UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

AÇÃO MONITÓRIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

Por: Sueli dos Santos

Orientador

Prof. Jean Alves

Rio de Janeiro

2012

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

AÇÃO MONITÓRIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Processual Civil.

Por: . Sueli dos Santos

3

AGRADECIMENTOS

....aos amigos e colegas de trabalho

que sempre me incentivaram.

4

DEDICATÓRIA

.....dedico à minha família que sempre me

apoiou.

5

RESUMO

O processo monitório tem origem na Lei 9.079, de 14 de julho de 1995,

prevista no artigo 1.102.A, 1.102.B e 1.102.C do CPC: " A ação monitória

compete a quem pretender, com base em prova escrita, sem eficácia de título

executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de

determinado bem móvel.". Trata-se de uma faculdade conferida ao autor, pois

inobstante presentes os requisitos para a ação monitória, poderá o autor valer-

se de ação condenatória, em rito sumário ou ordinário.

Portanto com o advento da Lei nº 9.079/95 a ação monitória foi inserida

no Código de Processo Civil e a partir daí, começaram a surgir inúmeras

discussões sobre este tema. Há divergência doutrinária e jurisprudencial sobre

a possibilidade da utilização do processo monitório contra a Fazenda Pública.

O tema é controvertido, existem doutrinadores renomados que filiam-se

à correntes distintas com fundamentos bastantes sólidos para embasar suas

teorias e pensamentos.

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METODOLOGIA

No presente trabalho foi utilizada, para sua elaboração, a técnica de

pesquisa bibliográfica, artigos, revistas especializadas, conhecimento teórico

publicado em livros, artigos obtidos via internet, entre outras fontes com

julgados e jurisprudências.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - ORIGEM DA AÇÃO MONITÓRIA 10

CAPÍTULO II - AÇÃOMONITÓRIA 12

CAPÍTULO III - EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA 21

CAPÍTULO IV - DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS ACERCA DO

CABIMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA

PÚBLICA 33

CONCLUSÃO 36

BIBLIOGRAFIA 37

ÍNDICE 39

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INTRODUÇÃO

A Ação Monitória foi introduzida em nosso ordenamento jurídico, pela

Lei Federal número 9.079, de 14 de julho de 1995, que acrescentou ao Livro

IV, Título I, do Código de Processo Civil de 1973, o Capítulo XV, contendo os

artigos 1102a, 1102b e 1102c. Integra um conjunto de leis oriundas do esforço

de toda a comunidade jurídica do país, visando desburocratizar e racionalizar a

Justiça, tornando-a mais célere e eficaz. Todos os sistemas jurídicos

contemporâneos, seja de países desenvolvidos ou em desenvolvimento,

recebem, num maior ou menor grau, críticas quanto à falta de celeridade no

andamento dos processos. O sistema brasileiro não é exceção.

Dentro desse contexto, e partindo-se da premissa de que o processo de

conhecimento, nos moldes tradicionais, já não se mostrava adequado a

assegurar a tutela jurisdicional dentro dos parâmetros de celeridade exigidos

por determinadas situações, e ainda imbuído dos ideais de constante

aprimoramento da legislação, é que o legislador ordinário fez introduzir no

ordenamento a ação monitória.

Segundo Ada Pellegrini Grinover, uma das finalidades da ação

monitória é "exatamente acelerar a formação do título executivo judicial sem as

complicações e as demoras do processo ordinário de conhecimento".

Ao contrário do que ocorre com o processo executivo, para o qual a

legislação dedica capítulo exclusivo (CPC, art. 730), a norma que introduziu a

ação monitória entre nós foi absolutamente omissa quanto à possibilidade de

ser deduzir este tipo de ação contra a Fazenda Pública; e não são poucos os

problemas causados por essa omissão do legislador.

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O primeiro e mais importante deles é a falta de sintonia da doutrina

quanto à questão. Numa análise dos trabalhos doutrinários que se fizeram

acerca do procedimento monitório, o que se vê é uma profunda divergência.

Juristas de renome, como Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel

Dinamarco, E. Carreira Alvim, Sérgio Bermudes, entre outros, advogam a

admissibilidade da monitória contra a Fazenda.

Outra corrente, formada por não menos destacados processualistas

como Humberto Theodoro Júnior, Ernani Fidelis dos Santos, José Rogério

Cruz e Tucci, Vicente Greco Filho, além de outros, entendem-na incabível em

face da Fazenda Pública.

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CAPÍTULO I

ORIGEM DA AÇÃO MONITÓRIA

O processo monitório tem origem na Lei 9.079, de 14 de julho de 1995.

O artigo 1.102 do CPC, com redação dada pelo diploma referido: " A ação

monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita, sem eficácia

de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível

ou de determinado bem móvel.”

Trata-se de uma faculdade conferida ao autor, pois inobstante presentes

os requisitos para a ação monitória, poderá o autor valer-se de ação

condenatória, em rito sumário ou ordinário. Pressupõe o processo monitório

presença de prova escrita, locução vaga a abranger, na sua generalidade um

sem fim de instrumentos escritos.

Mas qual seria o alcance de prova escrita. Certamente que devemos dar

larga interpretação ao dispositivo de modo a não frustrar o objetivo da ação

monitória, que é trazer celeridade e simplicidade ao procedimento. Há que

afastar, contudo a utilização de documentos aptos a ensejar a imediata

execução, como seria v.g. o instrumento particular assinado por duas

testemunhas, que é título executivo a teor do artigo 585, inc. II, do CPC. Com

efeito, neste caso, ante a possibilidade de imediato ingresso da execução,

feneceria interesse ao autor em manejar o processo monitório.

