilson Rodrigues

Alves:

A afirmação generalizada é de que essa responsabilidade civil dos bancos, sem culpa, justifica-se pelo risco criado no exercício das atividades inerentes às suas operações. [...] Com efeito, como os bancos praticam as operações, por exemplo, com cheques, e como esses títulos não se compatibilizam com exames detidos, minuciosos e detalhados de cada um dos incontáveis cheques operacionalizados, esses estabelecimentos assumem o risco do pagamento ruim por seus prepostos. Não significa isso que se condicione a responsabilidade civil dos bancos à culpa de seus prepostos. O que se afirma é que ela se lastreia no risco, adrede assumido, o que, está óbvio, não afasta exercício de pretensão irradiada de direito regressivo contra o preposto culpado.26

No entanto, há de se aplicar a responsabilização independente de culpa com certa

cautela, de modo a evitar a banalização do instituto e transformar a exceção em regra. Hoje,

há entendimentos diversos, porém, tanto a doutrina quanto a jurisprudência tem caminhado no

sentido de aplicar a responsabilidade objetiva ou subjetiva de acordo com as circunstâncias do

caso concreto, utilizando-se dos princípios da hermenêutica, de forma a não violar o princípio

do devido processo legal.

No que tange à legitimidade passiva da ação de indenização, é relevante observar a

responsabilidade do banco pelos atos de seus funcionários, uma vez que o Código Civil é

claro ao dispor em seu artigo 932: “São também responsáveis pela reparação civil: [...] III – o

empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do

trabalho que lhes competir, ou em razão dele”.

Neste sentido:

Responsável é o banco pelos atos de seus funcionários, danosos ao cliente (como um débito indevidamente feito em sua conta ou o lançamento de ordem de crédito em conta de terceiro) porque, na qualidade de preponente responde a instituição pelos

26 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários. 2.ed. Campinas: Bookseller, 1999. 1 v, p. 94-95.

33

atos do preposto, independentemente de apuração de culpa in vigilando ou in eligendo.27

Cabe acrescentar que, apesar da própria natureza dos negócios jurídicos celebrados

com bancos gerarem incontáveis controvérsias, o ordenamento jurídico tem sabiamente se

posicionado de modo a evitar a instauração da chamada indústria do dano moral, tanto na

aplicação de responsabilidade objetiva ou subjetiva, quanto na fixação do quantum destas

indenizações.

Uma vez que os serviços bancários são extremamente necessários em nossa

sociedade de consumo atual, a inumerável quantidade de transações efetuadas todos os dias

acaba por gerar diversas situações onde se vislumbra a ocorrência de dano não patrimonial

por parte dos bancos. Porém, algumas situações, dada a quantidade de ações ajuizadas,

merecem especial destaque ao se analisar o assunto.

5.1. Inscrição indevida nos órgãos de restrição de crédito

É talvez a mais comum causa de dano moral por parte das instituições financeiras.

Para a análise de crédito, os bancos se utilizam de informações disponibilizadas em cadastros

particulares de maus pagadores, Serasa ou SPC28, por exemplo, além de cadastros públicos de

devedores, como por exemplo, o CADIN.

Por tratarem com um imenso número de clientes, as instituições bancárias, muitas

vezes, realizam inscrições indevidas nestes cadastros. Seja por erros de digitação, seja por

erros na constatação de inadimplemento das obrigações dos clientes.

Nestes casos, entende a jurisprudência que independe de culpa a responsabilização

do banco, uma vez que a própria natureza de suas operações gera o risco destas inscrições

indevidas, logo, aplica-se nestes casos a responsabilidade objetiva.

27 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 147. 28 Serviço de Proteção ao Crédito.

34

Neste sentido temos:

APELAÇÃO CÍVEL. DANOS MORAIS. PROVAS DOCUMENTAIS SUFICIENTES. DÍVIDA QUITADA. INCLUSÃO INDEVIDA NO BANCO DE DADOS DO SPC DANO MORAL EVIDENCIADO. Verificada a quitação da dívida perante à administradora de consórcio, e havendo a inscrição indevida em cadastros restritivos, é devida a indenização a título de danos morais. Os prejuízos decorrentes do protesto indevido de títulos de crédito e da inscrição indevida do nome em cadastro negativo de crédito não carecem de prova.29

5.2. Cheque devolvido indevidamente

A compensação de cheques está estritamente condicionada à observância de todos os

aspectos legais que fazem do instrumento um título de crédito. Caso algum destes requisitos

não esteja presente, deve haver a devolução do documento, com a indicação, no verso, do

motivo da devolução.

