FACULDADES INTEGRADAS DE SÃO CARLOS Curso de Pós-graduação Lato Sensu

Especialização em Processo Civil

José Maria de Castro Ferreira Junior

DA AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO

Monografia apresentada à banca examinadora do Curso de Pós-Graduação das Faculdades Integradas de São Carlos, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Processo Civil.

Orientador de Conteúdo: Dr. Donaldo Armelin

Orientador Metodológico: Dr. Antenor Celloni

SÃO CARLOS - SP Setembro de 2003

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TERMO DE APROVAÇÃO

BANCA EXAMINADORA _____________________________________________________ Professor Doutor Donaldo Armelin [Orientador] Faculdades Integradas de São Carlos _____________________________________________________ Professor Doutor Antonio Eusedice de Lucena Faculdades Integradas de São Carlos

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Para minha família, que tanto me apoiou durante todo o tempo.

iv

Agradeço ao Doutor Donaldo Armelin, que me orientou e incentivou a desenvolver este tema, fruto de minha vida profissional à frente do 1º Tabelionato de Protestos de São Carlos – SP.

v

Ao Dr. Paulo César Scanavez, juiz corregedor dos Tabelionatos de Notas e Protesto desta comarca, que sempre me incentivou a desenvolver os estudos para aprofundamento na área.

vi

Agradeço à minha avó, Carminda Nogueira de Castro Ferreira, pelo incentivo à leitura desde criança e pela revisão gramatical desta monografia.

vii

A justiça atrasada não é justiça,

senão injustiça qualificada e manifesta.

Rui Barbosa

viii

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 9

I - DO DIREITO MATERIAL .......................................................................................................... 11

1.1 – TÍTULOS DE CRÉDITO E PROTESTO CAMBIAL (HISTÓRICO) ........................................................ 11

1.2 – PROTESTO: LINHAS GERAIS ...................................................................................................... 13

1.3 - TÍTULOS DE CRÉDITO PROTESTÁVEIS: ADMISSIBILIDADE E OBRIGATORIEDADE ........................ 18

II - DO DIREITO PROCESSUAL ................................................................................................... 31

2.1 - DO PROCESSO CAUTELAR: UMA VISÃO PANORÂMICA ............................................................... 31

2.2 - DO PODER GERAL DE CAUTELA ................................................................................................ 37

2.3 - DA AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO ..................................................................................... 41

2.4 – PROCESSO CAUTELAR X TUTELA ANTECIPADA: FUNGIBILIDADE DO § 7º DO ARTIGO 273 (LEI

10.444/2002) ................................................................................................................................... 51

CONCLUSÃO .................................................................................................................................... 55

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA .................................................................................................. 56

9

INTRODUÇÃO

Com este trabalho pretendemos dar uma visão geral da ação de sustação

de protesto, que é o instrumento necessário para garantir a pacificação social e a

igualdade entre as partes litigantes face ao risco de um protesto cambial indevido.

Iniciamos discorrendo sobre o Direito Material. Após um breve histórico

sobre as origens dos títulos de crédito e do protesto cambiário, discorremos sobre as

regras gerais do protesto, mencionando normas procedimentais acerca dos

Tabelionatos de Protesto e questões teóricas que causam muita discussão, como por

exemplo, a suspensão do prazo prescricional após a lavratura do protesto cambial.

Trazemos também um breve rol dos títulos de crédito protestáveis,

elencando seus requisitos e quando há ou não obrigatoriedade de serem levados a

protesto para garantir o direito de regresso.

Ao entrarmos no âmbito processual, damos uma visão geral do processo

cautelar, com seus requisitos básicos e condições.

Depois discorremos sobre o poder geral de cautela, que é o fundamento

legal para a concessão da liminar de sustação de protesto.

Passamos, logo após, a tratar exclusivamente da ação de sustação de

protesto, discutindo todas suas características, peculiaridades, polêmicas, efeitos, a

necessidade ou não da contracautela e os recursos cabíveis.

Por fim, abordamos acerca da discussão sobre a fungibilidade das

medidas cautelares em relação às situações de antecipação de tutela. Sendo um tema

novo em nosso Direito (foi acrescido o § 7º ao artigo 273 do CPC pela Lei nº

10

10.444/2002), existe muita controvérsia em relação ao assunto, e a meu ver indevida,

uma vez que a própria natureza das ações define a incompatibilidade.

Enfim, trata-se de um tema que está cada vez mais presente na vida

profissional dos advogados, pois é cada dia maior a inadimplência em nosso país, o

que acarreta aumentos nas solicitações de protesto aos tabelionatos.

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I - DO DIREITO MATERIAL

1.1 – Títulos de crédito e protesto cambial (histórico)

As necessidades do comércio da Antiguidade são as verdadeiras fontes

dos títulos de créditos. O comércio necessitava de instrumentos que permitissem a

rápida circulação de bens e créditos, sem formalismos e longe dos perigos.

Com a queda do império romano, as viagens entre as cidades passaram a

ficar perigosas, sob o risco de bandidos e saqueadores. Os comerciantes começaram,

então, a depositar quantias junto aos banqueiros, que os comprovavam através de um

documento que representava a importância depositada. Foi o nascimento da nota

promissória. Na hora do saque, apresentavam ordens de pagamento, que deram

origem às letras de câmbio.

Com o decorrer dos tempos, passou-se a ponto de permitir os

vencimentos a prazo ou a certo prazo de vista (donde proveio o aceite), e, também, a

possibilidade de se transferir o documento que representava o crédito, através de

assinatura in dorso (no verso do mesmo) configurando-se o endosso.

A história dos títulos de crédito é dividida pela doutrina em quatro fases:

I – período italiano, até 1650; II – período francês, de 1650 a 1848; III – período

germânico, de 1848 a 1930; e IV – período do direito uniforme, desde 1930.

A primeira fase denomina-se italiana, pois a Itália era o centro comercial

mais importante da Europa, ao longo de todas as suas cidades costeiras.

No segundo período, surge na França a cláusula à ordem, sendo deixada

de lado a exigência de que a letra de câmbio fosse emitida para lugares diferentes,

transformando-se em instrumento de pagamento entre comerciantes.

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Já o período alemão inicia-se com a promulgação da lei cambial alemã. A

letra de câmbio passa a ter as características de hoje em dia, ou seja, ordem de

pagamento, título literal e autônomo.

Por fim, a era da legislação uniforme decorre da aprovação da Lei

Uniforme de Genebra, em 1930, quanto às letras de câmbio e notas promissórias e,

em 1931, com a Lei Uniforme sobre cheques.

No Brasil, o Código Comercial de 1850 disciplinava as letras de câmbio

e notas promissórias; foi substituído pelo Decreto nº 2.044/1908, que mais tarde

recepcionou a Lei Uniforme e adaptou-se às reservas feitas pelo país, através do

Decreto 57.663/66. Ao se examinar um dispositivo da Lei Uniforme, há necessidade

de verificação se não existem reservas; havendo, socorremo-nos dos dispositivos do

Decreto nº 2.044/1908.

O protesto também tem origem na idade medieval. Segundo a doutrina,

um dos mais antigos protestos foi lavrado em Gênova, no ano de 1384, sendo uma

letra de câmbio proveniente de Barcelona.

Em 1305, na cidade de Pisa, já era uma das funções dos notários a

praesentatio e a protestatio litteram.

Desde sua origem até hoje, o protesto tinha a finalidade de conservar o

direito de regresso e demonstrar a inadimplência em relação ao portador, seja por

falta de pagamento ou de aceite.

Também era previsto no Código Comercial de 1850, e também teve seus

dispositivos revogados pelo Decreto nº 2.044/1908.

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1.2 – Protesto: linhas gerais

Atualmente o protesto cambial é regulado por lei própria no Brasil, de

número 9.492, de 10 de setembro de 1997. A seu lado continuam vigorando os outros

estatutos: Decreto nº 2.044/1908, que define a letra de câmbio, a nota promissória e

regula as operações cambiais; Lei Uniforme de Genebra (Decreto nº 57.663/66); Lei

5.474/68 (dispõe sobre as duplicatas); Lei 7.357/85 (chamada lei do cheque); Lei

10.710, de 29 de dezembro de 2000, do Estado de São Paulo; Normas de Serviço da

Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo, em seu Capítulo XV; a legislação

extravagante de todos os títulos de crédito, entre outras.

É importante salientar que somente poderá ser objeto de protesto

extrajudicial aquele título executivo hábil para tal, ou seja, deverá existir expressão

previsão legal no ordenamento jurídico, autorizando que o título possa ser

apresentado a protesto perante o Tabelião.

O protesto é definido pelo artigo 1º da Lei 9.492/97, como sendo “ato

formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação

originada em títulos e outros documentos de dívida”.

A mesma norma distingue três formas de lavratura do protesto:

a) por falta de aceite: nas situações em que a cambial é apresentada para aceite e

ocorre a recusa por parte do devedor;

b) por falta de pagamento: para demonstrar o inadimplemento do devedor;

c) por falta de devolução: quando o sacado não restitui a letra de câmbio ou a

duplicata dentro do prazo legal. Este produz os mesmo efeitos do protesto por

falta de aceite.

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Há ainda uma quarta possibilidade, definida no artigo 10 de Lei de

Falências e no item 28, seção VIII, capítulo XV, das Normas de Serviço da C.G.J. de

São Paulo, que é o protesto tirado para fins falimentares, ou protesto especial. Neste,

que deve preencher todos os requisitos especiais para sua solicitação junto ao

Tabelião de Protesto, o credor busca o aperfeiçoamento do ato jurídico para

configurar a insolvência e embasar legalmente a falência, já com um título executivo.

Serve inclusive para impedir a concordata preventiva do devedor.

Trata-se de ato jurídico em sentido estrito, com finalidade probatória

decorrente de lei, em que é prova oficial da falta ou recusa do aceite ou do

pagamento, sendo que o descumprimento da obrigação cambiária é muito importante

para o portador do título e para os coobrigados com relação ao direito de regresso,

uma vez que o instrumento de protesto é obrigatório para a instrução da ação cambial

nesta situação.

