Download - Da Ação de Sustação de Protesto
FACULDADES INTEGRADAS DE SÃO CARLOS Curso de Pós-graduação Lato Sensu
Especialização em Processo Civil
José Maria de Castro Ferreira Junior
DA AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO
Monografia apresentada à banca examinadora do Curso de Pós-Graduação das Faculdades Integradas de São Carlos, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Processo Civil.
Orientador de Conteúdo: Dr. Donaldo Armelin
Orientador Metodológico: Dr. Antenor Celloni
SÃO CARLOS - SP Setembro de 2003
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TERMO DE APROVAÇÃO
BANCA EXAMINADORA _____________________________________________________ Professor Doutor Donaldo Armelin [Orientador] Faculdades Integradas de São Carlos _____________________________________________________ Professor Doutor Antonio Eusedice de Lucena Faculdades Integradas de São Carlos
iv
Agradeço ao Doutor Donaldo Armelin, que me orientou e incentivou a desenvolver este tema, fruto de minha vida profissional à frente do 1º Tabelionato de Protestos de São Carlos – SP.
v
Ao Dr. Paulo César Scanavez, juiz corregedor dos Tabelionatos de Notas e Protesto desta comarca, que sempre me incentivou a desenvolver os estudos para aprofundamento na área.
vi
Agradeço à minha avó, Carminda Nogueira de Castro Ferreira, pelo incentivo à leitura desde criança e pela revisão gramatical desta monografia.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 9
I - DO DIREITO MATERIAL .......................................................................................................... 11
1.1 – TÍTULOS DE CRÉDITO E PROTESTO CAMBIAL (HISTÓRICO) ........................................................ 11
1.2 – PROTESTO: LINHAS GERAIS ...................................................................................................... 13
1.3 - TÍTULOS DE CRÉDITO PROTESTÁVEIS: ADMISSIBILIDADE E OBRIGATORIEDADE ........................ 18
II - DO DIREITO PROCESSUAL ................................................................................................... 31
2.1 - DO PROCESSO CAUTELAR: UMA VISÃO PANORÂMICA ............................................................... 31
2.2 - DO PODER GERAL DE CAUTELA ................................................................................................ 37
2.3 - DA AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO ..................................................................................... 41
2.4 – PROCESSO CAUTELAR X TUTELA ANTECIPADA: FUNGIBILIDADE DO § 7º DO ARTIGO 273 (LEI
10.444/2002) ................................................................................................................................... 51
CONCLUSÃO .................................................................................................................................... 55
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA .................................................................................................. 56
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INTRODUÇÃO
Com este trabalho pretendemos dar uma visão geral da ação de sustação
de protesto, que é o instrumento necessário para garantir a pacificação social e a
igualdade entre as partes litigantes face ao risco de um protesto cambial indevido.
Iniciamos discorrendo sobre o Direito Material. Após um breve histórico
sobre as origens dos títulos de crédito e do protesto cambiário, discorremos sobre as
regras gerais do protesto, mencionando normas procedimentais acerca dos
Tabelionatos de Protesto e questões teóricas que causam muita discussão, como por
exemplo, a suspensão do prazo prescricional após a lavratura do protesto cambial.
Trazemos também um breve rol dos títulos de crédito protestáveis,
elencando seus requisitos e quando há ou não obrigatoriedade de serem levados a
protesto para garantir o direito de regresso.
Ao entrarmos no âmbito processual, damos uma visão geral do processo
cautelar, com seus requisitos básicos e condições.
Depois discorremos sobre o poder geral de cautela, que é o fundamento
legal para a concessão da liminar de sustação de protesto.
Passamos, logo após, a tratar exclusivamente da ação de sustação de
protesto, discutindo todas suas características, peculiaridades, polêmicas, efeitos, a
necessidade ou não da contracautela e os recursos cabíveis.