A indicação é feita por meio de uma tabela com códigos padronizados pelo Banco

Central. As indicações são agrupadas em grupos, de acordo com a natureza da devolução da

seguinte forma:

Cheque sem fundos: • motivo 11 - cheque sem fundos na primeira apresentação; • motivo 12 - cheque sem fundos na segunda apresentação; • motivo 13 - conta encerrada; • motivo 14 - prática espúria.

Impedimento ao pagamento:

• motivo 20 - folha de cheque cancelada por solicitação do correntista; • motivo 21 - contra-ordem (ou revogação) ou oposição (ou sustação) ao

pagamento solicitada pelo emitente ou pelo beneficiário; • motivo 22 - divergência ou insuficiência de assinatura; • motivo 23 - cheques emitidos por entidades e órgãos da administração

pública federal direta e indireta, em desacordo com os requisitos constantes do artigo 74, 2º, do decreto-lei nº 200, de 25.2.67;

• motivo 24 - bloqueio judicial ou determinação do Banco Central; • motivo 25 - cancelamento de talonário pelo banco sacado; • motivo 26 - inoperância temporária de transporte;

29 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n. 100.001.2003.010483-0. Apelante: Trescinco Administradora e Consórcio S/C Ltda. Apelado: Francisco Ronne Von Gomes. Relator: Desembargador Kiyochi Mori. Porto Velho, 7 de fevereiro de 2006. Disponível em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008.

35

• motivo 27 - feriado municipal não previsto; • motivo 28 - contra-ordem (ou revogação) ou oposição (ou sustação),

motivada por furto ou roubo, com apresentação do registro da ocorrência policial;

• motivo 29 - cheque bloqueado por falta de confirmação do recebimento do talão de cheques pelo correntista;

• motivo 30 - furto ou roubo de malotes. Cheque com irregularidade:

• motivo 31 - erro formal (sem data de emissão, mês grafado numericamente, sem assinatura, sem valor por extenso);

• motivo 32 - ausência ou irregularidade na aplicação do carimbo de compensação;

• motivo 33 - divergência de endosso; • motivo 34 - cheque apresentado por estabelecimento bancário que não o

indicado no cruzamento em preto, sem o endosso-mandato; • motivo 35 - cheque falsificado, emitido sem controle ou responsabilidade

do banco, ou ainda com adulteração da praça sacada; • motivo 36 - cheque emitido com mais de um endosso; • motivo 37 - registro inconsistente - compensação eletrônica. • Apresentação indevida: • motivo 40 - moeda inválida; • motivo 41 - cheque apresentado a banco que não o sacado; • motivo 42 - cheque não compensável na sessão ou sistema de compensação

em que apresentado; • motivo 43 - cheque devolvido anteriormente pelos motivos 21, 22, 23, 24,

31 e 34, não passível de reapresentação em virtude de persistir o motivo da devolução;

• motivo 44 - cheque prescrito (fora do prazo); • motivo 45 - cheque emitido por entidade obrigada a realizar movimentação

e utilização de recursos financeiros do tesouro nacional mediante ordem bancária;

• motivo 46 - CR - Comunicação de Remessa, quando o cheque correspondente não for entregue ao banco sacado nos prazos estabelecidos;

• motivo 47 - CR - Comunicação de Remessa com ausência ou inconsistência de dados obrigatórios referentes ao cheque correspondente;

• motivo 48 - cheque de valor superior a R$ 100,00 (cem reais), emitido sem a identificação do beneficiário, acaso encaminhado ao SCCOP, devendo ser devolvido a qualquer tempo;

• motivo 49 - remessa nula, caracterizada pela reapresentação de cheque devolvido pelos motivos 12, 13, 14, 20, 25, 28, 30, 35, 43, 44 e 45, podendo a sua devolução ocorrer a qualquer tempo.

Motivos criados pela circular 3.226/2004:

• motivo 71 - inadimplemento contratual da cooperativa de crédito no acordo de compensação.

• motivo 72 - contrato de compensação encerrado.30

Os cheques devolvidos pelos motivos 11, 12 e 13, estão sujeitos à inclusão do nome

do emitente no Cadastro de Emitentes de Cheque sem Fundos, CCF, restringindo seu crédito

junto a outras instituições.

30 BANCO CENTRAL DO BRASIL. FAQ – Cheques, Devolução de cheques. Disponível em <http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/servicos6.asp#4>. Acesso em 10 maio 2008.

36

Ocorre que, em algumas ocasiões, devido à quantidade demasiada de cheques que

passam todos os dias pelo serviço de compensação, o cheque pode ser devolvido com

indicação de motivo não condizente com o instrumento. Caso tal devolução venha a causar

qualquer tipo de constrangimento ou ofensa à honra do cliente, através de inclusão de seu

nome em órgãos restritivos de crédito, este faz jus a indenização por danos morais.

