UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO

DA PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS

CARLA MOTA FUCKS

ITAJAÍ OUTUBRO 2007

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO

DA PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS

CARLA MOTA FUCKS

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Mdo. Fabiano Oldoni

ITAJAÍ, OUTUBRO DE 2007

AGRADECIMENTO

Acima de qualquer coisa à Deus, por ter me proporcionado e me beneficiado com

mais uma vitória em minha vida.

A meus pais, Elio Augusto e Doroti, grandes vencedores e sempre motivo de orgulho, pelo carinho, compreensão e apoio que nunca me

faltaram.

Daniel e sua família que sempre estavam pronto para me ajudar se necessário.

Aos amigos , por compartilharmos tantos momentos bons e ruins durante esta jornada.

Ao meu orientador, Fabiano Oldoni pela dedicação, paciência e por compartilhar seus

conhecimentos comigo.

DEDICATÓRIA

À minha família, por tudo.

Foram dias difíceis, dias que muitas vezes não sabíamos o

que fazer perante mais uma dificuldade que aparecia, mais um problema fossem

eles pessoais, financeiros, foram tantos, mas todos superados e hoje é motivo de

orgulho para mim e para todas as pessoas que tem um espaço no meu coração.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, outubro de 2007.

Carla Mota Fucks Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Carla Mota Fucks, sob o título Da

Progressão de Regime nos Crimes Hediondos foi submetida em 28/11/2007 à

banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Rogério Ristow

e MSc. Ana Selma Moreira e aprovada com a nota oito virgula setenta.

Itajaí, outubro de 2007.

Mdo. Fabiano Oldoni Orientador e Presidente da Banca

MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART. Artigo

CP. Código Penal

CRFB/88. Constituição da Republica Federativa do Brasil

STF Supremo tribunal Federal

STJ Supremo Tribunal de Justiça

LEP Lei de execução Penal

SIJ Serviço de informações Judiciárias

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Antijuridicidade

A antijuridicidade representa um juízo de valor em relação ao fato lesivo do bem jurídico. E sua apreciação é puramente objetiva, não dependendo de condições próprias do autor do fato: tanto é ilícito cometido por um homem normal como por um alienado. Em ambos os casos há antijuridicidade; a diferença é que no ultimo não existe agente culpável e, consequentemente punição. Mas a consideração que se faz das condições psíquicas do autor do fato, para aferir a culpabilidade, é estranha à ilicitude1.

Culpabilidade

Além de típica e antijurídica, deve a ação ser culpável. trata-se do elemento subjetivo do delito. o resultado lesivo ao direito, oriundo da ação do sujeito ativo, há de ser-lhe atribuído a titulo de culpa, em sentido amplo, isto é dolo ou culpa2.

Hediondo

“(...) podemos dizer que hediondo é o crime que causa profunda e consensual repugnância por ofender, de forma acentuadamente grave, valores morais de indiscutíveis legitimidade, como o sentimento comum de piedade, de fraternidade, de solidariedade e de respeito a dignidade da pessoa humana”3.

1 NORONHA, E. Magalhães: Direito Penal..São Paulo. Saraiva, 1985-1991.p. 102. 2 NORONHA, E. Magalhães: Direito Penal. p.104 3 LEAL JOÃO JOSÉ: Crimes Hediondos. 2º ed. Curitiba: Editora Juruá, 2003. p. 26

ix

Individualização da Pena

O princípio implícito segundo o qual o legislador ordinário deve atuar tendo como escopo maior o bem comum, sendo indissociável da noção deste último a observância da dignidade da pessoa, que é solapada pelo afastamento, por completo, de contexto revelador da esperança, ainda que mínima, de passar-se ao cumprimento da pena em regime menos rigoroso4.

Livramento condicional

“(...) a última etapa do cumprimento de pena no sistema progressivo, abraçado em geral por todas as legislações penais modernas, é mais uma das tentativas de diminuir os efeitos negativos da prisão” 5.

Tipicidade

“(...) definindo o delito, cria o tipo, exige interesse individual, em todo o regime de liberdade, que a ação humana se lhe ajuste. É o que se denomina tipicidade. Conseqüentemente, não existe crime sem tipicidade (...)” 6.

Tortura

“(...) qual ato qual dores ou sofrimento agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido, ou seja, suspeita de ter cometida; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outra pessoa; ou qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza7.

4 FRANCO, Alberto Silva. Lei de Crimes Hediondos. Fascículos de Ciências Penais. Porto Alegre: SAFe,./jun. 1992.p.52-53. 5 BITENCOURT Cezar Roberto: Tratado de direito penal, v. 1, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 698. 6 NORONHA, E. Magalhães: Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 100. 7 LEAL, João José.Crimes Hediondos.2º Ed., 3ª tir.Curitiba :Juruá,2005.p.47,48.

x

SUMÁRIO Resumo................................................................................................................xii Introdução .............................................................................................................1

CAPÍTULO 1...........................................................................................................3

DO CRIME ..............................................................................................................3

1.1 Conceito de direito penal ...............................................................................3

1.2 Conceito de crime e seus elementos componentes .................................5

1.2.1 Conceito Formal .......................................................................................6

1.2.2 Conceito Material ......................................................................................7

1.2.3 Conceito Analítico.....................................................................................8

1.2.3.1 Fato Típico ................................................................................................10

1.2.3.2 Conduta.................................................................................................10

1.2.3.3 Resultado ............................................................................................14

1.2.3.4 Nexo causal ........................................................................................15

1.2.3.5 Tipicidade............................................................................................17

1.3 DA ANTIJURIDICIDADE.........................................................................19

1.4 CULPABILIDADE ...................................................................................23

CAPÍTULO 2.........................................................................................................26

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL........................................................26

2.1 Princípio da legalidade............................................................................26

2.2 Princípio RETROATIVIDADE da lei Penal mais favorável......................29

2.3 Princípio da Individualização da Pena ....................................................32

2.4 O Princípio da Presunção de Inocência..................................................37

2.5 Princípio da Culpabilidade ......................................................................38

2.6 Princípio da Imputabilidade.....................................................................39

2.7 Princípio da Fragmentariedade...............................................................40

2.8 Princípio da Proporcionalidade das Penas .............................................42

2.9 Princípio da Humanidade........................................................................43

2.10 Princípio da Insignificância .....................................................................45

CAPÍTULO 3.........................................................................................................47

DA PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS...........................47

3.1 Da progressão de regime................................................................................47

3.2 Da progressão de regime nos crimes hediondos antes da lei 11.464/06.......50

xi

3.3 Da progressão de regime nos crimes de tortura .............................................55

3.4 Da progressão de regime após a lei 11.464/07...............................................56

CONSIDERAÇÕES FINAIS..................................................................................61

Referência das Fontes Citadas..........................................................................63

xii

RESUMO

Pesquisa cientifica cujo escopo de pesquisa visa investigar a

interpretação evolutiva da lei dos crimes hediondos, realizada pelo Supremo

Tribunal Federal (STF), vindo a concretizar o princípio da individualização da

pena. Por meio da pesquisa dogmática e instrumental, e das técnicas bibliográfica

e documental de pesquisa, sistematizou-se a doutrina jurídica brasileira e

comparou-se a evolução das decisões judiciais do STF durante mais uma década

e meia, a fim de investigar a possibilidade da concretização do direito fundamental

a individualização da pena por meio de uma interpretação evolutiva da Lei dos

Crimes Hediondos. Tem como objetivo efetuar uma analise crítica dos

precedentes e das opiniões do STF induziu ao resultado de que se constatou uma

evolução da sociedade no que concerne ao tratamento dado ao presidiário que

comete delitos de natureza hedionda, sendo que o STF acredita após este

intervalo de tempo, que a dureza no direito ao regime progressivo de penas não

ressocializa o preso, mas pelo contrário, a progressão de regime pode ser um dos

fatores a possibilitar a reeducação e reinserção desse indivíduo na vida em

sociedade.

1

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto um tema ainda

pouco discutido pela doutrina brasileira, que é a progressão de regime nos crimes

hediondos e equiparados, visto que é um tema de grande repercussão, perante

nossa Constituição Federal.

O seu objetivo é analisar a possível progressão de regime,

verificando a incidência das garantias constitucionais em confronto com as

normas do Código Penal, e o STF.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de aspectos

gerais do Direito Penal, versando seu conceitos, sua características e finalidades.

O Capítulo 2, trata dos princípios constitucionais aplicados

no Direito Penal, sendo analisados individualmente, apontando seus traços mais

marcantes.

No Capítulo 3, tratando do progressão de regime, a lei

8.072, de 25.07.1990, lei que veda a progressão de regime, Com efeito, percebe-

se que as mudanças no âmbito normativo no qual está inserida a sociedade

demonstram a Constitucionalização do Direito, colocando a Constituição como

centro do ordenamento jurídico,, observando-se, no contexto dos crimes

hediondos, a concretização do princípio da individualização da pena (CF, art. 5º,

XLVI).

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a progressão de regime nos crimes Hediondos e Equiparados.

2

Para a presente monografia forai levantada a seguinte

hipótese:

• A Lei 11.464/06, que previu a progressão de regime

nos crimes hediondos após o cumprimento de 2/5 ou 3/5, retroage e incide sobre

os crimes praticados antes da sua entrada em vigor, já que mais benéfica que a

Lei 8.072/90, que proibia a progressão de regime.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados

o Método Cartesiano, e o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliográfica.

3

CAPÍTULO 1

DO CRIME

1.1 CONCEITO DE DIREITO PENAL

Inúmeras são as denominações usadas para conceituar este

ramo do Direito, sendo as mais comuns Direito Penal e Direito Criminal. O

primeiro é de origem recente e diretamente dá uma idéia de pena, já o segundo é

de origem muito mais antiga, compreensiva, abrangendo o crime e suas

conseqüências jurídicas, porém de certa maneira vem perdendo sua atualidade.

Desse modo ensina JESUS:8

O primeiro problema que se nos depara ao estudarmos o conceito de Direito Penal é o referente à sua própria denominação: Direito Penal ou Direito Criminal. A expressão Direito Penal é de origem recente. Segundo provas, foi empregado pela primeira vez no século XVIII. A expressão Direito Criminal é mais antiga, porém está perdendo a atualidade. Argumenta-se que a locução Direito Criminal é mais compreensiva, abrangendo o crime e sua conseqüências jurídicas, ao passo que a denominação Direito Penal dá a idéia de pena, deixando de lado o instituto das medidas de segurança. Respondem outros que a expressão Direito Criminal sugere propriamente o crime, quando a punição é importante e de graves efeitos. Vários nomes têm sido escolhidos pelos doutrinadores: Direito Protetor dos Criminosos – Dorado Monteiro; Direito de Defesa Social – Martinez; Princípios de Criminologia – De Luca; Direito Represivo – Puglia. Não obstante a existência de discussão a respeito, a expressão Direito Penal é a mais generalizada. Nós possuímos um CP, razão pela qual preferimos a expressão Direito Penal, aceitando a predileção do legislador.

8 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 4

4

Como visto a denominação Direito Penal é a mais aceita, de

certa forma Direito Penal dá a idéia de pena, dando, assim, ênfase à punição. No

mesmo sentido importante trazer outras doutrinas que tratam da sua definição,

assim apresentadas dentro da obra de JESUS:9

Para Von Liszt, Direito Penal é o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência. Mezger define a nossa matéria como o conjunto de normas jurídicas que regulam “el ejercicio de poder punitivo del Estado, conectando em el delito como presupuesto, la pena como conseqüência jurídica. Seguindo José Frederico Marques, definimos o Direito Penal como o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado. Cumpre salientar as características do Direito Penal, onde o

Estado estabelece uma relação jurídica com a prática do delito. O Direito Penal

regula as relações do indivíduo com a sociedade, deste modo prevenindo,

alertando, estabelecendo limites e utilizando as normas e leis, deste modo

punindo se necessário for. Com o envolvimento do indivíduo junto com a

sociedade, originou-se o poder executivo, legislativo e judiciário, conforme leciona

JESUS10:

O Direito Penal regula as relações do indivíduo com a sociedade. Por isso, não pertence ao Direito Privado, mas sim ao público. Quando o sujeito pratica um delito, estabelece-se uma relação jurídica entre ele e o Estado. Surge o jus puniendi, que é o Direito que tem o Estado. [...].

No mesmo sentido NORONHA11: O fato social é sempre o ponto de partida na formação da noção do Direito. O Direito surge das necessidades fundamentais das

9 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, p. 5 10 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, p. 5 11 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo. Saraiva, 1985-1991. p. 3.

