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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DA AÇÃO MONITÓRIA E DO MANDADO EXECUTÓRIO COMO FORMAS DE RECEBIMENTO DOS TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS

PRESCRITOS

RODRIGO CAMILLO SCHNEIDER

Itajaí, 20 de junho de 2006

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DA AÇÃO MONITÓRIA E DO MANDADO EXECUTÓRIO COMO FORMA DE RECEBIMENTO DOS TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS

PRESCRITOS

RODRIGO CAMILLO SCHNEIDER

Monografia submetida à

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à

obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Esp. Eduardo Erivelton Campos


AGRADECIMENTO

À Deus por traçar o caminho que

percorremos, por nos possibilitar grandes

desafios e aprendizados ... além de mostrar

que as dificuldades são necessárias para o

nosso crescimento.

Agradeço a minha família ao apoio e

compreensão dados durante todo esse

tempo, sempre me estendendo a mão e

agüentando meu mau humor. Também ao

meu orientador, o professor: Eduardo E.

Campos, por me auxiliar na escolha, como

elaboração de forma excepcional a minha

monografia, sempre com muita

responsabilidade e dedicação.

A todos que mesmo de forma indireta

contribuíram para a realização deste

trabalho, me apoiando nas horas difíceis.

DEDICATÓRIA

Aos meus pais por tudo que tem feito por

mim até hoje, principalmente pelos princípios,

valores que me foram dados e amor que

temos uns pelos outros.

Sei que muitas vezes sacrificaram seus sonhos

em favor dos meus.

Aos colegas de faculdade, obrigado pela

troca de informações e companheirismo

durante todos estes anos.

Agradeço a minha namorada e futura

esposa Jerusa pela compreensão, pois, nos

momentos mais difíceis sempre estava ao

meu lado me incentivando e me dando

apoio a mais esta etapa de minha vida.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade

acerca do mesmo.


Rodrigo Camillo Schneider Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Rodrigo Camillo

Schneider, sob o título da Ação Monitória e do Mandado Executório como

Formas de Recebimento dos Títulos Extrajudiciais Prescritos, foi submetida

em 20 de junho de 2006 à banca examinadora composta pelos seguintes

professores: Esp. Eduardo Erivelton Campos, orientador e presidente; MSc.

Débora Ferreira de Souza e Esp. Fábio Bitencourt Garcia membros, e

aprovada com a nota 10 (Dez).


Professor Esp. Eduardo Erivelton Campos Orientador e Presidente da Banca

Prof. MSc. Antonio augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais.

Ação Monitória

A ação monitória é um misto de ação executiva em sentido lato e

cognição, predominando, porém, a força executiva.1

Carturalidade

O documento físico dá ao crédito jurídico uma existência material, mesmo

que se trate de mera representação. Há, assim, uma representação

material que permite ao mercado identificar a existência do crédito com

base no exame do título, bem como aferir, do que nele está indicado ou

da verificação daquele que detém sua posse, quem é titular da

faculdade de exigir a execução da obrigação pelo devedor ali

confessado.2

Cheque

Entende-se por cheque uma ordem de pagamento, à vista, dada a um

banco ou instituição assemelhada, por alguém que tem fundos disponíveis

no mesmo, em favor próprio ou de terceiro.3

Crédito

1 GRECO FILHO, Vicente. Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória. V. 3. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 49.

2 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002. São Paulo: Atlas, 2003, p. 36.

3 MARTINS, Fran. Títulos de crédito. v. 2. São Paulo: Atlas 1999, p. 3.

O termo crédito, deriva do latim creditum, de credere (confiar, emprestar

dinheiro), possui o vocábulo uma ampla significação econômica e um

estreito sentido jurídico.4

Direito Comercial

Por Direito Comercial entende-se o conjunto de regras que disciplinam ou

regulam a natureza e efeitos das convenções concluídas pelos

comerciantes, ou entre estes e outras pessoas, o exercício da profissão

mercantil e a prática de todos os atos inerentes ao comércio5.

Duplicata

A duplicata é um título que é emitido pelo credor, declarando existir, a seu

favor, um crédito de determinado valor em moeda corrente, fruto,

obrigatoriamente, de um negócio empresarial subjacente de compra e

venda de mercadorias ou de prestação de serviços, cujo pagamento é

devido em determinada data (termo). É um título causal, vale dizer, um

título cuja emissão está diretamente ligada a um negócio empresarial que

lhe é subjacente e necessário.6

Formalismo

A forma, portanto, é para os títulos de crédito não um elemento lateral,

mas um elemento fundamental, pois os distingue dos demais quirógrafos,

submetidos ao regime jurídico comum dos atos e contratos jurídicos.7

Jurisdição

Ao direito subjetivo de “ação”, pelo qual alguém pede ao Estado que lhe

faça justiça, corresponde a atividade estatal da “jurisdição”, pela qual o

4 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro, 2004, p. 395. 5 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 395.

6 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 301.


Estado cumpre o dever de, mediante um devido processo legal,

administrar justiça aos que a solicitam. A jurisdição é, com a administração

e a legislação, forma de exercício da soberania estatal.8

Letra de Câmbio

A letra de câmbio é uma ordem de pagamento. Isto significa que do seu

saque, de sua criação, decorre o surgimento de três situações jurídicas

distintas. São três diferentes complexos de direitos e obrigações que

nascem juntamente com o título. Em primeiro lugar, tem-se a situação

jurídica daquele que dá a ordem de pagamento, que determina que

certa quantia seja paga por uma pessoa a outra. Quem se encontra nesta

situação é chamado de sacador. Em segundo lugar, há a situação

jurídica daquele para quem a ordem é dirigida, o destinatário da ordem,

que deverá, dentro das condições estabelecidas, realizar o pagamento

ordenado. A pessoa nesta situação é denominada de sacado.

Finalmente, existe a situação jurídica do beneficiário da ordem de

pagamento, aquele em favor de quem se fez dita ordem, e que, por isso,

é o credor da quantia mencionada no título. Quem se encontre nesta

terceira situação jurídica é conhecido como tomador.9

Literalidade

O título de crédito é a expressão literal de uma obrigação, pois o que não

está no título não está no mundo (quod non est in cabio non est in

mundo). Literal, portanto, no sentido de que a obrigação, em todo o seu

contorno, está ali expressa, por escrito (litteris).10

Mandado Injuntivo ou Monitório

8 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência: exposição didática e área do direito processual civil. 10. ed. São Paulo, 1996, p. 3.

9 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 225.


Ordem expedida pelo juiz ao devedor, em ação monitória, para que

pague ou entregue a coisa objeto da demanda, no prazo de 15 dias, ou

ofereça embargos, sem o que o instrumento probante constante da

petição inicial se converterá em título executivo judicial.11

Nota Promissória

A nota promissória é um titulo de crédito que documenta a existência de

um credito liquido e certo, que se torna exigível a partir de seu

vencimento, quando não emitida à vista. é um instrumento autônomo e

abstrato de confissão de dívida, emitido pelo devedor que,

unilateralmente e desmotivadamente, promete o pagamento de quantia

em dinheiro que especifica, no termo assinalado na cártula.12

Petição Inicial

A petição inicial é assim a exteriorização do pedido da parte para que

seja instaurada a lide e conseqüentemente outorgada a prestação

jurisdicional, então invocada.13

Processo

Processo é conceito de cunho finalístico, teleológico, que se

consubstancia numa relação jurídica de direito público, trazida num

método de que se servem as partes para buscar a solução do direito para

os conflitos de interesses. O alcance dessa finalidade (buscar a solução do

direito) se dá pela aplicação da lei ao caso concreto, e isso ocorre no

processo, que é o instrumento através do qual a jurisdição atua.14

11 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário jurídico: academia brasileira de letras jurídicas. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 534.


13 PARIZATTO, João Roberto. Ação Monitória: doutrina e prática forense. 3. ed. Leme, SP: Editora de Direito, 1999, p. 53.

14 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. v. 1. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 146.

Prova Escrita

A prova escrita stricto sensu, quer dizer a grafada em documento,

compreendendo tanto as provas preconstituídas quanto as causais.15

Título de Crédito

Título de credito é um documento necessário para o exercício do direito

literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha

os requisitos da lei.16

15 ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório, 3. ed. Curitiba: Juruá, 2003, p. 53.

16 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 2. 23. ed. São Paulo: Saraiva,2003, p. 359.

SUMÁRIO

RESUMO .......................................................................................... XIII

INTRODUÇÃO .................................................................................. 14

CAPÍTULO 1...................................................................................... 16

DO DIREITO COMERCIAL ................................................................ 16 1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ...........................................................................16 1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL.......................................20 1.3 AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL........................................................27 1.4 FONTES DO DIREITO COMERCIAL .................................................................29 1.5 DOS ATOS DO COMÉRCIO ...........................................................................33

CAPÍTULO 2...................................................................................... 38

TITULOS DE CRÉDITO EXTRAJUDICIAIS............................................ 38 2.1 DOS TÍTULOS DE CRÉDITO..............................................................................38 2.2 DA LITERALIDADE ...........................................................................................39 2.3 DA AUTONOMIA............................................................................................40 2.4 DA CARTURALIDADE......................................................................................41 2.5 DOS TÍTULOS DE CRÉDITO EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS ...........................42 2.6 A LETRA DE CÂMBIO......................................................................................43 2.5 DA NOTA PROMISSÓRIA ...............................................................................49 2.6 DO CHEQUE ...................................................................................................51 2.7 DA DUPLICATA...............................................................................................53

CAPÍTULO 3...................................................................................... 58

DA AÇÃO MONITÓRIA E DO MANDADO EXECUTÓRIO COMO FORMA DE RECEBIMENTO DOS TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS PRESCRITOS...................................................................................... 58 3.1 DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA...........................................................58 3.2 CONCEITO DE AÇÃO MONITÓRIA...............................................................63 3.3 NATUREZA DA AÇÃO MONITÓRIA ...............................................................64 3.4 DOS OBJETIVOS DA AÇÃO MONITÓRIA......................................................65 3.4 A OBRIGATORIEDADE DA PROVA ESCRITA..................................................67 3.5 DA PETIÇÃO INICIAL .....................................................................................71 3.6 DO MANDADO INJUNTIVO OU MONITÓRIO ...............................................74

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 77

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS................................................ 89

RESUMO

A presente monografia tem por objeto uma breve

análise a respeito dos títulos de credito extrajudiciais, seus principais

aspectos e, em especial quando da sua prescrição, da utilização por

parte do credor, da ação monitória como alternativa para ver satisfeita a

obrigação ou por via do pagamento do devedor quando da emissão do

mando monitório, ou, quando não embargado esse, pela ação de

execução com base no mandado executório que surge com resultado da

ação monitória.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto A Ação

Monitória e o Mandado Executório como Formas de Recebimento dos

Títulos Extrajudiciais Prescritos.

O seu objetivo institucional é o de produzir monografia

de conclusão de curso para a obtenção do grau de Bacharel em Direito

pela Universidade do Vale do Itajaí. O objetivo geral é fazer uma

abordagem a respeito do Direito Comercial, dos títulos de crédito

extrajudiciais e a ação monitória. O objetivo específico e estudar com

base na legislação civil e processual civil, da possibilidade da utilização da

ação monitória e do mandato executório para o recebimento dos títulos

extrajudiciais prescritos.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do

Direito Comercial, onde se faz uma breve abordagem a respeito da

origem das relações comerciais. Trata-se sobre a evolução do Direito

Comercial desde os tempos mais antigos, traçando um paralelo até os

dias de hoje, inclusive no Brasil. Aborda-se a autonomia do Direito

Comercial, assim como, suas fontes e, finaliza-se o capítulo tratando dos

atos do comércio.

O Capítulo 2, trata especificamente dos títulos de

créditos, em especial os extrajudiciais. Faz-se uma tratativa sobre a

literalidade, a carturalidade e autonomia dos títulos de crédito e, por fim,

das espécies de títulos de crédito que interessam ao presente estudo,

quais sejam: a letra de câmbio, a nota promissória, o cheque e a

duplicata, uma vez que, são os títulos mais utilizados nas relações

comerciais.

15

O Capítulo 3, versa, inicialmente sobre a prescrição e

decadência como forma de extinção do direito à ação e do próprio

direito. Trata ação monitória, sua peculiaridades, sue conceito, natureza

jurídica, objetivos, da obrigatoriedade da prova escrita como elemento

essencial para a propositura da ação monitória, da petição inicial e, do

mandado injuntivo, que se não for embargado, se transforma em

mandado executório, ensejando o processo executório em face do

devedor.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre a ação monitória e do mandado executório como formas

de recebimento de títulos extrajudiciais prescritos.

Para a presente monografia foram levantadas as

seguintes hipóteses: a) quando cabe a propositura da ação monitória; b)

que requisito é essência para a propositura da ação monitória e, c) não

havendo embargos do devedor quais os efeitos jurídicos do mandado

injuntivo.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de

Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados

expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da

Pesquisa Bibliográfica.

16

CAPÍTULO 1

DO DIREITO COMERCIAL

1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Atualmente todos os produtos e serviços que as

pessoas necessitam para a sua sobrevivência são elaborados por

organizações de caráter econômicos ou financeiros e colocadas no

mercado de consumo à disposição dos interessados, ou seja,

consumidores.

Esta produção e distribuição de bens e serviços ocorre

mediante o emprego de determinadas técnicas denominadas de meios

de produção, as quais requerem a aplicação de um capital financeiro,

cujo objetivo é, senão outro, o de comercializar os bens produzidos ou os

serviços prestados a fim de auferir lucratividade. Trata-se da relação de

consumo, onde o produtor de bens de consumo ou o prestador de

serviços oferece e coloca em determinado mercado de consumo,

atualmente quase totalmente mundial, seus produtos e serviços para que

sejam consumidos em massa pelos indivíduos formadores da coletividade,

também denominados de consumidores17.

Não obstante, a tratativa da temática ligada ao Direito

Comercial requer uma abordagem da noção do que venha a ser o

comércio e seus principais aspectos. Em um primeiro momento, o estudo

do Direito Comercial remete justamente a idéia de que este ramo do

17 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial, 2006, p. 03.

17

Direito está ligado ao comércio e, por conseguinte, a todos os atos,

deveres de direitos dos comerciantes18.

Neste sentido, Dória19 leciona que:

A quem se inicia no estudo do Direito Comercial resulta

intuitivamente a idéia de que esse ramo da ciência jurídica

corresponde ao direito do comércio e, pois, dos

comerciantes. Esse modo de conceituar o Direito Comercial,

porém, se já se justificou, nas suas origens, quando nasceu

para regular a atividade especial do comércio, não mais se

ajusta ao atual estágio, tantas foram as transformações por

que passou ao longo de sua evolução histórica.

Esta análise dos temas voltados ao comércio e, por

conseguinte, de um ramo das ciências jurídicas, especializado na matéria

comercial não se limita tão e somente aos atos praticados por aqueles

que produzem e comercializa produtos e serviços, mas sim na amplitude

que as relações que se estabelecem quando da prática comercial.

Requião20, a este respeito disserta que:

Para melhor compreender por que o direito comercial não

é apenas nem o direito do comércio nem o direito dos

comerciantes, é necessário descer à análise do conceito

econômico de comércio. [...] Como fato social e

econômico, o comércio é uma atividade humana que põe

em circulação a riqueza produzida, aumentando-lhe a

utilidade.