Normalmente na obrigação advinda de uma cambial, o ônus para

satisfação é do credor, que deve ir ao devedor para receber o crédito. Assim, o

protesto funciona como prova da inadimplência, sem o qual entendemos que a

execução pode até ser extinta por carência de ação, uma vez que não foi demonstrado

o interesse processual do credor em receber a dívida.

Há de se ressaltar que somente o protesto por falta de pagamento traz ao

devedor outros efeitos, que não aqueles tirados por falta de aceite ou devolução.

Configurada a inadimplência e lavrado o protesto, terá o devedor restrito seu crédito

perante as entidades financeiras e comércio em geral, inclusive com envio deste

registro ao Serasa e SPC, comprometendo sua idoneidade.

Um ponto importante a ser destacado é que o protesto cambial não tem

nenhuma relação com o protesto judicial disciplinado pelo artigo 867 e seguinte do

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Código de Processo Civil. Este visa, entre outras situações, interromper a prescrição;

e aquele, simplesmente constituir o devedor em mora. Existe, inclusive, a Súmula do

STF, de número 153, que diz: “Simples protesto cambiário não interrompe a

prescrição” (Superior Tribunal Federal, 2003).

Em nosso ponto de vista, entendemos que o protesto deveria sim produzir

o efeito de interrupção da prescrição. Trata-se de uma diligência do credor para

tentar satisfazer seu crédito, meio menos oneroso e demorado comparando-se ao

trâmite judicial, e que demonstra todo o interesse do credor. Não interromper a

prescrição é dar mais uma proteção ao devedor.

Inclusive, é este entendimento que estabelece o novo Código Civil

brasileiro (Brasil, 2002)

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: (...) III – por protesto cambial;

Ante esta nova disposição legal, entendemos que a Súmula 153 do STF

se encontra tacitamente revogada; mas é necessário aguardar a evolução

jurisprudencial, para que possamos afirmar que este entendimento foi modificado.

Outro ponto relacionado a este, é que o protesto cambiário não está

vinculado aos prazos prescricionais, extintivos dos direitos de ação, ou decadenciais,

extintivos do próprio direito, uma vez que existe a previsão legal de não caber ao

Tabelião de Protesto observar a ocorrência da prescrição ou decadência dos títulos

(art. 9º, Lei 9.492/97 e item 6, seção III, do Capítulo XV das Normas de Serviço da

C.G.J. de São Paulo).

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Mais um item da Lei 9.492/97, que tem provocado bastante controvérsia

na doutrina, em relação à sua extensão, é a expressão “outros documentos de dívida”.

Apesar da divisão doutrinária, a maioria entende que esta expressão vem

regular como documentos passíveis de protestos os títulos executivos judiciais e

extrajudiciais dos artigos 584 e 585 do CPC, ao lado dos títulos cambiários.

Entendem que, apesar da abertura legal, um devedor somente poderá ser

constrangido a cumprir uma obrigação, se esta estiver acobertada pelos requisitos de

certeza e liquidez.

Confirmando ainda mais este entendimento doutrinário, o item 14 das

notas explicativas da Lei Estadual 10.710/2000 define:

Compreendem-se como títulos e outros documentos de dívida sujeitos a protesto comum ou falimentar os títulos de crédito, como tais definidos em lei, e os documentos considerados como títulos executivos judiciais ou extrajudiciais pela legislação processual, inclusive as certidões de dívida ativa inscritas de interesse da União, do Estado ou dos Municípios (São Paulo, 2000).

Especificamente com relação aos créditos decorrentes dos contratos de

aluguel, a Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo manifestou-se de maneira

contrária a seu protesto, conforme Processo CG - 1.500/2002, no qual foi alegado

que feria outros precedentes da própria Corregedoria; diante dos possíveis efeitos

negativos do protesto, ficou determinada a suspensão dos apontamentos para protesto

dos contratos de locação, mesmo que acompanhados de memória de cálculo da

dívida existente, até que sejam feitos estudos mais específicos sobre o assunto pela

própria Corregedoria.

Expostas todas estas questões jurídicas, não podemos esquecer que o

protesto também vislumbra uma finalidade social, já que uma obrigação inadimplida

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não traz conseqüências somente ao credor, mas a toda sociedade, provocando uma

desigualdade entre as partes e, muitas vezes até, um enriquecimento ilícito por parte

do devedor, atingindo os princípios da boa-fé, probidade e função social do contrato.

É, como já foi dito, a forma mais rápida para o credor tentar satisfazer

seu crédito, sem a necessidade de tumultuar ainda mais o Poder Judiciário com ações

executivas que podem ser resolvidas através do protesto cambiário, que é um ato

extrajudicial exercido pelo Tabelião de Protestos.

Darold (2000: 17) resume a finalidade do protesto cambial como “a

relevante função de constranger legalmente o devedor ao pagamento, sob pena de ter

lavrado e registrado contra si ato restritivo de crédito, evitando, assim, que todo e

qualquer inadimplemento vislumbre na ação judicial a única providência formal

possível”.

Para subsistir o direito ao protesto, basta uma cártula inscrita com o valor

da dívida e que contenha todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos previstos nas

legislações acerca de cada título ou documentos de dívida, sendo que a origem do

crédito é irrelevante ao Tabelião.

Como cabe ao Tabelião de Protestos analisar os requisitos formais dos

títulos apresentados a protesto, deve recusá-los no caso de vícios que se apresentem

nas cártulas. Um dos vícios mais comuns são as rasuras feitas nos títulos. Muitas

vezes as notas promissórias e até mesmo cheques tem sua emissão adulterada para se

adaptarem a uma situação, hipotética, de vantagem perante o devedor no caso de

protesto.

Nestas situações, além de não conseguir efetivar o protesto, o credor tem

ainda como ônus a descaracterização da cártula como título protestável, pois deixou

de conter os requisitos necessários impostos pela lei. Cabe a ele, então, intentar uma

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ação monitória para conseguir um novo título executivo e efetuar uma execução por

quantia certa contra o devedor. Perde, ainda, o credor, o direito à celeridade que teria

se tivesse efetuado o protesto de forma correta.

Algumas das formas de se evitar a consecução do protesto é efetuar o

pagamento, aceitar ou devolver o título ou o documento de dívida em questão. Outra

é a do artigo 16, da Lei 9.492/97 em que o apresentante poderá desistir do protesto,

antes do prazo da lavratura, simplesmente apresentando um pedido formal ao

Tabelião solicitando sua retirada sem o devido protesto. Com relação a estas

situações não há maiores dificuldades.

Mas, e quando o protesto for indevido ou ocorrer qualquer imprevisto ou

desacordo entre as partes e não foi possível a conclusão da relação comercial, o

simples apontamento para protesto obriga o devedor a quitar a dívida mesmo sendo

ela inexigível teoricamente?

Para isso existe a ação de sustação de protesto, não prevista

expressamente pelo CPC, mas, implicitamente dentro do poder geral de cautela do

juiz, que é o meio pelo qual se recorre ao judiciário para que este analise o mérito da

questão e defina exatamente sobre a existência ou não da dívida, e que será estudada

no Capítulo II deste trabalho.

1.3 - Títulos de crédito protestáveis: admissibilidade e obrigatoriedade

Os títulos de crédito devem possuir requisitos básicos de admissibilidade

para apresentação perante o Tabelionato de Protestos.

Tais títulos são:

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1) Contrato de Câmbio (CC): os contratos de câmbio devem ser protestados para

formação de instrumento hábil para requerimento da execução pelo seu

descumprimento total ou parcial. Sua apresentação deve ser com o título

original acompanhado da Conta Gráfica do cálculo do débito (elaborado pelo

apresentante, mediante o valor cambial e a conversão em moeda nacional na

data da apresentação), conforme o artigo 75, da Lei nº 4.728/65. Mesmo

sendo pago, o Contrato de Câmbio será devolvido ao apresentante para

levantamento e cálculo de eventual diferença exigível, podendo, assim, ser

novamente protestado, pois há novo débito fundado na diferença do câmbio;

2) Cédula de Crédito Bancário (CCB): apresenta-se cópia do título emitido por

pessoa física ou jurídica em favor de uma instituição financeira, desde que o

banco declara estar de posse da única via negociável, indicando o valor a ser

protestado, mesmo se valor parcial (M.P. 2160/01). Esta M.P. determinou a

Cédula como título executivo extrajudicial, inclusive quando se tratar de

contrato para crédito em conta corrente (artigo 3º, §2º, II). Nesta situação,

estamos diante de outra importante celeuma, desta vez envolvendo uma

Súmula do STJ, de número 233: “o contrato de abertura de crédito em conta

corrente, ainda que acompanhado de extrato de conta corrente, não é título

executivo”. Nesta situação, também deveremos aguardar a evolução

jurisprudencial para sabermos qual a corrente certa a ser seguida. É de

protesto facultativo com relação à garantia ao direito de regresso;

3) Cédula de Crédito Comercial (CCC): é uma promessa de pagamento em

dinheiro, cuja garantia é real. Representa um empréstimo concedido às

pessoas que têm atividade comercial ou prestação de serviços. Apresenta-se

somente o título original, mediante o cumprimento de todos os requisitos da

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Lei nº 6.840/1980, subsidiariamente com o Decreto-lei nº 413/69. Seu

protesto é facultativo;

4) Cédula de Crédito à Exportação (CCE): devem seguir todos os requisitos

estabelecidos na Lei nº 6.313/75, apresentando somente o título original. Seu

protesto é facultativo;

5) Cédula de Crédito Industrial (CCI): é uma promessa de pagamento em

dinheiro, em que a dívida é líquida e certa, exigível pela soma dele constante,

além dos juros e da comissão de fiscalização, se houver. É um financiamento

à área industrial, tendo também a garantia real. Apresenta-se o título original,

com os requisitos do Decreto-lei nº 413/69. Seu protesto é facultativo;

6) Cédula de Crédito Rural (CCR): representa financiamentos para a exploração

de atividades rurais. Deve seguir os requisitos do Decreto-lei nº 167/67 e ser

apresentado no original. Seu protesto é facultativo;

7) Confissão de Dívida (CD): este documento está previsto nos artigos 3º e 9º da

Lei 9.492/97, artigo 585, II, do CPC e no Proc. CG. 809/95. Se o documento

de dívida preencher os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade e estiver

incluído entre aqueles previstos no artigo 585 do CPC, poderá ser protestado.