5

sociedades humanas, que são reguladas por ele como condição essencial à sua própria sobrevivência. É no Direito que encontramos a segurança das condições inerentes à vida humana, determinada pelas normas que formam a ordem jurídica. Contra a prática desses fatos o Estado estabelece sanções, procurando tornar invioláveis os bens que protege. Ao lado dessas sanções o estado também fixa outras medidas com o objetivo de prevenir ou reprimir a ocorrência de fatos lesivos dos bens jurídicos dos cidadãos. A mais severa das sanções é a pena, estabelecida para o caso de inobservância de um imperativo. Dentre as medidas de repressão ou prevenção encontramos as medidas de segurança.

Como leciona Jesus, o Direito Penal regula a relação dos

indivíduos juntamente com a sociedade, com o poder de punir quando houver

alguma irregularidade, observando-se que Direito de punir é do Estado, por isso é

Direito Público e não Privado.

O Direito surge das necessidades existentes na sociedade, é

ele que encontra a segurança das condições e das relações dos indivíduos. O

Estado, com suas sanções, procura tornar invioláveis os bens que protege. Se

acontecer um fato lesivo, tem o poder de punir e a forma mais severa de punir é

aplicando uma pena.

1.2 CONCEITO DE CRIME E SEUS ELEMENTOS COMPONENTES

Utiliza-se a expressão Crime para abranger tanto as

contravenções como os crimes ou delito, segundo a classificação dada pela lei.

Observa-se à gravidade do fato para as classificações de um e de outro.

Deste modo leciona NORONHA:12

[...] o termo “infração” é genérico, abrangendo os “crimes” ou “delitos” e as “contravenções”. Pode ser empregado o termo delito ou crime. O CP usa as expressões “infração”, “crime” e

12 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, p. 4.

6

“contravenção”, aquela abrangendo estes. O CPP emprega o termo “infração”, em sentido genérico, abrangendo os crimes (ou delitos) e as contravenções (exs.: arts. 4.º, 70, 72, 74, 76, 77, 92 etc.). Outras vezes, usa a expressão “delitos” como sinônimos de “infração” (exs. Arts 301 e 302). O que é crime? Da resposta a esta questão depende todo o desenvolvimento do estudo que encetamos, uma vez que qualquer instituto jurídico-penal tem fundamento na noção de crime. Há dois sistemas de conceituação do crime: Formal e Material.

1.2.1 Conceito Formal

Formalmente, conceitua-se o crime sob o aspecto da técnica

jurídica, do ponto de vista da lei.

Deste modo ensina MIRABETE13:

Sob o aspecto formal, podem-se citar os seguintes conceitos de crime: crime é o fato humano contrário a lei; Crime e qualquer ação legalmente punível; Crime é toda ação ou omissão proibida pela lei sob ameaça de pena; Crime é uma conduta contrária ao Direito, a que a lei atribui uma pena. Essas definições, entretanto alcançam apenas um dos aspectos criminal, o mais aparente,que é a contradição do fato a uma norma de direito, ou seja, sua ilegalidade como fato contrario a norma penal. Não penetram, contudo, em sua essência, em seu conteúdo em sua matéria. No aspecto formal fica evidenciada a grande abrangência

dos fatos, das penas, das contradições das normas e do direito, as ilegalidades

como fato contrário a norma penal. Deixando de lado a essência em seu

conteúdo.

Deste modo, sem explorar a essência em si, fica muito vago

o aspecto formal havendo a necessidade de ser explorada a materialidade dos

fatos.

13 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 81 e 82

7

1.2.2 Conceito Material

Procura definir o ilícito penal, observando o conteúdo do fato

punível, materialmente observando-se a razão pela qual determina criminosa a

conduta humana, os danos obtidos pela mesma, ou seja, o que levou o legislador

a prever a punição dos autores de certos fatos, deste modo acarretando uma

sanção.

Deste modo ensina NORONHA: 14

Materialmente, tem-se o crime sob o ângulo ontológico, visando a razão que levou o legislador a determinar como criminosa uma conduta humana, a sua natureza danosa e conseqüências. [...] O conceito material do crime é de relevância jurídica, uma vez que coloca em destaque o seu conteúdo teleológico, a razão determinante de constituir uma conduta humana infração penal e sujeita a uma sanção15. Também ensina Majiori16, em continuidade ao texto acerca

do tema materialidade formal.

Cremos que o conceito substancial do delito pode ser obtido em outros termos. Finalidade do Estado é a consecução do bem coletivo. É a sua razão teleológica. Mas, para a efetivação, além da independência no exterior, há ele de manter a ordem no interior. Cabe-lhe, então, ditar as normas necessárias à harmonia e equilíbrio sociais. De uma maneira mais abrangente, para obter um conceito

material de crime, pode-se definir como aquela que tem o bem protegido pela lei

penal, onde o Estado tem característica e finalidade de manter o bem coletivo e

individual, deste modo mantendo a ordem e o equilíbrio social. E se necessário

14 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. p. 150 15 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. p. 151 16 Citado por LEAL, João José. Direto Penal Geral. Florianópolis: OAB/SC, 2004.p. 94

8

proteger através da lei, aqueles que são atingidos quando a transgressão do

ordenamento jurídico.

Em continuidade ao texto acima MAJIORI17 comenta:

As normas legais, por ele ditadas, têm, então, a finalidade de tutelar bens-interesses, necessários à coexistência social, entendendo-se como bem o que satisfaz às necessidades da existência do indivíduo na vida em sociedade, e como interesse a representação psicológica desse bem, a sua estima [...]. [...] Mas o Estado, através do direito valoriza esses bens e interesses, pois a ofensa a alguns deles fere mais fundo o bem comum, já por atingir condições materiais [...] já por atentar contra condições éticas fundamentais [...]. Conseqüentemente, crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal. Sua essência é a ofensa ao bem jurídico, pois toda norma penal tem por finalidade sua tutela. Resta concluso, que as normas legais criadas através do

estado pelo poder legislativo, têm finalidade de proteger e tutelar os interesses da

coletividade, onde satisfaz a existência do individuo na sociedade.

O estado através do direito valoriza os bens e interesses,

pra não vir futuramente atingir condições materiais. Pos conseqüentemente toda

norma tem sua tutela, o bem jurídico protegido.

1.2.3 Conceito Analítico

No conceito Analítico, o conceito de crime é estratificado,

sendo fato típico e antijurídico, onde a culpa é o pressuposto da pena.

17 Citado por LEAL, João José. Direto Penal Geral. p. 95

9

Deste modo leciona MIRABETE: 18

O conceito formal de delito com referência aos elementos que compõem (melhor seria falar-se em aspectos ou características do crime), de caráter analítico, tem evoluído. Battaglini, embora reconheça que o delito é todo unitário, descompõe-no em elementos em razão da prática, definindo-o como o “fato humano descrito em no tipo legal e cometido com culpa”. Basileu Garcia conceitua-o como a “ação humana, antijurídica, típica, culpável e punível”. A punibilidade mesmo considerada como a “possibilidade de aplicar a pena” não é porém elemento de Crime.

Deste modo um fato pode ser típico, ou seja, prescrito em

lei, antijurídico, culpado e ameaçado de pena, ou seja criminoso, e, no entanto,

pode-se deixar de aplicar a pena, devido a isenção ou pela extinção de

punibilidade, conforme dispositivos em lei.

Em continuidade ao assunto abordado, MIRABETE19

explica:

Por essas razões, passou-se a conceituar como a “ação típica, antijurídica e culpável”. Essa definição vem consignada tanto pelos autores que se seguem a teoria causalista (naturalista, clássica, tradicional) como pelos adeptos que seguem a teoria finalista da ação (ou da ação finalista). Entretanto, a palavra culpabilidade, como verá, para os primeiros consiste num vinculo subjetivo que liga ação ao resultado, ou seja, no dolo( quere o resultado ou assumir o risco de produzi-lo) ou na culpa em sentido estrito (dar causa ao resultado) por imprudência, negligencia ou imperícia.[...] Admitindo-se sempre que o delito é uma conduta humana voluntária, é evidente que tem ela, uma necessariamente uma finalidade. Por isso, no conceito analítico de crime, a conduta abrange o dolo (querer ou assumir o risco de produzir o resultado) e a culpa em sentido estrito.

18 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 83 19 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 83

10

Com a necessidade da extinção ou isenção da punibilidade,

passou-se a conceituar o crime com maior atenção, onde a culpabilidade liga-se

em um vínculo subjetivo de ação e resultado. No dolo, querer o resultado e

assumir o risco e na culpa em sentido estrito, dar causa ao resultado. Deixando

em evidência que o delito é conduta típica, ilícita e voluntária e tem ele uma

necessidade que provoca consequentemente uma finalidade.

1.2.3.1 FATO TÍPICO

O crime é um fato típico e antijurídico. É necessário que

tenha previsão legal, que tenha perfeita combinação do fato concreto ao tipo

penal. Deste modo deve-se verificar do que se compõe o fato típico. São

elementos que compõe o fato típico a conduta, o resultado, a relação de

causalidade e a tipicidade.

1.2.3.2 Conduta

Para a caracterização de um crime há necessidade de uma

conduta, uma ação delituosa. Conduta é uma ação ou omissão do agente, dirigida

a uma finalidade, que exige a vontade.

Deste modo leciona MIRABETE:

Não há crime sem ação (nullum crimen sine conducte). É sobre o conceito de ação (que se pode denominar conduta, já que a palavra ação tem sentido amplo, que abrange a ação em sentido estrito, que é o fazer, e a omissão, que é o não fazer o devido) que repousa a divergência mais expressiva entre os penalistas. Conforme o sentido que se dê à palavra ação, modifica-se o conceito estrutural do crime. Examina-se a seguir, sumariamente,as teorias mais divulgadas: a teoria causalista, a teoria finalista e a teoria social da ação.20

20 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 88

11

Como lecionou MIRABETE, as teorias sobre a conduta

dividem-se teoria de causalidade, finalista e a teoria social.

A primeira, basta saber se o agente atuou voluntariamente,

deste modo sendo irrelevante o que queria, para afirmar que praticou a ação

típica, entretanto deve-se observar que os causalistas dão ênfase na ação,

deixando de lado o conteúdo finalístico, a culpabilidade a ilicitude, divergindo do

direito real.

Deste modo leciona MIRABETE:21

Para a teoria causalista (naturalista clássica, tradicional, causal naturalismo) a conduta é um comportamento humano voluntário no mundo exterior, que consiste em fazer e não fazer. É um processo mecânico, muscular e voluntário (porque não é um ato reflexo), em que se prescinde do fim a que essa vontade se dirige.11

Já a segunda, observa à finalidade, dando ênfase à conduta

final, não concebendo a vontade de nada ou para nada e sim foca em um

determinado fim. O crime, se comedido pelo indivíduo dolosamente ou

culposamente terá punição, mas se cometido mediante cautela ou erro de tipo ou

por culpa da vítima, não haveria fato típico, na visão finalística.

Assim discorre MIRABETE para a teoria finalista: “Para a

teoria finalista da ação, como todo comportamento do homem tem uma finalidade,

a conduta e uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente

causal.22

21 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 89 22 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 89

12

E por último a teoria social, que é um meio termo entre as

teorias causalista e finalista, tendo como propósito dominar o dominável, cujo fim

justifica o meio. Por exemplo, um médico que com intuito de salvar seu paciente,

causa lesões corporais no mesmo, não pratica ação típica de ofender a

integridade corporal de outrem. Fica a ação do médico excluída do tipo.

A teoria social exige um maior detalhamento, pois tem que

ficar claro o que é relevância social da conduta, pois a mesma exige um valor

ético a ser apurado, onde influiria nos limites da antijuricidade, tornando também

indeterminada a tipicidade.

MIRABETE16 assim leciona:

A teoria social da ação (ou da ação socialmente adequada, da adequação social ou normativa) surgiu para ser uma ponte entre as teorias causalista e finalista. Para essa a ação é a conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela conduta humana.

Para finalizar o conceito de conduta, fica evidenciado que

para a mesma ser caracterizada é necessário haver uma repercussão da vontade

do agente, uma manifestação de vontade dirigida a um fim.

Pode-se dividir a vontade em dolosa e culposa, conforme

explica MIRABETE:

A vontade domina a conduta dolosa ou culposa.A diferença é que, na ação dolosa, a voluntariedade alcança o resultado, enquanto na culposa só vai até a causa do resultado.[...]a conduta, ou ação em sentido amplo é “comportamento humano, dominado ou dominável pela vontade, dirigido para a lesão ou para a exposição a perigo de lesão de um bem jurídico, ou, ainda para a causação de uma possível lesão a um bem jurídico.23

23 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 91 e 92

13

Cabe ressaltar que o Código Penal adotou a teoria finalista.

14

1.2.3.3 Resultado

Para que possa haver uma ilicitude não basta a conduta é

necessário o resultado. Este é o elemento que resulta lesão ao bem jurídico.