Sob o aspecto a sua origem, a palavra comércio tem

sua origem no verbo commercium, que por sua vez originou-se de merx,

mercis que significava mercadoria. Com base nesta origem, a palavra

comércio implica em atividade desempenhada por todos aqueles que

18 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 26. ed. V. 1. São Paulo: 2005, p. 03.

19 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial. 13. ed. V. 1. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 03. 20 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 03-04.

18

promovem a circulação de mercadorias objetivando um determinado

lucro. Em sua origem, esta atividade comercial se baseava mais no

escambo21 de produtos agrícolas22.

É bem verdade que em seu princípio, em razão das

próprias relações sociais, as atividades de comércio se baseavam

praticamente na troca de um produto pelo outro.

Mesmo nos agrupamentos humanos mais antigos a

troca de uma coisa por outra se fez presente. Esta prática tinha origem na

sobra da produtividade de mercadorias, inicialmente produtos agrícolas e

animais, que excediam as necessidades de consumo próprio do produtor,

ou seja, as riquezas produzidas não tinham como finalidade a sua

comercialização, mas sim o excedente23.

Outro sim, com o passar do tempo os produtores

passaram a efetivamente produzir seus produtos justamente com o

objetivo de exclusivamente trocá-los por outros que lhes fossem úteis, isto

é, passou a não mais produzir unicamente com o intuito de atender às

necessidades próprias, mas também a de terceiros, dando origem à

economia de mercado24.

Neste sentido, Requião25 assevera que:

É compreensível que devido ao desenvolvimento da

civilização – “civilizar é multiplicar as necessidades” – o

mecanismo das trocas em espécie se foi complicando.

Surge, todavia, uma mercadoria-padrão, que serve de

21 “Derivado do latim popular escambium, de que se formou o câmbio italiano e o change francês, é empregado no sentindo de troca ou permuta. Designa, assim, o contrato em virtude do qual se troca ou se dá uma coisa pela outra, sejam ou não da mesma espécie”. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 541.

22 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 03.

23 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 04.



19

intermediária no processo circulatório. Conchas, animais,

sobretudo bois (pecus – pecúnia) e, posteriormente, metais

preciosos, servindo como denominador comum do valor,

facilitam as trocas. É a moeda. A economia de troca

(economia de escambo) evolui pra a economia de

mercado (economia monetária).

Esta evolução das relações comerciais, originada na

economia de mercado, levou o produtor a mudar seu enfoque produtivo,

ou seja, já não mais produzia visando simplesmente a troca da sua

produção por outros produtos, mas sim, visando oferecê-la em troca

daquela tida como moeda. Tem-se assim uma mudança nos objetivos da

produção, qual seja, o de produzir visando exclusivamente um mercado

consumidor que ao adquirir os produtos ofertados transferia para o

produtor um bem, aumentando assim o seu capital, que por sua vez era

novamente investido na produção, gerando assim uma cadeia produtiva

especializada26.

Desta maneira “os produtos passaram a ser

considerados como mercadorias”27, ou seja, como objetos destinados a

um determinado público, de modo que “não satisfaziam exclusivamente

as necessidades de quem os produzia, mas de outros”28.

Tem-se assim as bases para uma economia de

mercado que a passos largos com a evolução das sociedades cresceu

imensamente ao longo dos tempos, culminando, nos dias de hoje, com

um comércio amplo, onde a produção de diversos bens de consumo e a

prestação de serviços nas mais variadas áreas transcende as fronteiras dos

Estados, gerando trabalho e riqueza, embora a um certo custo social, que

não vem ao caso abordar.




20

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL

Em face dos poucos e incertos registros históricos, não

se pode precisar ao certo se havia, entre os povos mais antigos. A bem da

verdade, o que se conhece a respeito das leis existentes entre os povos

antigos são registros pouco ou nada confiáveis. Isto só vem demonstrar o

quando manter os registros históricos é de fundamental importância para

a pesquisa científica, seja ela em que ramo da ciência se preocupe em

estudar um assunto29.

Mesmo com a ausência dedados históricos mais

consistentes, e como de conhecimento geral que nos tempos mais antigos

da existência humana houve um comércio é, admissível que tenha havido

regras que definissem as relações comerciais, tanto entre os povos, como

também entre dentro dos grupos que formavam os povos antigos.

Entretanto, não há como conceber que naqueles tempos existe um Direito

Comercial como conhecemos nos dias de hoje, uma vez que esse é o

conjunto organizado cientificamente das normas que orientam a prática

comercial30.

Neste sentido Bulgarelli31 leciona que:

Como o direito comercial está intimamente ligado à

atividade econômica, e como sua própria autonomia, se

configura muito mais como categoria histórica, é

justamente no evolver da história que se deve ir buscar os

elementos que possibilitam compreender a formação desse

ramo do direito privado. Não obstante ter existido o

comércio desde a mais remota Antigüidade e,

conseqüentemente, regras que o regulassem, não se deve

inferir desde essa época, a existência do direito comercial,



31 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 25.

21

entendido como um conjunto ordenado e científico que

regras destinadas a reger a prática do comércio.

Segundo Requião32:

O direito comercial surgiu, fragmentariamente, na Idade

Média, pela imposição do desenvolvimento do tráfico

mercantil. É compreensível que nas civilizações antigas,

entre as regras rudimentares do direito imperante, surgissem

algumas para regular certas atividades econômicas, Os

historiadores encontram normas dessa natureza no Código

de Manu, na Índia; as pesquisas arqueológicas, que

revelaram a Babilônia aos nossos olhos, acresceram à

coleção do Museu do Louvre a pedra em que foi esculpido

há cerca de dois mil anos aC. O código do Rei Hammurabi,

tido como a primeira codificação de leis comerciais. São

conhecidas diversas regras jurídicas, regulando instituições

de direito comercial marítimo, que os romanos acolheram

dos fenícios, denominadas Lex Rhodia de lactu (alijamento),

ou institutos como o foenus nauticum (câmbio marítimo).

Na Grécia antiga se sobressaiam as normas escritas,

entretanto, entre os gregos não se identificou a existência de um direito

comercial tipificas, ou escrito, mas as relações comercias se dava mais

baseadas nas regras dos usos e costumes. Um aspecto sobre o comércio

marítimo grego era o fato de que as expedições marítimas perigosas eram

patrocinadas pelos capitães dos navios que em retornando com sucesso

recebiam altas participações pela venda das mercadorias33.

Historicamente se aponta para a Roma Antiga como

sendo o surgimento ou a gênese do direito comercial. Entretanto, deve-se

ressaltar que entre os romanos não existiram regras exclusivas para



22

disciplinar as relações comerciais, uma vez que prevalecia jus civile34

como regra geral para as relações privadas, tanto as de caráter

comercial, como as de caráter civil. Não obstante, a inexistência de uma

normatização específica para as relações de cunho mercantil, entre os

romanos, este povo em muito contribuiu para a criação do direito

comercial. No Direito Romano havia regras que deram origem ao instituto

da falência; as regras que alicerçaram os contratos comerciais; a ação

pauliana que visava evitar a fraude contra credores; a responsabilidade

civil dos agentes financeiros (banqueiros); regras a respeito do comércio

marítimo, entre tantos outros institutos que colaboraram para a formação

do Direito Comercial35.

Bulgarelli36 ensina que:

Os romanos, apesar da intensidade do seu comércio e da

evolução do direito entre eles, não tiveram um corpo de

normas pra o comércio que se pudesse identificar como um

ramo especial ], ou seja, como o direito comercial, diverso

do direito civil. Apesar de ser alvo ainda hoje de grandes

distorções – que puseram em relevo a cultura jurídica e

histórica de grandes autores – a existência do direito

comercial em Roma, a conclusão deve ser negativa, tendo

em vista uma série e razões da maior importância. [...] a

classe patrícia que, tendo sua força na propriedade rural,

detinha o poder político era contra a extensão das grandes

fortunas plebéias formadas pelo comércio. O exercício do

comércio era confiado aos escravos: o pretor, pra sancionar

seus negócios, criou ações – institótia e exercitótia – contra o

senhor. Estas ações foram o ponto de partida do comércio

por representação. O direito romano não conheceu um

34 DIREITO CIVIL. Para os romanos, era o conjunto de regras estatuídas para os “cidadãos”, assim entendidos os descendentes dos fundadores de Roma, os patrícios. Os plebeus e peregrinos tinham a sua disposição o jus gentium. LUIZ, Antonio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 162.

35 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 25.

36 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial, 2001, p. 27-28.

23

direito comercial distinto, bastando o jus gentium37, que deu

um largo passo com os contratos consensuais, o suficiente

para os negócios.

Com as invasões dos povos bárbaros, a economia

romana se vê fortemente abalada, culminando com dissolução do Estado

Romano, dando esse, lugar aos tempos do feudalismo. Por volta dos

séculos VII e IX d.C, foram editas em Bizâncio leis denominadas de

pseudoródias, jus grego-romana, que tiveram sua origem nos Institutas de

Justiniano e adotaram usos dos povos do Mediterrâneo tendo como

características totalmente privada que marcou o Direito Comercial da

Idade Média38.

Outro fator originário da queda do Império Romano, no

século V, com a desorganização nas relações comerciais que deste fato

surtiram resultado, os povos europeus passaram a focar seu comércio na

Ásia e, neste novo cenário, os povos árabes exerceram um papel

fundamental para o desenvolvimento das relações comerciais da época,

pois os mesmos dominaram a denominada “rota da seda” que era o

comércio entre a Europa e a China39.

Ainda no tocante ao período da Idade Média

Requião40 leciona que:

Em um ambiente jurídico e social avesso às regras do jogo

mercantil, foram os comerciantes levados a um forte

37 DIREITO DAS GENTES. Entre os romanos, o jus gentium nao sinificava propriamente o que denomina hoje Directo das Gentes. Era uma parte do Direito Privado, definido por Ulpiano como aquele quo gentes humanae utuntur. E, desse modo, tido como Direito comum ao gênero humano e que se apresenta como conseqüência necessária à vida humana e às relações que existem entre os homens, criam-no os romanos fundado na razão: naturalis ratio. Assim não diferia do jus gentium do Direito Natural. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 809.


39 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial, 2001, p. 29.

40 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 09-10.

24

movimento de união, através das organizações de classe

que os romanos já conheciam em fase embrionária – os

colégios. Entretanto, na Idade Média, essas corporações se

vão criando no mesmo passo em que se delineiam os

contornos da cidade medieval. Como principal e

organizada classe, enriquecida de recursos, as corporações

de mercadores obtêm grande sucesso e poderosos

políticos, a ponto de conquistarem autonomia para alguns

centros comerciais, de que se citam como exemplos as

poderosas cidades italianas de Veneza, Florença, Genova,

Amalfi e outras.

Neste contexto vai surgindo um comércio forte

baseado principalmente numa economia artesanal, precursora do que

viria a ser mais tarde o capitalismo. Este modelo de economia foi, aos

poucos dando origem a um grupo organizado denominado de burguesia,

que se opunha fortemente ao regime feudal predominante na época. Os

burgueses habitam pequenas cidades próximas aos castelos dos senhores

feudais e, foram se transformando em importantes centros de comércio,

onde o trabalho era desempenhado por trabalhadores livres41.

Pode-se dizer que nesta época, com a crescente

proliferação das corporações é que se tem o embrião do Direito

Comercial. Que inicialmente faziam uso dos costumes do comércio, em

especial dos costumes comerciais adotados no comércio marítimo, após

transferem estes costumes para normas escritas, editam regulamentos e

estatutos e, por esta razão, o Direito Comercial nesta época era

denominado de direito estatutário42.

Os principais estatutos comerciais existentes neste

período da história da humanidade foram: as consuetudies, de Genova,

41 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial, 2001, p. 29-30.


25

de 1.506; o Constitutum usus, de Pisa, de 1.613, e o Liber consuetutinun, de

Milão, de 1.21643.

Requião44 assinala que:

Passou-se, assim, suavemente, do sistema subjetivo puro

para o sistema eclético, com acentuada transigência para

o objetivismo. Vivante retrata essa mutação: “... passou-se

do sistema subjetivo ao objetivo, valendo-se da ficção

segundo a qual deve reputar-se comerciante qualquer

pessoa que atue em juízo por motivo comercial. Essa ficção

favoreceu a extensão do direito especial dos comerciantes

a todos os atos de comércio, fosse quem fosse seu autor, do

mesmo modo que hoje a ficção que atribui, por ordem do

legislador, o caráter de ato de comércio àquele que

verdadeiramente não o tem, serve para estender os

benefícios da lei mercantil aos institutos que não pertencem

ao comércio”.

Seguindo esta filosofia, foi editado em 1673, o Código

de Savary (ordenação de Colbert), tido como o primeiro Código

Comercial dos idos dos tempos modernos com traços marcantemente

objetivistas45.

Um pouco mais tarde, foi editado, em 1807, o Código

Napoleônico, que adotou abertamente o conceito objetivista,

alicerçando-o sobre a teoria dos atos do comércio, prevalecendo os

ideais da, pouco tempo antes, 1789 deflagrada Revolução Francesa, de

liberdade, igualdade e fraternidade, de modo a tornar todos iguais

perante a lei, extinguindo os antigos privilégios de classes, de modo que o




26

Código de Comércio instituído neste período, passou disciplinar todos os

atos relacionados ao comércio, abrangendo a todos igualitariamente46.

Não se pode dizer que tenha havido, no Brasil durante

o período colonial, um Direito Comercial, pois neste período a regras

jurídicas aplicadas na colônia brasileira, no tocante às relações mercantis,

eram as impostas pelo poder central da coroa portuguesa47.

Sobre o período colonial brasileiro Requião48 leciona

que:

Durante o período do Brasil-colonia as relações jurídicas

pautavam-se, como não podia deixar de ser, pela

legislação de Portugal. Imperavam, portanto, as

Ordenações Filipinas, sob a influencia do direito canônico e

do direito romano. Quando, porém, a família imperial,

acossada pelas tropas napoleônicas, refugiou-se na

colônia, esta necessariamente haveria de evoluir em seu

status.

Em razão da vinda da coroa portuguesa para o Brasil,

houve a necessidade da edição de legislações que atendessem a esta

nova realidade, de modo que, em 1808, foi editada a Lei de Abertura dos

Portos, que como o nome bem diz, promoveu a abertura do comércio da

colônia ao resto do mundo49.

Bertoldi50, no tocante a edição do Código Comercial

brasileiro leciona que:

Fortemente influenciado pelos Códigos francês, espanhol e

português, surgiu entre nós o código Comercial do Império


47 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 27.




27

do Brasil, promulgado pela Lei 556, de 25.06.1850, que, ao

contrário do que se possa imaginar, não adotou a teoria

dos atos do comércio como forma de identificação de sua

abrangência e aplicação. Em seu art. 4º o código

estabelece que “ninguém é reputado comerciante para

efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em

favor do comércio, sem que se tenha matriculado em

algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da

mercadoria profissão habitual (art. 9)”.

Com a entrada em vigor da Lei nº 10.406/2002, que

regulamentou o Código Civil, algumas inovações no âmbito do Direito

Comercial, que foram introduzidas no texto do novo diploma civilista

brasileiro, entre elas se destacam: o Livro II, denominado de Direito de

Empresa, que conceitua, no Título I, o que venha a ser empresário; trata

ainda da sociedade, no Título II; no Título III, define o que é

estabelecimento e, no Título IV trata dos institutos complementares51.