CONTA CORRENTE. CHEQUES. DEVOLUÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL. Caracterizado ato ilícito representado pela devolução indevida de cheque por motivo de insuficiência de fundos, impõe-se a condenação do responsável a pagar danos morais.31

5.3. Pagamento de cheque com erro grosseiro/falsificado/falta de conferência

de assinatura

Dada a imensa quantidade de cheques que todos os dias passam pelo sistema de

compensação dos bancos, é impossível ater-se à conferência minuciosa de cada instrumento.

Dessa forma, ao prestar tal tipo de serviço, o banco assume os riscos decorrentes, devendo ser

responsabilizado no caso de defeito.

As causas mais comuns de dano moral quanto à compensação de cheques dizem

respeito a adulteração de valores e assinatura divergente da do cliente. Nestes casos, ainda que

o banco não tenha concorrido para a adulteração ou falsificação do documento, responde

objetivamente.

Neste sentido:

INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL E MORAL. CHEQUE ADULTERADO. COMPENSAÇÃO ERRÔNEA. SERVIÇO DEFEITUOSO. Responde pelos danos

31 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Apelação Cível n. 100.001.2006.014051-7. Apelante: Banco do Brasil S/A. Apelado: Daniella Ribeiro Sá dos Santos. Relator: Desembargador Marcos Alaor Diniz Grangeia. Porto Velho, 12 de setembro de 2007. Disponível em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008.

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gerados pela sua conduta a instituição financeira que compensa cheque adulterado e com assinatura falsa, uma vez que tal ato caracteriza serviço defeituoso.32

5.4. Demora no atendimento na fila

Por conta da variedade de serviços prestados pelas instituições financeiras e da

necessidade atual em se manter conta de depósitos, a quantidade de pessoas que freqüenta

diariamente os bancos é enorme. A cada dia, com a expansão da base de clientes por parte do

banco, maior é o fluxo de pessoas em suas agências, porém, a quantidade de funcionários

disponibilizados para prestar atendimento a estas pessoas nem sempre aumenta na mesma

proporção, o que resulta em filas e mais filas.

Muitos municípios, tentando impedir que os cidadãos estejam sujeitos a demasiada

espera em filas nos bancos, criaram leis limitando o tempo máximo que a instituição

financeira pode fazer com que seus clientes esperem por atendimento. No entanto,

dificilmente há a obediência de tais disposições, sendo crítica a situação em determinadas

épocas do mês.

Caso se sinta lesada por esta espera além dos limites aceitáveis, a pessoa, usuária de

serviços bancários pode requerer indenização por danos morais, em face do aborrecimento a

que foi submetida ao ter de esperar, às vezes, por horas para ser atendida. Porém, os tribunais

têm sido relutantes em conceder tais indenizações, sob o argumento de, nestes casos, ocorrer

mero aborrecimento, sem a violação dos direitos de personalidade ou da honra objetiva ou

subjetiva da pessoa.

Neste sentido:

PREPARO RECURSAL. RECOLHIMENTO A MENOR. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. NÃO-PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES DO DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. A diferença ínfima entre o valor

32 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Apelação Cível n. 100.014.2006.001654-3. Apelante: Banco Bradesco S/A. Apelado: Paulo Valdir de Moura. Relator: Desembargador Gabriel Marques de Carvalho. Porto Velho, 29 de janeiro de 2008. Disponível em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008.

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recolhido e o devido a título de preparo recursal não configura a deserção. Dispensada a prova pela própria parte, não lhe é lícito sustentar o cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide. A mera espera em fila bancária não é apta a ensejar um decreto condenatório, não podendo contratempos do dia-a-dia ser elevados a dano moral.33

Nas palavras de Flávio Tartuce:

Inicialmente, tanto doutrina e jurisprudência sinalizam para o fato de que o dano moral suportado por alguém não se confunde com os meros transtornos ou aborrecimentos que o cidadão sofre no dia-a-dia. Isso, sob pena de colocar em descrédito a própria concepção da responsabilidade civil. Cabe ao juiz, analisando o caso concreto e diante da sua experiência apontar se a reparação imaterial é cabível ou não.34

5.5. Manutenção no cadastro de inadimplentes após quitação do débito

Como meio de garantir o pagamento de seus créditos, os bancos utilizam os serviços

prestados por empresas que mantém cadastros de maus pagadores, tais como SERASA. Ao

realizar qualquer operação de crédito, é feira consulta ao banco de dados e, caso seja

constatada alguma pendência em nome do cliente, o crédito pode ser indeferido, face histórico

de não pagamento.

Quando um cliente atrasa o reembolso de operações de crédito, a instituição bancária

providencia sua inclusão em tais bancos de dados, de modo a inibir a concessão de crédito a

esta pessoa. Após a quitação do valor em atraso, tal cadastro no banco de dados deve ser

apagado, de modo que o cliente não fique prejudicado por pendência já resolvida junto ao

banco.