Deste modo sempre que ocorre “resultado” e este viola o bem jurídico, é possível

uma punição por tal ato de antijuricidade.

Deste modo leciona MIRABETE: 24

Não basta a conduta para que o crime exista, pois é exigido, como vimos, o segundo elemento do fato típico, que é o resultado. Segundo um conceito naturalístico, é ele a modificação do mundo exterior provocado pelo comportamento humano voluntário.É o feito natural da ação que configura a conduta típica, ou seja, o fato tipicamente relevante produzido no mundo exterior pelo movimento corpóreo do agente e a ele ligado por relação de causalidade. É a morte da vítima (no homicídio), a destruição, inutilização ou deterioração da coisa (no dano) etc. [...] Tratando-se do agente e sua conduta, juntamente ligado pela relação de causalidade, restou caracterizado o resultado provocado pelo comportamento humano voluntário, que leva o agente a matar a deteriorar, cometer inúmeras ilicitudes tipificadas em nosso código penal. A lei prevê, porém, crimes em que não existe tal modificação no mundo exterior ( na injuria oral , no ato obsceno, na violação da domicilio etc ). Entretanto, ao mesmo tempo, afirma-se o Artigo. 13 que a existência de crime depende do resultado. Dessa forma, deve-se buscar um conceito jurídico ou normativo de resultado, evitando-se a incompatibilidade absoluta entre os dispositivos que descrevem comportamentos que não provocam a modificação no mundo exterior e o disposto no artigo 13. Assim, resultado deve ser entendido como lesão ou perigo de lesão de um interesse protegido pela norma penal. Como todos os crimes ocasionam lesão ou, ao menos perigo ao bem jurídico tutelado, harmonizam-se os dispositivos legais. É necessário uma harmonização entre os dispositivos legais,

para que não ocorra contradição entre eles. Todos os crimes implicam em uma

lesão ao bem jurídico, tutelado pelo Estado. Este crime implica em um resultado,

24 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 97

15

seja ele material ou físico; entretanto deve-se buscar o conceito jurídico ou

normativo de resultado, visando estabelecer uma melhor compreensão, da lesão

ou o perigo da lesão, procurando especificamente o que de fato ocorreu.

1.2.3.4 Nexo causal

Causa, pode-se definir, é tudo o que concorre diretamente

para o resultado. Devendo deste modo existir sempre o nexo causal para as

atribuições de uma conduta típica ao agente. Se não há nexo causal não se pode

cogitar de responsabilidade penal.

Acerca do tema aduz MIRABETE: 25

Para haver fato típico é ainda necessário que exista relação de causalidade entre a conduta. O conceito de causa não é jurídico, mas da natureza; é a conexão, a ligação que existe numa sucessão de acontecimentos que pode ser entendida pelo homem. Causar, como ensinam os léxicos, é motivar, produzir fenômeno natural que independe de definição.

Em alguns casos não se reconhece o nexo causal, por

exemplo: na morte natural da vítima, de uma agressão, ao agente que em

nenhum momento mentiu ou omitiu informações ligado ao funcionamento de um

forno que resultou na explosão entre outros, deste modo fica caracterizado que o

nexo causal só configura-se quando se contribui diretamente para o fato ocorrido.

O dispositivo mantém na legislação penal a teoria de equivalência dos antecedentes. Não se distingue entre causa (aquilo que uma coisa depende quanto a existência) e condição (o que o permite à causa produzir seus efeitos, seja positivamente a título de instrumento ou meio, seja negativamente, afastado os obstáculos). As forças concorrentes equivalem-se e sem uma delas o fato não teria ocorrido. Todos os fatos que concorrem para a aclosão do evento devem ser considerados causa deste. Basta

25 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 97 e 98

16

que a ação tenha sido condição para o resultado, mesmo que tenham concorrido para o evento outros fatos, a ação é causa e o agente é o causador dele.

Trata-se da ação, uma força que acarreta um resultado,

resultado este que não aconteceria se não supostamente existisse uma

determinada ação, ou seja em conseqüência de ter feito ou deixar de fazer, ter

reprimido ou coagido, levou a vítima a passar por uma determinada situação.

Isso é que se refere aos antecedentes da ação, ao

instrumento do meio, o qual se afastado os abstáculos o fato não teria ocorrido.

Pode-se citar como exemplo o entendimento de

MIRABETE:26

Para que se possa reconhecer se a condição é a causa do resultado, utiliza-se o processo hipotético segundo o qual causa é todo antecedente que não pode suprido in mente sem afetar o resultado. Assim se a vítima se fere na fuga quando procura fugir à agressão, há relação de causalidade, pois se hipoteticamente, se suprimisse a agressão, a vítima não fugiria e, portanto, não sofreria lesão.

Deste modo se o autor da ação contribuiu de alguma

maneira com alguma causa que tenha concorrido para o resultado, mesmo o

omisso é causador do resultado. Essa é a definição adotada por MIRABETE: 19

Manteve a lei a disposição em que afirma que a omissão também é causa do resultado. Não há contudo, nexo causal entre omissão e o resultado, uma vez que o do nada, nada surge. Como bem acentua Damásio, a estrutura da conduta omissa é essencialmente normativa, não naturalística. O omitente responde pelo resultado não por que causou o resultado, mas porque não agiu para impedi-lo, realizando a conduta a que estava obrigado.

26 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 99 e 100

17

Se de algum mudo o agente teve chance de impedir o

resultado e nada o fez, responde ele não porque causou o resultado mais porque

não agiu para impedi-lo, desta maneira realizando a conduta a que estava ele

obrigado.

1.2.3.5 Tipicidade

Tipicidade é o que fica de acordo com o tipo, que em relação

com o agente é a sua conduta ilícita e que pela lei corresponde ao crime.

Acerca do tema é o ensinamento de LEAL: 27

A tipicidade. Para ser crime, é mister a ação, isto é, deve a atuação do sujeito ativo do delito ter tipicidade. Atuar tipicamente é agir de acordo com o tipo. Este é a descrição da conduta humana feita pela lei e corresponde ao crime. Na sua integridade, compõe-se do núcleo, designado por um verbo (matar, subtrair, seduzir etc.); de referência ao sujeito ativo, isto é, condições ou qualidade que se devem encontrar no agente (militar, funcionário público, pai, médico etc), ao sujeito passivo (Estado, mãe, filho menor etc), ao objeto material (coisa, móvel, documento, selo etc.), que freqüentemente se confunde com o sujeito passivo, v. g. no homicídio, em que o homem é sujeito passivo e objeto material; referências não raras encontramos, ainda, ao tempo, lugar, ocasião e meios empregados. Para que exista tipicidade é necessário outros elementos,

pois o tipo penal não é composto só de elementos objetivos, existe a carência e é

necessário os elementos normativos e subjetivos, e só existe fato típico natural

quando estiver também preenchido pelo tipo subjetivo.

O elemento normativo, este se caracteriza quando ocorre o

crime sem justa causa, exemplo, a violação de segredo profissional, implica em

crime se o agente cometeu sem justa causa, se existir um dano ou for para evitar

27 LEAL, João José. Direto Penal Geral. p. 96 e 97.

18

um futuro mal a si ou a outrem, não corresponde mais a um tipo penal a uma

ilicitude, a um elemento normativo.

Já “matar alguém” implica a tipicidade, pois o agente

praticou uma conduta de “matar” este elemento é objetivo.

O elemento subjetivo implica na caracterização do crime se

este está disposto no tipo penal.

Deste modo aduz MIRABETE: 28

Somente haverá assedio sexual se o constrangimento for praticado com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual. Só existe fato típico quando o fato natural estiver também preenchido pelo tipo subjetivo. [...] a tipicidade é o indicio da antijuricidade do fato típico, presume-se também sua antijuricidade, presunção que somente cessa diante de existência de uma causa que a exclua.Assim se A mata B voluntariamente, há um fato típico e, em princípio antijurídico, mas se o fez , por exemplo, em legitima defesa não existira antijuricidade.

Deste modo se ficou evidenciado que o fato não é

antijurídico pressupõe que não é crime, ficando excluso de qualquer culpa e

punição.

Nem sempre a adequação do fato ao tipo penal se opera de forma direta, sendo necessário à tipicidade que se complete o tipo penal com outras normas, contida na parte geral dos códigos. É o se chama de tipicidade indireta, como ocorre na tentativa ( art.14, inc. II) e no concurso de agentes (art.29). 29

Resta caracterizado que nem sempre os fatos ao tipo penal

se operam de forma direta, então surge a necessidade da tipicidade para

completar o tipo penal com outras normas. A qual pode ser chamada de tipicidade 28 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 103. 29 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 103.

19

indireta, exemplo a tentativa, onde só não se consuma o crime por circunstâncias

alheias a vontade do agente, se o agente não fosse impedido de algum modo, o

mesmo consumaria o crime. Fala-se também em tipos fechados, em que a

tipicidade indica a antijuricidade sem qualquer ressalva, condição ou restrição, e

em tipos abertos, como acontece com os crimes culposos.

Nos tipos fechados, a antijuricidade é abordada de maneira

mais fria, talvez não tão detalhada, isso já não ocorre nos tipos abertos, exemplo

os crimes culposos, onde a conduta do agente não expressa uma ilicitude, deste

modo cabe ao legislador e ao intérprete a tarefa de tipificar cada crime, se houve

conduta ilícita ou não, com fundamento na doutrina e jurisprudência. Cumpre

lembrar que nem todos os tipos dolosos são fechados e nem todos os tipos

culposos são abertos.

Em continuidade ao tema aduz NORONHA30:

(...) definindo o delito, cria o tipo, exige interesse individual, em todo o regime de liberdade, que a ação humana se lhe ajuste. É o que se denomina tipicidade. Consequentemente, não existe crime sem tipicidade (...). Realmente, a função punitiva não se contenta apenas com a tipicidade. Um fato pode ser típico e não ser criminoso ou antijurídico (...).

Pode-se classificar em sentido amplo os tipos em duas

maneiras, a primeira, a incriminadora, descritivos nas condutas proibidas, e o tipo

permissivo ou justificativo, de certa maneira denominado causas de justificação

ou de exclusão de ilicitude.

1.3 DA ANTIJURIDICIDADE

É uma ação que contraria o direito, é uma oposição entre o

fato e o direito, contraria a norma, que é imposta pelas leis, através da relação

30 NORONHA, E. Magalhães: Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 100

20

humana que protegem as exigências ético-sociais, deste modo há a necessidade

de fatos que ocorrem da sociedade serem pacíficos de punição, o operador do

direito, vem para questionar e decidir se o fato realmente infringiu as normas e é

antijurídico, deste modo será aplicada a pena necessária.

Para LEAL, antijuricidade é uma ação que é contrária ao

direito, um ato ilícito contrário ao dever e obrigação do agente. Implica na violação

das normas que protege o Estado, o cidadão.

Ainda acerca do tema leciona NORONHA31:

(...) se um fato atentar contra os interesses sociais, mas não for contemplado pela norma, não poderá ser tido como antijurídico ou ilícito penal. (...) Certo é que em matéria do ilícito,deve ser o direito penal impenetrável, a tudo presidindo e dominando os tipos legais que ele define.

Se o agente tem um comportamento que implique na

combinação do fato típico o tipo penal, será ele punido, ou seja, aquele que

contraria o ordenamento jurídico caberá a ele uma pena, uma punição por ter

infringido as normas estabelecidas pelo estado.

Existem causas que excluem a antijuridicidade do fato típico,

são ações que são qualificadas como crime, mais são exclusas pelo direito por

algum motivo justificado, ou seja que elimine sua ilicitude, pode-se ter como

exemplo, legitima defesa, estrito cumprimento de dever legal, exercício regular do

direito, estado de necessidade entre outros.

Ainda comenta MIRABET32 :

24NORONHA, E. Magalhães: Direito Penal. p. 102 32 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 168

21

Existem, entretanto, na lei penal ou no ordenamento jurídico em geral, causas que excluem a antijuridicidade do fato típico. Por essa razão, diz-se a tipicidade que excluem a antijuricidade do fato típico. Por essa razão, diz-se que tipicidade é o indicio da antijuridicidade, que será excluída se houver uma causa que elimine sua ilicitude. ”Matar alguém” voluntariamente é fato típico, mas não será antijurídico, por exemplo, se o autor agiu em legitima defesa. Nessa hipótese não haverá crime [...].

Ficou esclarecido, que pode ser um fato típico, porém exclui

a culpa, entretanto não será crime nem fato antijurídico. Seria uma excludente de

ilicitude de criminalidade esta é a maneira mais abrangente que pode ser dita.