Como para o protesto comum é necessária expressa previsão legal, este

documento está incluído no rol de protesto somente para fins falimentares,

podendo ser apresentado somente contra pessoa jurídica. Seus requisitos são

o nome do devedor e respectivo CNPJ, declaração de confissão, valor da

dívida, data do vencimento, assinatura do devedor e de duas testemunhas, no

caso de documento particular. Se for considerado como título executivo

extrajudicial, poderá ser protestado para fins comuns, de acordo com a Lei nº

10.710/2000 (São Paulo, 2000). Este protesto é facultativo;

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8) Cheque (CH): é uma ordem de pagamento à vista, dirigido contra alguém

para pagar a uma terceira pessoa ou ao próprio emitente a quantia nele

discriminada. Para protesto, deve conter o carimbo de recusa de pagamento

pelo banco sacado e que, dentre os motivos, não sejam pelas alíneas 20, 25,

28 e 30, vedadas no Estado de São Paulo, pois não são permitidos protestos

nestes casos, a não ser que tenham circulado por endosso ou garantidos por

aval. Sendo conta conjunta, o protesto será tirado em nome de quem assinou

o cheque. O cheque possui algumas particularidades:

a) o protesto poderá ser tirado tanto no domicílio do banco quanto no do

emitente, quando diferentes;

b) inserção de juros é cláusula não escrita;

c) havendo divergências entre a quantia em algarismos e a quantia por

extenso, prevalece esta; e se indicada mais de uma vez, em qualquer

das situações, prevalece a de menor valor;

d) se emitido em moeda estrangeira, será pago na data de apresentação

convertido em moeda nacional pelo câmbio do dia, devendo o

interessado grafar esta conversão;

e) o Tabelião de Protesto não observa prazo prescricional, mas deve ser

apresentado dentro deste para não perder o direito da ação executiva

contra todos os coobrigados.

Seu protesto é facultativo à ação contra o emitente e seu avalista, endossantes

e seus avalistas, desde que no prazo prescricional, e indispensável se não foi

apresentado ao sacado no tempo hábil, quando havia provisão de fundos;

9) Cédula Hipotecária (CHP): é um título de crédito causal, vinculado à

hipoteca, pois representa um crédito hipotecário das operações do Sistema

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Financeiro de Habitação. É uma promessa de pagamento com garantia real,

podendo representar a integralidade do crédito ou suas parcelas, e não pode

ultrapassar o valor da hipoteca. Deve seguir os requisitos do Decreto-lei nº

70/66, e ser apresentado em seu original;

10) Conta Judicialmente Verificada (CJV): também somente para fins

falimentares, está previsto no artigo 1º, da Lei 7.661/45. O juiz mandará

periciar os livros do devedor ou do credor e prolatará sentença considerando

vencidas as contas desde a data da decisão. A falência somente poderá ser

requerida, com base nesta verificação, mediante a apresentação da certidão de

protesto da mesma. Devem ser apresentados os autos da Verificação e a

respectiva sentença. Seu protesto é facultativo;

11) Contrato de Mútuo (CM): deve ser apresentado o título original. As

debêntures são títulos de crédito que representam frações de um contrato de

mútuo. As cédulas são separadas em debêntures, conferindo a seus titulares

direito de crédito. As Cédulas de Debêntures podem ser protestadas de acordo

com os requisitos do artigo 72, § 2º da Lei nº 6.404/76. Seu protesto é

facultativo.

Concessão de medida liminar. Encontra plena justificativa nas disposições do CPC 797 e 798 a concessão de medida cautelar liminar de sustação de protesto, incidente ao processo da ação de prestação de contas, com vista ao contrato de mútuo controvertido entre os celebrantes (1º TACivSP, 7ª Câm., MS 508848-2, rel. Juiz Vasconcellos Pereira, j. 25.8.1992, v.u.) (apud Nery Junior, 1997:909)

12) Cédula Rural Pignoratícia Hipotecária (CRPH): segue os mesmos requisitos

do item 06 e apresentado em seu original. Seu protesto é facultativo;

13) Certidão da Dívida Ativa (CDA): é um título de crédito, portanto é passível

de protesto, sendo inclusive um título executivo. Depende de lei especial para

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que sua autorização seja concedida. Por exemplo: somente poderá ser cobrada

dívida, mediante protesto, do Serviço de Água e Esgoto se houver lei

municipal que autorize. É necessário apresentar a CDA original;

14) Conta de Prestação de Serviços (CPS): utilizada pelos profissionais liberais

para cobrança de seus honorários. É elaborada de acordo com a Lei 5.474/68

e Decreto-lei nº 436/69. Deve ser emitida em duas vias e enviada ao devedor

através de notificação extrajudicial. Após a recusa deste pagamento é que

deverá ser protestado. Seu protesto é facultativo;

15) Cédula Rural Hipotecária (CRH): segue os mesmos requisitos do item 06 e

apresentado em seu original. Seu protesto é facultativo;

16) Cédula Rural Pignoratícia (CRP): segue os mesmos requisitos do item 06 e

apresentado em seu original. Seu protesto é facultativo;

17) Duplicata de Venda Mercantil (DM): é extraída da fatura da venda mercantil.

É título de crédito, podendo circular por todos os meios, inclusive ser

descontada em instituição financeira e ser garantida por aval. Quando

endossada, denomina-se endosso translativo, aquele que transfere o crédito a

outro credor, e endosso mandato nos casos em que é passada para terceira

pessoa apenas fazer a cobrança do devedor. Na falta de indicação expressa, o

endosso será sempre translativo. O protesto pode ser tirado por falta de aceite,

de pagamento ou de devolução. Para o protesto, se a duplicata não estiver

aceita, deve vir acompanhada do documento que comprove a entrega e

recebimento da mercadoria que lhe deu origem (normalmente o canhoto da

nota fiscal assinado), em seu original ou cópias autenticadas, ou a declaração

substitutiva: “declaramos que a nota fiscal e o comprovante de entrega da

mercadoria referente a esta duplicata encontram-se em nosso poder e serão

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apresentados onde e quando exigidos”. A duplicata deve ser sempre enviada

em seu original, com os requisitos da Lei nº 5.474/68. Pode, ainda, ser

protestada para fins de assegurar o direito de regresso. Para isso, deve indicar

quais obrigados (sacador, endossante, avalista) deseja que seja intimado pelo

Tabelião. Não sendo tirado o protesto dentro de trinta dias do vencimento da

mesma, perde o direito de regresso contra os endossantes e respectivos

avalistas. A partir de seu protesto, pode o credor passar a cobrar juros, taxas e

correção monetária, conforme o artigo 40, da Lei nº 9.492/97. O protesto é

indispensável, ainda, quando necessária a execução do sacado não aceitante

(artigo 15, II da Lei nº 5.474/68) e para requerimento da falência do devedor

(artigo 11, do Decreto-lei nº 7.661/45). Todas as duplicatas, inclusive as de

prestação de serviços, têm seu protesto facultativo em relação à ação contra o

sacado, salvo se por falta de aceite, e indispensável à ação contra endossantes

e respectivos avalistas. Devemos indicar ainda um outro ponto importante

com relação a este título: a duplicata simulada. Esta é tipificada no Código

Penal, em seu art. 172:

Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado.

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquele que

falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.

A simulação deve sempre corresponder a uma inverdade, ou seja, declaração

enganosa da vontade visando iludir terceiros. Normalmente é sempre um ato

bilateral, e excepcionalmente unilateral, sendo que o sacado equipara-se ao sacador,

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no momento em que dá o aceite na duplicata simulada e facilita a circulação da

mesma, para enganar terceiros;

18) Duplicata de Venda Mercantil por Indicação (DMI): a indicação normalmente

é utilizada como substitutiva da cártula da duplicata. Deve conter todos os

requisitos da duplicata mercantil, fazendo referência ao termo “por

indicação” expressamente. Deve conter, também, a declaração substitutiva ou

apresentar os documentos comprobatórios. É muito utilizada pelo sistema

magnético da FEBRABAN, pelo qual são enviados eletronicamente os

documentos aos Tabelionatos;

19) Duplicata Rural (DR): segue os mesmos requisitos dos itens 06 e 17,

apresentada em seu original;

20) Duplicata Rural por Indicação (DRI): segue os mesmos requisitos dos itens

06, 17 e 18, apresentada em seu original;

21) Duplicata de Prestação de Serviços (DS): emitidas por empresas, fundações,

sociedades civis, escolas e profissionais liberais que prestam serviços e

emitem faturas dos mesmos. Segue os requisitos dos artigos 13 e 14 da Lei nº

5.474/98 e também as mesmas regras da Duplicata Mercantil. Sendo aceita

pelo sacado, basta a apresentação do original. Não aceita, deve apresentar os

comprovantes da efetiva prestação e recebimento do serviço, ficando

demonstrado o vínculo autorizador da emissão da mesma. Devem ser

apresentados em seu original ou cópias autenticadas. Não pode ser utilizada a

declaração substitutiva nos casos de prestação de serviços. A comprovação

por escrito é imprescindível (apud Rebouças, 1998:206)

Apelação cível. Ação declaratória de inexistência de débito. Sustação de protesto – Duplicata. Prestação de serviços. Ausência de

26

contrato escrito. “Na conformidade do art. 22, parágrafo 3º, da Lei nº 5.474/68, para emissão de duplicata de prestação de serviços é imprescindível a prova da efetividade destes, bem como a demonstração escrita da contratação, não podendo tal prova ser suprida, para efeito da constituição do título, por manifestação oral”. (Ap. Cív. n.34.409, de Xânxere, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, julgada em 10.11.94). Reconvenção. Procedência parcial do pedido. Prestação dos serviços devidamente comprovada. Exclusão, tão-somente, de valor não relacionado na nota fiscal de serviço que deu origem à duplicata levada a protesto. Recurso parcialmente provido. (TJSC – AC 96.010578-6 – 3ª C.C. – Rel. Des. Silveira Lenzi – j. 03.06.1997)

Casos mais comuns de prestação de serviços e seus requisitos:

a) contrato de publicidade: apresentar o pedido de inserção, a página da

revista, jornal etc., ou a tábua de radiação ou dos anúncios

publicitários, no caso de rádio e TV;

b) transporte: o conhecimento de transporte assinado por quem recebeu a

mercadoria transportada;

c) convênio médico/odontológico (serviço colocado à disposição do

conveniado, sendo utilizado ou não pelo mesmo): cópia do contrato e

fatura referente à(s) mensalidade(s) cobrada(s);

d) convênio médico hospitalar (a ser cobrado quando realmente usado):

são os contratos entre os hospitais e as empresas de convênio.