Mas pergunta-se: a idoneidade do documento é aferível in limine para a

admissão do processo monitório. A questão não demanda uma resposta

baseada em um simples sim ou não. Isto porque, se por um lado não podemos

afirmar que se possa fazer um juízo prévio acerca do conteúdo da prova

escrita, coisa reservada á discussão do embargos monitórios, por outro

11

certamente a prova terá de possuir suficientes elementos a ensejar a emissão

de um mandado de pagamento.

Logo, a priori, a prova escrita há de ser apta ensejar prova quanto ao

devedor, ao quantum debendi às condições da dívida.

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CAPÍTULO II

AÇÃO MONITÓRIA

Ação Monitória tem por objetivo conferir a executoriedade a títulos e

documentos que não a possuem, bastando a pessoa que queira interpor a

ação, o faça por meio de prova escrita e certeza da obrigação a cumprir,

observando o que lei processual diz a respeito de sua propositura e

processamento, salientando-se a obtenção do mandado de pagamento ou

entrega de coisa inaudita altera part.

A ação monitória é um expediente que visa eliminar, praticamente, o

processo de conhecimento, permitindo ao credor substituir a comum ação de

cobrança por um procedimento que atraia o devedor a preferir o pagamento do

seu débito à morosidade e ao debate judicial.

Tal procedimento não é uma imposição, tendo em vista que o credor

poderá escolher entre a via injuntiva (mais célere e descomplicada) e a de

cognição ou de conhecimento (revestida há muito tempo do manto da

morosidade) para se chegar ao objetivo final, que é o processo de execução,

considerado por HUMBERTO HUMBERTO THEODORO JÚNIOR como sendo

o meio de realizar de forma prática a prestação a que corresponde o direito da

parte.(2003, p.23)

Preceitua o artigo 1.102-A do Código de Processo Civil: “ A ação

monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia

de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível

ou de determinado bem móvel”.

13

A prova escrita, exigida pelo art. 1.102.A do CPC, é todo documento

que, embora não prove, diretamente, o fato constitutivo, permite ao órgão

judiciário deduzir, através de presunção, a existência do direito alegado.

O entendimento de que o detentor de prova escrita sem eficácia de

título executivo poderá intentar uma ação monitória para receber uma

determinada soma em dinheiro, coisa fungível ou determinado bem móvel, já é

categoricamente firmado entre diversos Tribunais do nosso país.

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO MONITÓRIA - ADMISSIBILIDADE -

PRESSUPOSTOS - OBRIGAÇÕES BILATERAIS - CONTRATO DE

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CAUSA DE PEDIR - INADIMPLEMENTO DA

OBRIGAÇÃO DE PAGAR - CUMPRIMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO -

PROVA - Constitui pressuposto específico de admissibilidade da ação

monitória a existência de prova escrita. Para que o documento injuncional sirva

ao processamento da ação monitória é preciso que dele se extraia a

identificação do crédito alegado pelo autor, mas não que se revista da

executoriedade, típica do título executivo. O contrato bilateral de prestação de

serviços, acompanhado da prova do cumprimento da contraprestação do autor

perfaz esta exigência. É, pois, título hábil a viabilizar o ajuizamento da ação

monitória. Recurso Especial não conhecido.

AÇÃO MONITÓRIA - CHEQUE QUE PERDEU A EFICÁCIA EXECUTIVA EM

FACE DO TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL - PROVA ESCRITA -

ADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA - É hábil a ensejar a ação monitória o

cheque que tenha perdido a natureza executiva em face do transcurso do

prazo prescricional. Recurso não conhecido.

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO MONITÓRIA - PRESSUPOSTOS - PROVA

ESCRITA - CONTRIBUIÇÃO SINDICAL - CABIMENTO DA VIA ESPECIAL DA

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MONITÓRIA - No procedimento da monitória documental a prova escrita, sem

eficácia de título executivo, é condição especial de admissibilidade da

respectiva ação. Se o documento que aparelha a ação monitória, não emana

do devedor, mas goza de valor probante, revelando o convencimento plausível

da obrigação, é título hábil a viabilizar o processamento da ação monitória. A

guia de recolhimento da contribuição Sindical Rural, acompanhada do

Demonstrativo da Constituição do Crédito por Imóvel, porque atende a estas

exigências e exterioriza obrigação contida em Lei, é prova escrita apta a

ensejar a cobrança do valor total nela consubstanciando, pela via especial, do

Procedimento monitório. Recurso especial não provido.

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO MONITÓRIA - CONTRATO DE ABERTURA DE

CRÉDITO - EXTRATOS BANCÁRIOS - DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE A

INSTRUIR A LIDE - EXTINÇÃO INDEVIDA - CPC, ARTS. 1.102A E 1.102B - I.

O contrato de abertura de crédito rotativo, acompanhado dos respectivos

extratos de movimentação financeira no período em que configurada a dívida,

constitui documento suficiente ao embasamento de ação monitória, nos termos

dos arts. 1.102a e 1.102b da Lei Adjetiva Civil. II. Precedentes do STJ. III.

Recurso conhecido e provido, para determinar o prosseguimento da ação

indevidamente extinta na instância ordinária.

O procedimento monitório faz parte dos procedimentos especiais de

jurisdição contenciosa, sendo caracterizado, portanto, como uma especial

modalidade de procedimento de cognição superficial, com resquícios do

processo de execução.

O mandado inicial na ação monitória não é de citação para que o réu

venha contestar o pedido, mas para que venha solver a dívida demonstrada

documentalmente pelo autor. Para incentivar o devedor a não discutir a

pretensão do credor, a lei dispensa dos ônus normais da sucumbência, aquele

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que, citado, cumpra, no prazo que lhe foi assinado no mandado, a prestação

reclamada na inicial.