De uma maneira ampla o conceito de antijuridicidade, se

define em valores sociais, morais e políticos, observando que antijuricidade vai

em confronto à justiça social, ofende as normas, as culturas aceitas pelo Estado.

Deve-se ter em mente que pode ser um comportamento

típico, porém pode ou não ser ilícito em face do juízo do valor do ordenamento

jurídico, embora o fato ser ilícito, mas não haverá responsabilidade penal.

Segundo o entendimento adotado, a exclusão da antijuricidade não implica o desaparecimento da tipicidade, e, por conseguinte, deve-se falar em “conduta típica justificada”. De acordo, porém, com a teoria dos elementos negativos do tipo, as causas de justificação eliminam a tipicidade. Segundo esta posição, se entende que o tipo constitui somente a parte positiva do tipo total de injusto, a que se deve juntar a parte negativa representada pela concorrência dos pressupostos de uma causa de justificação.33

Pode-se dizer que a conduta típica justificada, é a exclusão

da antijuricidade, ou seja, o agente cometeu um ato ilícito ilegal, mais por motivos

relevantes não se enquadra na antijuricidade, entretanto não desaparece a figura

da tipicidade, pois sua ação foi um fato típico o qual tem previsão legal a mesma

será eliminada pelas causas de justificativa. 33 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 169

22

Deste modo o fato típico existirá se for ele antijurídico, se

presente umas das causas justificativas, descriminantes, não cabe mais abortar a

conduta típica.

Em continuidade ao tema, o direito prevê certas excludentes,

para que pessoas não possam vir a ficar a mercê de uma injustiça. Estas causas

que excluem a antijuricidade do fato típico, são elas excludentes de criminalidade,

causa justificativa, causa excludente de ilicitude; são elas normas permissivas que

permite o agente praticar o fato típico, o qual ficara isento de uma possível

punição.

Seque o entendimento de Noronha34:

A antijuridicidade representa um juízo de valor em relação ao fato lesivo do bem jurídico. E sua apreciação é puramente objetiva, não dependendo de condições próprias do autor do fato: tanto é ilícito cometido por um homem normal como por um alienado. Em ambos os casos há antijuridicidade; a diferença é que no ultimo não existe agente culpável e, consequentemente punição. Mas a consideração que se faz das condições psíquicas do autor do fato, para aferir a culpabilidade, é estranha à ilicitude. (...)

Antijuricidade pode-se resumir que é a contradição do fato,

embora ilícito, não haverá responsabilidade penal, o qual terá seu interesse

protegido pela ordem jurídica; deste modo o agente fica isento de culpa.

Em continuidade ao estudo será abordado a respeito da

culpabilidade, modalidade a qual tem muita valia no Direito Penal.

34 NORONHA, E. Magalhães: Direito Penal. p. 102

23

1.4 CULPABILIDADE

Para se caracterizar a culpabilidade é necessário ela ser,

típica antijurídica e principalmente culpável. Se trata da lesão ao direito, que se

deriva da ação do agente, atribuindo a tÍtulo de culpa, de maneira mais

abrangente, culpa ou dolo.

Acerca do tema é o entendimento de LEAL: 35

Além de típica e antijurídica, deve a ação ser culpável. Trata-se do elemento subjetivo do delito. O resultado lesivo ao direito, oriundo da ação do sujeito ativo, há de ser-lhe atribuído a título de culpa, em sentido amplo. Isto é, dolo ou culpa. Inadmissível é a responsabilidade objetiva, triunfante de há muito o princípio nullum crimem sine culpa. Estamos que as duas opiniões se conciliam e mesmo se completam. Primeiramente, diga-se que falar de culpabilidade, prescindindo do dolo e da culpa, é olvidar de todo a realidade. O conteúdo da vontade culpável é muito importante, para ser relegado a segundo plano. Será culpável o louco que pratica um ato contrário à lei? Incorre no juízo de reprovação social do absolutamente incapaz? por outro lado, a teoria normativa se impõe por ser a que nos mostra que aquela vontade é contrária à que o indivíduo deveria ter à que ele era obrigado. Deste modo, os atos lesivos que de alguma maneira o

agente cometeu, ou até mesmo deixou de evitar de algum modo a ocorrência do

ato lesivo, este que é chamado de culpa, a qual será medida em conformidade

com o a contribuição que levou até a ocorrência do fato lesivo, seja ele culposo ou

doloso.

Aborda acerca do tema NORONHA: 36

Além de típica e antijurídica, deve a ação ser culpável. Trata-se do elemento subjetivo do delito. O resultado lesivo ao direito, oriundo

28 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 169 29LEAL, João José. Direto Penal Geral. p. 99 e 100. 36 NORONHA, E. Magalhães: Direito Penal. p.104

24

da ação do sujeito ativo, há de ser-lhe atribuído a titulo de culpa, em sentido amplo, isto é dolo ou culpa. A culpabilidade, como reprovabilidade que é, não prescinde do antagonismo entre a vontade censurável do agente (elemento psicológico) e a vontade da norma (elemento valorativo). Já que esta dita ao individuo um proceder de determinada forma e reprova-o por assim não ter agido (...) não pode negar a existência de uma vontade contrária à sua.

Para que se tenha uma melhor definição de culpabilidade,

há necessidade de se estabelecer se o agente tem certo grau de capacidade

psíquica de entender o grau de antijuricidade de sua conduta, para o direito este

elemento é chamado de imputabilidade, se o agente é ou não capaz de entender

o caráter ilícito da ação que cometeu.

Para que se torne o entendimento mais detalhado Mirabete,

leciona sobre algumas excludentes de culpabilidade:

[...] doença mental, desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado (artigo. 26); desenvolvimento mental incompleto por presunção legal, do menor de 18 anos (artigo. 27); embriagues fortuita completa (artigo. 28, §1º). Há ausência de culpabilidade também pela inexistência da possibilidade de conhecimento do ilícito nas seguintes hipóteses: erro inevitável sobre a ilicitude do fato (artigo.21); erro inevitável a respeito do fato que configura uma descriminante- descriminantes putativas (artigo 20, § 1º); obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico (artigo 22, segunda parte). Por fim, exclui-se a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa na coação moral irresistível ( artigo 22, primeira parte).

Resta concluso que a culpa recairá para aqueles que têm

capaz entendimento da ação cometida, chamados de imputáveis, onde o agente

escolhe entre o certo e o errado, pois há ele se pode atribuir a responsabilidade

pelos atos ilícitos que praticou. Deste modo são inimputáveis aqueles que não

têm a mesma diferenciação.

O Direito surgiu com o intuito de oferecer o que é de

merecimento, a justiça tem o poder de dosar e julgar o que de fato é direito de

25

cada indivíduo, deste modo existe a necessidade de um estudo bem detalhado a

cada caso, pois cada um agiu de maneira diferente para chegar ao mesmo ato.

Deste modo sua culpa pode ser maior ou menor, até mesmo nem existir, pode

também ficar excluso a antijuricidade, culpabilidade, até mesmo fato típico.

26

CAPÍTULO 2

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL

Os princípios gerais de direito são também uma forma de

preenchimento de lacuna legal, quando não se é possível aplicar a analogia e os

costumes, obedecendo à ordem.

Estes princípios não têm existência própria, estão dentro do

sistema jurídico, mas cabe ao juiz identificá-los e aplicá-los. Assim como todo e

qualquer meio de integração da norma jurídica, eles não podem ser contrários à

lei, mas dispor de acordo com o que é juridicamente possível, de maneira que

impede que o juiz sentencie arbitrariamente, de acordo com sua opinião pessoal

sem interpretar o princípio e aplicá-lo ao fato. Eles servem para orientar e

condicionar a compreensão do ordenamento jurídico seja para a aplicação do

direito, seja para a elaboração de nova norma, sendo até considerado por alguns

o alicerce do direito.

É na Constituição Federal que estão estabelecidos todos os

princípios que regem o Direito Penal.

2.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

A cerca da legalidade preceitua TELES37:

O inciso XXXIX do art. 5°, da Constituição Federal estabelece: “não há crime sem lei o defina; não há pena sem cominação legal” preceito repetido no art. 1º do código Penal: “Não há crime sem lei anterior que defina. Não há pena, sem previa cominação legal” [...].

37 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Atlas , 2004. p. 71.

27

Ninguém poderá ser condenado sem que a lei assim

estabeleça, e não haverá pena sem cominação legal, nenhum crime será punido

com penas que não estejam estabelecidas nas leis.

Deste modo o Código de 1890, no art 1º consignava:

Ninguém poderá ser punido por fato que não tenha sido anteriormente qualificado crime, e nem com penas que não estejam previamente estabelecidas. A interpretação extensiva por analogia ou paridade não é admissível para qualificar crimes, ou aplicar-lhes penas.38

Este princípio pode ser considerado um dos mais

importantes do Direito Penal, pois sustenta todo o ordenamento jurídico. Tem

significado claro e objetivo. Estabelece que somente poderá alguém receber uma

resposta penal, uma pena, se o fato que praticou estiver anteriormente proibido

por uma lei sob ameaça de pena.

Acerca do tema leciona TELES39:

Por mais imoral que seja uma conduta humana, a ela só corresponderá uma sanção penal se, antes de sua pratica, tiver entrado em vigor uma lei considerando-a crime. O incesto - prática de atos sexuais entre pai e filha ou mãe e filho, ou entre irmãos, sem violência, rela ou moral -, apesar de moralmente, repugnar a todos não é crime e, por isso, não merecerá nenhuma sanção do direito.

Em se tratando de comportamentos que podem ou não ser

reconhecidos como crime, como citou o autor, apesar de uma conduta ser

considerada repudiada moralmente, por causa de nossos princípios e costumes,

pode ela não merecer nenhuma sanção penal do direito. Cabe lembrar, por

38 TELES, Ney Moura. Direito Penal, p. 71. 39 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral, p. 73.

28

exemplo, o adultério, que anteriormente já definido como crime, já teve punição

imposta, nos tempos de hoje não é mais considerado crime.

Acerca da criação das leis discorre o autor:

Só a lei ordinária, aprovada no Congresso Nacional, com observância de todas as regras que regem o processo legislativo, vedada esta atividade ao legislador estadual ou distrital e municipal. Igualmente, não se admite a criação de crimes e penas por meio de Medida Provisória ou Lei Delegada. Do mesmo modo em nenhuma hipótese, permite-se a utilização da analogia para incriminar comportamentos ou cominar penas. 40

Deste modo também ensina LUIZ, acerca do princípio da

Legalidade:

O princípio da legalidade, segundo a doutrina mais contemporânea, se desdobra em três postulados.Um quando as fontes das normas penais incriminadoras. Outro concernente a enunciação dessas normas. E um terceiro relativo a validade das disposições penais no tempo. O primeiro dos postulados e da reserva legal. O segundo é o da determinação taxativa. E o último o da irretroatividade41. Segundo o entendimento do autor é desdobrado em três

espécies de postulados da legalidade; da reserva legal da determinação taxativa

e da irretroatividade.

Como se referiu o doutrinador, as leis só poderão ser criadas

pelo poder legislativo, e diante do Código Penal ficou estabelecido que as leis

somente terão validade mediante aprovação do Congresso Nacional, e somente

lei ordinária, não será admitida a criação de crimes e penas por meio de Medida

Provisória ou lei Delegada.

40 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral, p. 73. 41 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Editor.

2º ed. 2003. p. 17.

29

Deste modo, crime fica definido nos fatos concretos, atos

que tem como conseqüência ferir, ameaçar ou abalar sentimentalmente,

fisicamente ou moralmente o indivíduo, o bem jurídico, deixando de lado os

acontecimentos psicológicos.

Ou seja, o Direito Penal preocupa-se com o que tem de fato

relevância, o acontecimento ou a tentativa, jamais um pensamento ilícito poderá

ser punido se não for tentado ou consumado.

2.2 PRINCÍPIO RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS FAVORÁVEL

Este princípio aborda a respeito que o Réu sempre será

beneficiado se a lei anterior a seu julgamento for mais favorável. Deste modo

dispõe o inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal: “A lei penal não

retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Desta maneira a primeira parte do preceito tem em comum

com o princípio da legalidade.

A cerca do tema dispõe Teles: 42

O princípio da reserva legal é claro ao dizer que só haverá crime e pena, se houver, previamente, uma lei anterior. Mas o objetivo não era o de reafirmar o princípio da legalidade, mas o de construir outro pilar sobre o qual se sustenta o Direito Penal, o de que a lei penal mais favorável retroagira ou ultra-agirá. Este preceito tem como objetivo interligar e fazer a junção

entre a primeira parte com a segunda, explicando por que a lei não retroage,

salvo para beneficio do réu. Se a lei era mais benéfica no tempo da prática da

ilicitude, terá o réu o benefício deste princípio. Já se no tempo da ilicitude a lei era

mais severa, aplica-se a lei em vigor, que é mais branda.