Apresenta-se a cópia do contrato e as notas fiscais assinadas dos

serviços médicos executados;

e) serviços de engenharia: cópia do contrato, comprovação dos serviços

de acordo com o que trata o contrato, a folha de medição assinada

pelo engenheiro responsável, fatura, mesmo sem assinatura, quando

não constarem os valores a serem cobrados nos documentos acima.

Este item deve ser analisado caso a caso;

27

f) escolas: contrato ou matrícula e prova de freqüência (normalmente

com o boletim escolar e certidão de freqüência);

g) locação de equipamentos (máquinas, veículos etc.): cópia do contrato

de locação, prova da entrega/recebimento do equipamento e fatura do

valor cobrado;

h) manutenção de equipamentos (colocada à disposição do contratante):

cópia do contrato e fatura referente à(s) mensalidade(s) cobrada(s).

Um ponto importante a ser destacado é em relação às duplicatas de prestação

de serviços emitidas por advogados ou sociedade de advogados. Recentemente, a

Corregedoria Geral de Justiça, através do Proc. CG 2814/2002, indeferiu o pedido de

uma sociedade de advogados para a lavratura do título em questão por ser

inadmissível esta situação, conforme os artigos 20 e 22, da Lei nº 5.474/68, artigos

15, § 1º e 2º, 33 e 54, III e V da Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do

Brasil) e artigo 42, do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do

Brasil;

22) Duplicata de Prestação de Serviços por Indicação (DSI): mesmos requisitos

dos itens 18 e 21, sendo que não pode ser utilizada a declaração substitutiva;

23) Letra de Câmbio (LC): é uma ordem de pagamento, na qual o sacador se

dirige ao sacado para que este pague uma certa quantia ao beneficiário, em

certo dia ou à vista. Pode ser garantida por aval e circular por endosso. Deve

conter todos os requisitos do Decreto nº 2.044/1908 e ser apresentada no

original, podendo ser protestada por falta de aceite ou pagamento. No Estado

de São Paulo, mediante as normas e julgados da Corregedoria Geral de

Justiça, somente podem ser protestadas, por falta de pagamento, as letras de

câmbio que estiverem aceitas, desde que não circuladas por endosso. Assim,

28

não estando aceita, a letra de câmbio não pode ser protestada, por este

motivo, quando o sacador e o tomador forem a mesma pessoa. A letra de

câmbio protestada por falta de aceite inibe o envio de restrições de crédito aos

bancos de dados envolvidos, como o Serasa. Seu protesto é facultativo à ação

contra o sacado e indispensável à ação de regresso contra o sacador,

endossadores e avalistas;

24) Nota de Crédito Comercial (NCC): é uma promessa de pagamento em

dinheiro, sem garantia real. Seus requisitos para protesto constam da Lei nº

6.840/80 e Decreto-lei nº 413/69, além de ser apresentada em seu original.

Seu protesto é facultativo;

25) Nota de Crédito à Exportação (NCE): mesmos requisitos do item 04. Seu

protesto é facultativo;

26) Nota de Crédito Industrial (NCI): é diferente da cédula de crédito industrial

por não ser uma garantia real, e sim uma promessa de pagamento em

dinheiro, na qual a dívida é líquida, certa e exigível pela soma demonstrada,

incluindo os juros e comissão de fiscalização, quando houver. Segue os

requisitos do Decreto-lei nº 413/69 e deve ser apresentado no original. Seu

protesto é facultativo;

27) Nota de Crédito Rural (NCR): segue os mesmos requisitos do item 06,

apresentada em seu original. Seu protesto é facultativo;

28) Nota Promissória (NP): é uma cambial que caracteriza promessa de

pagamento a alguém de quantia determinada, para certo dia. Deve seguir os

requisitos do Decreto nº 2.044/1908 e ser apresentada no original. Havendo

falta de qualquer um dos requisitos descritos no Decreto não é considerada

nota promissória. E, se não contiver a data de vencimento, será pagável à

29

vista. Seu protesto é facultativo à ação contra o emitente e seus avalistas e

indispensável à ação contra o beneficiário, endossadores e seus avalistas;

29) Nota Promissória Rural (NPR): segue os mesmos requisitos dos itens 06 e 28,

apresentada em seu original;

30) Recibo de Aluguel (RA): este título somente pode ser protestado contra

pessoa jurídica, pois tem fins falimentares. Caracteriza-se como um título

executivo extrajudicial, é condição indispensável para servir de base ao

requerimento de falência do locatário. Deve ser apresentado o contrato de

locação junto com os recibos dos aluguéis vencidos, demonstrando a certeza

e a liquidez do débito. Atualmente, este título está com seu protesto suspenso

pela Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo, conforme analisado no sub-

item 2.2;

31) Sentença Judicial (SJ): a sentença judicial condenatória, líquida e certa,

transitada em julgado, pode ser protestada especificamente para a falência do

devedor. Para isso, é necessário que o exeqüente desista da execução, desde

que não tenham sido nomeados bens à penhora. Para o protesto deve ser

apresentada a sentença ou certidão judicial, conta de liquidação e prova do

pedido de desistência da respectiva execução, homologada pelo juízo;

32) Termo de Acordo (TA): é o termo previsto no artigo 55, da Lei nº 7.244/84

(Juizado Especial de Pequenas Causas), na qual homologado o acordo pelo

juízo competente, vale como título executivo judicial. Terá o mesmo valor

aquele acordo celebrado pelas partes, em instrumento escrito referendado

pelo Órgão competente do Ministério Público. Conforme decisão da 1ª Vara

de Registros Públicos, com efeito normativo, somente pode ser protestado

30

para fins falimentares (Proc. 177/85 e 74.049/85), devendo ser apresentado o

original do termo;

33) Triplicata de Venda Mercantil (TM): é uma cópia da duplicata, emitida

quando do extravio ou não devolução desta. Segue os mesmos requisitos do

item 16;

34) Triplicata de Prestação de Serviços (TS): idem ao item 33, segue os mesmos

requisitos do item 21;

35) Warrant (W): é um título emitido para representar um crédito relativo ao

valor das mercadorias guardadas nos Armazéns Gerais. Pode ser endossado.

Para se retirar a mercadoria do Armazém, deve-se apresentar o conhecimento

de depósito (título de propriedade da mercadoria) mais o warrant, liberado

pelo pagamento do empréstimo. É um título de crédito que, vencida a dívida,

o credor deve protestar (artigo 23, do Decreto nº 1.102/1903). Deve também

ser apresentado o título original. Seu protesto é indispensável para que o

portador possa vender em leilão extrajudicial as mercadorias depositadas.

31

II - DO DIREITO PROCESSUAL

2.1 - Do processo cautelar: uma visão panorâmica

O processo não pode ter seu procedimento simplificado, sob o risco de

ocasionar uma prestação jurisdicional falha, se forem suprimidas algumas fases.

Deve sempre ser respeitada a dilatio temporis.

Para garantir a eficácia deste processo é que surge a tutela jurisdicional

cautelar, que visa impedir os danos e lesões que possam vir a acontecer com a

demora processual.

Segundo Marques (1997: 381) a tutela cautelar é o “conjunto de medidas

de ordem processual destinadas a garantir o resultado final do processo de

conhecimento, ou do processo executivo”.

Para Sanches (1984: 13), é o “simples acautelamento de eventual direito

de uma das partes, enquanto não se obtém um juízo de certeza ou a satisfação do

direito”.

A tutela jurisdicional cautelar possui características peculiares:

a) autonomia: embora o processo cautelar pressuponha sempre a

existência de um processo principal, suas finalidades e procedimentos

são autônomos. Não existe a postulação para a satisfação de uma

pretensão na cautelar. Esta fica ainda mais visível diante da

possibilidade de obtenção de sentença favorável no processo cautelar

e desfavorável no processo principal, e vice-versa. Esta autonomia

32

inclusive foi objeto de parecer proferido por Nery Junior, no MS

44293-2, 1º TACivSP, em 22.11.1990 (apud Nery Junior, 1997: 908)

Autonomia procedimental do processo cautelar. A falta de técnica processual no julgamento das ações cautelares enseja o problema que é trazido pela impetração. O processo cautelar é autônomo (procedimentalmente) do principal, embora seja dele dependente, em seu caráter ontológico (CPC 796). Assim, ao processo cautelar foi reservado todo o Livro III do CPC: deve iniciar-se por meio de petição inicial, com os requisitos do CPC 282 e ss. e CPC 801; deverá haver citação do réu; receberá sentença que desafia o recurso de apelação; o vencido deverá arcar com as custas, despesas processuais e honorários de advogados. Tudo isto tem sido sistematicamente olvidado, de sorte que tem havido julgamento conjunto das ações cautelar e principal, como se fosse um todo indivisível;

b) instrumentalidade: como já dito, o processo cautelar é o instrumento

para garantir a eficácia e utilidade do processo principal. É o meio

pelo qual se procura resguardar o bom resultado do processo final.