1.3 AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL

No tocante à autonomia do Direito Comercial, por

certo tempo se questionou a respeito se o Direito Comercial era mesmo

um ramo das ciências jurídicas com autonomia, pois muitas das suas

relações se dão na órbita das relações privadas e, que, portanto, não

haveria uma separação entre a matéria comercial e a civil52.

A respeito da autonomia do Direito Comercial no Brasil

Requião53 leciona que:

A controvérsia doutrinária sobre a unificação do direito

privado deixou de ser simples tema de debate acadêmico,

para se tornar o mais atual e sério problema do direito




28

brasileiro. Aceleraram-se nos últimos tempos, as tendências

da unificação, sobre tudo após a Revolução de 1964, com

o envio pelo Governo ao Congresso Nacional, do Projeto de

Código de Obrigações (Projeto nº 3.264/65), posteriormente

retirado para melhores estudos. A reforma dos Códigos

brasileiros não objetivava, na verdade, a unificação do

direito privado, como se procedeu na Itália, sob a

codificação única. Propendíamos, com os duplos projetos,

para o sistema suíço, com um Código Civil e um Código de

Obrigações autônomos. Agora, na fase atual da reforma,

pretende o Governo a unificação formal do direito civil e do

direito comercial, enfeixando-se num código único, sob o

título de Código Civil. No diário Oficial da União, edição de

7 de agosto de 1972, foi divulgado o Anteprojeto de Código

Civil, elaborado por Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves,

Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert

Chamoun, Clovis do Couto e Silva, Torquato Castro. Em

1975, o governo o enviou, pela Mesagem nº 160/75, à

Câmara dos Deputados, onde foi classificado como Projeto

de Lei nº 634, de 1975, que culminou com a edição do novo

Código Civil.

A edição do novo Código Civil promoveu uma

profunda reforma na área do Direito Comercial como matéria autônoma,

científica e didática, entretanto e, apesar de ter quase todo revogado, o

Código Comercial continuará vigente e autônomo nas matérias que lhe

competem54.

Não obstante à entrada em vigor do atual Código

Civil, o direito Comercial continua tendo sua autonomia didática e isto

ocorre desde am implantação dos primeiros cursos jurídicos no Brasil,

perdurando até os dias de hoje, como bem se pode verificar que em

todas as Faculdades de Direito brasileiras, o direito comercial se faz

presente nas grades curriculares como disciplina autônoma. Tal autonomia

implica na existência, nas Faculdades de Direito, de cadeiras especificas


29

para abordarem a matéria relaciona ao direito comercial, suas

peculiaridades, com autonomia pedagógica55.

Bulgarelli56 leciona que a autonomia do direito

comercial poderá ser:

[...] formal ou legislativa, em relação às fontes donde

promanam as respectivas normas. Assim, por exemplo, o

Direito Comercial será autônomo formalmente se houver um

código de leis comerciais distintas das de outros ramos do

direito. É o caso do Brasil, onde existe, ao lado do Código

Civil, um Código Comercial. Em relação a este tipo, afirmou-

se durante anos que as leis comerciais constituíam direito

excepcional, em relação ás normas do Direito Civil, tendo

sido pela doutrina, entretanto, esclarecida a verdadeira

natureza das normas de Direito Comercial, que é

considerado hoje um ramo especial do direito, e não

excepcional.

Por outro lado, a autonomia do direito é substancial ou

jurídica, sendo esta a autonomia de maior significado para este ramo das

ciências jurídicas, uma vez que o direito comercial aborda matérias

especificas no ordenamento jurídico, principalmente as da esfera das

relações mercantis, que embora sejam também da esfera das relações

privadas, além do que, o direito comercial abarca a análise doutrinária e

científica das normas disciplinadoras das relações comerciais e

mercantis57.

1.4 FONTES DO DIREITO COMERCIAL

A questão a respeito das fontes do Direito merece uma

análise sob vários prismas. Por outro lado, a par das concepções




30

filosóficas, o que mais importa ao estudo das fontes que dão origem a

uma determinada área do direito é justamente os princípios jurídicos que

norteiam o legislador no momento de elaborar a letra da lei58.

Por sua vez, as fontes são todos as formas através das

quais se origina ou se estabelece a norma na esfera jurídica. No universo

jurídico muitas são as classificações que se dá as fontes geradoras do

direito. As mais utilizadas são as denominadas de fontes formais e fontes

materiais59.

As fontes materiais determinam a gênese do direito e

se alicerçam nos fenômenos ocorridos no meio social, assim como dos

elementos retirados da realidade da sociedade, de modo, que da mesma

maneira que elementos como a religião e os preceitos de ordem morais

servem de fontes materiais para a elaboração de norma na esfera do

Direito de Família; os fatores de ordem econômica se mostram como de

fundamental importância para a elaboração de normas na órbita do

Direito Comercial60.

Já as fontes formais, por sua vez, são as maneiras por

meio das quais o direito posto (positivado) é expresso. Sendo estas fontes a

que mais interessam ao que se dedicam ao estudo do Direito Comercial.

Tais fontes se subdividem em fontes primárias ou diretas, que se traduzem

nas leis, nos regulamentos e tratados comerciais e, nas fontes secundárias

ou indiretas, que são a lei civil, os usos e costumes, a jurisprudência, a

analogia e os princípios gerais que norteiam o direito sua amplitude61.





31

Requião62 por sua vez, leciona que:

O direito comercial pode ser considerado o direito que

regula as relações decorrentes das atividades comerciais.

[...] Por fontes do direito comercial entendemos o modo

pelo qual surgem as normas jurídicas de natureza comercial.

Essas normas jurídicas comerciais constituem um direito

especial, que determina o que seja a matéria comercial e a

ela se aplica exclusivamente. Ao lado dessas regras, como

pano de fundo, permanecem as regras de direito comum.

Entre as fontes primárias do Direito Comercial, sem

sombra de dúvidas as mais importantes são as legislações que regulam as

relações mercantis. Por legislações mercantis, entende-se como sendo

todas aquelas, além do Código Comercial, leis esparsas ou extravagantes

que também disciplinam matérias voltadas às relações mercantis63.

Por sua vez, a mais importante das fontes secundárias

do Direito Comercial são as legislações civilistas, uma vez em que havendo

omissão ou lacuna na legislação comercial, por analogia, buscar-se-á na

lei civil, como fonte subsidiária, fundamentos para disciplinar a matéria

comercial64.

A este respeito Requião65 leciona que:

A lei comercial, de fato, muitas vezes apela para os

suprimentos do direito comum. É o caso do art. 121 do

Código Comercial: “As regras e dispositivos do direito civil

para os contratos em geral são aplicáveis aos contratos

comerciais”, ajuntando que essa aplicação se faz “com as

modificações e restrições estabelecidas neste Código”. [...]

Tal aplicação resulta não porque tais disposições constituam

regras do direito civil, mas porque elas forma um direito





32

comum geral que diz respeito à regulamentação tanto da

matéria civil como da matéria comercial. Mas se as regras

do direito civil não se ajustarem aos interesses da vida

comercial, são elas aplicadas com modificações ou

restrições estabelecidas no Código. A lei civil, portanto,

somente é aplicável nos casos de lacuna ou omissão do

Código Comercial e quando condisser com o espírito da

vida mercantil.

Outra importante fonte secundária do Direito

Comercial se baseia nos usos e costumes mercantis, uma vez que

expressam as práticas havidas no cotidiano das relações comerciais.

Trata-se da observância dos fatos que comumente ocorrem, sem que haja

uma regra escrita, dos atos praticados entre aqueles que comercial ou

que praticam ações de caráter mercantil. Aliás, deve-se ressaltar que o

Direito Comercial, como dito anteriormente, teve suas origens justamente

nos usos e costumes e, nas práticas comerciais e mercantis das civilizações

passadas66.

Em razão da interdisciplinidade existente entre os mais

diversos ramos das ciências jurídicas, o Direito Comercial, com base no

disposto do artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil, faz uso, como

fonte secundária, da analogia. Essa é utilizada quando da necessidade

da aplicabilidade em situações que se apresentam semelhantes, de

conceitos e preceitos de outras leis de outros ramos do direito,

adequando-as às necessidades do caso a ser solucionado, trata-se mais

de um processo de interpretação à disposição do julgador, do que

propriamente uma fonte secundária de direitos67.

A jurisprudência pode ser apontada como uma das

fontes secundárias do Direito Comercial, isto ocorre quando os Tribunais

reiteradamente prolatam decisões iguais acerca de determinada matéria



33

comercial, solidificando o entendimento sobre a mesma, de modo a

tornar pacífica entre os julgadores, a matéria antes conflituosa,

predominando um entendimento específico, igual e reiterado em um

determinado sentido, positivo ou negativo a respeito de determinada

matéria, que podem em muito contribuir para a alteração da situação

jurídica, na esfera comercial, sobre a qual a jurisprudência firmou

entendimento68.

1.5 DOS ATOS DO COMÉRCIO

Apesar de no Brasil não se dar a devida importância,

como por, exemplo se dá na França, onde existe um Tribunal do

Comércio, ao estudo dos atos praticados no comércio, entretanto,

embora com enfoque menor, se faz no direito pátrio, a diferenciação

entre os atos da vida civil e os atos de comércio69.

Neste sentido Requião70 aponta que:

O estudo dos atos de comércio não era destituído de

interesse prático no direito comercial brasileiro. Podia não

apresentar a importância de que se revestia, como em

outros países, de que a França seria um exemplo, onde

permanência dos Tribunais do Comércio, conseqüente da

especialização da jurisdição comercial, impõe atenção pra

o conceito diferencial entre o ato de comércio e o ato civil,

para a determinação da competência.

Doria71, por sua vez assevera que:

Se bem que já não tenhamos uma jurisdição comercial,

específica, distinta e diversa da civil; se bem sejam

praticamente os mesmos, no Direito Civil e no comercial, os





34

meios de prova; se bem que não se presuma a

solidariedade, quer se trate de obrigação civil, quer se

cuide de obrigação mercantil (exceção feita à fiança

comercial); o estudo dos atos de comércio ainda guarda

importância, no Direito Positivo nacional, justificando-se o

seu exame em face da dicotomia do nosso Direito Privado.

Nas relações sociais há que se diferenciar os atos

praticados pelos sujeitos formadores da sociedade. No tocante à

atividade comercial deve-se separar os sujeitos de acordo com a sua

posição em face do direito, isto é, existe no universo jurídico mercantil

duas espécies de sujeitos que se dedicam a atos típicos do comércio, o

comerciante individual representado pela pessoa física e as sociedade

mercantis, representadas pelas pessoas jurídicas72.

No que concerne às pessoas jurídicas que praticam

atos de comércio (pessoas jurídicas) assim são tidas, em razão do seu

objeto e sua forma, justamente por se destinarem com exclusividade e

profissionalmente à prática de atos comerciais. Neste grupo também

estão as pessoas jurídicas denominadas de sociedade anônimas, que

muito embora não pratiquem atividades comerciais, por força do disposto

no art. 2º, § 1º, da Lei 6.404/75, são tidas como mercantis

independentemente se sua atuação seja na esfera dos atos civis73.

Bulgarelli74 ensina que:

A palavra comerciante generalizou-se após a promulgação

do Código comercial francês de 1807. Entes não se

encontrava a palavra comerciante com o significado

daquele que exerce a atividade profissional de comércio.

Em Segismundo Scaccia – Tractatus de Comerciis et Cambio

(Veneza MDCL, § 1º, nºs 6/9) – encontra-se a palavra




35

commercium, porém com a significação geral,

compreendendo o comércio terrestre e o comércio

marítimo – noeme generale, comprehendens aeque

commercium terreste et commercium navale -, usando-se,

para quem exercitasse o comércio, as expressões mercator

e negotiator. A tal respeito distinguiam-se o fabricans, que

empregava operários nas suas manufaturas, e o negatians e

marchands, estes comerciantes, os primeiros por tacado e

os segundos a varejo, e os banquiers, que se dedicavam ao

comércio de letras de câmbio e de negócios de dinheiro de

praça em praça. Decorrente da definição do Código

Comercial francês de 1807 é que se generalizou a expressão

comerciante, pois ele assim o define: São comerciantes

aqueles que exercem atos de comércio e dele fazem

profissão habitual”.

No tocante a uma definição científica doutrinária

acerca do sejam os atos de comércio, há que se ressaltar que, embora

muito se tenha debatido sobre uma conceituação exata desta atividade

mercantil, não há consenso no meio doutrinário e nem tão pouco se

conseguiu chegar a uma definição apropriada. Embora muitas teorias

tenham sido propostas75.

Entre as teorias que procuravam conceituar

cientificamente os atos de comércio, uma mereceu destaque entre os

estudiosos do Direito Comercial. Tal teoria foi proposta pelo professor

Alfredo Rocco, na qual o autor, deixa de lado a intenção de buscar uma

formulação adequada de um conceito utilitário para o que venha a ser os

atos do comércio, apontando que, a definição unitária a ser estabelecida

para o que venha a ser os atos do comércio deverá ser sempre um

conceito de direito positivo76.



36

Diante das dificuldades para se chegar a um conceito

científico para o que venha a ser atos de comércio, os estudiosos do

Direito Comercial acabaram por adotar a teoria proposta por Alfredo

Rocco, ou seja, adotaram os “critérios de direito positivo. Passou-se, então,

o legislador a designar os atos de que a lei reputa comerciais”77. Que

deram origem a dois sistemas legislativos no tocante aos atos de

comércio, que, a saber, são: o sistema descritivo e o enumerativo78.

O legislador brasileiro, quando da elaboração do

Código Comercial pátrio, optou por um sistema no qual sobressaltava o

subjetivismo, entretanto, diferentemente do sistema enumerativo

convencional, no qual o texto legal arrola detalhadamente quais são os

atos tidos como de comércio, o sistema adotado no Brasil, também faz

uso da enumeração, mas de maneira mais subjetiva, apontando algumas

das atividades que se amoldam aos atos de comércio, sem, no entanto,

deixar espaços, para através da analogia, outras atividades possam vir a

serem equiparadas a atos de comércio79.

Os atos de comércio também são Classificados em

“atos de comércio em objetivos e subjetivos, ou, como preferem os

autores alemães, atos de comércio absolutos e relativos”80.

Os atos de comércio objetivos são necessariamente,

na sua essência, atos com características unicamente comerciais e, assim

sendo, definidos pela lei comercial; enquanto os subjetivos, são frutos do

mero exercício das funções atinentes às relações comerciais81.


78 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 38-39.




37

Há também a teoria dos atos mistos, ou seja, que os

atos do comércio reúnem ao mesmo tempo, atos de natureza civil e atos

de natureza mercantil. Esta teoria mista se amolda bem nos contratos de

compra e venda que envolvam aqueles que tipicamente exercem os atos

de comércio e o não-comerciante, que cada qual por seu turno, quando

da relação de compra e venda estariam praticando negócios jurídicos na

esfera do Direito Civil (o não-comerciante) e negócios jurídicos na esfera

do Direito Comercial (o comerciante)82.

O presente capítulo teve por objeto discorrer de

maneira sucinta a respeito do Direito Comercial, sem, no entanto, abordar

por completo a matéria dada a sua complexidade, mas ateve-se, tão e

somente, aos pontos tidos mais importantes para esta monografia.

Esta abordagem se fez necessária, uma vez que o

próximo capítulo tratará dos títulos de crédito extrajudiciais e suas

espécies, no direito brasileiro.