42 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. p. 75.

30

Leis sucedem-se, criando novos crimes, modificando o tratamento dado aos crimes já existentes, ora com maior severidade, ora abrandando a resposta penal e, até, simplesmente, extinguindo espécies de crimes. Nessas hipóteses, incide o princípio, que proíbe a retroatividade da lei mais severa: não poderá a lei mais grave ser aplicada aos fatos antes de sua vigência. Se contudo, a lei posterior é, de qualquer modo, mais benéfica, vai retroagir, para ser aplicada aos fatos acontecidos antes de sua vigência.43

A pena nada mais é a maneira de punir o agente por ter

cometido algo ilícito, não teria o maior sentido punir alguém com uma pena que

não estivesse em vigor.

Deste modo é o ensinamento de TELES:44

A lei penal que for mais favorável ao acusado da pratica do crime sempre será aplicada, em qualquer hipótese. Por isso, diz-se que a lei mais benéfica é sempre extra-ativa: se ela é a lei posterior, é e retroativa; se ela é a lei do tempo do fato, é e será ultra-ativa.45

A lei aplicada sempre será a mais benéfica para o réu, deste

modo se cometeu uma infração anteriormente à lei que hoje está em vigor, e a

nova lei relata que hoje não é mais crime ou tem uma punição mais branda, fica o

réu beneficiado por esse princípio da lei penal mais favorável.

Acerca do tema também é o entendimento jurisprudencial:

A retroatividade é, então, a aplicação da lei nova a fatos anteriores à sua vigência. Etimologicamente, a palavra retroatividade significa "atividade para trás" juridicamente, dizemos que uma norma retroage quando vigora não somente a partir da publicação, mas, ainda, regula certas situações jurídicas configuradas anteriormente. Assim, uma nova lei de inquilinato que vedasse a cobrança, ao inquilino, do imposto predial em

43 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. p. 76. 44 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. p. 75 45 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. p. 76.

31

locações já acordadas. O princípio da retroatividade afirma que as leis devem aplicar-se não somente a fatos presentes e futuros, mas, inclusive, àqueles anteriores à sua vigência. Devem as leis acompanhar pari passu a evolução das necessidades sociais e, se respeitarem de forma ortodoxa relações já constituídas, a efetividade da lei seria grandemente prejudicada, eis que esta só se afirma a longo prazo. A lei nova, prosseguem os adeptos do princípio da retroatividade, é a ideal para regular todos os casos, inteiramente cabível sua aplicação retroativa. Sendo retroativa, a lei volta ao passado, retroage, recua. Aqueles que admitem e até preconizam a retroatividade da lei, argumentam que a lei nova representa - como deve representar - uma visão mais moderna e arejada dos valores sociais disciplinados na lei e, portanto, representa a melhor forma de regular a convivência social. Será conveniente, portanto, que a lei se aplique retroativamente, para desfazer os efeitos jurídicos de relações que, certamente, estariam reguladas, no sistema anterior, de maneira deficiente ou injusta46.

Deste modo fica estabelecido perante a legislação que a lei

mais benéfica sempre retroagirá para beneficiar o Réu.

Em relação com a progressão de regime nos crimes

hediondos, que será abordada no ultimo capitulo, cabe observar que há dois

reflexos advindos da lei que implicam inversamente em benefício e prejuízo

àqueles que cometeram crimes antes da sua vigência, estejam ou não em

execução de pena, julgados ou ainda aguardando a definição dos respectivos

casos. A aplicação do art. 2º, § 1º, Lei 8.0782/90 é extensiva a todos, de modo

que indubitavelmente todos os condenados por crimes hediondos passam a

cumprir a pena inicialmente em regime fechado, norma de caráter benéfico, que

retroage para abrigar a todo um grupo que extraia de sua aplicação a aludida

vantagem. Doutrinadores anotam que em relação à execução penal, o princípio

da retroatividade benigna tem inteira aplicação, se referindo inclusive a

precedente da Suprema Corte: “Execução penal. A ela é aplicável o princípio da

retroatividade benéfica. 46http://www.juristas.com.br/a_1936~p_1~O-Princ%C3%ADpio-da-Fragmentariedade-e-os-

Tribunais-P%C3%A1trios.Acesso em 15/10/07

32

2.3 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Para cada crime existe uma pena abstrata, que ao ser

aplicada ao infrator levará em conta a condição do mesmo, implicando, assim, em

uma punição individualizada.

Deste modo, vários fatores serão observados, em sua

particularidade, o momento que levou o indivíduo a praticar tal ato, as

circunstâncias e suas características, a maneira como foi feito, com emprego de

violência ou não, o motivo, se foi por emoção ou ameaça, ou motivo irrelevante ou

torpe, emoção ou vingança, o comportamento do indivíduo, as atenuantes e

agravantes do crime.

O magistrado, para cada crime, deverá estudar

individualmente, pois nenhuma vítima é igual a outra ou o infrator é igual a outro,

cada um com culturas, princípios e valores diferentes.

A cerca do tema leciona LUISI47:

Na primeira etapa através da lei, - que fixa para cada tipo penal uma ou mais penas proporcionais a importância do bem tutelado e a gravidade da ofensa. Não se trata de penas com quantitativos certos e fixos. Também prevê as espécies de pena e muitas vezes as prevê de forma alternativa, e mesmo, em outras ocasiões dispõe a sua aplicação cumulada. Em outros textos normativos viabiliza as substituições da pena, geralmente as mais graves por espécies mais atenuadas.

Deste modo ao estabelecer as regras cada caso o juiz

deverá analisar suas peculiaridades, para fixação definitiva e concreta, assim

dispõe nossa constituição.

47 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. p. 52.

33

Este princípio está em conformidade com o inciso XLVI do

art. 5º da Carta Magna:

A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos48.

Para que se possa fazer a individualização da pena, deve

ser observado três etapas: cominação, aplicação e execução.

Deste modo é o ensinamento do doutrinador TELES49.

No primeiro momento da individualização, a tarefa incumbe ao legislador, que, ao definir os vários comportamentos humanos que considera crime – cumprindo, assim, o princípio da legalidade -, estabelece para cada um, uma pena em qualidade e quantidade. Esta é a chamada a fase da cominação das penas.

Assim o legislador ao definir o crime, o bem jurídico lesado,

a gravidade do ato delituoso, estabelecerá uma qualidade ou quantidade de pena,

conforme a lesão praticada.

Para que o assunto abortado torne-se mais simplificado, cita

o autor um exemplo:

Assim a morte de um homem por outro lado, que a desejou merecerá a mais severa das penas. Já ao simples e leve ferimento do corpo humano causado intencionalmente por outro, corresponderá uma pena bem mais branda. Se o causador da lesão não a queria nem aceitava, mais foi descuidado, a pena será mais leve ainda50.

48 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. p. 76 49 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. p. 77 50 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. p. 77

34

Observa-se que a vida é um bem jurídico mais importante

que a integridade corporal do indivíduo, e o indivíduo que deseja causar o mal a

outrem pratica conduta mais grave do que aquele que agiu por descuido, por

imprudência por exemplo.

Nessa perspectiva, Franco51 ensina que:

(...) o princípio isonômico em sua latitude maior, quer o da

individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da

Carta, e o princípio implícito segundo o qual o legislador ordinário

deve atuar tendo como escopo maior o bem comum, sendo

indissociável da noção deste último a observância da dignidade

da pessoa, que é solapada pelo afastamento, por completo, de

contexto revelador da esperança, ainda que mínima, de passar-

se ao cumprimento da pena em regime menos rigoroso.

Por isso o ao fixar a pena, foi estabelecido o máximo e o

mínimo de pena, onde será aplicado no caso concreto, em conformidade com

cada delito específico.

Prossegue o doutrinador Teles52:

Para cada crime, uma pena, fixada abstratamente, e que paira sob todos os indivíduos como uma ameaça. Todos, portanto tem conhecimento de que, se cometerem esse ou aquele crime, estarão sujeitos a essa ou aquela pena.

A aplicação da pena varia conforme o ato delituoso, pode

ser reclusão, detenção e multa.

A primeira observação, a propósito, é de que a pena a ser aplicada não poderá ser nem além nem aquém do necessário e

51 FRANCO, Alberto Silva. Lei de Crimes Hediondos. Fascículos de Ciências Penais. Porto

Alegre: SAFe,./jun. 1992.p.52-53. 52 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. p. 78

35

suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Isto quer dizer que dentro dos limites fixados –mínimos e máximos – a pena deve ser fixada de modo justo, exato53.

De acordo com o Código Penal, em seu art. 59, o juiz

observará para a fixação das penas, considerando várias circunstâncias, a

culpabilidade do indivíduo, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, os

motivos que o levaram a cometer tal infração, as circunstâncias e o

comportamento da vítima.

O magistrado, após observar se as circunstância são

favoráveis ou prejudiciais ao infrator, fixa a pena base, partindo, na segunda fase,

para as atenuantes ou agravantes, previstas, respectivamente, nos artigos 61 e

62 e 65 e 66, do Código Penal e, na terceira fase, observará as causas de

aumento e de diminuição.

Sobre a fixação da pena disserta o autor:

Fixada a pena definitiva o juiz estabelecerá o regime de seu cumprimento, se privativa de liberdade, como manda art. 33 do Código Penal ou substituí-la conforme determina o art. 60, §2º e art. 44 do Código Penal54.

Assim dispõem os artigos correspondentes acima:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fecha,

semi aberto ou fechado. A detenção em regime semi aberto, ou

aberto salvo necessidade de transferência a regime fechado.

Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender,

principalmente a situação econômica do réu.

53 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. p. 78 54 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. p. 79

36

§ 2 – A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6

(seis) meses pode ser substituída pela de multa, observados os

critérios dos incisos II e III do art. 44 deste código.

Art. 44 – As penas restritivas de direito são autônomas e

substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada a privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos

e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à

pessoa ou, qualquer que seja a pena a ela aplicada, se o crime

for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso.

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade do condenado do condenado, bem como motivos

a as circunstâncias indicarem que essa substituição seja

suficiente.

TELES observa que a pena não poderá jamais ser igual para

todos os condenados: “além de terem cometido crimes distintos, são diferentes

entre si, cada qual com sua personalidade sua necessidade de reprovação e

prevenção”. 55

Deste modo este princípio sempre que necessário deverá

ser observado, pois tem reserva constitucional e é um direito do indivíduo que

está sendo julgado, direito reservado pelo Estado.

O inciso XLVIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece:

“A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza

do delito, a idade e sexo do apenado”.

55 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. p. 80

37

Como dito, cumpre ressaltar que para que seja feita a

individualização das penas, deverá conter três fases, a cominação, aplicação e

execução. Assim conclui TELES56:

A individualização só é possível e só é entendível se puder concretizar nas três fases: cominação, aplicação e execução. Deixando de ser possível individualizar numa delas, não terá havido individualização. O legislador não pode sobrepor-se ao juiz. Em todas as etapas, o indivíduo condenado tem o direito a individualização de sua pena. Já com relação aos crimes hediondos à lei ordinária

compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional.

2.4 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Acerca deste princípio, entende NORONHA57:

Está previsto em nossa Constituição federal: “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5°, LVII). Dele decorre a existência de que a pena não seja executada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. Somente depois de a condenação tornar-se irrecorrível é que podem ser impostas medidas próprias da fase da execução.

56 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. p. 81 57 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. p. 11.

38

Este princípio da presunção da inocência é postulado pela

Constituição Federal, e somente depois da sentença condenatória o agente será

considerado culpado.

Acerca do tema também disserta TELES58:

Já se falou que a pena só pode ser aplicada pelo julgador que é funcionários do estado de dizer o Direito, distribuindo a justiça. Para concluir se alguém de sofrer a punição, o juiz adotara uma série de medidas, realizará um conjunto de atos, dirigirá várias atividades determinadas a descobrir a verdade: O homem é ou não culpado pelo que fez? Se for culpado então sofrerá a pena.

Após a sentença, poderá o condenado, não conformado com

a decisão, apelar à instância superior, onde poderá ter a decisão modificada ou

não.

Em conformidade com este princípio, jamais o acusado, que

está sendo processado, mesmo que estiver preso provisoriamente, poderá ser

considerado culpado enquanto não transitar em julgado a decisão condenatória.

2.5 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

Relata NORONHA59, acerca do princípio da culpabilidade:

Nullum crimem sine culpa. A pena só pode ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, e merecendo juízo de reprovação, cometeu um fato típico e antijurídico: o juízo de reprovabilidade (culpabilidade), elaborado pelo juiz, recai sobro o sujeito impotável que podendo agir de maneira diversa,tinha condições de alcançar o conhecimento da ilicitude do fato (potencial consciência da antijuridicidade). O juízo de culpabilidade, que serve de fundamento e medida da pena, repudia a responsabilidade penal objetiva (aplicação de pena sem dolo, culpa e culpabilidade).