Por fim, abordamos acerca da discussão sobre a fungibilidade das
medidas cautelares em relação às situações de antecipação de tutela. Sendo um tema
novo em nosso Direito (foi acrescido o § 7º ao artigo 273 do CPC pela Lei nº
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10.444/2002), existe muita controvérsia em relação ao assunto, e a meu ver indevida,
uma vez que a própria natureza das ações define a incompatibilidade.
Enfim, trata-se de um tema que está cada vez mais presente na vida
profissional dos advogados, pois é cada dia maior a inadimplência em nosso país, o
que acarreta aumentos nas solicitações de protesto aos tabelionatos.
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I - DO DIREITO MATERIAL
1.1 – Títulos de crédito e protesto cambial (histórico)
As necessidades do comércio da Antiguidade são as verdadeiras fontes
dos títulos de créditos. O comércio necessitava de instrumentos que permitissem a
rápida circulação de bens e créditos, sem formalismos e longe dos perigos.
Com a queda do império romano, as viagens entre as cidades passaram a
ficar perigosas, sob o risco de bandidos e saqueadores. Os comerciantes começaram,
então, a depositar quantias junto aos banqueiros, que os comprovavam através de um
documento que representava a importância depositada. Foi o nascimento da nota
promissória. Na hora do saque, apresentavam ordens de pagamento, que deram
origem às letras de câmbio.
Com o decorrer dos tempos, passou-se a ponto de permitir os
vencimentos a prazo ou a certo prazo de vista (donde proveio o aceite), e, também, a
possibilidade de se transferir o documento que representava o crédito, através de
assinatura in dorso (no verso do mesmo) configurando-se o endosso.
A história dos títulos de crédito é dividida pela doutrina em quatro fases:
I – período italiano, até 1650; II – período francês, de 1650 a 1848; III – período
germânico, de 1848 a 1930; e IV – período do direito uniforme, desde 1930.
A primeira fase denomina-se italiana, pois a Itália era o centro comercial
mais importante da Europa, ao longo de todas as suas cidades costeiras.
No segundo período, surge na França a cláusula à ordem, sendo deixada
de lado a exigência de que a letra de câmbio fosse emitida para lugares diferentes,
transformando-se em instrumento de pagamento entre comerciantes.
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Já o período alemão inicia-se com a promulgação da lei cambial alemã. A
letra de câmbio passa a ter as características de hoje em dia, ou seja, ordem de
pagamento, título literal e autônomo.
Por fim, a era da legislação uniforme decorre da aprovação da Lei
Uniforme de Genebra, em 1930, quanto às letras de câmbio e notas promissórias e,
em 1931, com a Lei Uniforme sobre cheques.
No Brasil, o Código Comercial de 1850 disciplinava as letras de câmbio
e notas promissórias; foi substituído pelo Decreto nº 2.044/1908, que mais tarde
recepcionou a Lei Uniforme e adaptou-se às reservas feitas pelo país, através do
Decreto 57.663/66. Ao se examinar um dispositivo da Lei Uniforme, há necessidade
de verificação se não existem reservas; havendo, socorremo-nos dos dispositivos do
Decreto nº 2.044/1908.
O protesto também tem origem na idade medieval. Segundo a doutrina,
um dos mais antigos protestos foi lavrado em Gênova, no ano de 1384, sendo uma
letra de câmbio proveniente de Barcelona.
Em 1305, na cidade de Pisa, já era uma das funções dos notários a
praesentatio e a protestatio litteram.
Desde sua origem até hoje, o protesto tinha a finalidade de conservar o
direito de regresso e demonstrar a inadimplência em relação ao portador, seja por
falta de pagamento ou de aceite.
Também era previsto no Código Comercial de 1850, e também teve seus
dispositivos revogados pelo Decreto nº 2.044/1908.