38

CAPÍTULO 2

TITULOS DE CRÉDITO EXTRAJUDICIAIS

2.1 DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Os títulos de crédito são os documentos indispensáveis,

para que seu portador possa exercer os direitos literalmente e autônomos

neles especificados. São desta feita, cártulas que expressam em seus

conteúdos determinados direitos a serem usufruídos pelo seu portador e,

que por sua vez, gera, em contrapartida, uma obrigação para quem o

tenha emitido83.

Os títulos de crédito são assim definidos, justamente por

“fixar um valor de apreciação monetária, que pode ser exigido por seu

titular, quando oportuna essa exigência, esses títulos circulam como

valores, transmissíveis por endosso”84.

De uma forma simplicista, tais títulos se apresentam

como sendo os documentos com feições autônomas e investidos de

literalidade, ou seja, são documentos escritos, nos quais estão descritos

quais são os direitos, na esfera creditícia, que seu portador poderá exigir85.

Em uma definição mais acadêmica e doutrinária o

“título de credito é um documento necessário para o exercício do direito

literal e autônomo nele mencionado”86.

83 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. V. 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 369.

84 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 1404.

85 MARTINS, Fran. Títulos de crédito, v. 2, 1999, p. 05.

86 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 2. 2003, p. 359.

39

Doria87 ensina que:

Realizam os títulos de a importante função de possibilitar

que o credor, mediante a sua negociação, efetive de

imediato o seu valor, utilizando para negócios atuais a

prestação futura prometida pelo seu devedor. Não por

outra razão é que o comerciante pode vender a prazo as

suas mercadorias, pois, descontando os títulos que o

devedor lhe entrega em pagamento, receberá o seu preço,

desde logo, sem a necessidade de ter de aguardar os

respectivos vencimentos.

Em sendo assim, os títulos de créditos são documentos

e, como tal, relata um fato que demonstram a existência de uma relação

de cunho jurídico, em especial uma relação jurídica de crédito, servindo

de prova da posição que seu portador assume, na condição de credor

em face do devedor88.

As principais características ou princípios dos títulos de

crédito são a sua literalidade; a sua autonomia no tocante as obrigações

cambiais e a sua carturalidade89.

2.2 DA LITERALIDADE

As características do títulos de crédito, no tocante à

sua literalidade, se relacionam ao seu conteúdo, ou seja, somente terá

validade jurídica, os que nele estiver escrito, valendo as obrigações nele

constantes e, mesmos qualquer outra obrigação que dele não conste,

mas que esteja expressa em outro documento, não lhe será parte

integrante90.

87 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial. v. 2. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 06.

88 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, V. 1, 2005, p. 369.



40

Para Bertoldi91:

A literalidade significa que somente é considerado aquilo

que no título está expresso, ou seja, não se levam em conta

os atos gravados em outro documento que não no próprio

título, mesmo sendo a ele referido. Portanto, só vale o que

no título está escrito.

Em razão da literalidade, fica evidente que o titulo de

crédito, como documento que é, somente será valido juridicamente no

que diz respeito ao conteúdo nele descrito e, que, portanto, somente tais

direitos poderão ser reivindicados por seu portador92.

2.3 DA AUTONOMIA

Por autonomia do título de crédito entende-se como

sendo a capacidade jurídica adquirida por seu portador quando da sua

posse, ou seja, os direitos descritos no título, possuem autonomia jurídica

perante àqueles que antes o possuíram, que sobre o qual já não exercem

mais nenhum direito93.

Martins94 leciona que:

Significa a autonomia o fato de não estar o cumprimento

das obrigações assumidas por alguém no titulo vinculado a

outra obrigação qualquer, mesmo ao negócio que deu

lugar ao nascimento do título. Isto se justifica porque a

obrigação, em princípio, tem a sua origem nos verdadeiros

títulos de c redito, em um ato unilateral da vontade de

quem se obriga; aquele que assim o faz não subordina sua

obrigação a qualquer outra por acaso já existente no título.


92 MARTINS, Fran. Títulos de crédito, v. 2., 1999, p. 03.



41

A autonomia permite que o título de crédito possa ser

negociado, ou seja, com base neste princípio, as pessoas podem utilizar,

como moeda, os títulos que possuem, fazendo-os circular e transferindo a

sua posse e com esta, os direitos às obrigações creditícias neles descritas95.

2.4 DA CARTURALIDADE

A carturalidade de um titulo se alicerça basicamente

no seu caráter documental, ou seja, no fato de ser o título de crédito um

documento, no qual se descreve quais são e em que condições o seu

portador poderá exercer os direitos nele descritos. Em outras palavras, a

carturalidade de um título expressa a maneira pela qual o seu portador

exercerá seus direitos quando da apresentação do título ao devedor,

para com ele obrigado96.

A cerca da matéria Mamede97 disserta que:

Com efeito, possui o papel, base física da representação

gráfica do título, a função de elemento viabilizador de sua

circulação, nos contextos específicos de um mercado que

seja encarado sob o prisma de relações presenciais e não

virtuais. O documento físico dá ao crédito jurídico uma

existência material, mesmo que se trate de mera

representação. Há, assim, uma representação material que

permite ao mercado identificar a existência do crédito com

base no exame do título, bem como aferir, do que nele está

indicado ou da verificação daquele que detém sua posse,

quem é titular da faculdade de exigir a execução da

obrigação pelo devedor ali confessado, nas hipóteses de

declaração assinada pelo sujeito passivo, a exemplo da

nota promissória, ou ali indicado, nas hipóteses de




42

declaração firmada pelo sujeito ativo (credor), a exemplo

da duplicata.

Em sendo assim, o portador do título de crédito,

exercerá tão e somente os direitos de crédito que estejam nele

devidamente descritos, por esta razão se justifica que o título de crédito

possua carturlidade que, um dos requisitos que lhe confere validade, pois

do contrário o título, como documento que expressa um direito

obrigacional de característica creditícia, não terá validade jurídica98.

2.5 DOS TÍTULOS DE CRÉDITO EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS

No que concerne aos títulos de crédito executivos

extrajudiciais, os mesmos, no Brasil, são disciplinados pelo Código de

Processo Civil, que regulamenta a matéria em seu artigo 555. Em razão do

tema proposto para o presente trabalho monográfico serão tratados

somente dos títulos de crédito relacionados com a matéria do Direito

comercial, que, a saber, são: a letra de câmbio; a nota promissória; o

cheque e a duplicata. Sobre estes títulos assim dispõe o artigo 585 do

Código de Processo Civil99.

Os títulos de crédito executivos extrajudiciais são todos

aqueles que possuem, por força da lei, admissibilidade de execução

direta, ou seja, em conformidade com a lei, o próprio título está revestido

de força executiva, estando o seu portador, autorizado pela lei, a propor

a ação de execução forçada em caso do não cumprimento da

obrigação creditícia declarada no título100.


99 Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque. BRASIL, Código de processo civil e legislação em vigor. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 608.

100 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. v. 3. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 29.

43

Para Greco Filho101:

Todo título executivo extrajudicial para a cobrança de

crédito deve ser líquido, certo e exigível. Para o título

extrajudicial, porém, a liquidez e a certeza são requisitos do

próprio título executivo, faltando liquidez e certeza, o

documento de crédito deixa de ser título executivo,

obrigando a propositura de processo de conhecimento

para a obtenção de uma sentença. A certeza é a ausência

de dúvida quanto à existência do crédito; a liquidez é a

definição certa do valor.

Para que um título seja líquido e, portanto exigível, o

mesmo deve trazer em seu conteúdo um valor de cunho econômico ou

ainda, a especificação de que espécie de obrigação o seu portador está

investido em direitos. O título será certo, quando contiver com exatidão a

delimitação da natureza da obrigação, assim como, quais são os seus

objetos e dos sujeitos, que obrigatoriamente deverão estar descritos no

documento. Quanto a sua exigibilidade, está será reconhecida no

tocante à exata delimitação do valor do crédito a que tem direito o seu

possuidor, ou que espécie de obrigação junto a ele deve ser satisfeita102.

2.6 A LETRA DE CÂMBIO

A letra de câmbio é uma espécie de documento com

outorga escrita, através da qual se obtém a autorização para a

remuneração de certa quantia econômica, em favor da pessoa nela

nominada, ou então, por essa endossada103.

A letra de câmbio também pode ser denomina de

ordem de pagamento e seu resgate pode ser feito a vista ou parcelado.

101 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, v. 3, 2000, p. 29.

102 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. v. 2. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 62-63.


44

Pela letra de câmbio uma determina pessoa emite uma autorização, por

escrito, o título em si, autorizando que outra pessoa efetue o pagamento

do título a quem nele estiver nominado. Nessa modalidade de título

figuram três sujeitos, que são: o sacado (representante e efetivo pagador

da letra de câmbio); o sacador (a pessoa que autoriza o pagamento do

título) e o beneficiário da ordem, também denominado de tomador

(pessoa a quem se efetua o pagamento da ordem)104.

Coelho105 leciona que:

A letra de câmbio é uma ordem de pagamento. Isto

significa que do seu saque, de sua criação, decorre o

surgimento de três situações jurídicas distintas. São três

diferentes complexos de direitos e obrigações que nascem

juntamente com o título. Em primeiro lugar, tem-se a

situação jurídica daquele que dá a ordem de pagamento,

que determina que certa quantia seja paga por uma

pessoa a outra. Quem se encontra nesta situação é

chamado de sacador. Em segundo lugar, há a situação

jurídica daquele para quem a ordem é dirigida, o

destinatário da ordem, que deverá, dentro das condições

estabelecidas, realizar o pagamento ordenado. A pessoa

nesta situação é denominada de sacado. Finalmente, existe

a situação jurídica do beneficiário da ordem de

pagamento, aquele em favor de quem se fez dita ordem, e

que, por isso, é o credor da quantia mencionada no título.

Quem se encontre nesta terceira situação jurídica é

conhecido como tomador.

A expedição da letra de câmbio ocorre com o seu

efetivo saque junto ao sacado pelo tomador do título, que se verá

satisfeito na obrigação assumida pelo sacador quando emitiu a ordem de

pagamento, pondo fim à relação jurídica, quando paga a vista e, em se

104 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 2. 2003, p. 387.

105 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial, 2000, p. 225.

45

tratando de pagamento parcelado, a obrigação somente restará

satisfeita, quando da quitação da última parcela106.

Ao sacado é facultada a recusa ao cumprimento da

ordem de pagamento emitida em nome do tomador, que dará origem à

letra de câmbio, já que o sacado não é obrigado a cumprir o pagamento

do título, porém, se o sacado acatar a ordem de pagamento emitida pelo

sacado, estará cumprindo o pagamento da mesma107.

Mamede108 a respeito do aceite leciona que:

O aceite é um ato unilateral daquele – ou de um daqueles –

indicado(s) na cártula como sacado. A emissão da letra de

câmbio, viu-se, dá-se por um ato unilateral de uma pessoa

(o sacador) que declara a existência de uma obrigação de

pagar quantia certa e promete que uma pessoa por ele

indicada no texto da letra, o sacado, irá efetuar tal

pagamento. De posse da letra, o tomador, seu endossatário

ou qualquer portador, se o último endosso for em branco ou

ao portador, deverá providenciar para que ela seja

apresentada, até o vencimento, ao sacado, em seu

domicilio [...].

A letra de câmbio possui característica mandamental,

ou seja, é um documento no qual há embutida uma ordem para

pagamento, que permite ao tomador transacionar o título mediante o

endosso, transferindo juridicamente, os direitos nele contidos. Ao endossar

a letra de cambio, o tomador cede seus direitos de crédito à pessoa a

quem passou o endosso, que por sua vez somente fará jus as estes direitos

se possuir capacidade jurídica pra tal109.





46

Mamede110 assevera que:

[...] toda letra de câmbio, mesmo que não envolva

expressamente a cláusula à ordem, é transmissível por via

de endosso. Essa, regra, contudo, comporta exceção, já

que o mesmo dispositivo permite que o sacador insira no

título as palavras não à ordem, ou outra expressão

equivalente (a exemplo de não endossável), retirando assim

a cártula do regime específico do Direito Cambiário para a

transmissão do crédito. Em tais situações, a letra só é

transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão

ordinária de créditos.

O tomador não poderá proceder ao endosso da letra

de câmbio, em nome de um terceiro, quando o sacador, ao emiti-la

escrever em seu corpo o termo “não à ordem”, expressão esta, que

obrigará o tomador, a proceder aos trâmites normais para o saque da

obrigação indicada na cártula de câmbio111.

Há duas possibilidades da concessão do endosso por

parte do tomador da letra de câmbio, o endosso em branco, no qual não

há a nominação do terceiro a quem o endosso é passado, transformando

a letra de câmbio em título ao portador, ou seja, o novo portador poderá

negociá-la livremente, até mesmo com o simples ato da tradição e, o

endosso em preto, no qual se nomina a pessoa a quem os direitos de

crédito são transferidos, que não poderá transacioná-los, somente poderá

sacá-los junto ao sacado112.

Além do endosso na letra de câmbio, pode, também o

tomador avalizá-la em nome de terceiros, transferindo para esse todas as

obrigações inerentes ao título, tornando-se o avalista co-obrigado com o

110 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº

10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 198.



47

tomador. A prática do aval serve como garantia própria das relações

jurídicas cambiárias, cuja característica marcante é garantir e solidificar a

satisfação das obrigações cambiárias113.

Os negócios relativos às letras de câmbio só são

possíveis quando o título possui uma data de vencimento acertada para a

satisfação da obrigação nele contida114.

Em conformidade com a Lei Uniforme, existem quatro

modalidades de vencimento para as letras de câmbio: a) pagamento à

vista; pagamento a certo termo de vista; c) pagamento a certo termo de

data e, d) pagamento a dia certo115.

Quanto ao pagamento da letra de câmbio na

modalidade a vista, esta se dará pela simples apresentação da cártula ao

sacado pelo tomador e, em estando preenchidos todas condições

previstos na lei, deverá o sacado efetuar o pagamento da ordem a ele

dirigida116.

O pagamento da letra de câmbio a certo termo de

vista, está condicionado ao vencimento indicado no aceite. Em havendo

a recusa pelo aceite, o portador se verá obrigado a proceder com

protesto do título, uma vez é a partir da data do protesto é que se passará

a contar o prazo para o seu vencimento. Entretanto, em havendo o aceite

por parte do sacado sem que a tenha datado, presumir-se-á, em não

havendo protesto, que o aceite tenha sido dado na data limite para tal117.


114 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, v. 2, 2000, p. 49.




48

O vencimento a certo termo de data, significa que o

sacador, não indica um dia determinado (fixo) para que a letra de

cambio tenha vencimento, mas fixa um certo prazo, tendo como base a

data da emissão do título, que quando alcançado, implicará no

vencimento da letra, como por exemplo, “a trinta dias desta V. Sª pagará

por esta letra de câmbio...”118.

A letra de cambio pode ter vencimento com dia certo

e, isto ocorrerá quando o sacador determinar claramente, quando da sua

emissão a data que a mesma poderá ser apresentada pra saque junto ao

sacado119.