Quando a petição inicial apresentada estiver devidamente instruída, o

juiz deferirá mandado para que no prazo de 15 (quinze) dias o réu efetue o

pagamento da quantia pedida na inicial, ou entregue a coisa (art. 1.102.B

CPC). Caso o réu cumpra de pronto o mandado, ficará isento de custas

processuais e honorários advocatícios (art. 1102.C, parágrafo primeiro do

CPC).

Por outro lado, se o réu entende que não está obrigado à prestação

reclamada pelo autor, poderá produzir embargos, também dentro de 15

(quinze) dias, transformando o procedimento em contraditório, com toda a

amplitude da ação ordinária, independentemente de penhora ou depósito (art.

1.102.C do CPC, 1ª parte). Os embargos poderão ser interpostos

independente de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios

autos, pelo procedimento ordinário, conforme dispõe o art. 1.102.C, parágrafo

segundo do CPC.

Se, porém, não pagar nem embargar, no referido prazo, não haverá

instrução nem sentença. A ação converter-se-á, automaticamente, em

execução forçada, expedindo-se o mandado de penhora ou de apreensão,

conforme se trate de dívida de dinheiro ou de coisa (art. 1.102.C, 2ª parte do

CPC).

Assim, não se elimina propriamente o contraditório do processo de

conhecimento, mas transfere-se do autor para o réu a faculdade de instaurá-lo.

Se este não o suscita, pelos embargos, tudo será resolvido pelas vias

executivas, sem necessidade de prévio acertamento.

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2.1 Natureza jurídica

Percebe-se que a técnica monitória permite a sumarização do

conhecimento da demanda, resultando na agilidade do provimento jurisdicional

e na sua rápida satisfação.

Desta forma, a ação monitória é uma das espécies do processo de

conhecimento, de cunho condenatório, sem confundir com a ação

condenatória. Difere desta porque há um mandado inicial, "mandado

monitório", que produz um efeito imediato e provisório. Na ação condenatória,

inexiste qualquer provimento judicial de efeito imediato. Também o

procedimento diferencia uma ação da outra, sendo a monitória regida pelo rito

especial e a condenatória pelo rito ordinário ou sumário.

Sua finalidade é constituir da forma mais rápida possível o título

executivo judicial.

2.2 - Dos requisitos

O procedimento monitório, para a concessão da ordem liminar de

pagamento de soma em dinheiro ou de entrega de coisa móvel determinada,

impõe ao demandante, conforme preceitua o art. 1.102a do CPC, a exibição de

prova escrita (qualquer prova escrita de obrigação de pagamento em dinheiro

ou entrega de coisa fungível ou determinado bem móvel) pré-constituída:

Art. 1.102.A - A ação monitória compete a quem pretender, com base

em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em

dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

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Prova escrita pré-constituída é aquela confeccionada anteriormente ao

nascimento de um direito ou obrigação e tem a finalidade de demonstrar a

existência do fato que se pretende provar.

Essa prova escrita apesar de não possuir a eficácia de título executivo,

permite a identificação de um crédito, gozando de valor probante, sendo

merecedor de fé, quanto à sua autenticidade e eficácia probatória. Na hipótese

da existência de título, obviamente, o que se teria é execução, faltando

interesse processual para o provimento monitório.

A apresentação de prova escrita pré-constituída é necessária porque o

sistema brasileiro adotou a forma do procedimento monitório documental, que

exige que a petição inicial seja instruída com prova incontestável do crédito,

que por si só forme uma convicção direta.

A ação monitória possui como requisito essencial documento escrito. Se

este, apesar de não ter a eficácia de título executivo, permite a identificação de

um crédito, gozando de valor probante, sendo merecedor de fé quanto a sua

autenticidade e eficácia probatória, possibilita o procedimento monitório.

Embora o documento escrito mais comum do título monitório seja o que vem

assinado pelo próprio devedor, a restrição daquele procedimento a esse caso

não traduziria em toda a extensão o alcance da referida prova.

Pode a lei, ou o próprio contrato, fazer presumir que certas formas

escritas, embora não contenham assinatura do devedor, revelem certeza e

liquidez da obrigação. A boleta bancária, expedida em favor de

estabelecimento de ensino, relativa a cobrança de mensalidades,

acompanhada da prova do contrato de prestação de serviço, enquadra-se no

conceito de prova escrita do art. 1.102.A do CPC.

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Qualquer outro tipo de prova que não seja escrita, não servirá para o

ajuizamento da ação monitória. Não necessariamente o instrumento do

negócio jurídico. Podemos citar, entre outras: o documento assinado pelo

devedor, mas sem testemunhas; os títulos cambiários após o prazo de

prescrição; a duplicata não aceita antes do protesto ou a declaração de venda

de um veículo, por exemplo.

Do entendimento de LUIZ RODRIGUES WAMBER , se extrai que:

A narrativa constante da peça inicial e a prova escrita apresentada pelo autor

deverão abranger (...) a constituição (o evento gerador) e a exigibilidade

(ocorrência do termo ou condição etc.) do crédito. Deverá existir a adequada

exposição dos fatos constitutivos. (1999, 3º vol.)

2.3- Do procedimento da ação monitória

Para alguém com base em prova escrita sem eficácia de título executivo

ou algum documento com certeza e liquidez da obrigação, pudesse obter de

plano um mandado de pagamento ou de entrega de coisa, no prazo de 15

(quinze) dias (arts. 1.102a e 1.102b) a petição inicial deve estar instruída. Caso

não esteja, ou não preencha os requisitos do art. 282, ou por ventura haja

algum defeito ou irregularidade capaz de dificultar o julgamento do mérito, o

juiz determinará que o autor a emende ou a complete, no prazo de 10 (dez)

dias (art. 284), caso em que se não fizer, o juiz indeferirá a petição inicial com

base no artigo 295 do Código de Processo Civil, e julgará extinto o processo

sem julgamento do mérito (art. 267, I). Acontecendo, o recurso cabível da

sentença que julgar o processo extinto sem o julgamento do mérito, será

apelação, prescrito no artigo 513 e seguintes do CPC.