Muitas vezes ocorre que, mesmo após o pagamento, o banco não efetua a baixa da

inscrição junto aos órgãos restritivos de crédito, causando constrangimento ao cliente no

33 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n. 100.001.2005.015009-9. Apelante: Arão Falcão da Silva. Apelado: Banco do Brasil S/A. Relator: Desembargador Kiyochi Mori. Porto Velho, 11 de julho de 2006. Disponível em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008. 34 TARTUCE, Flávio. Questões controvertidas quanto à reparação por danos morais. Aspectos doutrinários e visão jurisprudencial. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 876, 26 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7586>. Acesso em: 15 maio 2008.

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momento de nova tomada de crédito, seja na mesma instituição, seja em qualquer outro

estabelecimento comercial.

Nestes casos, faz jus, o cliente, a reparação dos danos sofridos:

5.6. Constrangimento por detector de metais em porta giratória

Outra questão rotineira nas instituições bancárias é quanto à porta giratória com

detector de metais. Esse equipamento, já faz algum tempo, tornou-se comum nestas

instituições, chegando a tornar-se, de alguma forma, símbolo de banco.

O detector de metais visa impedir que pessoas adentrem as instalações do banco

portando algum tipo de arma que possa oferecer risco aos clientes, usuários e funcionários.

Por tratar-se de detector de metais, o equipamento sinaliza a presença de certa quantidade de

metal, impedindo automaticamente a entrada da pessoa que se encontra na porta giratória.

Ocorre que, muitas vezes, o fato de estar portando metal não quer dizer que o

cidadão esteja em posse de uma arma. Há ocasiões em que chaves, cintos e outros objetos são

detectados pelo equipamento. Nestes casos, geralmente, o indivíduo é orientado a depositar

seus objetos metálicos em local pré-indicado e retirá-los após novo exame pelo equipamento.

Em alguns casos, próteses utilizadas por deficientes físicos acionam o travamento do

dispositivo detector. Nestas circunstâncias, muitas vezes, não há como o portador da prótese

separá-la de seu corpo sem que haja certo constrangimento. Nestes casos, caso seja exigida

esta conduta para a entrada no prédio, pode ocorrer violação à honra do indivíduo, tanto

subjetiva, pelo aborrecimento, quanto subjetiva, pelo constrangimento junto aos presentes.

A jurisprudência tem se mostrado favorável à defesa da honra destas pessoas, de

modo que já há vários julgados neste sentido. Como por exemplo:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. BANCO. PORTA GIRATÓRIA. VEDAÇÃO DE ACESSO AO INTERIOR DA AGÊNCIA. DANO IN RE IPSA. CRITÉRIOS QUANTIFICADORES. Não se pode negar o

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constrangimento pelo qual passa qualquer pessoa que, injustificadamente barrada na porta de um banco, vê-se impedida de entrar na agência. O fato de ter sido atendida no lado de fora do estabelecimento bancário, tendo-lhe sido pago o cheque que portava, demonstra que não havia razão para ser a requerente barrada. Alegação de que a autora estava portando objeto de metal desprovida de prova. Ônus da prova que era do banco. Exegese do art. 6º, inc. VIII, do CDC. Dano moral que se caracteriza como in re ipsa, bastando ao ofendido a prova do fato e o nexo de causalidade entre o fato e o resultado danoso. Ainda que o grau de insegurança em que vive a sociedade moderna, principalmente a brasileira, faça com que certas situações tenham que ser aceitas como necessárias à vida cotidiana, isso não autoriza o cometimento de excessos, os quais devem ser reprimidos. Dano moral fixado em sessenta salários mínimos, atendidos os critérios quantificadores do dano extrapatrimonial.35

5.7. Trauma psicológico decorrente de roubo em agência

É inegável a responsabilidade da instituição financeira pelos acontecimentos

ocorridos dentro de suas dependências. Qualquer tipo de ameaça a que se veja exposto um

cliente ou usuário dentro do banco deve ter como conseqüência a responsabilização da

instituição, desde que cause algum tipo de dano.

Nestes casos é possível a aplicação da responsabilidade objetiva, uma vez que, ao

movimentar grandes valores, a própria atividade bancária, por natureza, gera um grande risco.

Tal risco deve ser assumido pela empresa que recebe seus lucros, independente de concorrer

para o fato, de modo a propiciar condições adequadas de segurança tanto para seus

funcionários, instalações e patrimônio, quanto para clientes e usuários que acessam suas

dependências.