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1.2 – Protesto: linhas gerais
Atualmente o protesto cambial é regulado por lei própria no Brasil, de
número 9.492, de 10 de setembro de 1997. A seu lado continuam vigorando os outros
estatutos: Decreto nº 2.044/1908, que define a letra de câmbio, a nota promissória e
regula as operações cambiais; Lei Uniforme de Genebra (Decreto nº 57.663/66); Lei
5.474/68 (dispõe sobre as duplicatas); Lei 7.357/85 (chamada lei do cheque); Lei
10.710, de 29 de dezembro de 2000, do Estado de São Paulo; Normas de Serviço da
Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo, em seu Capítulo XV; a legislação
extravagante de todos os títulos de crédito, entre outras.
É importante salientar que somente poderá ser objeto de protesto
extrajudicial aquele título executivo hábil para tal, ou seja, deverá existir expressão
previsão legal no ordenamento jurídico, autorizando que o título possa ser
apresentado a protesto perante o Tabelião.
O protesto é definido pelo artigo 1º da Lei 9.492/97, como sendo “ato
formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação
originada em títulos e outros documentos de dívida”.
A mesma norma distingue três formas de lavratura do protesto:
a) por falta de aceite: nas situações em que a cambial é apresentada para aceite e
ocorre a recusa por parte do devedor;
b) por falta de pagamento: para demonstrar o inadimplemento do devedor;
c) por falta de devolução: quando o sacado não restitui a letra de câmbio ou a
duplicata dentro do prazo legal. Este produz os mesmo efeitos do protesto por
falta de aceite.
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Há ainda uma quarta possibilidade, definida no artigo 10 de Lei de
Falências e no item 28, seção VIII, capítulo XV, das Normas de Serviço da C.G.J. de
São Paulo, que é o protesto tirado para fins falimentares, ou protesto especial. Neste,
que deve preencher todos os requisitos especiais para sua solicitação junto ao
Tabelião de Protesto, o credor busca o aperfeiçoamento do ato jurídico para
configurar a insolvência e embasar legalmente a falência, já com um título executivo.
Serve inclusive para impedir a concordata preventiva do devedor.
Trata-se de ato jurídico em sentido estrito, com finalidade probatória
decorrente de lei, em que é prova oficial da falta ou recusa do aceite ou do
pagamento, sendo que o descumprimento da obrigação cambiária é muito importante
para o portador do título e para os coobrigados com relação ao direito de regresso,
uma vez que o instrumento de protesto é obrigatório para a instrução da ação cambial
nesta situação.
Normalmente na obrigação advinda de uma cambial, o ônus para
satisfação é do credor, que deve ir ao devedor para receber o crédito. Assim, o
protesto funciona como prova da inadimplência, sem o qual entendemos que a
execução pode até ser extinta por carência de ação, uma vez que não foi demonstrado
o interesse processual do credor em receber a dívida.
Há de se ressaltar que somente o protesto por falta de pagamento traz ao
devedor outros efeitos, que não aqueles tirados por falta de aceite ou devolução.
Configurada a inadimplência e lavrado o protesto, terá o devedor restrito seu crédito
perante as entidades financeiras e comércio em geral, inclusive com envio deste
registro ao Serasa e SPC, comprometendo sua idoneidade.
Um ponto importante a ser destacado é que o protesto cambial não tem
nenhuma relação com o protesto judicial disciplinado pelo artigo 867 e seguinte do
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Código de Processo Civil. Este visa, entre outras situações, interromper a prescrição;
e aquele, simplesmente constituir o devedor em mora. Existe, inclusive, a Súmula do
STF, de número 153, que diz: “Simples protesto cambiário não interrompe a
prescrição” (Superior Tribunal Federal, 2003).
Em nosso ponto de vista, entendemos que o protesto deveria sim produzir
o efeito de interrupção da prescrição. Trata-se de uma diligência do credor para
tentar satisfazer seu crédito, meio menos oneroso e demorado comparando-se ao
trâmite judicial, e que demonstra todo o interesse do credor. Não interromper a
prescrição é dar mais uma proteção ao devedor.