Como diz Calamandrei, o processo cautelar é o “instrumento do

instrumento”;

c) urgência: por ser tutela de urgência, somente pode existir com a

ocorrência do periculum in mora;

d) sumariedade da cognição: seguindo a lição de Watanabe (apud

Gonçalves, 2002: 89), a cognição é considerada nos planos horizontal

e vertical. O processo cautelar é de cognição sumária, existente no

plano vertical, onde o juiz atinge somente um grau superficial,

mediante um juízo verossímil e provável, já que a urgência da tutela

não é coexistente com a cognição exauriente. O juiz contenta-se com

o fumus boni iuris;

33

e) provisoriedade: havendo a sentença de mérito, no processo de

conhecimento, ou a satisfação definitiva do credor, na execução, estas

tutelas definitivas substituem a tutela cautelar;

f) revogabilidade: determina o artigo 807, do CPC que as medidas

cautelares podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo.

Padovani (apud, 2003) cita:

As medidas cautelares são como instrumento para o melhor

funcionamento da Justiça. Em lugar da certeza comprovada, o fumus boni iuris é suficiente para a cautela concedida (reintegração liminar), sabendo-se que essa medida é provisória e pode ser revogada a qualquer tempo. Acima de tudo, sua concessão não vincula o futuro julgamento do mérito da causa. (1º TACivSP, 2ª Câmara, ap. 288.901, Rel. Juiz Rangel Dinamarco, v.u.j. 5.8.81, RT 555/128);

g) coisa julgada material: por serem provisórias, as ações cautelares não

comportam a produção de coisa julgada material. O juiz somente

reconhece a plausibilidade do direito e não o declara ou reconhece em

definitivo. Mesmo assim, está sob a égide do princípio non bis in

idem, ou seja, é impossível a repropositura da ação sob o mesmo

fundamento;

h) fungibilidade: o juiz pode valer-se da fungibilidade para conceder ao

autor a medida que lhe parecer mais adequada, mesmo que não for a

pedida. Isto é possível porque, neste processo, o autor discute não o

direito material, mas a eficácia do processo. Como diz Armelin (1985:

111-137) a fungibilidade é possível, uma vez que o juiz não está

rigorosamente adstrito ao pedido, já que o direito material tutelável

ainda não faz parte da esfera jurídica da parte. Trata-se de garantir

uma eficácia do instrumento de prestação da tutela jurisdicional, ou de

34

manter o equilíbrio entre os litigantes para que não se prejudique a

relação processual. Mas a fungibilidade e o poder geral de cautela

não podem ser usados para se conseguir uma medida cautelar

nominada, na qual faltam requisitos, pela interposição de uma

inominada.

A despeito deste requisito, cita Nery Junior (apud 1997: 909)

Medida cautelar específica. A simples previsão na lei de medida cautelar específica não implica a negação do poder geral de cautela do juiz, previsto no CPC 798, sobretudo se levado em consideração que, in casu, não há nenhum prejuízo para o erário público (STJ, 1ª T., Resp 24889-PE, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 21.10.1992).

O objeto da tutela cautelar é o processo principal (que pode ser de

conhecimento ou execução), visando garantir seu êxito como procedimento, mas

indiretamente visa uma pretensão, que será objeto do processo principal. É

pressuposto necessário que haja o receio da lesão grave e de difícil reparação ao

objeto do processo principal.

Lesão grave e de difícil reparação é aquela que pode prejudicar a futura

execução da sentença ou a satisfação completa do direito da parte.

Armelin (1985: 111-137) destaca uma outra característica da tutela

cautelar, que é garantir o equilíbrio entre as partes litigantes, diante da possibilidade

de desigualdade enquanto não prestada a tutela satisfativa. Numa medida cautelar de

sustação de protesto o crédito ficaria em suspenso, fazendo com que o devedor não

sofra os efeitos danosos de um protesto indevido e nem credor tenha um

enriquecimento ilícito, discutindo em igualdade de condições a existência ou o

quantum do crédito na ação principal satisfativa.

35

A jurisdição cautelar é provisória porque a decisão definitiva do processo

principal substitui e extingue a tutela cautelar.

São dois os pressupostos para o processo cautelar: o periculum in mora e

o fumus boni iuris.

A tutela cautelar visa impedir o periculum in mora, pois o mais

importante é que a inércia ou demora do judiciário não cause riscos ao direito do

pretendente. O perigo da demora, então, seria a ameaça de lesão grave e de difícil

reparação.

E o fumus boni iuris é a provável existência do direito que poderá vir a

ser lesado. A real existência deste direito será analisada no processo principal, mas a

probabilidade é necessária, já que sem ela como o perigo da demora irá prejudicar o

autor da cautelar? É formado um juízo de probabilidade, baseado em cognição

sumária e superficial.

A prestação exercida pelo Estado, dentro do processo cautelar é chamada

de medida cautelar. Esta é preventiva, com o objetivo de garantir o resultado de outro

processo.

As medidas cautelares dividem-se em nominadas, previstas nos artigos

813 a 889, e em inominadas, elencadas nos artigos. 798 e 799, todos do CPC.

Ação cautelar é o direito de pedir a tutela cautelar. É esta que tem por

objeto a obtenção da medida cautelar.

Com relação à legitimidade, os sujeitos serão os mesmos do processo

principal. Em regra, o autor da cautelar é o autor da principal, e a mesma situação em

relação ao devedor. Como exceção, podemos citar, por exemplo, a produção

antecipada de prova, na qual pode ocorrer que esta solicitação tenha sido feita pelo

réu da ação principal, pois é de seu interesse.

36

O processo cautelar inicia-se com a propositura da ação, mediante a

distribuição da inicial. Realizada a angularização da relação, segue seu curso como

em todos os outros processos, com medidas ex officio, quando necessário, seguindo

prazos, cumprimento de ônus processuais etc. Tem sua fase de execução iniciada

logo após a concessão da medida cautelar, seja ao final da cognição ou liminarmente.

Esses autos devem ser apensados ao processo principal. Mas se não

proposta (ou executada) em trinta dias, de acordo com os artigos 806 e 808, II, a

cautelar perde sua eficácia e termina o processo cautelar. Encerrando-se o processo

principal, também finda o cautelar.

Se o processo principal for suspenso, a relação cautelar permanece com

seus efeitos, desde que não haja decisão em contrário.

Os procedimentos a serem seguidos dividem-se de acordo com a tutela

pretendida. Sendo as nominadas, aplicam-se as normas dos artigos 796 a 811; já as

inominadas utilizam os artigos 801 a 803.

Ocorrendo a situação de incompetência territorial, mas presente a

urgência da concessão da medida, pode este juízo decretá-la. A incompetência

relativa, se argüida pelo réu, em nada prejudica a medida.

Havendo a necessidade de uma cautela urgente e o processo se encontrar,

já em grau recursal, deverá ser interposta diretamente perante o tribunal (artigo 800,

parágrafo único do CPC).

O requerido será sempre citado para contestar o pedido, qualquer que

seja o procedimento cautelar interposto, independentemente da liminar ter sido

concedida inaudita altera parte ou não.

A decisão proferida no processo cautelar não influi na decisão do

processo principal, salvo acolhimento de prescrição ou decadência do direito do

37

autor, reconhecido na tutela cautelar. Não há prejudicialidade vinculando a medida

cautelar com a decisão do processo principal.

O processo cautelar pode ser incidental e preparatório. No processo

cautelar incidental, este será proposto no mesmo juízo do processo principal,

distribuído por dependência. Havendo urgência, o registro desta distribuição será

feito após a concessão da liminar, bem como a citação do réu. Em grau de recurso

será interposto e, sendo caso de urgência, o juiz relator irá analisar a concessão da

cautelar, mesmo assim, se o juízo a quo não puder resolvê-la.

Em se tratando de processo preparatório, deve ser interposto perante o

juiz competente para conhecer da ação principal. A inicial deve indicar a lide e seus

fundamentos; a ação principal deve ser proposta em trinta dias contados da

efetivação da cautelar e, nesse mesmo prazo, cessa sua eficácia se não for

apresentada. Por fim, serão apensados aos autos do processo principal, assim que

instaurado.

2.2 - Do poder geral de cautela

Este instituto está previsto no artigo 798, do CPC. Sua origem histórica é

o artigo 324, do Projeto de Carnelutti (Apud Silva, 1999: 98)

Quando do estado de fato da lide surgir razoável receio de que os litigantes cometam violências ou pratiquem antes da decisão atos capazes de lesar, de modo grave e dificilmente reparável, um direito controverso, ou quando no processo uma das partes se encontre em situação de grave inferioridade em face da outra, o juiz pode tomar as providências provisórias que julgar adequadas para evitar que o dano se verifique.

38

Havendo fundado receio de lesão ao direito de uma parte antes do

julgamento da lide, o juiz poderá determinar as medidas provisórias que ele julgar

adequadas para se evitar a lesão. Estas são as chamadas medidas cautelares

inominadas.

Resume-se, então, o poder geral de cautela como um agente integrador

das normas jurídicas. Devido à extensão das situações jurídicas do mundo empírico,

o legislador não tinha como prever todas; o poder cautelar tornou-se o instrumento

necessário para manter íntegro e intangível o bem jurídico até a decisão satisfativa

final.

Havendo o acautelamento dos prováveis direitos das partes, mas não por

meio de medidas específicas, a jurisdição está exercendo o legítimo poder geral de

cautela.

O poder geral de cautela tem, enfim, uma finalidade supletiva, na qual o

juiz supre as lacunas do ordenamento positivo, sempre em busca da complementação

da proteção dos direitos da parte.