58 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. p. 90 59 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. p. 11.

39

Um ato, uma ação só será punida se tiver o elemento

antijuricidade, ilicitude, seja ela culposa ou dolosa, devendo observar o tipo e

outros elementos componentes, não havendo pena sem culpabilidade que deve

ser medida proporcionalmente conforme seu grau de contribuição.

Também disserta LUISI60 acerca do princípio da

culpabilidade:

(...) esta característica do delito só aparece em uma fase evolutiva da história da espécie humana. Em todos os primórdios das civilizações a responsabilidade pela pratica de um fato ilícito tinha caráter rigorosamente objetico, ou seja, bastaria o agente ter causado o evento danoso. Não se indagava se o dano fora ou não querido por seu autor, ou seja, produto de sua vontade.

Com a evolução histórica, as doutrinas e jurisprudências,

foram sofrendo transformações, decorrente disso modificações necessárias foram

feitas, onde analisa-se cada caso observando a culpa e o dolo de modo

separados.

Quem de algum modo contribuiu para lesionar outrem deve

ser punido, mesmo que não aja com intenção, como nos crimes culposos, pelo

simples fato de assumir o risco de produzi-lo já tem indícios de culpa, mesmo

assim atribui-se a responsabilidade, e será aplicada a pena que couber.

2.6 PRINCÍPIO DA IMPUTABILIDADE

Este princípio observa o grau de responsabilidade do

agente, que pode ou não responder pelo ato delituoso.

Acerca do tema leciona LEAL61:

60 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. p. 32. 61 LEAL, João José. Direto Penal Geral. Florianópolis: OAB/SC. p. 100/101.

40

A imputabilidade, diz-se o indivíduo mentalmente são, ou na linguagem do art. 26 do Código – quando defini o inimputável – o capaz de entender o caráter criminoso de seu ato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Adquiri ele tal capacidade com o desenvolvimento biológico e com a vida social Se a culpabilidade é juízo de reprovação social, é censurabilidade; compõe-se de outro elemento: a exigibilidade de outra conduta. Culpável é a pessoa que praticou o fato, quando outra conduta lhe era exigida, e, ao revés, exclui-se a culpa pela inexigibilidade de comportamento diverso do que o indivíduo teve. Outros, entretanto, aceitam-se com amplitude: “Cabe admitir a não-exigibilidade de conduta diversa com o caráter de causa geral de exclusão da culpabilidade, em qualquer de sua formas, dolo ou culpa. Tal princípio está realmente implícito no Código e pode aplicar-se por analogia a casos semelhantes aos expressamente previstos no sistema. Na realidade, são casos de verdadeiras lacunas da lei, que a analogia vem cobrir pela aplicação de um princípio latente no sistema legal. É a analogia in bonam partem, que reconhecemos como tendo aplicação no Direito Penal.

Para que se possa ter um melhor detalhamento, dispõe o

Código Penal Brasileiro:

Artigo 26 – É isento de pena o agente que por, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era ao tempo da ação ou da omissão inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento.

Será isento de pena aquele que praticou a infração, e no

momento da ação era incapaz de entender o caráter ilícito do fato.

Já no que se refere aos menores de dezoito anos, esses

ficarão submetidos às normas estabelecidas na legislação especial.

2.7 PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE

Tem o Direito Penal o princípio de proteção dos bens mais

importantes, as lesões dos bens jurídicos de maior gravidade e importância.

41

É conseqüência dos princípios da reserva legal e da intervenção necessária (mínima). O Direito Penal não protege todos os bens jurídicos: só os mais importantes. E, dentre estes, não os tutela de todas as lesões: intervém somente nos casos de maior gravidade protegendo um fragmento dos interesses jurídicos. Por isso é fragmentário.62. Também aborda TELES63:

A fragmentariedade não quer dizer, obviamente, deliberada lacunosidade na tutela de certos bens e valores e nas buscas de certos fins, mas limites necessário a um totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a liberdade. Já pelo postulado da fragmentalidade [...], tem-se a função maior de proteção de bens jurídicos atribuída à lei penal não é absoluta, mais sim relativa, visto que todo o ordenamento jurídico dele se ocupa. O que faz com que só devam eles ser defendidos penalmente ante certas formes de agressão, consideradas socialmente intoleráveis. Isso quer dizer que apenas as ações ou omissões mais graves endereçadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalização.

Deste modo o Direito Penal tem como obrigação proteger

somente os bens de maior importância para a sociedade, aqueles que realmente

atacam bens jurídicos cujos valores são imprescindíveis para a manutenção e o

bom desenvolvimento da sociedade.

Acerca do tema leciona o jurista MACHADO64:

62 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. p. 10. 63 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. p. 144/145. 64Leonardo Marcondes Machado com.br/a_1936~p_1~O-Princ%C3%ADpio-da-

Fragmentariedade-e-os-Tribunais-P%C3%A1trios.Acesso em 15/10/07. .

42

A fragmentariedade do Direito Penal reside exatamente no fato

de a tutela penal somente recair sobre uma parte (um fragmento)

dentro dessa infinidade de bens protegidos pelo ordenamento

jurídico, por meio de seus mais diversos ramos (Direito Civil,

Administrativo, Tributário, Comercial, etc.). Ou seja, em meio a

toda essa gama de bens jurídicos protegidos somente caberá ao

Direito Penal a tutela daqueles que são considerados essenciais

à manutenção do bom convívio social.

Resta concluso, que este princípio da fragmentariedade o

Direito Penal, fica submetido a total responsabilidade, de garantir ao individuo, a

tutela dos bens jurídicos serem protegidos, não cabendo a outros ramos do

direito.

2.8 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DAS PENAS

O réu somente será condenado pela proporção de sua

culpa, não será sua pena superior a sua contribuição na infração praticada.

Deste modo é o entendimento de NORONHA65:

Chamado também “princípio da proibição de excesso”, determina que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. Significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena. Pode-se citar como exemplo o estupro e o atentado violento

ao pudor, que possuem a mesma pena, de 6 a 10 anos de reclusão. Entretanto,

deverá ser observado a maneira, os meios empregados, como o ato foi praticado

entre outros elementos, dessa maneira será concluída a proporcionalidade da

pena.

65 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. p. 11.

43

Acerca do tema ensina PRADO66: Para a cominação e imposição da pena, agregam-se, além dos requisitos de idoneidade e necessidade, a proporcionalidade. Pela adequação ou idoneidade, a sanção penal deve ser um instrumento capaz, apto ou adequado à consecução da finalidade pretendida pelo legislador [...]. O requisito da necessidade significa que o meio escolhido é indispensável, necessário para atingir o fim proposto, na falta de outro menos gravoso e de igual eficácia. Indispensável a existência de certa proporcionalidade entre a agressão e a reação defensiva, no tocante a bens e direitos ameaçados.

Deste modo vale dizer que se faz necessário a significância

do meio que foi usado para atingir o fim, deste modo se fará a proporcionalidade

das penas.

2.9 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE

Salienta esse princípio que todo indivíduo tem direito à vida,

a liberdade e à segurança pessoal, também fica estabelecido que ninguém será

submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.

Cumpre lembrar que esse princípio ficou estabelecido pela declaração dos

direitos do homem.

Também a Constituição Federal em seu artigo 5. °, XLVII,

dispõe que é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

Acerca do tema ensina PRADO67:

A idéia de humanização das penas criminais tem sido uma reivindicação constante no perpassar evolutivo do Direito Penal.

66 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. Vol. 1 : parte geral. São Paulo. Ed.

Revista dos Tribunais, 2007. p. 146 e 148. 67 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. Vol. 1 : parte geral. p. 148.

44

Das penas de morte e corporais, passa-se, de modo progressivo, às penas alternativas (ex: multa, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana). Observa-se que a forma de punição com o passar dos anos

teve a necessidade de ser modificada decorrente da evolução humana. Esta

modificação decorreu pelos diferentes princípios morais, espirituais que foram

surgindo de acordo com as necessidades de cada povo.

No que se refere a legislação acerca do tema leciona

LUISI68: A nossa Constituição Federal de 1988 consagrou em diversos dispositivos o princípio da humanidade. No inciso XLIX do art. 5º está disposto que é “assegurado aos presos o respeito a integridade física e moral”; e no inciso seguinte está previsto que “às presidiárias serão asseguradas as condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação” mas onde o princípio em causa assume relevância é no inciso XLVII no mencionado artigo 5º onde se ordena que não haverá penas: a) de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do artigo 84, XIX ; b) de caráter perpétuo; c) trabalhos forçados; d) de banimentos; e) cruéis. Deste modo, este princípio ter por finalidade estabelecer

limites e preservar o ser humano em sua integridade física e moral, onde nem um

indivíduo deve ser tratado com distinção, por ser pobre ou rico, branco ou negro,

deixar de crer em algo ou não. Cada um com seus ideais devem ser respeitados e

punidos se necessário respeitando os direitos individuais de cada um.

O princípio da humanidade, é um dos mais importantes princípios pertinentes a pena, em nosso direito penal nacional, uma vez que este harmoniza os direitos fundamentais garantidos a todos com os que são vedados ao condenado com a segregação.

Assim, o princípio da humanidade garante aos condenados, independente do tipo e quantidade de pena, certos direitos que lhe alcançam o direito natural de vivência como ser humano. 68 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. p. 47.

45

A mudança agora operada no texto original do art. 2º, § 1º, da lei de crimes hediondos e equiparados foi defendida por boa parte da doutrina, desde o primeiro momento de vigência da LCH. Em síntese, os penalistas sempre entenderam que esta norma - de absoluta proibição a priori - contrariava os princípios constitucionais de maior grau de hierarquia normativa da individualização e da humanidade da pena, além dos princípios do devido processo legal e da igualdade.

2.10 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Trata-se da irrelevante lesão ao bem jurídico que está sendo

protegido, o qual não justifica a imposição de uma pena. Deste modo deve ser

excluída a tipicidade da conduta, pois o caso foi de pouca importância, não

merecendo punição legal.

Assim ensina PRADO69: O princípio da insignificância é tratado pelas modernas teorias da imputação objetiva como critério para a determinação do injusto penal, isto é, como um instrumento para a exclusão da imputação objetiva de resultados. Ou seja, resultados que intervém em casos de lesão jurídica

de pequena gravidade, com relevância material, ou lesão corporal de extrema

singeleza, maus tratos de importância mínima, entre outras lesões jurídicas de

pequena importância, ficam exclusos pelo princípio da insignificância, de

ingressar na punição mínima pelo direito penal, pelos fatos de mínima

ofensividade.

Assim é o ensinamento de JESUS70:

Ligado aos chamados “crimes de bagatela” ( ou “delito de lesão mínima”) recomenda que o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa

69 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. Vol. 1 : parte geral. p. 154. 70 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, vol. 1. 28. ed. rev.. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 10.

46

gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbação jurídicas mais leves [...]. Hoje, adotada a teoria da imputação objetiva, que concede relevância à afetação jurídica como resultado normativo crime, esse princípio apresenta enorme importância, permitindo que não ingressem no campo penal fatos de ofensividade mínima.

Deste modo ficará o agente isento de punição, pois praticou

um ato atípico, e estará amparado pelo princípio da insignificância.

Assim, analisados alguns princípios do Direito Penal, passa-

se, no capítulo seguinte, ao estudo da progressão de regime nos crimes

hediondos, embasado na nova lei que agora o regula.

47

CAPÍTULO 3

DA PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS

3.1 DA PROGRESSÃO DE REGIME

A progressão de regime tem como objetivo recuperar o

indivíduo, de reintegrá-lo socialmente, ou seja, a transferência do condenado de

regime mais rigoroso a outro com menor repressão, após o indivíduo ter cumprir

alguns requisitos legais.

Assim ensina MIRABETE71:

A progressão, porém, deve ser efetuada por etapas já que, nas penas de longa duração, a realidade ensina que se deve agir com prudência para não permitir que o condenado salte do regime fechado para o aberto.

Deste modo será observado vários critérios, para que o

apenado salte de um regime para outro. O comportamento, o tempo de pena

cumprida, entre outros requisitos.

A previsão legal do direito à progressão de regime está

disposto no artigo 112 da LEP:

Artigo 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas que vedam a progressão.

71 MIRABETE, JULIO FABRINNI: Comentário à lei n° 7.210, DE 11-7-1984.11. ed. Revista e atualizada- São Paulo: atlas ,2004.p. 387

48

§ 1° A decisão será sempre motivada e precedida da manifestação do Ministério Público e do defensor.