Em não havendo o aceite na letra de câmbio ou a sua

recusa, ou se ainda a mesma não for devidamente quitada, poderá o

tomador providenciar o seu protesto normalmente, como toda e qualquer

espécie de título de crédito. Em se tratando da falta de aceito, o protesto

ocorrerá em face do sacador uma vez que o sacado não providenciou o

aceite. Em não havendo o pagamento, o protesto recairá sobre o

sacado, já que o mesmo aceitou os temos definidos na letra de cambio120.

A letra de câmbio, como modalidade de título crédito

extrajudicial está sujeita ao processo de execução quando houver

qualquer um dos motivos para tal, principalmente quando não houver a

satisfação da obrigação nela contida, podendo a execução pesar sobre

todos os co-obrigados121.

Para que tomador promova a execução da letra de

câmbio, deverá o mesmo atentar para os prazos legais da prescrição do

título, que, a saber, são: a) de três anos a contar da data do seu





49

vencimento em se tratando de direito de crédito contra devedor principal

e o seu avalista; b) de um ano a contar do dia em que se deu o protesto

ou ainda, da data do vencimento da cláusula “sem despesas”, desde que

o direito creditício atinja os obrigados e c) de seis meses a contar da data

do efetivo pagamento ou do ajuizamento da ação executório, em se

tratando de casos que autorizem o direito de regresso a qualquer um dos

obrigados.122

2.5 DA NOTA PROMISSÓRIA

A nota promissória representa uma espécie de

promessa de pagamento que o seu emitente (devedor) assume junto ao

seu favorecido (credor). É uma modalidade de título de crédito, através

do qual o emitente se vê obrigado a saldar em prol do beneficiário, ou a

quem ele eleger, o valor em espécie nela determinado123.

Coelho124 leciona que:

A nota promissória é uma promessa. Seu saque gera, em

decorrência, duas situações jurídicas distintas: a de quem,

ao praticar o saque, promete pagar; e a do beneficiário da

promessa. O primeiro é referido na lei uniforme, por

subscritor (embora não esteja incorreto chamá-lo sacador,

emitente ou promitente); o segundo é o tomador (por vezes

chamado também de sacado). Pela nota promissória, o

subscritor assume o dever de pagar quantia determinada

ao tomador, ou a quem esse ordenar.

Para Mamede125:



124 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial, v. 1, 2005, p. 429.


50

A nota promissória é um titulo de crédito que documenta a

existência de um credito liquido e certo, que se torna

exigível a partir de seu vencimento, quando não emitida à

vista. é um instrumento autônomo e abstrato de confissão

de dívida, emitido pelo devedor que, unilateralmente e

desmotivadamente, promete o pagamento de quantia em

dinheiro que especifica, no termo assinalado na cártula.

Esta modalidade de título, não requer a motivação da

sua emissão, simplesmente há uma presunção da existência de um

negócio jurídico existente entre o sacador e o tomador. Por se tratar de

negócio jurídico de com características unilateral da existência da

obrigação assumida pelo sacador, sua prova se faz pela própria emissão

do título, bastando ao portador apresentá-la na data acordada para o

pagamento126.

Segundo Coelho127:

Para que produza os efeitos de uma nota promissória, o

documento deve atender a determinados requisitos.

Somente se revestido da formalidade prescrita por lei, o

instrumento escrito poderá ser transferido e cobrado, sob o

regime do direito cambiário. Caso não atenda aos requisitos

que lhe conferem natureza cambial, o documento

produzirá efeitos civis, quer dizer, sua transferência se opera

por cessão civil de crédito e sua cobrança não se beneficia

da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de

boa-fé. São os seguintes os requisitos da nota promissória

(LU, arts. 75 e 76): a) expressão “nota promissória”, inserta, no

texto do título, na mesma língua utilizada para a sua

redação; b) a promessa incondicional de pagar quantia

determinada; c) nome do tomador; d) data do saque; e)

assinatura do subscritor; f) lugar do saque, ou menção de

um lugar ao lado do nome do subscritor.


10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 218.

127 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial, v. 1, 2005, p. 430.

51

Da mesma maneira como ocorre com a letra de

câmbio, a nota promissória está sujeita ao endosso e ao aval, assim como

está sujeita aos demais ditames legais referentes ao pagamento no

domicílio de outrem ou em certo local diferente do domicílio do sacado,

da mesma maneira como a estipulação dos juros128.

O não cumprimento da obrigação contida na nota

promissória, enseja em favor do tomador, o direito a promover a ação de

execução do título, desde que estejam presentes exigidos pela legislação,

independentemente do seu protesto ou não129.

De acordo com o disposto no Título I nos artigos 52, 53

e 56 do Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, a prescrição para a

pretensão executiva das notas promissórias contra o sacador e seus

respectivos avalistas prescreve em cinco anos e, em se tratando da ação

executiva contra o endossador e respectivos avalistas a prescrição se

opera em doze meses.

2.6 DO CHEQUE

O cheque é uma espécie de ordem de pagamento à

vista, cujo saque se dá junto a uma instituição bancária ou a ela

semelhante, com objetivo de ser efetuado o pagamento ao portador ou

àquela nele nominada, de quantia expressa em seu corpo, mediante a

provisão de quantia que possa suprir o pagamento, provisionada pelo

emitente do cheque130.




52

Martins131 leciona que:

Entende-se por cheque uma ordem de pagamento, à vista,

dada a um banco ou instituição assemelhada, por alguém

que tem fundos disponíveis no mesmo, em favor próprio ou

de terceiro. A pessoa que dá a ordem, emitindo o cheque,

tem o nome de sacador ou emitente; o banco ou instituição

assemelhada a que a ordem é dada é chamado de

sacado; e a pessoa em favor de quem é dada a ordem é o

tomador ou beneficiário, às vezes denominado

simplesmente de portador.

A emissão do cheque deve observar a determinado

quesitos, tais como: a) o documento deverá conter a denominação

“cheque” e seu preenchimento deverá ser na língua brasileira; b) conter

em numeral e por escrito o valor a ser pago; c) a especificação da

instituição financeira que figurará como sacado e que deverá obedecer a

ordem dada pelo sacador; o local e data da emissão, assim como do seu

pagamento; e d) a assinatura do emitente, ou outra pessoa por este

outorgada, ressalte-se que esta assinatura pode ser por meio de chancela

mecânica ou outro meio semelhante.132

As modalidades mais usuais de cheque que circulam

no Brasil são: a) o cheque denominado de visado; o cheque denominado

de cruzado; c) o cheque denominado ao portador; o cheque

denominado de nominal e o cheque denominado de administrativo133.

Neste sentido Martins134 leciona que:

[...] podem ser encarados como cheques de modalidades

especiais os cheques cruzados, os cheques para serem

creditados em conta, os cheques de caixa, os cheques de


132 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 427-428.



53

viagem, os cheques circulares, os cheques documentários e

os cheques postais. Em todas essas modalidades, os

cheques são sempre ordens de pagamento, à vista,

princípio básico que caracteriza o título; o que diverge é

modo de ser feito o pagamento ou a na observância de

outras regras que estruturam o instituto.

O cheque também pode ser avalisado plenamente ou

parcialmente, mediante a assinatura do avalista, tanto no seu verso como

no seu anverso, com o texto de “por aval” ou palavra com o mesmo

significado, o avalista, ao prestar o aval, assume solidariamente com o

emitente as obrigações contidas no cheque135.

O cheque comporta o endosso mediante a assinatura

no seu verso ou anverso, com vistas a transferir a quem tenha sido

endossado, os direitos de créditos nele especificados136.

O não cumprimento, por parte do emitente, da

obrigação descrita no cheque, autoriza o sacador a promover a ação

executória em face do emitente e, em havendo avalista, também em

face desse137.

O direito ao exercício da ação executiva nos casos dos

cheques prescrevem em seis meses contados da expiração do prazo de

apresentação do mesmo, conforme disposto no artigo 59 da Lei nº

7357/85.

2.7 DA DUPLICATA

A duplicata, como título executivo extrajudicial surge a

partir do momento da emissão de uma fatura comercial. A fatura

135 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, v. 2, 2000, p. 96-97.



54

comercial é documento mercantil que configura a existência de um

negócio jurídico de compra e venda, de características essencialmente

comercial, cujo prazo para pagamento, em via de regra é, de trinta dias

contados da sua emissão138.

Segundo Bertoldi139 :

A fatura é o documento descritivo da compra e venda

mercantil ou da prestação de serviços que contém a

indicação da quantidade, da qualidade e preço do

produto transacionado ou serviço prestado. No art. 1º da Lei

da Duplicata fica estabelecido que, “em todo o contrato

de compra e venda mercantil entre as partes domiciliadas

no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta)

dias, contado da data da entrega ou despacho das

mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para

apresentação ao comprador”. Por outro lado, o art. 20

daquela mesma lei determina que “as empresas, individuais

ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se

dediquem á prestação de serviços, poderão, também, na

forma desta Lei, emitir faturam e duplicata”.

Para Mamede140:

A duplicata é um título que é emitido pelo credor,

declarando existir, a seu favor, um crédito de determinado

valor em moeda corrente, fruto, obrigatoriamente, de um

negócio empresarial subjacente de compra e venda de

mercadorias ou de prestação de serviços, cujo pagamento

é devido em determinada data (termo). É um título causal,

vale dizer, um título cuja emissão está diretamente ligada a

um negócio empresarial que lhe é subjacente e necessário.


139 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 441. 140 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº

10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 301.

55

Para a emissão da fatura e, por conseguinte da

duplicata implica na observância de determinados quesitos previstos na

legislação, ou seja: a) a obrigatoriedade da expressão do termo duplicata

no corpo do documento, assim como o número da ordem e do local do

seu pagamento; b) a especificação do número da nota fiscal ou da

fatura que deu origem à duplicata; c) a especificação da forma de

pagamento, se a vista ou a prazo; d) a identificação exata dos dados do

comprador, assim como do vendedor, sejam eles pessoa física ou jurídica;

e) a denominação correta da quantia a ser paga em numerais e por

extenso; f) deverá conter a expressão “à ordem” ou “não à ordem”

quando se tratar de duplicata endossada; g) o aceite do comprador,

como reconhecimento dos dados expressos na cártula, assim como da

ciência da obrigação assumida e, i) a assinatura do vendedor141.

Emitida a duplicata, cabe ao vendedor colher o aceite

do comprador. Trata-se de medida cientificadora de que o comprador

assumiu o compromisso pelo pagamento nos prazos e condições

estabelecidas na duplicata. A colhida da assinatura, a título de aceite do

negócio jurídico da compra e venda realizado entre comprador e

vendedor deve ocorrer no prazo máximo de trinta dias contados a partir

da data da emissão da fatura e pode ser colhida pelo próprio vendedor

ou um terceiro (funcionário)142.

Bertoldi143 leciona que:

Ao contrário do que ocorre com a letra de câmbio, cujo

aceite é facultativo, cabendo ao sacado aceitá-la ou não,

sem a necessidade de manifestar qualquer motivo pra

tanto, no que se refere á duplicata a recusa do aceite

somente poderá se dar mediante ato motivado. O art. 8º da

Lei da Duplicata exemplifica alguns dos motivos que




56

poderão ensejar a recusa do aceite. São elas: a) avaria ou

não recebimento das mercadorias, quando não expedidas

ou não entregues por sua conta e risco; b) vícios, defeitos e

diferenças na qualidade ou na quantidade das

mercadorias, devidamente comprovados; c) divergências

nos prazos ou nos preços ajustados. Referida recusa deverá

se dar no prazo de 10 dias, contados da data de sua

apresentação (Lei da Duplicata, art. 7º).

A duplicata comporta o aval como garantia ao

vendedor a sua efetiva quitação conforme descrito na cártula, de modo

que, fica o avalista solidário ao compromisso assumido pelo comprador,

sujeitando-se aos efeitos legais advindos com o aval144.

Como título cambiário, a duplicata é passível de ser

negociada conforme a conveniência do credor, ou seja, pode endossá-

la, transferindo os direitos de crédito a terceiros, que por sua vez, também

poderá endossá-la e assim sucessivamente até o seu vencimento, quando

o direito à credito caberá a quem dela tiver na posse como

endossante145.

No tocante ao protesto da duplicata Martins146 leciona

que:

Como acontece com os títulos cambiários, o protesto da

duplicata é um ato que serve de meio de prova mas,

divergindo do estabelecimento na lei cambiária, a lei das

duplicatas refere-se ao protesto em três modalidades: o que

se faz para provar a falta de aceite, o para provar a falta

de pagamento, e o referente à falta de devolução do título.




57

Com o protesto da duplicata, seja por qual motivo,

cabe ao credor o direito de promover ação de cobrança judicial da

duplicata e, também a ação de execução com vistas a forçar o devedor

a satisfazer a obrigação ou constringir algum ou alguns de seus bens que

cubram o valor corrido da obrigação não cumprida. A ação de

execução com base na duplicata, será, em via de regra no foro da

comarca onde o pagamento deveria ter sido efetuado ou em se tratando

de comprador com personalidade jurídica, será competente, o foro da

matriz da empresa147.

O prazo para o exercício ao direito de recebimento

direito de recebimento da duplicata por via judicial será extinto depois de

decorrido o prazo prescricional e será de três anos em face do devedor e

seus coobrigados (avalistas) a serem contados a partir do vencimento do

título; em um ano, em face do endossante e seus coobrigados (avalistas)

contado a partir da data do protesto do título e, em face dos coobrigados

entre si, contado a partir do dia em que a duplicata foi quitada148.

O presente capítulo teve por objetivo, abordar de

maneira sucinta e, sem a pretensão de esgotar o assunto, dada a sua

complexidade; a respeito as modalidades dos títulos, na esfera das

relações comerciais passiveis de serem atingidos pela ação de execução.

A par dos títulos ora mencionados possuírem força

executiva, em razão do decurso de prazo para a propositura da mesma,

acabam por perder esta condição executória, ao passo que a solução

encontrada no universo jurídico pátrio é ação monitoria como

preparatória de uma ação executiva futura, visto que a sentença judicial


10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 335.


58

autorizará o credor a promover a execução, que em tempo passado e

hábil, não propusera.

CAPÍTULO 3

DA AÇÃO MONITÓRIA E DO MANDADO EXECUTÓRIO COMO FORMA DE RECEBIMENTO DOS TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS

PRESCRITOS

3.1 DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA

A tratativa da aplicabilidade da ação monitória, como

forma de obtenção de sentença judicial, que por sua vez se tornará em

título executivo judicial, passível de execução, nos casos dos títulos

extrajudiciais prescritos, requer, de ante mão, a tratativa dos institutos da

prescrição e da decadência, uma vez que os títulos extrajudiciais, aos

prescreverem, se tornam prova escrita, que é o requisito essencial para a

propositura da ação monitória.

O direito subjetivo surge e desaparece pelos mais

variados motivos. Com vistas a cumprir o seu papel a regra jurídica gera e

extingue direitos, isto implica na idéia de que, para que os litígios sejam

59

resolvidos, a norma jurídica institui em favor a determinado sujeito, um

direito, enquanto ao outro sujeito da relação jurídica, um dever149.

Coelho150 ensina que:

O não-exercício do direito (renunciável ou irrenunciável)

pelo titular é uma faculdade pelo titular é uma faculdade

deste. Não há meios de se forçar alguém a exercer um

direito contrariamente à sua vontade. Quando interesses

legítimos de terceiro são prejudicados pela inércia do titular

do direito, a lei normalmente atribui-lhe legitimidade para

atuar como substituto no processo. [...] Mas, embora não

force ninguém a exercer seus direitos, a lei não tolera a

inércia para sempre. O não-exercício de um direito por

muito tempo acaba minando a segurança das relações

jurídicas. [...] Por essa razão, a lei normalmente estabelece

prazo para que o direito seja exercido por seu titular, findo o

qual extingue-se em nome da segurança nas relações

jurídicas.