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Diz a doutrina que o ajuizamento de ação monitória proposta por credor

com base em título executivo extrajudicial, ensejará em inépcia da petição

inicial, por ser um pedido juridicamente impossível, além de ferir os propósitos

da ação ( parágrafo único do art. 295, III do CPC).

Deferida a ordem de pagamento, o réu tem duas opções, pagar ou

oferecer embargos, caso em que se satisfizer a obrigação, o processo deve ser

extinto.

Oferecendo embargos e suspendendo o mandado inicial, o réu discutirá

a liquidez e a certeza da obrigação do título, isentando-se o réu de segurar o

juízo, estando nesta altura do processo os embargos já correndo em processo

ordinário (§ 2º do art. 1.102c) apensado ao processo da ação monitória.

Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito, o mandado de

pagamento (ou de entrega de coisa) em título executivo judicial, intimando-se o

devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulo II e

IV (parágrafos 3º do art. 1.102C).

Entendimento há, que rejeitados os embargos, seria como se os

mesmos não tivessem sido opostos, diferenciando-se neste caso da intimação

do devedor a responder no processo de execução já existindo um título

executivo judicial, do mandado de pagamento do art. 1.102b que também é

uma intimação, ainda não convertida em título executivo judicial.

Feito todo o procedimento, o juiz ao publicar a sentença de mérito,

cumpre e acaba ofício jurisdicional, caso em que poderá alterá-la por meio de

embargos de declaração ou para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da

parte inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo (art. 463, I e II do

CPC).

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2.4- Do cabimento da ação monitória

O ajuizamento da ação monitória, deve-se observar quanto a certeza da

obrigação, e a liquidez do título em questão para sua propositura.

Como são inúmeros os casos de cabimento da ação monitória quanto

aos diversos tipos de documentos e títulos, falaremos resumidamente sobre os

mais comuns deles e para embasarmos nossas colocações, extraímos nossas

opiniões das melhores doutrina, acórdãos e jurisprudências.

É importante frisar neste tópico de "Casos de Cabimento", o constado

na ementa de julgado da 8ª Câmara do 1º Tribunal de Alçada Civil de São

Paulo, onde foi relator o Juiz José Arnaldo da Costa Telles, quanto a escolha

do procedimento a ser usado pelo credo de título não executivo que: "ao credor

que não possui título executivo é facultado o uso da ação monitória; porém,

nada o impede que se utilize da ação de cobrança para a satisfação de seu

crédito, sendo injustificável a exigência de adaptação ao rito (...)", ou seja,

segundo entendimento não pode em ação monitória ou de cobrança, exigir o

procedimento contrário ao proposto pelo credor, contanto haja no documento

os requisitos comuns para a propositura da ação no procedimento ordinário ou

da ação monitória.

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CAPÍTULO III

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

É da tradição de nosso direito a deferência de certos favores à Fazenda

Pública na sua atividade em juízo. É pensar-se nos prazos aumentados do

artigo 188 do CPC, por exemplo. No que tange ao processo de execução, a

disciplina do processo executivo movido frente à Fazenda Pública discrepa em

muito do que ocorre com partes privadas. Insta acentuar, em especial, a

submissão do rito executivo contra a fazenda pública à necessidade de

expedição de precatório. Ademais, a Fazenda Pública, conforme prevê o artigo

730 do CPC é sempre citada para opor embargos. Significa dizer que os

precatórios não podem ser expedidos sem prévia citação da Fazenda.

Somente se não opostos embargos ou se rejeitados é que terá vez a

expedição de precatórios. Todos os precatórios emitidos até primeiro de julho

deverão ter previsão orçamentária garantida o exercício seguinte. Os

precatórios são expedidos por ordem do Presidente do Tribunal ao qual está

afeito o juízo de primeiro grau, através de ofício veiculando pedido do juízo a

quo.

Os débitos serão pagos de acordo com a ordem cronológica de

apresentação dos respectivos precatórios, sendo defeso pagamento fora desta

ordem , o que pode dar margem até ao seqüestro das quantias. Excepcionam-

se desta regra somente as verbas alimentares. Quanto a estas, é controvertida

a necessidade de expedição e precatórios. Uma corrente de pensamento

preconiza a desnecessidade de precatórios, bastando simples requisitório.

Outra linha, mantém a necessidade de precatório, ressalvando-se, todavia, a

peculiaridade da verba alimentar no que permite à exclusão da necessidade de

obediência da ordem cronológica.

22

Embora a Fazenda Pública goze de alguns privilégios (possui prazos

em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, sendo dispensada dos

preparos, inclusive para recorrer, a Fazenda Pública litiga em juízo como se

particular fosse.

Claro que se é o Estado quem detém a jurisdição, quando ele

comparece em Juízo, se trata do Estado sob julgamento do próprio Estado.

Qualquer sentença emitida contra a Fazenda Púbica, portanto, por força

do artigo 475, II26 , do Código citado que, não foi revogado.

Pela nova lei, estaria obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de

jurisdição. Não importa se a União, o Estado, ou o Município, recorreram

voluntariamente. O juiz deve ordenar a remessa dos Autos ao Tribunal ad

quem, para defender os superiores interesses da coletividade, pois, quando o

Poder Público é derrotado, é a coletividade quem, em última instância, sofre

diminuição em seu patrimônio.