§ 2° Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

Ficou estabelecido com a lei que só poderá ser concedida a

progressão através de determinação pelo juiz, quando a preso tiver cumprido ao

menos um sexto da pena do regime atual, respeitando todas as normas o

apenado poderá gozar deste benefício.

Está também estabelecido que a decisão do juiz deverá

sempre ser promovida e procedida de manifestação ao Ministério Público e do

defensor.

Será feito também uma avaliação prévia que será

obrigatória, efetuada pela Comissão Técnica de Classificação, quando o pedido

de progressão referir-se do fechado para o semi-aberto, será facultativo quando o

pedido for de progressão do semi-aberto para o aberto.

Cabe agora observar e estudar alguns requisitos para que a

progressão seja aprovada. Em primeiro lugar, deve o preso ter cumprido um sexto

da pena.

Deste modo MIRABETE72 leciona:

Em primeiro lugar, portanto, deve o condenado, para obter a progressão, ter cumprido um sexto da pena ou dos totais das penas que lhe foram impostas, no regime inicial. É pacifico na jurisprudência, que para o cálculo desse lapso temporal tenha-se a soma das penas impostas ao condenado.

72 MIRABETE, Júlio Fabbrini:Comentário à Lei n° 7.210, de 11-7-1984.p.415.

49

A progressão somente será possível após o cumprimento de

um sexto da pena no regime anterior que o condenado se encontra, desde logo

não poderá o magistrado na própria sentença condenatória, de iniciada a

execução, fixar em um terço da pena o tempo mínimo de permanecia no regime

fechado.

Deste modo já julgou a jurisprudência acerca da progressão:

Pena - Execução – Regime semi –aberto – Progressão para o aberto – Admissibilidade – Tempo de cumprimento da pena no regime semi-aberto que deve ser calculado sobre o restante da condenação e não sobre o seu total- Interpretação teleológica do artigo 112 da lei de Execução Penal- Agravo Provido ( TJSP – JTJ 204/323) 73.

O cálculo de 1/6 da pena tem como base a pena a ser

cumprida, deste modo após a primeira transferência de regime, a progressão será

determinada, quanto ao requisito temporal, pelo restante da pena, ou seja, pelo

que teria o condenado a cumprir a parte da primeira transferência.

O caráter de progressão aqui analisado, diz respeito a

requisitos objetivos. Já os requisitos subjetivos serão analisados de outra

maneira.

Cumprindo o condenado a parte de um sexto da pena do

regime anterior, exige à lei a transferência para um regime menos rigoroso, entre

tanto o condenado der desempenhado bom comportamento no tempo de cárcere

privado, o qual comportamento devera ser comprovado pelo diretor do presídio.

Este merecimento adquirido pelo bom comportamento do

preso tem caráter subjetivo, capacidade, merecimento, valor moral.

Acerca do tema é o entendimento jurisprudencial: 73 MIRABETTE, Júlio Fbbrini:.Codigo Penal Interpretado.1ª ed, Atlas,1999,p. 315

50

Regime prisional fechado – Progressão para o regime semi-aberto - Inadmissibilidade pela ausência de merecimento através de sua personalidade, ainda que tenha cumprindo 1/6 da pena – Aplicação do princípio in dúbio pro societate. Ainda que o condenado tenha cumprido 1/6 da pena, ou seja, o tempo necessário para o semi-aberto, só poderá obter tal beneficio se preencher o requisito subjetivo, ou seja, o merecimento através de sua personalidade, pois em sede de execução criminal vigora o princípio do in dúbio pro societate (RT 744/579).74

Este entendimento também vem sendo adotado pelos

doutrinadores, conforme leciona MIRABETE75:

A progressão não pode ser deferida, portanto, quanto, apesar de cumprido um sexto da pena no regime, não preenche o condenado os requisitos subjetivos exigidos. Comportamento dissimulado, pouco grau de responsabilidade, personalidade insegura ou imatura, com dificuldade de introjetar leis e normas, desinteresse em trabalhar ou freqüentar escolas.

Subjetivamente, e que envolve o mérito do apenado a

oportunidade de transferência, que será sempre analisado as perspectivas de

adaptação do preso ao novo regime, como se portara as limitações que serão

impostas, e os benefícios que irá dispor.

3.2 DA PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS ANTES DA LEI 11.464/06

Neste momento, cabe dissertar sobre a profundidade da

palavra hediondez, a qual tem significado de um ato profundamente repugnante,

sórdido, imundo, contraria totalmente os princípios morais e idôneos de uma

pessoa.

É assim o entendimento de LEAL76:

74 MIRABETTE, Júlio Fbbrini:.Codigo Penal Interpretado. P. 315. 75 MIRABETE, Júlio Fabbrini:Comentário à Lei n° 7.210, de 11-7-1984.p.424

51

(...) podemos dizer que hediondo é o crime que causa profunda e consensual repugnância por ofender, de forma acentuadamente grave, valores morais de indiscutíveis legitimidade, como o sentimento comum de piedade, de fraternidade, de solidariedade e de respeito a dignidade da pessoa humana (...). Em conseqüência, o autor de um crime hediondo deve merecer sempre o grau máximo de reprovação ética por parte do grupo social e do próprio sistema de controle.

Sendo assim, por ser considerado o crime hediondo de

maior gravidade e merecedor de uma punição com maior severidade, o conceito

legal de hediondez selecionou alguns crimes, infrações da tipologia criminal, para

qualificá-los como “crimes hediondos”, estes obrigatoriamente merecedores de

maior grau de censura.

Em decorrência da gravidade dos crimes, o legislador sentiu

a necessidade de um regime de progressão diferenciado para os indivíduos que

praticaram crimes hediondos e até hoje vem sofrendo modificações, em

decorrência da Constituição Federal, da própria norma e julgados.

A Lei 8.072/90, que em seu artigo 1º, capitula os crimes

hediondos, conforme qualifica LEAL77:

Latrocínio (artigo 157, § 3º, in fine), extorsão qualificado pela morte (artigo 158 § 2º), extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada ( art.159, caput e §§ 1º e 2º), estupro ( artigo. 213, caput, em sua combinação com o artigo.223, caput e parágrafo único), atentado violento ao pudor ( artigo 214 e sua combinação com a morte (artigo 267, §1º) envenenamento com água potável ou de substancia alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte(artigo 270, combinado com o artigo 285, todos do código Penal (Decreto lei 2.848, de 07.09.1940), e, ainda, o crime de genocídio (artigo.1º, 2º e 3º DA LEI 2889, de 01.10.1956), tentados ou consumado.

76 LEAL JOÃO JOSÉ: Crimes Hediondos. 2º ed. Curitiba: Editora Juruá, 2003. p. 26 77LEAL, João José. Crimes hediondos Lei nº 8.072/90.Curitiba:Juruá, 2003.p 31.

52

O legislador em meio a uma sociedade que vivia insegura no

final dos anos 80 e início dos anos 90, sendo constantes os apelos por mais

segurança e que fossem tomadas medidas que tranqüilizassem a população,

aprovou a Lei 8.072.

Os meios de comunicação foram também o grande

motivador para a referida lei. Foi com assassinato da atriz Daniela Perez, filha da

escritora de novelas Glória Perez, que o homicídio foi incluído no rol dos crimes

hediondos, após o tema ter sido abordado na novela de horário nobre da rede

Globo.

Cabe observar que o crime de homicídio não se enquadrava

na conduta de crimes hediondos, apesar de ser um dos crimes com maior

gravidade, deste modo trouxe uma lacuna para o Direito Penal Brasileiro, e

apontado pelos doutrinadores como uma gravíssima contradição jurídica.

Foi em 06.09.1994 que foi promulgada a lei 8.930, onde

ocorreu a inclusão do homicídio qualificado (CP, artigo 121, § 2º, inciso I a V) e o

homicídio simples, quando praticado em atividade típica de extermínio (artigo 121

caput).

A lei proibiu a concessão de graça, indulto e anistia. Deste

modo houve uma discussão muito grande na doutrina, já que a Constituição de

1988 proibiu a concessão de graça e anistia para os condenados por crime

hediondo. A doutrina argumentava que não cabia ao legislador ordinário alargar

normas estabelecidas em nível constitucional, até porque o indulto é uma

atribuição do Presidente da República, conforme artigo expresso da Constituição

Federal.

A impossibilidade de concessão de liberdade provisória

também está presente na Lei dos Crimes Hediondos. Para a doutrina ela ataca o

princípio da presunção da inocência, dando ao denunciado o caráter de culpado.

53

A jurisprudência é manifesta, alegando alguns que a prisão a título provisório

serve apenas para a proteção do meio social, não afetando a presunção de

inocência; e outros alegando que a liberdade provisória é direito garantido pela

constituição, em seu artigo 5º, inciso LXVI.

Com a exceção dos crimes hediondos, tráfico ilícito de

entorpecentes, terrorismo, e prática de tortura, em que a pena deveria ser

cumprida integralmente em regime fechado, todos as restantes infrações admitia

a progressão de regime (§ 1º do artigo 2º, da lei n º 8.072/90).

Em decorrência de vários atritos decorrente da lei n°

8.072/90, entre os doutrinadores e juristas, tendo em vista a impossibilidade de

progressão de regime em crimes hediondos, o tema basicamente era

questionado, entre aqueles que apontavam a inconstitucionalidade do regime

integral, ou seja integralmente fechado, devido ao princípio da individualização da

pena. Outros sumariamente questionavam que a Constituição, no próprio artigo

5º., XLVI, estabelece que “a lei” (ordinária) “regulará a individualização da pena”,

em nada convence quanto à legitimação do regime integral fechado. Isso porque

a Constituição manda a lei ordinária “regular” a individualização.

O ponto principal de discussão da Lei 8.072/90 foi o inciso I

do art. 2º, que diz que a pena por esses crimes deve ser cumprida integralmente

em regime fechado. Deste modo não admitindo a progressão de regime nos

crimes acima citados.

Mas a Constituição de 1988, proíbe no seu artigo 5º, XLVII,

alínea “e” as penas cruéis. Ser condenado ao cumprimento da pena em regime

integralmente fechado.

Em referência a pena, cabe observar que ela atende a um

princípio Constitucional da humanização, pois o artigo 5º da Constituição, em seu

inciso XLVII proíbe penas que ferem o principio humano. Fica a pergunta se

nesse ponto novamente a Lei dos Crimes Hediondos não feriu um principio

54

constitucional, pois é clara a idéia de que uma pena executada com um único

regime prisional é desumana, pois inviabiliza o tratamento penitenciário

progressivo, deixando o recluso sem esperança de obter a liberdade antes do

final de sua condenação, sem exercer nenhuma influência psicológica no sentido

de reinserção social, também prejudicando a sociedade, pois devolve o preso

após o cumprimento da reprimenda a uma vida social depois do mesmo sofrer um

processo de socialização as avessas.

Deste modo, feito os questionamentos e argumentações, o

STF julgou inconstitucional o artigo 2º § 1° da lei 8.072/90, onde permitiu a

progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados.

É o entendimento de SILVA78:

Entre tanto, Incrivelmente foram necessários quatorze anos e uma alteração na composição do STF para que, finalmente, se reconhecesse a inconstitucionalidade do § 1º., do artigo 2º., da Lei 8072/90 (STF, HC 82.959/SP, em 23.02.06).9 Não obstante, a polêmica prosseguia na jurisprudência, com Tribunais Estaduais considerando que a decisão do Supremo Tribunal Federal não tinha efeito “erga omnes”, de modo que continuavam decidindo pela aplicabilidade do sistema previsto na Lei dos Crimes Hediondos.Quando o STF expedia a liminar na Reclamação 4.335, de 19.04.06, esclarecendo o efeito “erga omnes” de sua decisão, o legislador antecipou-se e jogou uma pá de cal sobre a controvérsia, editando a Lei 11.464, de 28.03.07, a qual prevê a progressão de regime para os crimes hediondos e equiparados e ainda regula o requisito temporal para obtenção da progressão (art. 2º. , §§ 1º. e 2º., da Lei 8072/90, com a nova redação dada pela Lei 11.464/07).

Sendo assim, com determinada decisão, cabia a progressão

de regime em crimes hediondos.

78 SILVA E GRECO, Lucas. Lei 11.464/07: progressão de regime de cumprimento de pena também para condenados pela prática de crimes hediondos. Disponível em www.jusnavigandi.com.br , acesso em 05.04.07.

55

3.3 DA PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES DE TORTURA

A prática de tortura é qualquer ato pelo qual manifesta dores

ou sofrimento, mentais ou até mesmo físicos, são infringidos intencionalmente a

uma pessoa para obter dela, ou até mesmo de terceiros, informações ou

confissões, de castigá-la, por algum motivo.