Inclusive, é este entendimento que estabelece o novo Código Civil
brasileiro (Brasil, 2002)
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: (...) III – por protesto cambial;
Ante esta nova disposição legal, entendemos que a Súmula 153 do STF
se encontra tacitamente revogada; mas é necessário aguardar a evolução
jurisprudencial, para que possamos afirmar que este entendimento foi modificado.
Outro ponto relacionado a este, é que o protesto cambiário não está
vinculado aos prazos prescricionais, extintivos dos direitos de ação, ou decadenciais,
extintivos do próprio direito, uma vez que existe a previsão legal de não caber ao
Tabelião de Protesto observar a ocorrência da prescrição ou decadência dos títulos
(art. 9º, Lei 9.492/97 e item 6, seção III, do Capítulo XV das Normas de Serviço da
C.G.J. de São Paulo).
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Mais um item da Lei 9.492/97, que tem provocado bastante controvérsia
na doutrina, em relação à sua extensão, é a expressão “outros documentos de dívida”.
Apesar da divisão doutrinária, a maioria entende que esta expressão vem
regular como documentos passíveis de protestos os títulos executivos judiciais e
extrajudiciais dos artigos 584 e 585 do CPC, ao lado dos títulos cambiários.
Entendem que, apesar da abertura legal, um devedor somente poderá ser
constrangido a cumprir uma obrigação, se esta estiver acobertada pelos requisitos de
certeza e liquidez.
Confirmando ainda mais este entendimento doutrinário, o item 14 das
notas explicativas da Lei Estadual 10.710/2000 define:
Compreendem-se como títulos e outros documentos de dívida sujeitos a protesto comum ou falimentar os títulos de crédito, como tais definidos em lei, e os documentos considerados como títulos executivos judiciais ou extrajudiciais pela legislação processual, inclusive as certidões de dívida ativa inscritas de interesse da União, do Estado ou dos Municípios (São Paulo, 2000).
Especificamente com relação aos créditos decorrentes dos contratos de
aluguel, a Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo manifestou-se de maneira
contrária a seu protesto, conforme Processo CG - 1.500/2002, no qual foi alegado
que feria outros precedentes da própria Corregedoria; diante dos possíveis efeitos
negativos do protesto, ficou determinada a suspensão dos apontamentos para protesto
dos contratos de locação, mesmo que acompanhados de memória de cálculo da
dívida existente, até que sejam feitos estudos mais específicos sobre o assunto pela
própria Corregedoria.
Expostas todas estas questões jurídicas, não podemos esquecer que o
protesto também vislumbra uma finalidade social, já que uma obrigação inadimplida
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não traz conseqüências somente ao credor, mas a toda sociedade, provocando uma
desigualdade entre as partes e, muitas vezes até, um enriquecimento ilícito por parte
do devedor, atingindo os princípios da boa-fé, probidade e função social do contrato.
É, como já foi dito, a forma mais rápida para o credor tentar satisfazer
seu crédito, sem a necessidade de tumultuar ainda mais o Poder Judiciário com ações
executivas que podem ser resolvidas através do protesto cambiário, que é um ato
extrajudicial exercido pelo Tabelião de Protestos.
Darold (2000: 17) resume a finalidade do protesto cambial como “a
relevante função de constranger legalmente o devedor ao pagamento, sob pena de ter
lavrado e registrado contra si ato restritivo de crédito, evitando, assim, que todo e
qualquer inadimplemento vislumbre na ação judicial a única providência formal
possível”.
Para subsistir o direito ao protesto, basta uma cártula inscrita com o valor
da dívida e que contenha todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos previstos nas
legislações acerca de cada título ou documentos de dívida, sendo que a origem do
crédito é irrelevante ao Tabelião.