Tal privilégio, atualmente, encontra-se muito bem consolidado pela

jurisprudência pátria, que entende que a sentença contra a Fazenda Pública só

terá eficácia e produzirá seus efeitos se for, obrigatoriamente, submetida à

consideração do duplo grau de jurisdição.

É importante que se registre que a Fazenda Pública não pode pagar,

voluntariamente, dívida que não esteja incluída em seu orçamento, sob pena

de infringir o artigo 167, inciso II, da Constituição Federal.

Repetindo regra paralela da Constituição Federal de 1967, o artigo 167,

inciso II, da Constituição atual, a ela acrescentou, além da impossibilidade de

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realização de despesas, a impossibilidade de assunção de obrigações diretas

que excedam os créditos orçamentários adicionais.

Para compatibilizar essa norma com as ordens de pagamentos oriundas

do poder Judiciário, a Constituição Federal estabeleceu também, no § 1º, do

artigo 100, da Carta Magna, a obrigação de que se inclua no orçamento da

entidade de Direito Público devedora, a verba necessária para atender os

precatórios judiciários que lhe forem apresentados até 1º de julho. E mais, só

se pode pagar, voluntariamente, dívida que tenha sido constituída através da

normal tramitação legal, como ensina Hely L. Meirelles. (1990, p. 619)

Há, portanto, que haver, para toda aquisição de bens por parte da

pessoa jurídica de direito público interno, o correspondente prévio empenho

que decorra, quando for o caso, de licitação e, sempre, de regular processo,

onde esteja especificado que bem está sendo adquirido, qual sua destinação,

qual seu preço e condições de pagamento e de que dotação orçamentária

sairá a verba destinada ao pagamento, tudo com observância dos artigos 60 e

70, da L.F. no. 4.320/64. Sem nos esquecermos que tem que existir, entre as

partes, uma relação jurídica contratual que obedeça certos parâmetros legais,

como ensina o referido Mestre .

Assim, se trata de uma declaração do Prefeito, por exemplo, dizendo

que o Município deve à determinada empresa, certa quantia, pela aquisição de

bens ou serviços, o pagamento voluntário, já extra-judicial e, por muito maior

razão, judicial, depende das condições acima ditas.

Se as condições acima ditas (previsão orçamentária, licitação - se for o

caso, pedido, nota fiscal, prévio empenho etc), já estavam preenchidas, o autor

da Ação Monitória não precisa dela, pois tem título executivo extrajudicial em

mãos, qual seja, a duplicata que, se não emitiu, colocou em cobrança e

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protestou, pode emitir, colocar em cobrança e protestar, podendo se utilizar

diretamente do Processo Executivo previsto nos artigos 730 e 731 do CPC.

Nesse caso, por força do artigo 267, VI, do CPC, c.c. o seu § 3º, o juiz deve

extinguir o processo sem julgamento do mérito por falta de interesse

processual.

Por outro lado, se trata de escrito onde, por exemplo, o Ministro da

Fazenda declara que a União deve ao autor certa quantia, a título de

indenização, porque aquela determinada pessoa foi atropelada por um veículo

de seu Ministério, estamos no campo da responsabilidade civil da

administração pública (artigos 15, do Código Civil e 37, § 6º, da Constituição

Federal) e o pagamento voluntário depende, ou de composição extra-judicial

amigável, que tenha obedecido à uma série de formalidades legais, ou de

Processo de Conhecimento onde tenha havido sentença sujeita ao reexame

obrigatório pelo 2º grau de jurisdição. Se as condições acima ditas (regular

processamento de pedido de indenização amigável), já estavam preenchidas,

o autor da Ação Monitória não precisava dela, pois tem título executivo

extrajudicial em mãos, qual seja, o ato administrativo, podendo se utilizar

diretamente do Processo Executivo previsto nos artigos 730 e 731 do CPC.

Nesse caso, por força do artigo 267, VI, do CPC, c.c. o seu § 3º, o juiz deve

extinguir o processo sem julgamento do mérito por falta de interesse

processual.

Não é possível, ante o que dispõe o artigo 100, da Constituição Federal,

observados os artigos 730 e 731, do CPC, cumprir, quanto às Fazendas

Públicas, o disposto no artigo 1102b do Estatuto Adjetivo Civil, ou seja, deferir,

de plano, a expedição de mandado de pagamento no prazo de quinze dias.

Porém, se assim se faz e o ordenador de despesas da Fazenda Pública,

muitas vezes não cercado de Assessoria Jurídica, como no caso dos pequenos

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Municípios, concluindo que se trata de ordem judicial obrigatória, paga, pode

estar havendo desobediência ao artigo 100 da Constituição Federal, que

manda que os pagamentos sejam feitos, em ordem cronológica, via precatórios

requisitórios.

É certo que os artigos 730 e 731 do CPC estão inclusos na seção III,

integrando o Livro II, Capítulo IV, do Código de Processo Civil, donde se

poderia concluir que o legislador talvez quisesse que as Ações Monitórias

fossem viáveis quando o particular tivesse crédito junto à Fazenda Pública.

Num primeiro momento, não há dúvida, acaba-se chegando a pensar

exatamente isso, ou seja, que a Ação Monitória é cabível contra as pessoas

jurídicas de direito público interno.

No entanto, há total incongruência entre essa possível vontade do

legislador e as normas pré-existentes sobre o assunto. Ora, se quando alguém

apresenta ao juiz uma sentença transitada em julgado, regularmente liquidada,

ou, se quando alguém comparece a Juízo, munido de um título de crédito

revestido de todas as formalidades legais, liquidez e certeza, não pode o

magistrado mandar pagar, como, quando alguém vem com prova escrita, sem

eficácia de título executivo, poderia o juiz expedir mandado para que a

Fazenda Pública pague ?