Deste modo é a definição de LEAL79 que define tortura

conforme a convenção da ONU:

Qual ato qual dores ou sofrimento agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido, ou seja, suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outra pessoa; ou qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza.

Na constituição Federal, a proibição de tortura está

positivada expressamente em seu artigo 5 º, inciso XLIII, sendo um fato criminoso,

equiparado aos crimes hediondos.

Entretanto, foi em 1997 que o legislador modificou a

progressão de regime na prática de tortura, onde passou a admitir a progressão,

com a nova lei (Lei 9455/97 – art. 1º., § 7º.), sem estabelecer a parte da pena a

ser cumprida minimamente para isso, aplicando-se anteriormente o regime da Lei

de Execução Penal (1/6 na forma do art. 112), passa a ser doravante regrado de

acordo com o sistema mais rígido da Lei 8.072/90 (art. 2º. §§ 1º.e 2º.).

LEAL80, comenta:

79 LEAL, João José.Crimes Hediondos.2º Ed., 3ª tir.Curitiba :Juruá,2005.p.47,48. 80 LEAL, João José.Crimes Hediondos.p.66.

56

Diferente das demais infrações hediondas, o autor de um crime de tortura não será obrigado a cumprir a pena integralmente em regime fechado. Prevê a nova Lei repressiva que o “condenado por crime previsto nessa Lei, salvo Hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado” (Artigo 1º, § 7º).

Para os praticantes do crime de tortura anteriores à Lei

11.464/07, continua a ser aplicado o sistema do artigo 112 da Lei de Execução

Penal. Este é um caso nítido de sucessão de leis penais no tempo, de forma que

a lei posterior mais gravosa ao réu não pode retroagir. No caso da tortura, havia

uma lei que permitia a progressão, mas não a regulava quanto ao requisito

temporal, razão pela qual se aplicava o sistema genérico da Lei de Execução

Penal (Lei 7210/84).

Deste modo, no momento que a Lei mais benéfica é

aplicada, no caso da pratica de tortura, poderá sim o legislador interpretar

sistematicamente para estabelecer um tratamento mais benéfico para crimes

previstos na Lei 8.072/90, que hoje depois de dez anos modificado, conforme Lei

11.467/07.

3.4 DA PROGRESSÃO DE REGIME APÓS A LEI 11.464/07

Após o julgamento do STF que considerou inconstitucional a

proibição da progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, e por

não haver uma legislação específica que tratasse da matéria, passou-se a adotar

a regra geral que prevê a progressão em 1/6, o que gerou desconforto tanto para

o judiciário quanto para o legislativo, que de imediato aprovou a Lei 11.464, que

passou a prever a progressão de regime para os crimes hediondos e

equiparados, contudo estabelecendo prazos de 2/5 e 3/5 para réus primários e

reincidentes, respectivamente.

Assim passou a prever a Lei 8.072/90, com as modificações

trazidas:

57

Art. 2º (...) § 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

O ilustre Juiz de Direito Amaury Silva 81 leciona acerca do

tema:

Assimilando esse novo direcionamento, a redação dada pela Lei 11.464/2007 ao § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos diz expressamente que a pena por crime ali tratado será cumprida "inicialmente" em regime fechado. Buscando manter a dicotomia com os crimes comuns, a execução penal foi exasperada, com a perspectiva da progressão de regimes, conforme regra universal em nosso direito. Criou-se o estágio peremptório de cumprimento da pena, para então se falar em progressão de regime. Assim, se o reeducando for primário, o canal da progressão é aberto após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena e, se for reincidente, depois de 3/5 (três quintos). Nota-se que o primeiro requisito para a progressão do regime nos crimes hediondos não envolve o critério subjetivo, pois partiu-se da idéia de um período de tempo mínimo para consolidação da função recuperadora da pena ou mesmo contenção do comportamento do sentenciado, para depois disso se cogitar da incidência do avanço.

Com isso surgiu outra questão a ser dirimida, eis que a Lei

11.464 que trouxe prazos para a progressão de regime, se considerada com a

redação antiga da Lei 8.072/90 é mais benéfica, eis que a nova legislação trouxe

a previsão da progressão enquanto a redação antiga proibia expressamente a

progressão.

Com isso, a nova lei é mais benéfica e deve retroagir.

Porém, como o STF julgou inconstitucional a vedação da progressão de regime, 81 http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9687 - Crimes hediondos Lei nº 11_464-2007 e fatos

pretéritos - Doutrina Jus Navigandi

58

então a nova redação trazida pela Lei 11.464 seria mais severa, pois entre o

lapso de tempo da decisão do STF e da promulgação da nova lei, a progressão

para os crimes hediondos era feita pela regra geral de 1/6.

Ocorre, que o princípio da retroatividade da norma penal

mais benéfica refere-se a norma e não a decisão jurisprudencial. Assim, se fosse

considerar literalmente o princípio acima, a norma 11.464 deveria retroagir a

todos que tivessem cometido o crime hediondo antes de sua entrada em vigor, os

quais teriam o direito a progressão após cumprido os prazos de 2/5 ou 3/5 e não

mais de 1/6.

Acontece, que o STJ, por questão de Política Criminal,

decidiu que a Lei 11.464 não retroage, e nos crimes cometidos antes de sua

entrada em vigor a regra para a progressão é a geral, ou seja, de 1/6, conforme

notícia retirada no site daquele Tribunal e abaixo transcrita:

Trata-se de habeas corpus substitutivo impetrado contra ato do Tribunal a quo por ocasião do julgamento do anterior writ em favor do paciente que afastou o óbice à progressão de regime imposto na sentença condenatória de 4 anos e 8 meses de reclusão por tráfico de entorpecentes, mas impondo a observância do lapso temporal previsto na Lei n. 11.464/2007. Explica a Min. Relatora que essa lei baniu expressamente a vedação à progressão de regime prisional em casos de condenados por crimes hediondos, contudo estabeleceu lapsos temporais mais gravosos para os condenados desses crimes, constituindo-se nesse ponto verdadeira novatio legis in pejus, cuja aplicação retroativa é vedada pelo art. 5º, XL, da CF/1988 e art. 2º, do CP. Assim a novel legislação deve incidir apenas nos crimes hediondos e assemelhados praticados após 29 de março de 2007. Ressalta que este Superior Tribunal adotou o mesmo posicionamento quando do advento da Lei n. 8.072/1990, ficando sua aplicação restrita aos crimes cometidos após sua vigência por também se tratar de norma mais prejudicial ao condenado. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para afastar a incidência dos lapsos temporais previstos na Lei n. 11.464/2007, para que o juízo das execuções criminais analise os requisitos objetivos e subjetivos do paciente para a obtenção da progressão de regime de acordo com o regramento do art. 112 da Lei de Execuções Penais. HC 83.799-

59

MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/9/2007.

Portanto, somente será aplicada a lei 11.464, aos casos

posteriores a sua vigência.

Neste sentido leciona CABETTE82:

Assim sendo, não resta dúvida de que o autor de crimes hediondos ou equiparados estava, até a edição da Lei 11.464/07, submetido à progressão de regime nos moldes do artigo 112 da Lei de Execução Penal, uma vez que não mais era válido o disposto no artigo 2º., § 1º., da Lei 8072/90, a partir da manifestação inequívoca do STF. Não há outra conclusão a se chegar a não ser a de que o sistema da Lei 11.464/07, nesse contexto, surge como “novatio legis in pejus”, somente podendo ser aplicado aos casos posteriores à sua vigência. Os casos anteriores continuam regidos pela legislação mais benéfica que os regulava. Esta conclusão não implica necessariamente em admitir uma combinação de leis penais, ou seja, aplicar a parte benéfica da Lei 11.464/07 (progressão de regime) e manter o sistema da Lei de Execução Penal quanto ao requisito temporal de 1/6 para os casos pretéritos, conforme entendimento defendido por Gomes.Trata-se simplesmente de reconhecer que a progressão de regime já era um direito que apenas é formalmente ratificado pela nova lei. Antes esse mesmo direito decorria da invalidade da norma que impedia a progressão, agora segue corroborado pela reforma legislativa, de maneira que a única real alteração do quadro foi o regramento especial mais rigoroso do requisito temporal. Por isso ele não pode retroagir, enquanto a progressão apenas segue mais vigente e válida do que nunca, em respeito aos Princípios Constitucionais da humanidade e da individualização das penas, e em homenagem a um penitenciarismo equilibrado e racional.

82 CABETTE Eduardo Luiz Santos; www.jusnavigandi.com.br, acesso em 26.09.07.

60

Conclui-se que aqueles que cometeram crime anterior a

nova Lei, ficará submetido ao cumprimento de 1/6. Só nos casos a partir da

vigência (29/03/2007) é que será aplicado o parâmetro da nova legislação.

61

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O trabalho teve como objetivo verificar a progressão de

regime nos Crimes Hediondos, a existência desse direito uma vez que a

Constituição Federal dá margem para a aplicação de suas garantias nesta fase.

Primeiramente o capitulo um se ateve para o conhecimento

geral do direito penal, seus elementos que se integram uns aos outros para ter

uma definição mais detalhada e precisa sobre o crime, a violação da norma.

O segundo capitulo teve como objeto especificar e garantir

valores de cada individuo no Direito Penal.

Finalmente o terceiro verificou-se que os direitos individuais

são inerentes ao ser humano, estando com ele desde o nascimento e podendo

ser exercidos em qualquer circunstância.

Após mais de uma década e meia de vigência do § 1º do art.

2º da Lei n. 8.072/90, a sociedade e as funções de Poder do Estado iniciam um

debate sobre o regime de progressão de pena em matéria de crimes hediondos.

Digo "iniciam" porque a decisão do HC n. 82.959 não é o fim, tão pouco o

começo, mas apenas uma etapa do processo que se iniciou com os fatos que

motivaram o projeto de lei que resultou na Lei dos Crimes Hediondos.

O direito do apenado que foi julgado por ter cometido Crime

Hediondo é um direito individual, portanto pode ser invocado a qualquer tempo e

lugar. Cabe lembrar que a Constituição já previa esse Direito, hoje apenas foi

ratificado com a nova lei.

Assim, após a análise realizada nos capítulos, percebe-se

que a hipótese levantada não foi confirmada, levando-se em conta a decisão do

STJ que entendeu que a progressão de regime trazida com a Lei 11.464/06 não

62

deve retroagir, eis que prejudicial ao apenado, se confrontada com a decisão do

STF que julgou inconstitucional o artigo que proibia a progressão de regime na Lei

8.072/90.

63

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

BITENCOURT Cezar Roberto: Tratado de direito penal, v. 1, 9ª ed., São Paulo:

Saraiva, 2004.

CABETTE Eduardo Luiz Santos; www.jusnavigandi.com.br, acesso em 26.09.07.

FRANCO, Alberto Silva. Lei de Crimes Hediondos. Fascículos de Ciências

Penais. Porto Alegre: SAFe,./jun. 1992.

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9687 - Crimes hediondos Lei nº

11_464-2007 e fatos pretéritos - Doutrina Jus Navigandi

http://www.juristas.com.br/a_1936~p_1~O-Princ%C3%ADpio-da-

Fragmentariedade-e-os-Tribunais-P%C3%A1trios.Acesso em 15/10/07

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, vol. 1. 28. ed. rev.. São Paulo: Saraiva,

2005.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2001.

LEAL JOÃO JOSÉ: Crimes Hediondos. 2º ed. Curitiba: Editora Juruá, 2003.

LEAL, João José. Crimes Hediondos.2º Ed., 3ª tir.Curitiba :Juruá, 2005.

LEAL, João José. Direto Penal Geral. Florianópolis: OAB/SC, 2004.

Leonardo Marcondes Machado com.br/a_1936~p_1~O-Princ%C3%ADpio-da-

Fragmentariedade-e-os-Tribunais-P%C3%A1trios.Acesso em 15/10/07.

LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre. Sergio Antonio

Fabris Editor. 2º ed. 2003.

64

MIRABETE, JULIO FABRINNI: Comentário à lei n° 7.210, DE 11-7-1984.11. ed.

Revista e atualizada- São Paulo: atlas ,2004.

MIRABETTE, Júlio Fbbrini:.Codigo Penal Interpretado.1ª ed, Atlas,1999.

NORONHA, E. Magalhães: Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003.

NORONHA, E. Magalhães: Direito Penal..São Paulo. Saraiva, 1985-1991.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. Vol. 1 : parte geral. São

Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2007.

SILVA E GRECO, Lucas. Lei 11.464/07: progressão de regime de cumprimento

de pena também para condenados pela prática de crimes hediondos. Disponível

em www.jusnavigandi.com.br , acesso em 05.04.07

TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Atlas , 2004.