Em outras palavras, se no decorrer de um lapso

temporal, se um determinado fato jurídico não se materializar, implicará

no fim do exercício de um direito, isto se dá, porque a grande parte dos

direitos subjetivos, quando não exercidos dentro de um determinado lapso

de tempo pelo seu titular, deixam de existir como tal151.

Deste modo, caso o titular de um direito não o exerça

“durante o prazo estabelecido pela lei importa sua extinção. Duas são as

hipóteses de prazos extintivos: a prescrição e a decadência”152.

A prescrição e a decadência estão intimamente

ligadas ao critério tempo. Nesse assunto o tempo interfere de maneira

149 COELHO, Flávio Ulhoa. Curso de direito civil. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 368.

150 COELHO, Flávio Ulhoa. Curso de direito civil, V. 1, 2003, p. 370.

151 COELHO, Flávio Ulhoa. Curso de direito civil, V. 1, 2003, p. 370. 152 COELHO, Flávio Ulhoa. Curso de direito civil, V. 1, 2003, p. 370.

60

substancial, uma vez que entende o Estado, que a coletividade, possui um

grande interesse na esfera jurídica, que os fatos se estendam no tempo.

Deste modo é, o tempo, o protagonista mais importante para o instituto

da prescrição153.

Rodrigues154 leciona que o tempo:

Por dois motivos ele vai interferir nas relações jurídicas. De

um lado, o legislador vai definir, à pessoas que desfruta de

um direito por extenso período de tempo, a prerrogativa de

incorporá-lo ao seu patrimônio; neste caso, temos a

prescrição aquisitiva, ou seja, o usucapião. De outro, vai

determinar que o indivíduo que longamente deixou de

exercer uma ação que resguardava um seu direito subjetivo

perca a prerrogativa de utilizá-la; nesta hipótese, temos a

prescrição extintiva. Num e noutro caso encontramos o

elemento tempo a interferir na esfera das relações

individuais, quer corroborando para se constituir um direito,

quer operando para eliminar a ação que defendia uma

prerrogativa.

Por prescrição, entende-se como a falta de interesse

de agir do titular de um determinado direito, durante o decorrer de um

certo tempo previsto pela lei, de tal sorte que, em não agindo, perderá o

seu direito objetivo previsto na lei155.

Diniz156 ao abordar a prescrição leciona que:

A prescrição, tem por objetivo as ações, por ser uma

exceção oposta ao exercício da ação, tem por escopo

extinguí-la, tendo por fundamento um interesse jurídico-

social. Esse instituto foi criado como medida de ordem

pública para proporcionar segurança ás relações jurídicas,

153 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. V. 1. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 323.

154 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral, V. 1, 2005, p. 323.

155 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral, V. 1, 2005, p. 324.

156 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. V. 1. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 245.

61

que seriam comprometidas diante da instabilidade oriunda

do fato de se possibilitar o exercício da ação por tempo

indeterminado.

A prescrição é na verdade, uma espécie de punição,

introduzida pelo legislador no ordenamento jurídico, como forma de coibir

a negligência daquele que não exerce o seu direito de agir (direito de

ação) no decorrer de um determinado tempo que a lei prescreve para

este exercício157.

No tocante as modalidades de prescrição, ela pode

ser aquisitiva e extintiva. A primeira, a prescrição aquisitiva é aquela

através da qual o titular de um direito, ao não exercê-lo, o perde em favor

daquele que está no uso deste direito, como, por exemplo, nas ações e

usucapião. Na segunda, a prescrição extintiva, a inércia do titular de um

direito, pelo prazo determinado na lei, implicará, em favor de outrem, o

direito de não mais ser importunado por uma ação, como, por exemplo,

nos casos dos direitos de obrigação, quando o credor deixa de exercer

seus direitos de cobrança e, em não fazendo, não mais poderá cobrar o

devedor158.

Sobre a diferenciação entre a prescrição e

decadência, Coelho159 ensina que:

“Prescrição” é expressão ambígua que, em sentido largo,

compreende a decadência, e, em sentido estrito,

contrapõe-se a esta. A extinção do direito em razão do

decurso de prazo é referida, em termos gerais, como

prescrição. Quando se diz que certo direito é imprescritível,

isso significa que nem a prescrição (em sentido estrito) nem

157 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil, V 1, 1998, p. 245.

158 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil, V 1, 1998, p. 250.


62

a decadência podem importar seu desaparecimento. [...]

Os elementos comuns à prescrição e decadência,

enquanto causas de extinção de direitos, são a inércia do

seu titular em exercê-lo (fator subjetivo) e o decurso de

tempo (fator objetivo).

Ambos os institutos possuem como traço marcante e

comum as mesmas características, quais sejam, a falta de iniciativa do

titular em exercer um direito que lhe é tutelado pela legislação (fator

subjetivo) e o decurso do prazo estipulado pela legislação (fator objetivo),

de modo que estando presentes estas característica, há a extinção do

direito com base na prescrição ou na decadência, conforme o caso160.

Se por um lado a prescrição e a decadência possuem

pontos em comum, também possuem pontos divergentes e, a doutrina

pátria as distingue apontando que com a prescrição extingue a

possibilidade do titular de um direito demandar em juízo; já a decadência,

implica na extinção do próprio direito em si, ou seja, se por inércia o titular

deste direito não o pleitear em juízo dentro do prazo prescrito em lei,

estará, a grosso modo, abrindo mão do seu exercício, não podendo mais

demandar a respeito do mesmo em juízo161.

Fez-se necessária esta breve abordagem a respeito da

prescrição e da decadência, uma vez que a ação monitória é, em via de

regra e, se assim, se pode dizer, uma ferramenta jurídica a ser utilizada

entre o decurso de prazo entre a prescrição e a decadência, em se

tratando dos títulos extrajudiciais que tenham perdido sua força executiva

justamente pela prescrição.



63

3.2 CONCEITO DE AÇÃO MONITÓRIA

A ação monitória é uma espécie de ação

contenciosa, instituída no ordenamento processual brasileiro, com vistas a

propiciar aquele sujeito que possua um direito, normalmente de ordem

econômica, cuja obrigação não tenha sido satisfeita por aquele de quem

era credor. Trata-se de dispositivo jurídico processual à disposição de

quem detenha um documento sem força ou característica executiva, ou

ainda, para aqueles que detenham um título executivo, mas que, no

entanto, por fatores diversos, tenham o documento creditício perdido sua

força executória em face da prescrição162.

No entendimento Tucci163:

A ação monitória consiste no meio pelo qual o credor de

quantia certa ou de coisa móvel determinada, cujo crédito

esteja comprovado por documento hábil, requerendo a

prolação de provimento judicial consubstanciando, em

última análise, num mandado de pagamento ou de

entrega de coisa, visa obter a satisfação de seu direito.

A ação monitória é, na verdade uma espécie de ação

de cognição (conhecimento) através da qual o juiz toca ciência da

existência de um direito pleiteado pelo autor, que detêm em seu poder,

documento hábil para demonstrá-lo, mas que, no entanto não possui ou

perdeu sua força executiva164.

É, também, a ação monitória, uma ação declaratória,

uma vez que o julgador, ao tomar conhecimento do direito devidamente

162 MEIRELES, Edilton. Ação de execução monitória. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998, p. 21.

163 TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória: lei 9.079 de 14.07.1995, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 68.

164 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, São Paulo: Helvética Edidota, 1997, p. 20.

64

provado do autor e, ao reconhecê-lo como real e certo, declarará e

reconhecerá a existência do mesmo165.

Por fim, trata-se de ação condenatória, uma vez o

autor ao propô-la, além de objetivar uma declaração favorável de um

direito, tem, ainda, de ver condenado o réu, ao cumprimento da

obrigação não satisfeita anteriormente, que em via de regra se resume ao

pagamento de um valor econômico ou da entregar de coisa específica,

uma vez que a ação monitória se enquadra na modalidade das ações

obrigacionais166.

3.3 NATUREZA DA AÇÃO MONITÓRIA

A introdução da ação monitória no sistema jurídico

processual civil brasileiro, ocorreu a pouco mais de uma década, com a

edição da Lei nº 9.079, publicada em 14 de julho de 1995, que inseriu, ao

diploma processual civil os artigos 1.102a à 1.102c, vindo figurar nas

espécies de processos especiais de jurisdição contenciosa167.

A sua natureza jurídica, como dito, encontra-se

tipificada no artigo 1.102a que assim dispõe:

Art. 1102 a. A ação monitória compete a quem pretender,

com base me prova escrita sem eficácia de título executivo,

pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível

ou de determinado bem móvel.168

165 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, 1997, p. 20.



168 BRASIL, [Leis etc.] Constituição federal, código civil (1916/2002), código de processo civil, código penal, código de processo penal e legislação complementar. Barueri, SP: Manole, 2003, p. 982.

65

Em uma breve análise ao preceito legal anteriormente

citado, verifica-se que o legislador preocupou-se não somente em

especificar que a aplicação da ação monitória, com base em prova

escrita hábil, visando a satisfação da obrigação não cumprida, não se

limita a tão somente aos negócios jurídicos que envolvam o pagamento

em espécie, mas também, todos aqueles que dizem respeito à entre de

determinados bens (móveis169 ou fungíveis170)171.

3.4 DOS OBJETIVOS DA AÇÃO MONITÓRIA

Ao propor a ação monitória, o autor tem por objetivo,

ver satisfeita uma determinada obrigação. Que poderá ser satisfeita

mediante a quitação em espécie (soma em dinheiro) ou pela entrega de

determinado bem móvel ou fungível, lastreados pela existência de uma

prova escrita sem força executiva ou que a tenha perdido172.

O primeiro objetivo da ação monitório é a satisfação

de uma obrigação creditícia não cumprida anteriormente, através da

qual, o autor pretende receber do devedor, uma determinada quantia

em dinheiro, uma vez que é o autor credor de certa quantia em moeda

corrente no Brasil, cuja origem da obrigação é uma prova escrita (um

169 BENS MÓVEIS. Também denominados de bens mobiliários. Ao contrário dos bens

imóveis, os bens móveis não são fixos, têm movimento. Ou se movem por si, e assim se dizem animados (semoventes), ou se movem por alguma pessoa que os transporta de um lugar para outros, e se dizem inanimados. Os animados conduzem-se por si mesmos; os inanimados são conduzidos por força estranha. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 216.

170 BENS FUNGÍVEIS. A lei civil brasileira, sem afastar-ser do sentido próprio da expressão, tido desde a era romana, conceitua como bens fungíveis todos os bens móveis que se possam substituir por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 214.

171 ALVIM, J. E. Carreira. Procedimento monitório. 2.ed.Curitiba: Juruá, 1997, p. 60.

172 PARIZATTO, João Roberto. Ação monitória: doutrina e prática forense, 1998, p. 29.

66

documento) que, a princípio não possui força executiva, ou então, perdeu

tal característica em razão da prescrição173.

Meirelles174 leciona que:

Possuindo o credor da obrigação prova escrita de sue

crédito, pode, então, em vez de se submeter a um processo

de conhecimento, provavelmente dispendioso e longo,

requerer a citação do devedor para que, de logo, este

efetue o pagamento de soma em dinheiro [...]

O segundo objetivo do autor da ação monitória é

pleitear em juízo a entrega de determinada coisa fungível em poder de

outra pessoa, mediante a comprovação do referido fato, através da

prova escrita, demonstrando cabalmente o direito ao bem fungível,

objeto do litígio e, deste modo, provar a obrigação da pessoa cujo bem

fungível está em poder, de entregá-lo ao autor175.

Por fim, tem por objetivo o autor da ação monitória, a

obtenção, por parte do julgador, de sentença que obrigue determinada

pessoa a entregar-lhe um bem móvel, específico, cuja posse não lhe

pertence. Esta pretensão do autor, assim como os demais objetivos da

ação monitória, somente é possível, mediante a comprovação do direito

pleiteado, por meio da prova escrita176.

Meirelles177 chama a atenção o fato de que:

Dentre os bens móveis devem-se incluir os semoventes,

conforme a previsão do Código Civil, além dos direitos reais

sobre objetos móveis e as ações correspondentes, os direitos

de obrigações e as ações respectivas e os direitos de autor.


174 MEIRELES, Edilton. Ação de execução monitória, 1998, p. 21.




67

Além desses, todos os outros direitos tidos, por força de lei,

como móveis podem ser objeto da ação monitória.

Como bem se pode observar, o legislador ao introduzir

no universo jurídico processual civil brasileiro, teve por objetivo abrir a

possibilidade para os credores que não disponham de documento com

força executiva, de ver satisfeita judicialmente uma determinada

obrigação econômica ou de entrega de determinado bem, além de

proporcionar aos credores de títulos extrajudiciais, que tenham perdido

esta característica, com base na prescrição do título, buscar a satisfação

da obrigação creditícia não cumprida pelo devedor.

3.4 A OBRIGATORIEDADE DA PROVA ESCRITA

O texto do diploma processual civil brasileiro é taxativo

ao determinar, em seu artigo 1.102a “com base em prova escrita sem

eficácia de título executivo”. Isto implica dizer que o autor para poder

demandar por meio da ação monitória e pleitear seu direito, deverá fazê-

lo mediante a apresentação de documento escrito que comprove a

existência da relação obrigacional existente entre o autor e o réu.

A prova escrita é o requisito imposto pelo legislador

para a propositura da ação monitória. Nota-se que tal documento deve

estar despido de força executiva, ou seja, deve ser um documento que

originalmente não orbite na esfera dos documentos extrajudiciais, ou, que

tenham perdido esta característica178.

Alvim179 leciona que:

Para fundamentar uma ação monitória, o que se exige é

que se trate de prova escrita, pouco importando a sua

178 TALAMINI, Eduardo. Tutela monitória: a “ação monitória” – Lei 9.079/95. São Paulo:

Revista dos Tribunais,1997, p.61.

179 ALVIM, J. E. Carreira. Procedimento monitório. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2003, p. 54.

68

natureza ou o momento da sua formação. Pouco importam

também suas características, podendo ser um bilhete

privado, uma carta missiva, um bilhete de loteria, um bilhete

de rifa, desde que tenha autoria comprovada (no sentido

de quem seja o seu autor).

No processo monitório se faz necessariamente que a

prova escrita, para que surta seus efeitos legais seja a expressão da

verdade dos fatos; que demonstre a existência da boa-fé do credor e que

seja incontestável quanto ao direito pleiteado, de modo a torná-la

realmente eficaz sob o ponto de vista do julgador, convencendo-o, assim,

da existência e autenticidade do direito pleiteado pelo autor da ação

monitória180.

Neste sentido Alvim181 citando Rocco, leciona que:

A prova escrita (que embasa o pedido monitório) é aquela

reconhecidamente idônea para formar a convicção do juiz

sobre a provável existência do direito afirmado, mediante

comprovação sumária. A certeza, como convicção firme,

fundada na evidência do objeto, só resultará da sentença,

após cognição plena, jamais resultante de uma mini-

cognição ou cognição sumária.