Neste sentido:

BANCO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ASSALTO. LESÃO CORPORAL. DANO MORAL. REDUÇÃO. As instituição bancárias tem o dever de garantir ao público em geral segurança nas suas dependências, devendo indenizar os danos morais e materiais suportados pelas pessoas que foram vítimas de assalto. O dano moral, ao ser fixado, deve ser razoável e proporcional à lesão sofrida pela vítima a

35 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Nona Câmara Cível. Apelação cível n. 70006195234. Apelante: Marli Irene Malinski Coelho. Apelado: Banco do Brasil S/A. Relator: Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano. Porto Alegre, 15 de setembro de 2004. Disponível em < http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/download/exibe_documento.php?codigo=494300&ano=2004>. Acesso em 26 maio 2008.

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fim de que não seja ínfimo a reparar o dano e tampouco cause enriquecimento indevido.36

5.8. Débito em conta corrente sem expressa autorização

Uma vez que se trata de contrato de depósito, os valores existentes em contas

correntes só podem sofrer débitos com a autorização expressa do titular. Quando há algum

débito sem tal autorização, pode o cliente requerer o ressarcimento dos valores. Quando, por

conta de débito sem autorização, ocorre a devolução de cheques por insuficiência de saldo, ou

qualquer outro prejuízo não econômico, temos caracterizada a ocorrência de dano moral.

Neste sentido tem se posicionado a jurisprudência:

INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PARTE LEGÍTIMA. ASSINATURAS DE REVISTAS E TV A CABO. DESCONTOS INDEVIDOS NA CONTA CORRENTE. DEVOLUÇÃO DE CHEQUES. AUTORIZAÇÃO DE DÉBITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DANO MORAL. ATO ILÍCITO. VALOR. FIXAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. É parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda a instituição financeira que efetua descontos indevidos na conta do cliente, causando abalo moral. Inquestionável a existência de responsabilidade do banco-apelante por eventual prejuízo suportado por cliente seu, uma vez que praticou conduta abusiva ao efetuar descontos indevidos em sua conta corrente, sem a respectiva autorização, e, conseqüentemente, a devolução de cheque por insuficiência de fundos. A fixação do valor da indenização por danos morais deve ter por base os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em consideração ainda a finalidade de compensar o ofendido pelo constrangimento indevido que lhe foi imposto, mas de forma a não gerar enriquecimento sem causa.37

36 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Apelação Cível n. 101.001.2002.013378-1. Apelante: HSBC Bank Brasil S/A - Banco Múltiplo. Apelado: José Rodrigues de Souza. Relator: Desembargador Gabriel Marques de Carvalho. Porto Velho, 5 de junho de 2007. Disponível em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008. 37 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Apelação Cível n. 100.001.2007.001491-3. Apelante: Banco Bradesco S/A. Apelado: Gildásio Gomes da Silva. Relator: Desembargador Miguel Monico Neto. Porto Velho, 25 de março de 2008. Disponível em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008.

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5.9. Abertura de conta com documentos falsos

Com o desenvolvimento da tecnologia, hoje se tornaram muito mais numerosos e

elaborados os casos de falsificação de documentos. Freqüentemente são presas quadrilhas

especializadas, com centenas de documentos falsos. Um dos fins a que se destinam esses

documentos é o de arrecadar dinheiro por meio de operações de crédito contratadas junto aos

bancos.

Muito numerosos são os casos em que alguém se dirige a uma agência bancária

portando documentos pessoais e procuração com poderes específicos com o fim de realizar

abertura de conta corrente e posterior contratação de operação de crédito. Em muitos

INDENIZAÇÃO. DOCUMENTO FALSO. ABERTURA DE CONTA CORRENTE. DANO A TERCEIRO NÃO CLIENTE. RESPONSABILIDADE DO BANCO. TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL. CIÊNCIA DO USO INDEVIDO DO DOCUMENTO. MANUTENÇÃO DO PROTESTO. RESPONSABILIDADE. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. 1 - Correm por conta do Banco os riscos inerentes à sua atividade, devendo responder pelos danos causados a terceiro pela inclusão de seu nome no SERASA e no SPC, em razão da abertura de conta corrente com base em documento falso. 2 - O não-cancelamento do protesto, após o conhecimento de que o CPF constante do cheque não pertencia ao seu emitente, conduz à responsabilidade pelos danos daí advindos. 3 - Para a fixação do quantum indenizatório, o juiz deve pautar-se pelo bom senso, moderação e prudência, devendo considerar, também, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como o componente punitivo e pedagógico da condenação e os constrangimentos por que passou o ofendido. 4 - Preliminar rejeitada, não providos a primeira apelação e o recurso adesivo, segunda apelação provida.38

38 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Segunda Câmara Cível. Apelação n. 2.0000.00.364499-7/000(1). Apelante: Roberto José de Souza e Joel Jorge Filho. Apelado: Banco Mercantil do Brasil S/A. Apelante adesivo: Banco Mercantil do Brasil S/A. Relator: Pereira da Silva. Belo Horizonte, 10 de setembro de 2002. Disponível em <http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=2&comrCodigo=0&ano=0&txt_processo=364499&complemento=0&sequencial=0&palavrasConsulta=documento%20falso&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=>. Acesso em 26 maio 2008.