Conforme cita Silva (apud 1999: 101), Galeno Lacerda diz que “o poder

geral de cautela possui natureza discricionária e, em regra, jurisdicional. Explica,

ainda que discrição não significa arbitrariedade, mas liberdade de escolha e de

determinação dentro dos limites da lei”.

A discricionariedade resume-se somente no poder da melhor escolha

entre todas as alternativas legalmente possíveis, para que o juiz satisfaça as partes e

atinja a finalidade processual da pacificação social. Indica Friede (apud, 1996: 120)

A ação cautelar nasce da necessidade do requerente contra um risco, o que provoca antecipação da medida na luta contra o tempo, dando-lhe feição preventiva que resguarda os interesses em conflito.

39

O deferimento dela, ainda assim, não está condicionado à comprovação cabal do direito deduzido; depende sim da verificação da razoabilidade desse direito e da probabilidade da ocorrência de lesão de difícil e incerta reparação. O poder geral de cautela conferido ao magistrado possui natureza discricionária, traduzido que está em norma bastante ampla, que confia à ponderação, à prudência do juiz, à determinação de medidas provisórias que julgar adequadas. (Ac. unân. da 17ª Câmara do TJSP de 26/08/87, no Agr. 119.705-2, rel. Des. Viseu Junior, RJTJ-SP 110/301).

Para se evitar um dano, o juiz pode autorizar ou vedar a prática de

determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas, depósito de bens, impor a

prestação de caução, entre outras (arts. 798 e 799). A doutrina majoritária concorda

que a enumeração das providências feitas no artigo 799 é meramente exemplificativa

(numerus apertus).

A contrario sensu, Nery Junior (1997: 910) não concorda com a

discricionariedade, pois o juiz deve conceder a medida ou não, mas não tem mais de

uma opção para fazê-lo de forma positiva.

Em concordância com o doutrinador acima, e seguido pela maioria da

doutrina Gonçalves (2002: 96) também discorda da discricionariedade. Estando

preenchidos os requisitos para a concessão das cautelares (periculum in mora e

fumus boni iuris), o juiz tem que conceder a cautela e não fazer uma opção.

As ações cautelares inominadas podem ser incidentais ou preventivas,

mesmo que não sejam preparatórias para qualquer outra demanda. Não é o caso da

sustação de protesto, pois, como veremos, se não proposta ação principal depois de

deferida a liminar, o autor suportará alguns ônus por esta omissão.

Grecco Filho (2002: 156) diz que além das preventivas e incidentais,

existe uma outra possibilidade de atuação do poder geral de cautela, que são “nos

próprios autos do processo de conhecimento ou execução, quando uma situação de

40

emergência exige a atuação imediata do juiz independentemente de processo cautelar

e mesmo de iniciativa da parte”. E cita como exemplo uma situação em que o juiz

toma conhecimento da ameaça que uma testemunha esteja sofrendo e determina sua

proteção, inclusive policial.

As medidas liminares concedidas sob o poder geral de cautela são

basicamente mandamentais, quando inexiste julgamento por parte do juiz, e atingem

mais o mundo empírico do que as normas jurídicas.

Vale lembrar que, na falta de algum requisito para a concessão de uma

cautelar nominada, este não pode ser suprido e deferido com base no poder geral de

cautela. Somente são possíveis aquelas situações não previstas legalmente.

Para Marques (1997: 417) as medidas cautelares atípicas podem ser

aplicadas pelos juízes “até mesmo de ofício, dentro de processo não cautelar, se

razoavelmente se enquadrarem, hit et nunc, em seus poderes instrumentais de órgão

jurisdicional, visto que, ultrapassando tais limites, a cautela inominada somente será

aplicável mediante a propositura de ação cautelar”.

Sanches (1984: 15) lembra ainda que há divergência na doutrina acerca

da profundidade da lesão. Deve ser grave e de difícil reparação, ou basta uma coisa

ou outra? Cita Pontes de Miranda, o qual declara que o texto legal é expresso ao

determinar lesão grave e de difícil reparação, e ainda o fundado receio do mal que

uma parte cause ao direito da outra. Mas Barbosa Moreira (apud Sanches, 1984: 15)

lembra que o perigo pode advir de fatores naturais, e não da outra parte; mesmo

assim, seria uma situação a ser acobertada pelo acautelamento jurisdicional.

Compartilha do mesmo ponto de vista Theodoro Junior (1976: 103-104),

argumentando que a redação do artigo legal é “defeituosa”, uma vez que o dano pode

provir de causa natural, sendo incabível a restrição somente a fatos com atuação da

41

parte; e vai além, também é indevida a expressão “lesão ao direito da parte”, já que

ainda não se sabe se a parte possui ou não o direito.

O poder geral de cautela e a fungibilidade das ações cautelares visam

abrandar os rigores processuais em favor do direito das partes. Neste quadro, é

perfeitamente possível que a providência cautelar possa ser deferida por juízo

absolutamente incompetente, para a preservação do direito ameaçado. Após

concedida a cautela, os autos serão enviados ao juízo competente, que poderá

reapreciar a mesma.

2.3 - Da ação de sustação de protesto

É uma medida cautelar inominada, concedida com base no poder geral de

cautela, de objeto acautelatório, para se evitar lesão irreparável ou dano de difícil

reparação antes do julgamento da ação cognitiva.

A liminar será deferida inaudita altera parte, pois tem cunho preventivo

e o prazo para o bloqueio do protesto é exíguo, de apenas três dias úteis.

Como bem mostra Nery Junior, mediante de um julgado do STJ, a

sustação de protesto não é cabível a todo e qualquer risco de dano que o protesto

cambial possa vir a provocar (apud 1997: 912)

Sustação de protesto. Utilização indevida. A ação cautelar não pode ser usada pelos avalistas para, de forma genérica e abstrata, obter a sustação de protestos, a suspensão da cláusula de vencimento antecipado, a distribuição exclusiva a uma determinada vara de todas as execuções promovidas contra a empresa de que são garantes, com a imediata suspensão de todos os processos de execução, enquanto não julgada ação ordinária que irão propor para exame das cláusulas contratuais, se o fundamento de todas essas restrições decorre de simples impossibilidade relativa, passando a empresa devedora (não

42

os avalistas requerentes) por dificuldades financeiras em razão da execução de outros contratos. Através de ação cautelar, os devedores querem obter uma moratória. Mandado de segurança deferido para dar efeito suspensivo ao recurso de agravo interposto da decisão judicial que deferiu tais medidas, sem audiência da parte contrária (STJ, 4ª T., RMS 4521-8-CE, rel. Min. Ruy Rosado, j. 22.11.1994, DJU 13.2.1995, p. 2242).

O protesto é uma situação vergonhosa, que pode provocar enormes

prejuízos ao crédito e à pessoa do devedor; então a possibilidade de sua lavratura é

nitidamente um fundado receio de dano grave e de difícil reparação. Da mesma

maneira que o devedor possui em seu favor ação de anulação do título de crédito,

entre outras, para anular a pretensão do pseudo direito do credor, não deixa de ser

sem fundamento a existência de uma ação que pretenda também evitar o perigo do

dano que o protesto pode vir a causar.

Conforme o próprio ordenamento processual determina, esta é uma

decisão provisória do juiz, ou seja, depende de atos futuros para se tornar definitiva,

que é a propositura da ação principal para julgamento da lide. Somente a interposição

da medida cautelar, neste caso, não é suficiente para satisfazer as pretensões do

autor.

Sua previsão legal está no artigo 798, do CPC, no artigo 17, da Lei

9.492/97 e item 24, seção VI, Capítulo XV das Normas de Serviço da C.G.J.

Podemos invocar também a própria Constituição Federal a favor do deferimento da

liminar obstativa do protesto. O artigo 5º, XXXV, diz que a lei não excluirá da

apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Ora, lesão pode ser

entendida como graves danos ao direito e ameaça como a própria possibilidade de

atingir esses direito; portanto a cautelar está bem amparada pois está prevenindo que

43

não aconteçam estas situações antes do julgamento da lide, fazendo com que alguma

parte seja indevidamente favorecida sem o devido processo legal instaurado.

O pedido deverá ser feito tão logo o devedor seja intimado para o

pagamento do protesto, já que se o mesmo for efetivado a medida terá sua finalidade

prejudicada.

A legitimidade para propor a ação é do devedor, que será o requerente da

cautelar. Para isso deve a inicial conter os requisitos de periculum in mora e fumus

boni iuris, além daqueles do artigo 801 do CPC. Não é discutível o mérito ou a lide

em sede cautelar.

Como já visto, a competência é do juiz da causa ou daquele competente

para conhecer da ação principal, se se tratar de ação preparatória.

Se for uma cautelar incidente, deve ser em apartada e não

cumuladamente com a ação principal, pois os ritos são completamente diferentes.

Corre apensa ao processo principal (artigo 809, do CPC).

Presentes estes requisitos, o juiz tem o dever legal de conceder a liminar,

mas o artigo 804, do CPC diz que o juiz pode exigir a prestação de caução por parte

do autor, para cobrir possíveis danos que o procedimento venha a causar em seu

término. Neste caso, é exigida quando a liminar for deferida sem a ouvida da parte

contrária.

Já o artigo 799 traz uma outra previsão de caução, com base somente no

poder geral de cautela. É permitida, sempre que a parte se encontrar nas situações do

artigo 798, do CPC.

A exigência de caução é uma faculdade do juiz, conforme julgado do STJ

(apud Rebouças, 1998: 201)

44

Agravo de instrumento. Sustação de protesto. Caução em dinheiro. Possibilidade – Medida Cautelar de sustação de protesto cambial. Caução mediante depósito em dinheiro. É admissível a sua exigência, pela conjugação dos arts. 804 e 827 do CPC. A exigência de caução como contracautela é ato da discrição do juiz, mas o arbítrio pode ser abrandado, sem lhe tirar o controle da idoneidade da caução. (STJ – Resp 23.074-7-PR, rel. Min. Nilson Naves).(TJSC – AI 97.003836-4 - 4ªC.C. – Rel. Des. Francisco Borges – j. 27.08.1997)

Calamandrei (apud Marques, 1997: 395) define a caução como

contracautela, que servirá para ressarcimento de um possível prejuízo que o outro

litigante possa vir a sofrer, “ficando, desse modo, restabelecido o equilíbrio entre as

duas exigências”.