O se pode observar é que para se propor uma ação

monitória, é fundamental que o autor possua uma prova documental

impregnada de veracidade, que demonstre a existência de uma

obrigação pecuniária ou de entrega de coisa móvel ou fungível,

pactuada entre o autor e a parte por ele demandada, sem a qual o

julgador não poderá reconhecer o direito pleiteado pelo autor, com vistas

a ver satisfeita a obrigação. É, pois, a prova escrita documental o alicerce

do processo monitório, sem a qual não se pode demandar em juízo.

180 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional

antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, 1997, p. 23.

181 ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório, 2003, p. 60-61.

69

Desta feita, para que a ação monitória surta seus

efeitos, a prova escrita deve conter determinados requisitos, ou seja, o

documento probatório deve ser certo, líquido e exigível, de modo a

demonstrar e comprovar, a existência de uma obrigação econômica ou

de fazer (entrega de coisa), pois do contrário, não terá a ação como

prosperar e, desta maneira não surtirá os efeitos desejados pelo autor,

qual seja, o reconhecimento da obrigação, assim como a emissão da

sentença condenatória em prol do credor contra o devedor182.

Meireles183 leciona que:

A exigibilidade está vinculada ao próprio interesse de agir.

Se a obrigação não é exigível, pois não vencido o seu

prazo, não cumprida a prestação pelo credor ou já

satisfeita, ao autor faltará interesse para agir, isto é,

demandar contra o apontado devedor. A certeza da

exigibilidade, entretanto, decorre de simples presunção,

pois, vencido o prazo para o adimplemento, o juiz, ao

despachar a peça inicial da ação executiva, nunca terá,

em verdade, a confirmação de que a obrigação

exeqüenda efetivamente ainda não foi satisfeita. Somente

a terá se, no momento exato em que estiver despachando

a inicial, o devedor esteja a lhe assegurar que não cumpriu

com sua obrigação.

Por liquidez, outro requisito indispensável à propositura

da ação monitória, entende-se com sendo a discriminação do quantum

ou do valor econômica correspondente à obrigação pactuada e deve

estar necessariamente expressa no documento probatório, pois não há

como se exigir uma obrigação que não seja líquida ou definida. Quando

se tratar de bens, a liquidez estará configurada pela descrição dos bens



70

no tocante à sua qualidade, quantidade, forma, volume, etc, de acordo

com cada espécie de bem184.

Outrossim, a par dos requisitos impostos exclusivamente

à prova escrita, peculiar da ação monitória, alguns outros requisitos

atinentes a todo título com características executórias devem estar

presentes no documento probatória da obrigação, quais sejam: a

valoração expressa e correta da obrigação pactuada entre as partes,

quando o objeto for de ordem econômica; a data para a satisfação da

obrigação (vencimento quando for econômica a prestação ou para a

entrega, quando o objeto do pacto for um bem), e, em não se

discriminando o vencimento haverá a presunção de que a obrigação

poderá ser exigida a qualquer tempo; e, ainda, a chancela do devedor

reconhecendo e assumindo a obrigação e os termos pactuados. Quando

o objeto do pacto for coisa fungível, a prova escrita deverá conter

necessariamente a descrição detalhada da data, do local, da forma, a

quantidade, a qualidade e outras características referentes ao bem a ser

devolvido185.

A respeito dos requisitos necessários à validade da

prova escrita Salvador186 ensina que:

Se for obrigação de pagar importância em dinheiro, deverá

expressar quantia certa, a data do cumprimento da

obrigação (se não estiver mencionada a data do

pagamento, considera-se cobrável a qualquer tempo,

depois de assinada). Se for compromisso para entrega de

coisa fungível, além da data da entrega deve mencionar o

local de entrega, e, se for o caso, a modo de fazer esta

entrega; deve conter a quantidade e a qualidade da coisa,


185 CORRÊA, Orlando de Assis. Ação monitória, 1997, p. 32.

186 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, 1997, p. 32-33.

71

bem como quaisquer características que facilitem sua

identificação.

Em se tratando de bem móvel, o documento que

comprova a obrigação, assim como as demais exigências, deve conter

algumas peculiaridades do objeto que proporcione a sua devida

identificação, ou seja, número de série quando houver, data e ano em

que foi produzido; coloração; qualidade; forma; densidade; aspecto;

além de todos os detalhes que sirvam de diferencial capaz facilmente

identificá-lo. Quando o bem móvel for semovente187, o documento

probatório deverá conter suas principais características, como, peso;

espécie; raça; coloração da pelagem ou plumagem; entre outros que o

tornem facilmente reconhecido188.

Por fim, no tocante as formalidades legais de

preenchimento do documento comprobatório da prova escrita é que, no

seu texto há de conter os dados pessoais do credor e do devedor da

obrigação pactuada, assim como a assinatura do devedor

reconhecendo os termos descritos no documento, aceitando assim a

obrigação em face do credor. Tal discriminação se faz necessária para

que, em sendo proposta a ação monitória, possa o julgador identificar

com clareza a legitimidade ativa e passiva constante na relação

obrigacional expressa pela prova escrita189.

3.5 DA PETIÇÃO INICIAL

No Direito Processual brasileiro, o direito de ação,

somente é exercido por meio da petição inicial, peça processual, através

da qual e por meio do seu procurador, aquele que se sinta em um direito

187 SEMOVENTE. Do latim semovens, entende-se propriamente o que se move por si,

servindo para designar os bens representados por animais irracionais: o gado, os cavalos, os carneiros, etc. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 1275.



72

lesado, busca junto ao Estado-juiz a tutela deste direito olha lesado,

visando a condenação de quem lhe tenha causado dano190.

Nas ações monitórias, tais quais as demais ações, a

pretensão do autor somente será levada a cabo, mediante petição inicial,

na qual deverão estar presentes os requisitos exigidos pela legislação

processual civil, além dos demais requisitos inerentes à esta espécie de

ação191.

Não obstante ao silêncio do legislador, quando da

elaboração da legislação que introduziu a ação monitória no

ordenamento processual brasileiro, no tocante aos requisitos necessários à

petição inicial, por certo a mesma deverá preencher os itens inerentes ao

artigo 282 do Código de Processo Civil, além, é claro, da prova escrita,

como disposto no artigo 1.102a, do referido diploma processual civil192.

Assim como nas demais ações, na inicial da ação

monitória deve o autor, descrever com clareza e objetividade os motivos

que o levaram a pleitear em juízo a satisfação da obrigação não

cumprida e deverá demonstrá-la por meio da prova escrita devidamente

apensada à inicial, de modo a comprovar a legitimidade ativa e passiva

das partes e o não cumprimento da obrigação no tempo e formas

pactuadas 193.

Um aspecto que diferencia a ação monitória das

demais ações de conhecimento é, que na monitória, não é possível

produzir-se provas futuras, ou seja, a prova das alegações do autor é o

documento que acompanha a inicial no momento da propositura da



192 ALVIM, J. E. Carreira. Procedimento monitório, 1997, p. 66.


73

ação, a não ser que o réu interponha embargos com vistas a desconstituir

a prova escrita apresentada pelo autor194.

Sobre a petição inicial Alvim195 ensina que:

Como se trata de uma ação – apenas com contraditório

“eventual” e “diferido” para a fase da defesa (embargos) –

não há duvida de que se impõe citação do réu – não para

contestar, mas para pagar ou entregar a – devendo constar

do mandado que, se não forem opostos embargos, no

prazo de quinze dias, constituir-se-á, de pleno direito, o título

executivo judicial, convertendo-se o mando inicial em

mandado executivo.

Além das narrativas dos fatos e de direito, deverá a

petição inicial, no seu pedido final, requer que seja deferido o mandado

injuntivo para que o devedor tome conhecimento da ação monitória que

lhe move o autor, sob pena de indeferimento do pedido por inépcia da

inicial196.

Por fim, cabe ressaltar que a petição inicial da ação

monitória, da mesma forma como nas demais ações, deve conter o valor

da causa. Quando o objeto da monitória for obrigação de ordem

econômica, o valor da causa deverá ser o correspondente ao principal,

acrescido das devidas correções e, em se tratando de obrigação de

entrega de coisa ou bem, o valor da causa será presumido197.

194 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional

antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, 1997, p. 25.

195 ALVIM, J. E. Carreira. Procedimento monitório, 1997, p. 66.



74

3.6 DO MANDADO INJUNTIVO OU MONITÓRIO

Com o deferimento da pretensão pleiteada pelo autor

através da petição inicial, o julgador, ordenará que seja expedido o

mandado injuntivo, que é a comunicação, ao réu, de que ele está sendo

processado pelo não cumprimento da obrigação pactuada com o autor,

no qual o julgador determina ao autor que proceda com o pagamento

do valor devido ou que providencie a entrega da coisa ou do bem198.

Na verdade o mandado injuntivo, ou monitório, é a

primeira providência tomada pelo julgador em face do devedor visando

coagi-lo ao cumprimento da obrigação, pelo pagamento ou pela

entrega da coisa ou do bem. Esta medida ocorre como dito

anteriormente, após verificadas as condições da ação e se equipara ao

mandado citatório, próprio das ações de execução199.

Sobre o referido mandado Meireles200 leciona que é:

Através dele, evidentemente, procede-se na citação do

réu, ato este que precede a intimação para pagamento ou

entrega da coisa. Em suma, o devedor é citado, através do

mandado, formando-se, assim, o contraditório,

angularizando-se a relação processual, e,

concomitantemente, é intimado para efetuar o pagamento

da soma em dinheiro pedida pelo autor ou para que lhe

entregue a coisa pretendida, no prazo de quinze dias.

Vale ressaltar que o mandado monitório somente será

expedido pelo julgador, quando o mesmo identificar estarem presentes

todos os requisitos exigidos pela legislação processual civil, no que

concerne à petição inicial e no tocante à exigência da prova escrita,

peculiar e essencial à propositura da ação monitória, de modo, a




75

consubstanciar seu convencimento da necessidade real da emissão do

referido mandado201.

Salvador202 assevera que:

Recebendo a petição inicial, fará o juiz o exame da

admissibilidade da ação, inclusive se é caso de ação

monitória, se a pretensão está fundamentada em prova

escrita sem eficácia de titulo executivo, se estão presentes

as condições da ação e os pressupostos processuais.

O juiz, ao receber a petição inicial e, em observando a

inexistência de algum dos requisitos necessários e indispensáveis à

propositura da ação monitória, procederá com o seu indeferimento,

deixando assim, de determinar a emissão do mandado monitório em face

do devedor. Pode ainda, entender o julgador que os defeitos da petição

inicial podem ser sanados sem prejuízos à causa e, portanto, determinará

ao autor que tome as medidas saneadoras por ele especificadas, pois do

contrário, a inicial será indeferida203.

Após a emissão do mandado monitório devidamente

motivado pelo magistrado, no qual especifica os motivos do chamamento

ao processo; o valor a se devidamente pagou ou a descrição do bem ou

coisa a ser entregue, tem o defensor, após o recebimento do mandado,

15 (quinze) dias para manifestar-se, através do cumprimento efetivo do

mandado monitório, ou, se assim entender no direito, interpor os embargos

a respectiva ação monitória204.





76

Em havendo o pagamento ou a entrega da coisa ou

do bem, dentro do prazo de 15 dias, estará extinto o processo monitório

pela satisfação da obrigação. Por outro lado, o devedor poderá opor os

embargos dentro do prazo estipulado para tal, implicará na suspensão do

mandado monitório, passando o processo a seguir o rito ordinário. Caso o

devedor não ofereça os embargos dentro do prazo legal, por força da lei

processual (art. CPC, art. 584, I), o mandado monitório será convertido em

mandado executivo205.

Com base no mandado executivo, o mesmo se

converterá em título executivo judicial, enseja do ao credor, a propositura

da ação de execução fundada no título judicial. Não havendo

necessidade da prolatação de sentença, ou seja, o mandado executório

assume a condição do título, com força executória206.

Desta feita, em ocorrendo a prescrição de um título de

crédito extrajudicial, fato este, que lhe retirará a capacidade executória

e, que por isto, não se constituirá mais em título hábil para a propositura da

ação de execução forçada.

Não obstante, entre o prazo de prescrição, quando o

credor perdeu o direito à ação de execução e o prazo de decadência,

quando o mesmo em não demonstrando interesse em agir, perderá o seu

direito a ver satisfeita a obrigação creditícia, poderá propor a ação

monitória.

Ao perder sua força executiva, o título em poder do

credor passar a figurar como prova escrita da obrigação não cumprida

pelo devedor, ensejando ao credor, antes do decurso de prazo da

decadência propor a ação monitória baseada no titulo extrajudicial



77

prescrito, como vista a obter, a princípio a satisfação do crédito anterior e,

em um segundo momento, a emissão do mandado executório para que

possa proceder a execução do mesmo judicialmente, visando, também,

ver satisfeita, porém via judicial o direito obrigacional que lhe pertence.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Historicamente se aponta para a Roma Antiga como

sendo o surgimento ou a gênese do direito comercial. Entretanto, deve-se

ressaltar que entre os romanos não existiram regras exclusivas para

disciplinar as relações comerciais, uma vez que prevalecia jus civile como

regra geral para as relações privadas, tanto as de caráter comercial,

como as de caráter civil. Não obstante, a inexistência de uma

normatização específica para as relações de cunho mercantil, entre os

romanos, este povo em muito contribuiu para a criação do direito

comercial.

No Direito Romano havia regras que deram origem ao

instituto da falência; as regras que alicerçaram os contratos comerciais; a

ação pauliana que visava evitar a fraude contra credores; a

responsabilidade civil dos agentes financeiros (banqueiros); regras a

78

respeito do comércio marítimo, entre tantos outros institutos que

colaboraram para a formação do Direito Comercial.

Foi editado em 1673, o Código de Savary (ordenação

de Colbert), tido como o primeiro Código Comercial dos idos dos tempos

modernos com traços marcantemente objetivistas.

Um pouco mais tarde, foi editado, em 1807, o Código

Napoleônico, que adotou abertamente o conceito objetivista,

alicerçando-o sobre a teoria dos atos do comércio, prevalecendo os

ideais da, pouco tempo antes, 1789 deflagrada Revolução Francesa, de

liberdade, igualdade e fraternidade, de modo a tornar todos iguais

perante a lei, extinguindo os antigos privilégios de classes, de modo que o

Código de Comércio instituído neste período, passou disciplinar todos os

atos relacionados ao comércio, abrangendo a todos igualitariamente.

Não se pode dizer que tenha havido, no Brasil durante

o período colonial, um Direito Comercial, pois neste período a regras

jurídicas aplicadas na colônia brasileira, no tocante às relações mercantis,

eram as impostas pelo poder central da coroa portuguesa.

Em razão da vinda da coroa portuguesa para o Brasil,

houve a necessidade da edição de legislações que atendessem a esta

nova realidade, de modo que, em 1808, foi editada a Lei de Abertura dos

Portos, que como o nome bem diz, promoveu a abertura do comércio da

colônia ao resto do mundo.

Com a entrada em vigor da Lei nº 10.406/2002, que

regulamentou o Código Civil, algumas inovações no âmbito do Direito

Comercial, que foram introduzidas no texto do novo diploma civilista

brasileiro, entre elas se destacam: o Livro II, denominado de Direito de

Empresa, que conceitua, no Título I, o que venha a ser empresário; trata

79

ainda da sociedade, no Título II; no Título III, define o que é

estabelecimento e, no Título IV trata dos institutos complementares.