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6. QUANTUM INDENIZATÓRIO DO DANO MORAL

O debate com relação aos danos morais indenizáveis é acirrado em torno da

mensuração ou quantificação das indenizações. Trata-se de um ponto bastante polêmico e

controverso, pois não há nenhum critério uniforme determinado e estabelecido legalmente do

qual o magistrado possa se valer na hora de materializar a sentença indenizatória. O que se

pode afirmar a respeito é que a partir da observância de recentes julgados a tendência tem sido

o arbitramento de indenizações cada vez maiores, a exemplo da jurisprudência norte-

americana, que aplica amplamente a indenização como maneira de punir o agente por sua

conduta.

A fixação do quantum indenizatório dos danos morais encontra obstáculo na

dificuldade de arbitramento de sua valoração (naturalmente difícil), buscando a doutrina

basear-se em alguns princípios que regem a matéria, observando que a reparação por dano

moral deve abranger uma compensação para o ofendido ou lesionado e constituir em pena ao

ofensor ou lesionante para coibir a prática reiterada do ato lesivo.

O caráter de ressarcimento da indenização visa o restabelecimento do status quo ante

pela recomposição do patrimônio lesado, o que não se mostra difícil nos danos materiais, pelo

fato da fácil constatação do prejuízo sofrido. Porém, a matéria ganha conteúdo controvertido

quando se trata de danos morais, nos quais, não se pode deixar de reconhecer que não se visa

recompor sentimentos, insuscetíveis, por sua natureza, deste resultado por seu próprio efeito.

A reparação, aqui, tem como objetivo proporcionar ao lesado alguns meios para aliviar sua

angústia e sentimentos feridos, servindo também de pena ao infrator, ou seja, levam-se em

44

conta, em seu arbitramento, as condições sociais e econômicas do ofendido e do causador do

dano, o grau de sua culpa ou a intensidade do elemento volitivo, assim como a reincidência.

A tese da equivalência entre a indenização e dano jamais foi plenamente adequada na

reparação do dano material, contudo no que se refere ao dano moral essa tese é absurda, já

que a dor, a perda imaterial (sentimental) jamais pode ter justa equivalência.

Na reparação por dano moral o dinheiro não assume função de equivalência ao dano

sofrido, como ocorre nos casos de dano moral. Pelo contrário, a indenização pecuniária visa à

satisfação, tanto quanto possível, porém, seu principal papel é o de pena, contra-incentivo ao

ilícito. A princípio, indenizar o dano moral é tarefa impossível, portanto, resta ao julgador

imputar ao agente pena pecuniária e compensação material pelo sofrimento do lesionado.

Atualmente, observa-se uma grande preocupação no sentido do magistrado buscar

evitar o enriquecimento ilícito e a banalização do instituto jurídico como tem acontecido na

prática em nosso país. O juiz ao analisar e quantificar o arbitramento da indenização, deverá

observar a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e a posição social e

política deste, e também a intensidade do dolo ou grau da culpa do responsável e sua situação

econômica, nunca proporcionando um enriquecimento sem causa da vítima.

Vale dizer, em síntese, que a fixação do quantum indenizatório na reparação por

danos morais é efetuada por arbitramento, embora não haja um consenso quanto a esta

questão na doutrina brasileira.

Podem-se dividir os critérios para fixação da indenização por danos morais em

positivos e negativos. Nos primeiros, doutrina-se que deve ser observado: a condição

econômica, pessoal e social do ofendido, a condição econômica do ofensor; grau de culpa,

gravidade e intensidade do dano, hipótese de reincidência, compensação pela dor sofrida pelo

ofendido e desestímulo da prática delituosa, de modo a majorar o valor da indenização. Já nos

critérios ditos negativos, os pontos a serem considerados (negados/evitados) são: o

enriquecimento do ofendido e viabilidade econômica do ofensor, buscando-se diminuir o

valor arbitrado. O equilíbrio entre essas duas espécies de critérios dá origem à perfeita

indenização aos danos causados.