A caução pode ser real ou fidejussória, cabendo ao autor optar por uma

ou outra. Nesse sentido, decidiu o 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, no

Mandado de Segurança 524072-8/1992, tendo como relator o Juiz Germano (apud

Nery Junior, 1997: 910): “Como já decidiu este Tribunal, o Juiz decide sobre a

suficiência, cabendo-lhe examinar se a caução (garantia) oferecida é bastante ou não;

não lhe é dado determinar qual a espécie de caução devida”.

Diante das circunstâncias agravantes demonstradas no Capítulo 1 deste

trabalho, em não existindo esta medida, ficariam as partes, sob a coação do protesto,

com o risco de terem sua idoneidade prejudicada perante a sociedade diante de

dívidas não existentes ou mercadorias e serviços que sequer chegaram a receber. Cita

Rebouças (apud, 1998: 36): “Nas sustações de protesto, sugere-se cuidadoso exame

do pedido, impondo-se, como regra, o depósito da quantia”.

Mas, a exigência da caução não deve ser estabelecida como regra geral, e

sim, somente mediante a prudência do juiz ante os fatos alegados.

45

Seria inconcebível imaginar que um devedor, que teve contra si uma

duplicata tida como “fria”, ou de valor real de venda muito menor do que aquele

constante da cártula, não possa contestar a cobrança pois não possui patrimônio em

espécie ou em bens para garantir as exigências cautelares.

Relembrando: se ficar constatado que, mesmo não tendo garantida a

caução e for realmente devido o protesto, fica o requerente adstrito a reparar os danos

provocados, mediante de ação de perdas e danos.

Podemos citar casos que podem embasar uma medida cautelar de

sustação de protesto, entre outros: discordância do pedido com o que foi entregue;

defeito da mercadoria; pagamento total ou parcial da dívida; nulidade do título;

defeito da mercadoria; inexistência de título; inexistência do serviço prestado.

É necessário que exista a medida cautelar autorizando a sustação do

protesto, pois é a única maneira legal de o Tabelião não tirar o mesmo dentro do

tríduo.

Durante todo o transcurso da sustação de protesto, qualquer ato com

relação ao título ou ao documento de dívida, seja pagamento, retirada ou protesto

somente poderá ser feito por de ordem judicial, sob pena de falta grave a ser aplicada

ao Tabelião.

Após deferida a liminar, o requerido será citado para contestar o pedido e

indicar provas, no prazo de cinco dias, contados a partir da juntada aos autos do

mandado de execução da medida cautelar (artigo 802, parágrafo único, II, CPC).

Como a maneira de efetuar a contagem não é muito clara, entende a doutrina que

corre da mesma maneira que o inciso I, do parágrafo único do mesmo artigo, ou seja,

a partir da juntada aos autos do mandado de citação.

46

A defesa do requerido deve ser feita por meio de contestação e exceções.

A reconvenção é incabível, pois não se está discutindo o mérito da causa. Não

contestando, sofre todos os efeitos da revelia, inclusive aqueles do artigo 803, do

CPC, nos quais serão presumidos como verdadeiros todos os fatos alegados.

Após a instrução processual, o juiz proferirá sentença na qual

determinará a subsistência da medida liminar ou revogá-la.

A ação principal deve ser proposta em até trinta dias após a intimação do

Tabelião de Protesto acerca da liminar, sob pena de extinção do processo cautelar e

revogação da mesma, conforme estipulado no artigo 806, do CPC. Este é um prazo

decadencial. Somente será prorrogado no fim, para o primeiro dia útil subseqüente,

quando ele recair em sábado, domingo ou durante as férias forenses. Findando-se no

primeiro dia útil após as férias forenses, não será prorrogado, já que a contagem não

se interrompe.

Apenas como registro, citamos um julgado do Tribunal de Alçada do Rio

Grande do Sul (apud Rebouças, 1998: 232)

Medida Cautelar – Medida Cautelar. Nulidade da sentença. Não é nula a sentença que declara a cessação da eficácia da liminar com base no artigo 808, I do CPC e condena o autor em custas e honorários, sem apreciar o mérito do pedido. A declaração da perda da eficácia da medida liminar é espécie de revogação, sentido amplo, que constitui causa de extinção do processo sem julgamento do mérito. Art. 267, XV, combinado com o artigo 808, I do CPC. Medida cautelar. Ônus de promover a ação principal. O autor da ação cautelar de sustação de protesto pode ficar impedido de propor ação principal, se a outra parte toma a iniciativa e intenta a ação de cobrança dos títulos; mas tal argumento não pode ser examinado, se a ação ordinária foi ajuizada após a fluência do prazo do artigo 806. Medida cautelar. Prazo de 30 dias. Contagem. Prazo de 30 dias, no artigo 806 do CPC, conta-se da efetivação da medida, não da intimação do advogado da parte. Preliminar de nulidade da sentença, rejeitada. Apelação improvida. (TARS – AC 29.282 – 3ª CCiv. – Rel. Juiz Ruy Rosado de Aguiar Junior – j. 03.11.1982)

47

Não sendo proposta no prazo, a liminar perde sua eficácia e será

revogada pelo juízo, bem como em todos seus efeitos. A partir deste momento o

Tabelião deverá lavrar o protesto, pois o requerente perdeu o fumus boni iuris e não

se interessou em protegê-lo.

O STJ entende que, não sendo proposta a ação principal dentro do prazo,

este fato fica restrito ao processo cautelar

Processo Civil. Ação Cautelar. Se a ação principal não foi proposta no prazo previsto no artigo 806 do Código de Processo Civil, as conseqüências jurídicas desse fato estão restritas ao âmbito do processo cautelar; extinção, equivocada, do processo na ação principal. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (REsp. 456369/MG; Recurso Especial 2002/0105412-9, rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, j. 24.09.2002)

O requerente da medida cautelar também fica sujeito à responsabilidade

por perdas e danos nas hipóteses do artigo 811, do Código de Processo Civil.

Civil. Ação de Indenização. Apontamento indevido de Título a protesto. Pessoa jurídica. Dano moral. Cabimento. Súmula n. 227-STJ. Prova do prejuízo. Desnecessidade. I. O apontamento de título para protesto, ainda que sustada a concretização do ato por força do ajuizamento de medidas cautelares pela autora, causa alguma repercussão externa e problemas administrativos internos, tais como oferecimento de bens em caução, geradores, ainda que em pequena expressão, de dano moral, que se permite, na hipótese, presumir em face de tais circunstâncias, gerando direito a ressarcimento que deve, de curto lado, ser fixado moderadamente, evitando-se enriquecimento sem causa da parte atingida pelo ato ilícito. II. “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral” – Súmula n. 227 – STJ. III. Recurso conhecido e provido. (REsp. 254073/SP; Recurso Especial 2000/0032293-8, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. 27.06.2002)

Seguindo o mesmo entendimento

48

Protesto indevido. Danos morais. Pessoa jurídica. 1. O banco responde pelos prejuízos decorrentes do protesto indevido de título já pago, não servindo de escusa a circunstância de não ter a empresa lesada pelo ato ilícito providenciado a tempo a sustação de protesto. 2. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp. 297443/DF; Recurso Especial 2000/0143738-0, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. 11.12.2001)

A liminar terá eficácia durante todo o prazo do processo principal, desde

que não seja extinta, revogada ou substituída.

Da decisão que defere a medida cautelar cabe recurso de agravo de

instrumento no prazo de dez dias, por se tratar de decisão interlocutória que não põe

fim ao processo.

Mesmo com a interposição do agravo, ele não possui efeito suspensivo o

que não impede a execução ou cumprimento imediato da providência cautelar.

Agravo. Medida Cautelar. Efeito suspensivo. Recurso especial. Retenção. Art. 542, §3º, do Código de Processo Civil. 1. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, não merece ser processada a cautelar com o intuito de conferir efeito suspensivo ao recurso especial, no qual se discute liminar de sustação de protesto de duplicatas e a relação entre a respectiva cautelar e a ação principal proposta. 2. Cuidando-se de discussão a respeito de decisão interlocutória e não apresentados quaisquer motivos ou particularidades para o processamento normal do recurso especial, deve ser mantida a retenção prevista na regra do art. 542, § 3º, do Código de Processo Civil. 3. Agravo desprovido. (AGRMC 4319/PR; Agravo Regimental na Medida Cautelar 2001/0145032-0, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. 11.12.2001)

Ocorrendo o indeferimento da liminar de sustação, existe a possibilidade

de impetrar mandado de segurança para tentar obstar o protesto. Mas é

imprescindível demonstrar o direito líquido e certo de maneira bem clara

49

Processo Civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Protesto. Encargos contratuais abusivos. Direito líquido e certo não comprovado. – Em mandado de segurança impetrado contra ato judicial que não acolhe pedido de sustação de protesto de título de crédito derivado de contrato de empréstimo bancário, a mera alegação de que encargos ilegais e abusivos foram pactuados não é capaz de comprovar, de plano, o direito líquido e certo do impetrante. Negado provimento ao recurso ordinário. (ROMS 11437/SP; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 1999/0114973-8; rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 02.04.2002)

A redação do parágrafo único, do artigo 800, do CPC, que prevê a

interposição direta perante o tribunal da medida cautelar, quando já em fase recursal,

inibe a utilização do mandado de segurança para tentar dar efeito suspensivo ao

recurso ou suspender os efeitos da decisão. Era erroneamente utilizado, pois inexistia

o direito líquido e certo do impetrante, mas era concedido com base no periculum in

mora e no fumus boni iuris, requisitos essenciais das medidas cautelares.