O artigo 100 da Constituição Federal, acima citado, que vem sendo

mantido e aperfeiçoado, desde quando foi introduzido na Carta Magna bem

afirma que: “à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos

devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença

judiciária far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos

precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos

26

ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos

para esse fim.”.

Depreende-se do § 2º do dispositivo constitucional, c.c. o inciso I, do

artigo 730, do CPC, que o credor dirige requerimento ao juiz e este, por sua

vez, dirige-se ao Tribunal, que detém a competência originária para tal fim,

para que este requisite o pagamento.

A Fazenda Pública, portanto, paga na ordem de apresentação dos

precatórios, não havendo, então, privilégio de credores, exceto daqueles que

detém crédito alimentício. Para os demais, é o tempo que dita a preferência,

conforme se vai solicitando e obtendo os créditos.

Os créditos de natureza alimentícia não estão dispensados do

precatório, apenas não integram a mesma ordem de preferência dos demais.

Devem, assim, ser pagos mediante prévia dotação orçamentária, ou seja, tão

logo os precatórios alimentícios são apresentados ao T. de Justiça, seu

Presidente (ou vice), oficia a autoridade pública para que a providencie e, feita

a inclusão no orçamento, o pagamento é imediatamente feito.

Em função, portanto, do preceito constitucional, há um tipo especial de

execução contra a Fazenda Pública. Tal Execução há que obedecer os artigos

730 e 731 do CPC, não havendo penhora de bens, mas sim, após a citação da

devedora para opor embargos em 10 dias e, não opostos, ou, julgados

improcedentes estes, requisição de pagamento, pelo juiz, por intermédio do

Presidente do Tribunal competente.

A Fazenda Pública, então, ao invés de ser citada para pagar em 24

horas, sob pena de penhora, é citada para opor Embargos em 10 dias. Tal

ocorre porque a segurança do Juízo, via apreensão e depósito de bens, é

incompatível com o princípio da impenhorabilidade dos bens de domínio

27

público, inclusive os de uso particular. A Jurisprudência segue essa mesma

linha de raciocínio. Resta isolada, então, a opinião do Mestre PONTES DE

MIRANDA, quando afirma que a ordem judicial é mandamental, para que a

Fazenda Pública pague ou oponha Embargos, vez que, além da expressão

“pagar” não integrar a redação do artigo 730, do CPC, o juiz, como já se viu,

não pode dar essa ordem, posto que o pagamento é requisitado via Tribunal

de Justiça. (1970, p. 197)

Na linha de nosso raciocínio, não estamos querendo dizer que a

Fazenda Pública, citada para opor Embargos, ou em qualquer outro tipo de

ação, esteja proibida de fazer transação ou vir a Juízo quitar seu débito. A

Fazenda Pública, citada para opor Embargos, pode comparecer a Juízo e

pagar voluntariamente seu débito. Não está o agente público, nesse caso,

obedecendo qualquer ordem judicial para pagar, porque esta não foi dada,

mas sim comando de interesse da administração.

E só fará o pagamento, é claro, se este foi antecedido, ou de todas as

formalidades e exigências ditadas pela Constituição Federal e pelas leis

ordinárias, ou seja, previsão orçamentária, licitação, prévio empenho, etc...(o

que normalmente ocorreu quando a parte está de posse de título executivo

extrajudicial - cheque, duplicata, etc..), ou de procedimento administrativo que

as tenha suprido (seja no caso de título executivo extrajudicial ou no caso de

sentença judicial), tudo sob pena de ser responsabilizado civil e criminalmente.

Ora, se o serviço foi executado, se os materiais foram entregues, se os

preços não foram superfaturados e se não existe qualquer falha de natureza

administrativa, exceto ausência de licitação ou de prévio empenho, que não é

culpa do particular, o Poder Público pode pagar até antes da instauração da

cobrança judicial, o que vale dizer que quem pode o menos pode o mais, ou

seja, pagar voluntariamente após a citação. Relativamente aos funcionários

28

que fizeram a aquisição sem as formalidades legais, deverão ser efetivamente

responsabilizados.

Caso a Fazenda Pública compareça e faça composição amigável, cabe

ao Juízo, antes da homologação desta, verificar se a mesma não esbarra nos

artigos 1035 do Código Civil e 351 do Código de Processo Civil. É claro que o

magistrado não pode, simplesmente, homologar a transação, sem realizar

indagações e pesquisas e tomar as precauções necessárias no que tange à

validade da confissão, que deve ser antecedida dos atos administrativos

formais. A omissão do Poder Público ou a simples palavra de seu

representante não podem dar razão ao autor.

Ora, nem se pode negar vigência ao artigo 585 do CPC, nem se pode

atribuir ao particular, que negocia com o Poder Público, a obrigação de

fiscalizar os procedimentos que não lhe são inerentes.

Ademais, os títulos executivos extrajudiciais têm liquidez, certeza e

exigibilidade até que tal não seja derrubado via Embargos, faculdade que a

Fazenda Pública possui e que, caso seja derrotada, ensejará a submissão

obrigatória ao duplo grau de jurisdição.

A fiscalização do poder Público, como se sabe, não é feita pelo

particular e só em última instância pelo Poder Judiciário, mas, sim, pelos

Tribunais de Contas.

Vários outros autores têm se manifestado no sentido de que os títulos

executivos extrajudiciais emitidos pela Fazenda Pública são passíveis de

execução especial, aquela dos artigos 730 e 731 do CPC.44

A jurisprudência, por sua vez, está dando guarida à essas últimas

opiniões.