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A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.39

Nosso sistema atual de reparação de danos reflete ainda o binômio do custo-

vantagem, limitando o valor indenizatório de modo a evitar que o indenizado tenha um

enriquecimento sem contrapartida. O que se esquece é que, em muitos casos, tal limitação

acaba por impedir a aplicação do caráter punitivo-educativo da indenização, uma vez que, ao

se observar as condições econômicas do indenizado a fim de evitar seu enriquecimento ilícito,

acaba-se, muitas vezes, imputando indenizações ínfimas em relação à capacidade financeira

do causador do dano. Nestes casos, a reparação mostra-se mais vantajosa para o violador que

para o indenizado, deixando de cumprir sua função de refletir a boa lição de justiça tendente a

prevenir a reincidência no ato lesivo.

Em suma, para evitar o enriquecimento do lesionado além de suas capacidades

financeiras, abre-se mão de uma responsabilização sensível ao causador do dano. Isto ocorre

com freqüência em ações de indenização contra instituições bancárias, quando, apesar da

visível reincidência do banco em seus atos lesivos, as indenizações arbitradas não

comprometem o patrimônio da instituição, incentivando, de certo modo, novas violações.

Não há de se confundir valoração do fato lesivo em si mesmo com a quantificação da

indenização daí decorrente, uma vez que são instâncias e momentos distintos na análise de

uma causa indenizatória.

A quantia a ser arbitrada na condenação, a seu turno, deverá ser de tal monta a

promover não apenas uma justa compensação, mas alcançando igualmente o outro escopo da

indenização do dano moral, correspondente ao desestímulo à prática de novos ilícitos,

conforme reconhece a jurisprudência.

Para a correta quantificação do valor, devem ser analisados vários aspectos. Dentre eles está a condição econômica das partes, a repercussão do fato, a conduta do agente – perquirição de culpa e dolo, entre outros.

39 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 49.

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Afora isso, é de ser salientado que o quantum arbitrado deve, ao mesmo tempo, ter um caráter preventivo, a fim de evitar que a conduta seja novamente praticada, e o mais importante, um caráter punitivo, isto é, fazer com que o agente ofensor sinta uma perda em seu patrimônio. [...] Tal quantia, ao mesmo tempo em que pune o responsável, não acarreta o enriquecimento sem causa do demandante, uma vez que a finalidade do instituto do dano moral é diminuir, dentro do possível, as conseqüências da dor causada à honra da pessoa ofendida.40

É essencial, ao discutir-se a fixação do quantum das indenizações, observar a

competência do Superior Tribunal de Justiça no que tange à modificação do valor arbitrado

em sentença. Atualmente temos inúmeros casos de recursos providos tanto no sentido de

majoração quanto de minoração do valor das indenizações, porém, o entendimento é o de que

só pode ser objeto de exame em Recurso Especial, a indenização que for fixada de maneira

irrisória ou extremamente exacerbada.

Neste sentido, podemos destacar o entendimento do STJ em sua Primeira, Segunda e

Quarta turmas de julgamento.

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. - Quando o quantum fixado a título de indenização por danos morais se mostrar irrisório ou exorbitante, incumbe ao Superior Tribunal de Justiça aumentar ou reduzir o seu valor, não implicando em exame de matéria fática. Precedentes deste Sodalício. - A perda precoce de um filho é de valor inestimável, e portanto a indenização pelo dano moral deva ser estabelecida de forma eqüânime, apta a ensejar indenização exemplar. - Ilícito praticado pelos agentes do Estado incumbidos da Segurança Pública. Exacerbação da condenação. - Recurso desprovido.41

PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. PROTESTO INDEVIDO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-OCORRÊNCIA.

40 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Sexta Câmara Cível. Apelação cível n. 70016123242. Apelante: Walter Martin Gamboggi Gonzalez. Apelado: Universidade Luterana do Brasil – ULBRA. Relator: Des. Antonio Correa Palmeiro da Fontoura. Porto Alegre, 17 de abril de 2008. Disponível em <http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento.php?codigo=433560&ano=2008>. Acesso em 26 maio 2008. 41 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Turma. Recurso Especial n. 331.279. Recorrente: Estado do Ceará. Recorrido: José Helder Vasconcelos Alves. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 23 de abril de 2002. Disponível em <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=331279&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em: 10 maio 2008.

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RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. JUROS MORATÓRIOS. SÚMULA N. 54/STJ. SUCUMBÊNCIA. SÚMULA N. 326/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. EXCESSIVIDADE. DENUNCIAÇÃO DA LEI. ART. 70, III, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não há por que falar em violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. Inexiste cerceamento de defesa quando o órgão julgador, verificando que está suficientemente instruído o processo e que é desnecessária a dilação probatória, indefere o pedido de produção de prova testemunhal. 3. Tratando-se de responsabilidade extracontratual, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, no caso, a data do protesto indevido. Inteligência da Súmula n. 54/STJ. 4. Na ação de indenização por dano moral, a condenação a montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca. Inteligência da Súmula n. 326/STJ. 5. Cabe ao STJ, na via do recurso especial, reavaliar, considerando o contexto fático-jurídico delineado no acórdão recorrido, o quantum indenizatório fixado a título de danos morais quando ele não guardar proporcionalidade e equivalência à gravidade da ofensa e ao grau de culpa do causador do dano. 6. Não havendo preceito normativo ou instrumento contratual que estabeleça vínculo obrigacional entre o denunciante e o denunciado, não se admite a denunciação da lide com fundamento no art. 70, III, do CPC. 7. Recurso conhecido em parte e provido.42