Somente a partir da sentença cautelar é que poderá ser interposta a

apelação, que também não possui o efeito suspensivo. Mas Barbosa Moreira (apud

Nery Junior, 1997: 920) diz “que encontra apoio na doutrina a orientação da

jurisprudência segundo a qual, em face do conflito entre o CPC 807 e 520, IV, é de

ser dar efeito suspensivo à apelação não apenas quanto ao processo principal, mas,

também, quanto à cautelar de sustação de protesto, ‘até o deslinde do recurso’

(JTACivSP 75/227, 77/151; RT 520/174, 595/139, 604/78)”.

Revogando-se a liminar, qualquer recurso a ser interposto será mediante

apelação, pois trata-se de sentença terminativa do feito. Assim decidiu o 1ª Tribunal

de Alçada Civil de São Paulo, relator Juiz Matheus Fontes (RT 797/294)

Na medida cautelar de sustação de protesto, sendo julgada improcedente a ação principal, cessa-se a eficácia da liminar anteriormente concedida. Assim, se a parte pretende recorrer da

50

determinação do juiz em expedir ofícios aos cartórios de protesto para comunicação da revogação da liminar, deve utilizar-se do recurso de apelação e não do agravo de instrumento.

Sendo revogada, o Tabelião deve lavrar o registro do protesto até o

primeiro dia útil subseqüente ao do recebimento do mandado. Se a revogação ocorrer

por falta de interposição da ação principal, já foi decidido pelo 1º Tribunal de Alçada

Cível, Juiz Caron (apud Dower, 1998: 415): “Revogada a medida cautelar de

sustação de protesto, por falta de ajuizamento da ação principal no prazo de 30 dias

previsto no artigo 806 do CPC, responde o requerente pelos prejuízos causados ao

credor, conforme dispõe o artigo 811, III, do mesmo estatuto”.

Agora, se for mantida a liminar e tornada definitiva com trânsito em

julgado, o título ou documento de dívida deverá ser enviado ao juízo, salvo

disposição em contrário no mandado. Se couber à parte retirá-lo do Cartório e não o

fizer, deve o Tabelião, decorrido o prazo legal, remeter ao juízo competente,

explicando o motivo da remessa.

Existe ainda uma outra situação que é muito utilizada também pelo juízo.

Trata-se da suspensão dos efeitos do protesto. Esta ordem, destinada diretamente ao

Tabelião de Protestos, consiste em um mandado de exclusão do nome do devedor

dos bancos de dados tanto do tabelionato quanto das entidades de proteção ao crédito

(Serasa, SPC e outras).

É determinada quando a sustação do protesto é intempestiva, seja por

falha do requerente, que não intentou a ação no prazo, seja porque a expedição do

mandado de sustação não foi entregue dentro do prazo legal para a lavratura do

mesmo, seja porque não foi determinada em tempo, ou ainda quando há discussão

sobre a lide e o debentur quantum.

51

Medida cautelar. Serasa. Protesto. Débito sub judice. Esta Corte tem decidido, reiteradamente, que a discussão judicial do débito impede o apontamento de informações restritivas quanto ao devedor junto aos órgãos de proteção ao crédito, bem como pela possibilidade da suspensão dos efeitos do protesto nessa hipótese. Liminar referendada. (MC 5265/SP; Medida Cautelar 2002/0076170-2, rel. Min. Castro Filho, Terceira Turma, j. 15.08.2002)

Também é uma decisão interlocutória, sujeita a agravo, e deferida

liminarmente, podendo ser revogada a qualquer tempo.

2.4 – Processo cautelar X tutela antecipada: fungibilidade do § 7º do

artigo 273 (Lei 10.444/2002)

Atualmente a doutrina divide as tutelas de urgência em dois grandes

grupos: o das cautelares e o da antecipação de tutela.

A antecipação de tutela tem como característica principal a satisfação,

pois entrega à parte o bem material ou algum efeito da própria pretensão, ou seja,

antecipa os efeitos da decisão de mérito.

Bedaque dos Santos e Assis (apud Moreira, 2002: 114) defendem a

natureza cautelar na antecipação de tutela, pois somente haverá a satisfação quando

ocorrer o pronunciamento definitivo da declaração do direito, fazendo coisa julgada

material. A satisfação no plano fático seria insuficiente para diferenciar as duas

tutelas.

Outrora, a praxe forense vinha utilizando bastante as cautelares

satisfativas, quando das cautelares inominadas que antecipavam os efeitos da

52

sentença. Mas era somente em casos extremos, quando o juiz pesava mais em favor

de proteger o direito do autor do que o rigorismo formal da legislação.

Só que esta situação somente era possível antes da entrada em vigor da

Lei nº 8.952/94, na qual inexistia a figura de antecipação de tutela de forma genérica,

cabível em todos as situações. Hoje já não se admite tal situação. Como diz Teresa

Wambier (idem, 2002: 119) “as cautelares satisfativas consistiam na solução criativa

e inortodoxa dos advogados e tribunais, para tapar um buraco que o sistema não tem

mais”.

Fabrício (ibidem, 2002: 118) faz uma bela comparação acerca do tema:

“Pelo que nos diz respeito, falar-se de cautela satisfativa é tão desarrazoado e

inaceitável quanto a idéia de gelo quente. (...); ou se trata de cautela e não satisfaz, ou

é medida satisfativa e não pertence ao universo das cautelares”.

As tutelas antecipadas também têm sua cognição sumarizada, bastando a

simples verossimilhança do direito alegado. E também são provisórias, pois serão

substituídas pelo provimento final.

Já Reis faz uma consideração importante acerca do termo

“verossimilhança da alegação” (apud Celso Neto: 1998)

A redação do texto legal não é boa. Na realidade, de que o juiz precisa se convencer não é da verossimilhança da alegação, mas sim da probabilidade da procedência da causa. Convencido desse provável resultado, ele pode antecipar, parcial ou totalmente, os efeitos da tutela pretendida. Isso é uma forma de prestação jurisdicional instantânea, de modo a superar o desprestígio do processo em virtude do tempo, anos até, para o julgamento definitivo da causa.

As medidas cautelares visam única e exclusivamente garantir a eficácia

do processo principal; a antecipação de tutela, a eficácia que a futura sentença possa

53

vir a produzir no mundo empírico. A medida cautelar garante o resultado do

processo, preservando sua efetividade, mas não entrega o bem da vida ao autor.

Majoritariamente, a doutrina entende que as tutelas são diferentes,

inclusive com ausência de satisfatividade nas cautelares.

Como bem disse Armelin (apud Friede, 1996: 29) “uma das formas de

distorção de uso da tutela cautelar verifica-se sempre que se dá ao resultado de uma

pretensão de tutela jurisdicional cautelar uma satisfatividade que não pode ter”.

Pontes de Miranda também traça características distintivas: “A cautelar

visa a garantia para a execução e a antecipação de tutela executa para garantir” (apud

Moreira, 2002: 123).

Havendo dúvida em relação à tutela utilizada, analisamos o grau de

satisfatividade que a decisão trará. Se satisfizer no todo ou em parte a tutela, será

antecipação de tutela; mas se somente garantir a entrega da prestação, será cautelar.

Para se falar em fungibilidade, devemos deter-nos nas semelhanças e

diferenças entre elas. Fungibilidade significa troca, substituição. Então, serão

fungíveis aquelas coisas que são diferentes entre si. Como são tutelas diferentes,

defende-se a possibilidade da fungibilidade.

Os requisitos da tutela cautelar são o periculum in mora e o fumus boni

iuris, enquanto os da antecipação são a prova inequívoca de verossimilhança e

fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ensina Sanches (apud Friede, 1996: 89) que a expressão lesão grave

constante do artigo 798, do CPC não atinge o mesmo perigo que caracterizaria a

necessidade de uma tutela urgente, esta que, além de grave, deve também ser de

difícil reparação.

54

A fungibilidade somente poderá ser aceita nos casos de fundada dúvida

entre qual delas utilizar e não, por erro grosseiro do autor da ação. Sendo cabível, em

tese, a medida cautelar (nominada ou inominada), não se pode pleitear uma

antecipação de tutela, mesmo que vise preservar o resultado útil do processo.

Em relação às inominadas cabe análise caso a caso. Como exemplo

podemos citar a separação de corpos, cujos efeitos são de caráter de antecipação dos

efeitos da sentença procedente da ação principal; por outro lado, a sustação de

protesto já não possui este caráter antecipatório, visa somente preservar o êxito

procedimental do processo principal.

Em sendo admitida a fungibilidade, seria possível a mesma quando da

interposição de uma medida cautelar em que é cabível a antecipação de tutela? Se

presentes os requisitos, deve ser deferida. Dinamarco afirma acerca do § 7º (apud

Moreira, 2002: 130):

também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz está autorizado a conceder a medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um.

55

CONCLUSÃO

A ação de sustação de protesto está sendo amplamente utilizada hoje em

dia, em virtude das situações decorrentes da economia de nosso país. É certo que, na

maioria dos casos, as pessoas estão passando dificuldades financeiras; mas também é

certo que existem muitos casos de títulos frios ou indevidos, emitidos à revelia dos

“devedores”, que se vêem obrigados a pagar uma importância em dinheiro sob a

“coação” de ter seu crédito restrito.

Este procedimento é muito útil para combater estas situações, cabendo,

inclusive, ao juízo determinar a necessidade ou não da prestação de caução, e

também verificar a ocorrência de má-fé e condenar em perdas e danos.

Com relação à fungibilidade imposta pelo artigo 273, § 7º, entendemos

ser incabível, pois tem objetos diferentes. A antecipação de tutela visa à satisfação,

enquanto a medida cautelar pretende garantir a eficácia do processo principal.

Somente não podemos negar de plano todas as situações de

fungibilidade. Como ocorre com os recursos, esta fungibilidade poderá ser admitida

nos casos em que houver a fundada dúvida e inocorrer o erro grosseiro da parte

requerente.

56

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