29

Aplica-se, aqui, por analogia, o inciso III, do artigo 475, do CPC, que usa

a expressão “que julgar improcedente a execução”. O Mestre THEOTÔNIO

NEGRÃO justifica a necessidade dessa sentença, dizendo que o executado

que não embarga e não é merecedor de uma sentença que determine o

prosseguimento da execução, está em situação “pior que a do revel no

processo de conhecimento, porque este, como se sabe, algumas vezes pode

vencer a ação”. (2003)

.

Outra razão pela qual não se admite a Ação Monitória contra a Fazenda

Pública é esta: há frontal colisão entre a segunda parte do artigo 1102c e o

artigo 475, II, ambos do CPC.

O artigo 1102.C está assim redigido em sua parte final: “Se os embargos

não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial,

convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se

na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II e IV.”.

Vemos aqui que, se citada, a Fazenda Pública não opõe Embargos, há

a conversão do mandado inicial em mandado executivo. Essa transmudação

da prova escrita em título executivo judicial se dá por força da lei e não por

força de uma sentença, como nós já vimos anteriormente.

Como, então, se aplicaria o artigo 475, inciso II, do Código citado, que

diz: “Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão

depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: ... II- proferida contra a União,

o Estado e o Município”?

Uma lei nova, no caso a que criou a Ação Monitória, não pode afrontar o

artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, que diz: que “a lei não

30

prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, assim

como o artigo 6º e seu § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, que afirma

que “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico

perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada” também não pode afrontá-lo.

Ora, é direito adquirido da Fazenda Pública que as sentenças que não

dêem guarida às suas pretensões, sejam obrigatoriamente submetidas ao

duplo grau de jurisdição.

Antes da existência da Ação Monitória, quem tivesse prova escrita, sem

eficácia de título executivo, de dívida da Fazenda Pública, estava obrigado a

ingressar com Ação de Cobrança, fosse pelo Procedimento Ordinário ou

Sumaríssimo.

Se, citado, o Poder Público Federal, Estadual ou Municipal, não

oferecesse resposta, seria considerado revel (artigo 319, do CPC).

Contudo, sendo o Direito Público muitas vezes, indisponível, os efeitos

da revelia não ocorreriam, como bem diz o artigo 320, II, do Código de

Processo Civil. A ação seria processada e haveria a emissão de uma

sentença, que deveria submeter-se ao crivo do 2º grau de jurisdição.

Como se aceitar, pois, que, sem que se tenha submetido a decisão ao

Tribunal ad quem, se possa dar ao particular, contra o Poder Público, ganho de

causa que ele só teria se tivesse se sujeitado ao Procedimento próprio da

Ação de Cobrança, obtendo uma sentença que só entraria em vigor depois de

passar pelo reexame necessário ? Não se pode, no presente caso, fazer vistas

grossas ao Direito pré-existente.

31

Na jurisprudência, encontramos julgados esposando esta tese, alguns

dos quais se transcrevem a título exemplificativo:

"AÇÃO MONITÓRIA CONTRA O MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE DE

TRANSAÇÃO POR PARTE DO REPRESENTANTE. Direito indisponível.

Carência de ação decretada. confirmação da sentença por outro fundamento. -

apelação cível nº 98.798/2 - relator: exmo. sr. des. rubens xavier ferreira".

"AÇÃO MONITÓRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPROPRIEDADE. A

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO PODE FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DAS

AÇÕES MONITÓRIAS POR SER JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL. ASSIM É

DE SER CONSIDERADA IMPRÓPRIA A VIA ELEITA DO PROCEDIMENTO

MONITÓRIO PARA SE COBRAR CRÉDITO DE MUNICÍPIO". TJMG - 5ª

Câmara Cível Apelação Cível n. 79.274-8 - Relator: Des. Pinheiro Lago."Não

se aperfeiçoa a Ação Monitória contra o Poder Público, tendo em vista que a

citação, neste procedimento, tem como finalidade uma ordem de pagamento

ao invés de um chamado para se defender. Ademais, possuindo a Fazenda

Pública direito a execução especial, inaplicáveis as normas previstas para as

execuções comuns, porque vedada a penhora, a avaliação e o respectivo

praceamento de seus bens, ante a subsunção do pagamento ao precatório, "ex

vi" do art. 100 da CF, sendo adequada, por isso, a extinção do processo sem

julgamento do mérito a teor do art. 267, VI do CPC". (TJ-AC- Ac. 773 da Câm.

Civ. julg. em 26.5.97 - Ap. 97.000074 - 0 Capital - Relatora - Desa. Eva

Evangelista - in ADCOAS 155468).

"AÇÃO MONITÓRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPROPRIEDADE. A

Administração Pública não pode figurar no pólo passivo das ações monitórias,

por ser juridicamente impossível. Assim, é de ser considerada imprópria a via

eleita do procedimento monitório para se cobrar crédito de Município" (TJMG -

Ap. Cível nº 91.810-2 - Comarca de Matozinhos, Rel. Des. Abreu Leite, publ.

no MG de 21.11.97).

32

Ante o exposto, em reexame necessário, reformo a sentença, julgando extinto

o processo, sem julgamento de mérito, pela inadequação do meio utilizado, "ex

vi" do art. 267, VI, do CPC, restando prejudicado o recurso voluntário. Custas,

de lei. (108.499/5 - DES. RELATOR: ALUÍZIO QUINTÃO -25.06.1998 - 5 ª C.