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. NEXO CAUSAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. INDENIZAÇÃO. REVISÃO DO VALOR. 1. É inviável, em recurso especial, a análise de suposta violação de dispositivo constitucional, sob pena de se usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102 da CF. 2. Para afastar a premissa firmada pela Corte de origem segundo a qual o recorrido sofreu danos morais em decorrência da conduta dos médicos do Posto de Saúde, faz-se necessário o reexame do conteúdo fático probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. A reavaliação do quantum arbitrado a título de reparação por danos morais em recurso especial é possível somente nos casos em que se afigure exorbitante ou irrisório. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 4. Recurso especial não conhecido.43

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. É possível majorar ou reduzir o valor fixado como indenização, em sede de recurso especial, quando o quantum se revelar irrisório ou exagerado, por se tratar de discussão acerca de matéria de direito, e não de reexame do conjunto fático-probatório. 2. In casu, em respeito ao princípio

42 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial n. 967.644. Recorrente: Epson Paulista Ltda. Recorrido: Caracas Vilella E Companhia Ltda. Relator: Ministro João Otávio de Noronha. Brasília, 15 de abril de 2008. Disponível em <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=quantum+indeniza%E7%E3o&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em 10 maio 2008. 43 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Recurso Especial n. 1.022.645. Recorrente: Município de Curitiba. Recorrido: G. da S. C.. Relator: Ministro Castro Meira. Brasília, 08 de abril de 2008. Disponível em <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=quantum+indeniza%E7%E3o&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6>. Acesso em 10 maio 2008.

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da razoabilidade, o valor da indenização deve ser mantido nos termos em que fixado pelo Tribunal a quo. 3. Recurso especial não provido.44

44 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Recurso Especial n. 952.287. Recorrente: Estado do Rio Grande do Norte. Recorrido: Jarlene Denel Ferreira Costa. Relator: Ministro Castro Meira. Brasília, 25 de março de 2008. Disponível em <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=quantum+indeniza%E7%E3o&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=11>. Acesso em 10 maio 2008.

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CONCLUSÃO

Realizada a pesquisa, foi constatado que, apesar de estar presente em quase todas as

legislações antes mesmo do período clássico do Direito Romano, ainda não se tem

unanimidade entre os doutrinadores e magistrados quanto à amplitude e indenização do dano

moral. Como ocorre em todas as demais áreas do Direito, os valores defendidos pelo

ordenamento jurídico nunca alcançam um total amadurecimento, uma vez que a sociedade,

fonte e objeto do Direito, é um ente em constante mudança.

Especificamente nas relações bancárias, o instituto do dano moral sofreu nos últimos

anos drásticas mudanças quanto à sua aplicabilidade no caso concreto. Dado o espantoso

crescimento da atividade financeira no mundo, conjuntamente com a popularização dos

produtos e serviços bancários, a quantidade de transações envolvendo estas instituições

multiplicou-se em enormes proporções, fazendo com que crescessem, também, os litígios e

discussões a respeito das atividades desenvolvidas pelos bancos.

Atento a essas mudanças, o legislador teve a preocupação de garantir os direitos do

público atendido pelas instituições bancárias, uma vez que trata-se de parte hipossuficiente no

negócio jurídico. Observa-se tal preocupação no estabelecimento da responsabilidade civil

objetiva dos bancos como fornecedores de serviços, por meio do Código de Defesa do

Consumidor. Questão que gerou divergências doutrinárias e jurisprudenciais, culminando na

ADIn n. 2591, impetrada pelo órgão sindical representativo das instituições financeiras e

julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal.

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Com base nos julgados de diversos tribunais do País, incluídos os tribunais

superiores, foi possível perceber que, considerando a complexidade da situação, os

magistrados têm apresentado sensibilidade ao aplicar a responsabilização civil objetiva,

levando em consideração sempre as peculiaridades do caso concreto, porém, ao mesmo

tempo, visando proteger a sociedade e sua organização como um todo.

Outro aspecto interessante percebido no decorrer da pesquisa é a definição do

quantum indenizatório nestas ocasiões. Foi observado que, atualmente, o entendimento

majoritário defende a indenização por danos morais tanto como meio de compensação à

vítima da violação, quanto como meio de punição do ofensor, visando prevenir novas

violações.

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