No tocante à autonomia do Direito Comercial, por

certo tempo se questionou a respeito se o Direito Comercial era mesmo

um ramo das ciências jurídicas com autonomia, pois muitas das suas

relações se dão na órbita das relações privadas e, que, portanto, não

haveria uma separação entre a matéria comercial e a civil.

A edição do novo Código Civil promoveu uma

profunda reforma na área do Direito Comercial como matéria autônoma,

científica e didática, entretanto e, apesar de ter quase todo revogado, o

Código Comercial continuará vigente e autônomo nas matérias que lhe

competem.

As fontes são todos as formas através das quais se

origina ou se estabelece a norma na esfera jurídica. No universo jurídico

muitas são as classificações que se dá as fontes geradoras do direito. As

mais utilizadas são as denominadas de fontes formais e fontes materiais.

Entre as fontes primárias do Direito Comercial, sem

sombra de dúvidas as mais importantes são as legislações que regulam as

relações mercantis. Por legislações mercantis, entende-se como sendo

todas aquelas, além do Código Comercial, leis esparsas ou extravagantes

que também disciplinam matérias voltadas às relações mercantis.

Por sua vez, a mais importante das fontes secundárias

do Direito Comercial são as legislações civilistas, uma vez em que havendo

omissão ou lacuna na legislação comercial, por analogia, buscar-se-á na

lei civil, como fonte subsidiária, fundamentos para disciplinar a matéria

comercial.

Nas relações sociais há que se diferenciar os atos

praticados pelos sujeitos formadores da sociedade. No tocante à

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atividade comercial deve-se separar os sujeitos de acordo com a sua

posição em face do direito, isto é, existe no universo jurídico mercantil

duas espécies de sujeitos que se dedicam a atos típicos do comércio, o

comerciante individual representado pela pessoa física e as sociedade

mercantis, representadas pelas pessoas jurídicas.

Entre as teorias que procuravam conceituar

cientificamente os atos de comércio, uma mereceu destaque entre os

estudiosos do Direito Comercial. Tal teoria foi proposta pelo professor

Alfredo Rocco, na qual o autor, deixa de lado a intenção de buscar uma

formulação adequada de um conceito utilitário para o que venha a ser os

atos do comércio, apontando que, a definição unitária a ser estabelecida

para o que venha a ser os atos do comércio deverá ser sempre um

conceito de direito positivo.

O legislador brasileiro, quando da elaboração do

Código Comercial pátrio, optou por um sistema no qual sobressaltava o

subjetivismo, entretanto, diferentemente do sistema enumerativo

convencional, no qual o texto legal arrola detalhadamente quais são os

atos tidos como de comércio, o sistema adotado no Brasil, também faz

uso da enumeração, mas de maneira mais subjetiva, apontando algumas

das atividades que se amoldam aos atos de comércio, sem, no entanto,

deixar espaços, para através da analogia, outras atividades possam vir a

serem equiparadas a atos de comércio.

Os títulos de crédito são os documentos indispensáveis,

para que seu portado possa exercer os direitos literalmente e autônomos

neles especificados. São desta feita, cártulas que expressam em seus

conteúdos determinados direitos a serem usufruídos pelo seu portador e,

que por sua vez, gera, em contrapartida, uma obrigação para quem o

tenha emitido.

81

De uma forma simplicista, tais títulos se apresentam

como sendo os documentos com feições autônomas e investidos de

literalidade, ou seja, são documentos escritos, nos quais estão descritos

quais são os direitos, na esfera creditícia, que seu portador poderá exigir.

Os títulos de créditos são documentos e, como tal,

relata um fato que demonstram a existência de uma relação de cunho

jurídico, em especial uma relação jurídica de crédito, servindo de prova

da posição que seu portador assume, na condição de credor em face do

devedor.

As principais características ou princípios dos títulos de

crédito são a sua literalidade; a sua autonomia no tocante as obrigações

cambiais e a sua carturalidade.

No que concerne aos títulos de crédito executivos

extrajudiciais, os mesmos, no Brasil, são disciplinados pelo Código de

Processo Civil, que regulamenta a matéria em seu artigo 555. Em razão do

tema proposto para o presente trabalho monográfico serão tratados

somente dos títulos de crédito relacionados com a matéria do Direito

comercial, que, a saber, são: a letra de câmbio; a nota promissória; o

cheque e a duplicata.

Os títulos de crédito executivos extrajudiciais são todos

aqueles que possuem, por força da lei, admissibilidade de execução

direta, ou seja, em conformidade com a lei, o próprio título está revestido

de força executiva, estando o seu portador, autorizado pela lei, a propor

a ação de execução forçada em caso do não cumprimento da

obrigação creditícia declarada no título.

A letra de câmbio é uma espécie de documento com

outorga escrita, através da qual se obtém a autorização para a

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remuneração de certa quantia econômica, em favor da pessoa nela

nominada, ou então, por essa endossada.

A nota promissória representa uma espécie de

promessa de pagamento que o seu emitente (devedor) assume junto ao

seu favorecido (credor). É uma modalidade de título de crédito, através

do qual o emitente se vê obrigado a saldar em prol do beneficiário, ou a

quem ele eleger, o valor em espécie nela determinado.

O cheque é uma espécie de ordem de pagamento à

vista, cujo saque se dá junto a uma instituição bancária ou a ela

semelhante, com objetivo de ser efetuado o pagamento ao portador ou

àquela nele nominada, de quantia expressa em seu corpo, mediante a

provisão de quantia que possa suprir o pagamento, provisionada pelo

emitente do cheque.

A duplicata, como título executivo extrajudicial surge a

partir do momento da emissão de uma fatura comercial. A fatura

comercial é documento mercantil que configura a existência de um

negócio jurídico de compra e venda, de características essencialmente

comercial, cujo prazo para pagamento, em via de regra é, de trinta dias

contados da sua emissão.

A tratativa da aplicabilidade da ação monitória, como

forma de obtenção de sentença judicial, que por sua vez se tornará em

título executivo judicial, passível de execução, nos casos dos títulos

extrajudiciais prescritos, requer, de ante mão, a tratativa dos institutos da

prescrição e da decadência, uma vez que os títulos extrajudiciais, aos

prescreverem, se tornam prova escrita, que é o requisito essencial para a

propositura da ação monitória.

O direito subjetivo surge e desaparece pelos mais

variados motivos. Com vistas a cumprir o seu papel a regra jurídica gera e

83

extingue direitos, isto implica na idéia de que, para que os litígios sejam

resolvidos, a norma jurídica institui em favor a determinado sujeito, um

direito, enquanto ao outro sujeito da relação jurídica, um dever.

Em outras palavras, se no decorrer de um lapso

temporal, se um determinado fato jurídico não se materializar, implicará

no fim do exercício de um direito, isto se dá, porque a grande parte dos

direitos subjetivos, quando não exercidos dentro de um determinado lapso

de tempo pelo seu titular, deixam de existir como tal.

A prescrição e a decadência estão intimamente

ligadas ao critério tempo. Nesse assunto o tempo interfere de maneira

substancial, uma vez que entende o Estado, que a coletividade, possui um

grande interesse na esfera jurídica, que os fatos se estendam no tempo.

Deste modo é, o tempo, o protagonista mais importante para o instituto

da prescrição.

Por prescrição, entende-se como a falta de interesse

de agir do titular de um determinado direito, durante o decorrer de um

certo tempo previsto pela lei, de tal sorte que, em não agindo, perderá o

seu direito objetivo previsto na lei.

No tocante as modalidades de prescrição, ela pode

ser aquisitiva e extintiva. A primeira, a prescrição aquisitiva é aquela

através da qual o titular de um direito, ao não exercê-lo, o perde em favor

daquele que está no uso deste direito, como, por exemplo, nas ações e

usucapião. Na segunda, a prescrição extintiva, a inércia do titular de um

direito, pelo prazo determinado na lei, implicará, em favor de outrem, o

direito de não mais ser importunado por uma ação, como, por exemplo,

nos casos dos direitos de obrigação, quando o credor deixa de exercer

seus direitos de cobrança e, em não fazendo, não mais poderá cobrar o

devedor.

84

A ação monitória é uma espécie de ação

contenciosa, instituída no ordenamento processual brasileiro, com vistas a

propiciar aquele sujeito que possua um direito, normalmente de ordem

econômica, cuja obrigação não tenha sido satisfeita por aquele de quem

era credor. Trata-se de dispositivo jurídico processual à disposição de

quem detenha um documento sem força ou característica executiva, ou

ainda, para aqueles que detenham um título executivo, mas que, no

entanto, por fatores diversos, tenham o documento creditício perdido sua

força executória em face da prescrição.

A ação monitória é, na verdade uma espécie de ação

de cognição (conhecimento) através da qual o juiz toca ciência da

existência de um direito pleiteado pelo autor, que detêm em seu poder,

documento hábil para demonstrá-lo, mas que, no entanto não possui ou

perdeu sua força executiva.

É, também, a ação monitória, uma ação declaratória,

uma vez que o julgador, ao tomar conhecimento do direito devidamente

provado do autor e, ao reconhecê-lo como real e certo, declarará e

reconhecerá a existência do mesmo.

Por fim, trata-se de ação condenatória, uma vez o

autor ao propô-la, além de objetivar uma declaração favorável de um

direito, tem, ainda, de ver condenado o réu, ao cumprimento da

obrigação não satisfeita anteriormente, que em via de regra se resume ao

pagamento de um valor econômico ou da entregar de coisa específica,

uma vez que a ação monitória se enquadra na modalidade das ações

obrigacionais.

A introdução da ação monitória no sistema jurídico

processual civil brasileiro, ocorreu a pouco mais de uma década, com a

edição da Lei nº 9.079, publicada em 14 de julho de 1995, que inseriu, ao

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diploma processual civil os artigos 1.102a à 1.102c, vindo figurar nas

espécies de processos especiais de jurisdição contenciosa.

Ao propor a ação monitória, o autor tem por objetivo,

ver satisfeita uma determinada obrigação. Que poderá ser satisfeita

mediante a quitação em espécie (soma em dinheiro) ou pela entrega de

determinado bem móvel ou fungível, lastreados pela existência de uma

prova escrita sem força executiva ou que a tenha perdido.

O texto do diploma processual civil brasileiro é taxativo

ao determinar, em seu artigo 1.102a “com base em prova escrita sem

eficácia de título executivo”. Isto implica dizer que o autor para poder

demandar por meio da ação monitória e pleitear seu direito, deverá fazê-

lo mediante a apresentação de documento escrito que comprove a

existência da relação obrigacional existente entre o autor e o réu.

A prova escrita é o requisito imposto pelo legislador

para a propositura da ação monitória. Nota-se que tal documento deve

estar despido de força executiva, ou seja, deve ser um documento que

originalmente não orbite na esfera dos documentos extrajudiciais, ou, que

tenham perdido esta característica.

Nas ações monitórias, tais quais as demais ações, a

pretensão do autor somente será levada a cabo, mediante petição inicial,

na qual deverão estar presentes os requisitos exigidos pela legislação

processual civil, além dos demais requisitos inerentes à esta espécie de

ação.

Não obstante ao silêncio do legislador, quando da

elaboração da legislação que introduziu a ação monitória no

ordenamento processual brasileiro, no tocante aos requisitos necessários à

petição inicial, por certo a mesma deverá preencher os itens inerentes ao

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artigo 282 do Código de Processo Civil, além, é claro, da prova escrita,

como disposto no artigo 1.102a, do referido diploma processual civil.

Um aspecto que diferencia a ação monitória das

demais ações de conhecimento é, que na monitória, não é possível

produzir-se provas futuras, ou seja, a prova das alegações do autor é o

documento que acompanha a inicial no momento da propositura da

ação, a não ser que o réu interponha embargos com vistas a desconstituir

a prova escrita apresentada pelo autor.

Com o deferimento da pretensão pleiteada pelo autor

através da petição inicial, o julgador, ordenará que seja expedido o

mandado injuntivo, que é a comunicação, ao réu, de que ele está sendo

processado pelo não cumprimento da obrigação pactuada com o autor,

no qual o julgador determina ao autor que proceda com o pagamento

do valor devido ou que providencie a entrega da coisa ou do bem.

Vale ressaltar que o mandado monitório somente será

expedido pelo julgador, quando o mesmo identificar estarem presentes

todos os requisitos exigidos pela legislação processual civil, no que

concerne à petição inicial e no tocante à exigência da prova escrita,

peculiar e essencial à propositura da ação monitória, de modo, a

consubstanciar seu convencimento da necessidade real da emissão do

referido mandado.

Após a emissão do mandado monitório devidamente

motivado pelo magistrado, no qual especifica os motivos do chamamento

ao processo; o valor a se devidamente pagou ou a descrição do bem ou

coisa a ser entregue, tem o defensor, após o recebimento do mandado,

15 (quinze) dias para manifestar-se, através do cumprimento efetivo do

mandado monitório, ou, se assim entender no direito, interpor os embargos

a respectiva ação monitória.

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Em havendo o pagamento ou a entrega da coisa ou

do bem, dentro do prazo de 15 dias, estará extinto o processo monitório

pela satisfação da obrigação. Por outro lado, o devedor poderá opor os

embargos dentro do prazo estipulado para tal, implicará na suspensão do

mandado monitório, passando o processo a seguir o rito ordinário. Caso o

devedor não ofereça os embargos dentro do prazo legal, por força da lei

processual (art. CPC, art. 584, I), o mandado monitório será convertido em

mandado executivo.

Desta feita, em ocorrendo a prescrição de um título de

crédito extrajudicial, fato este, que lhe retirará a capacidade executória

e, que por isto, não se constituirá mais em título hábil para a propositura da

ação de execução forçada.

Não obstante, entre o prazo de prescrição, quando o

credor perdeu o direito à ação de execução e o prazo de decadência,

quando o mesmo em não demonstrando interesse em agir, perderá o seu

direito a ver satisfeita a obrigação creditícia, poderá propor a ação

monitória.

Ao perder sua força executiva, o título em poder do

credor passar a figurar como prova escrita da obrigação não cumprida

pelo devedor, ensejando ao credor, antes do decurso de prazo da

decadência propor a ação monitória baseada no titulo extrajudicial

prescrito, como vista a obter, a princípio a satisfação do crédito anterior e,

em um segundo momento, a emissão do mandado executório para que

possa proceder a execução do mesmo judicialmente, visando, também,

ver satisfeita, porém via judicial o direito obrigacional que lhe pertence.

Por fim, volta-se às hipóteses propostas na introdução

deste trabalho monográfico, quais, sejam: a) quando cabe a propositura

da ação monitória; b) que requisito é essência para a propositura da

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ação monitória e, c) não havendo embargos do devedor quais os efeitos

jurídicos do mandado injuntivo.

A ação monitória poderá ser proposta quando o

credor de uma obrigação econômica ou de entrega de bem ou coisa,

dispor de documento sem força executiva e, se se tratar de título

extrajudicial, a ação monitoria será utilizada quando os mesmos estiverem

prescritos.

O requisito essencial para a propositura da ação

monitória é a prova escrita, que demonstre a existência de um direito

líquido, certo e exigível em prol do credor.

Se o devedor não embargar o mandado injuntivo, o

mesmo será convertido em mandado executório e seguirá os trâmites do

processo de execução com vistas a ver satisfeita a obrigação do devedor

para com o credor.

Como bem se pode observar restaram-se

devidamente demonstradas e confirmadas as hipóteses levantadas para

a presente pesquisa monográfica.

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