CÍVEL)"

33

CAPÍTULO IV

DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS ACERCA DO

CABIMENTO OU NÃO DA AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A

FAZENDA PÚBLICA

J. E. Carreira Alvim deixa claro em uma de suas obras, que o particular

pode se utilizar da Ação Monitória contra a Fazenda Pública, tanto no caso de

execução para entrega de coisa, como na execução por quantia certa. (1997,

p. 118)

Segundo ele, não há qualquer incompatibilidade entre a nova ação e as

pretensões de se buscar, da Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou

municipal, ou, ainda, de autarquia, pagamento de soma de dinheiro, esteja ela

representada por um cheque que tenha perdido a eficácia de título executivo,

por um empenho ou por qualquer outro documento de crédito que atenda aos

requisitos legais, a exemplo do que já se faz pela via ordinária, vez que tanto

um como o outro procedimento possibilita a cognição plena, a partir de quando

a pessoa jurídica de direito público interno ofereça embargos.

Caso a Fazenda Pública não ofereça embargos, prossegue o autor,

forma se o título executivo judicial e a ação tem continuidade como execução

para entrega de coisa ou para pagamento de quantia certa, o que enseja a

possibilidade de novos Embargos, agora nos estreitos limites do artigo 741 do

CPC.

34

O renomado professor Nelson Nery Júnior fica em posição intermediária,

conforme se verifica no seguinte trecho: " A ação monitória pode ser dirigida,

em tese, contra A Fazenda pública ( entrega de coisa certa ou incerta, com as

limitações impostas pela CF 100 e CPC 730 ss. Isto é possível quando não se

tratar de execução por quantia certa, vale dizer, é cabível o procedimento

monitório contra a Fazenda Pública quando o objeto do pedido for entrega de

coisa certa ou incerta, por exemplo”. (Código de Processo Civil Comentado e

legislação processual civil em vigor. 3ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos

Tribunais, 1997).

O professor Vicente Greco Filho, que há anos se dedica ao Direito

Público, não concorda as opiniões acima. Para ele, título executivo judicial apto

a valer contra a Fazenda Pública, deve ter sido objeto de demanda judicial,

processo de conhecimento puro, onde se tenha observado o princípio do duplo

grau de jurisdição. E mais: como a Constituição Federal, em seu artigo 100,

disciplina que a cobrança da Fazenda Pública se fará via ofício requisitório e

por meio de dotação orçamentária, não admite que se possa expedir, contra

ela, ordem de pagamento, assim como não se pode penhorar seus bens.

(1995, PP. 155/158)

O mestre José Rogério Cruz E Tucci (1997, p. 36), da mesma opinião,

afirma que o procedimento traçado para a execução por quantia certa contra a

Fazenda Pública não se amolda às particularidades da ação monitória e

conclui que contra ela não se expede ordem de pagamento. Para encerrar,

anota se a opinião de Antônio Raphael Silva Salvador , de extrema lucidez.

Conforme ele bem explica, a expedição de mandado de pagamento contra a

Fazenda Pública, ponto inicial da ação monitória, é o principal óbice, primeiro

porque esta têm direitos indisponíveis e já se disciplinou um procedimento

executivo especial para que dele se sirvam seus credores e, segundo, porque

a Fazenda Pública não tem como cumprir tal mandado, já que depende de

35

orçamento e destinação de verbas e deve observar uma ordem de

precatórios.(1995, p.24 a 29).

O autor sustenta tal ponto de vista, mesmo no caso de execução para

entrega de coisa certa, porque quem recebe a ordem de entrega não tem

disponibilidade do bem público, qualidade que só poderia ser retirada via

sentença judicial, através de processo de cognição.

36

CONCLUSÃO

O propósito da ação monitória é exclusivamente encurtar o caminho até

a formação de um título executivo", observa o ministro Fux, completando em

seguida: "A execução desse título contra a Fazenda Pública deve seguir os

trâmites do artigo 730, que explicita as regras do artigo 100 da Carta

Constitucional vigente." Analisa, ainda, que os impedimentos à monitória são

equiparáveis aos da execução judicial, atualmente admitida pela súmula 279

do Supremo Tribunal Federal (STF).

Tendência, esta, defendida por Carreira Alvim e Nelson Nery Junior,

Ada Pellegrini, J Eduardo Carreira Alvim, Orlando de Assis Corrêa.

Corrente, defendida, como por exemplo, por Alexandre Câmara, Vicente

Grego Filho, José Rogério Cruz e Tucci Humberto Theodoro Junior, defende

que não é cabível propositura de ação monitória contra a Fazenda Pública.

À luz do todo exposto, embora a questão não seja pacífica, concluímos

pelo cabimento do processo monitório contra a Fazenda Pública, efetuadas

adaptações, sendo tal medida a mais adequada com os ditames do atual

momento do processo civil, inclusive, decisões do STJ, por maioria, prevalece

o cabimento da ação monitória em face da Fazenda Pública.

37

BIBLIOGRAFIA

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de Janeiro: Lúmen Júris, 2001.

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junho/97, pp. 24/28.

38

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pg.28.

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 19ª ed. São paulo,

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NERY JÚNIOR, NELSON; Código de Processo Civil Comentado e

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WAMBIER, Luiz Rodrigues, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo

Talamini. Curso Avançado de Processo Civil. 3º vol., 2ª ed. revista e

atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

39

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTOS 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I - ORIGEM DA AÇÃO MONITÓRIA 10

CAPÍTULO II - AÇÃOMONITÓRIA 12

2.1 Natureza jurídica 16

2.2 Dos requisitos 16

2.3 Do procedimento da ação monitória 18

2.4 Do cabimento da ação monitória 20

40

CAPÍTULO III - EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA 21

CAPÍTULO IV - DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS ACERCA DO

CABIMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA

PÚBLICA 33

CONCLUSÃO 36

BIBLIOGRAFIA 37