Como cabe ao Tabelião de Protestos analisar os requisitos formais dos
títulos apresentados a protesto, deve recusá-los no caso de vícios que se apresentem
nas cártulas. Um dos vícios mais comuns são as rasuras feitas nos títulos. Muitas
vezes as notas promissórias e até mesmo cheques tem sua emissão adulterada para se
adaptarem a uma situação, hipotética, de vantagem perante o devedor no caso de
protesto.
Nestas situações, além de não conseguir efetivar o protesto, o credor tem
ainda como ônus a descaracterização da cártula como título protestável, pois deixou
de conter os requisitos necessários impostos pela lei. Cabe a ele, então, intentar uma
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ação monitória para conseguir um novo título executivo e efetuar uma execução por
quantia certa contra o devedor. Perde, ainda, o credor, o direito à celeridade que teria
se tivesse efetuado o protesto de forma correta.
Algumas das formas de se evitar a consecução do protesto é efetuar o
pagamento, aceitar ou devolver o título ou o documento de dívida em questão. Outra
é a do artigo 16, da Lei 9.492/97 em que o apresentante poderá desistir do protesto,
antes do prazo da lavratura, simplesmente apresentando um pedido formal ao
Tabelião solicitando sua retirada sem o devido protesto. Com relação a estas
situações não há maiores dificuldades.
Mas, e quando o protesto for indevido ou ocorrer qualquer imprevisto ou
desacordo entre as partes e não foi possível a conclusão da relação comercial, o
simples apontamento para protesto obriga o devedor a quitar a dívida mesmo sendo
ela inexigível teoricamente?
Para isso existe a ação de sustação de protesto, não prevista
expressamente pelo CPC, mas, implicitamente dentro do poder geral de cautela do
juiz, que é o meio pelo qual se recorre ao judiciário para que este analise o mérito da
questão e defina exatamente sobre a existência ou não da dívida, e que será estudada
no Capítulo II deste trabalho.
1.3 - Títulos de crédito protestáveis: admissibilidade e obrigatoriedade
Os títulos de crédito devem possuir requisitos básicos de admissibilidade
para apresentação perante o Tabelionato de Protestos.
Tais títulos são:
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1) Contrato de Câmbio (CC): os contratos de câmbio devem ser protestados para
formação de instrumento hábil para requerimento da execução pelo seu
descumprimento total ou parcial. Sua apresentação deve ser com o título
original acompanhado da Conta Gráfica do cálculo do débito (elaborado pelo
apresentante, mediante o valor cambial e a conversão em moeda nacional na
data da apresentação), conforme o artigo 75, da Lei nº 4.728/65. Mesmo
sendo pago, o Contrato de Câmbio será devolvido ao apresentante para
levantamento e cálculo de eventual diferença exigível, podendo, assim, ser
novamente protestado, pois há novo débito fundado na diferença do câmbio;
2) Cédula de Crédito Bancário (CCB): apresenta-se cópia do título emitido por
pessoa física ou jurídica em favor de uma instituição financeira, desde que o
banco declara estar de posse da única via negociável, indicando o valor a ser
protestado, mesmo se valor parcial (M.P. 2160/01). Esta M.P. determinou a
Cédula como título executivo extrajudicial, inclusive quando se tratar de
contrato para crédito em conta corrente (artigo 3º, §2º, II). Nesta situação,
estamos diante de outra importante celeuma, desta vez envolvendo uma
Súmula do STJ, de número 233: “o contrato de abertura de crédito em conta
corrente, ainda que acompanhado de extrato de conta corrente, não é título
executivo”. Nesta situação, também deveremos aguardar a evolução
jurisprudencial para sabermos qual a corrente certa a ser seguida. É de
protesto facultativo com relação à garantia ao direito de regresso;
3) Cédula de Crédito Comercial (CCC): é uma promessa de pagamento em
dinheiro, cuja garantia é real. Representa um empréstimo concedido às
pessoas que têm atividade comercial ou prestação de serviços. Apresenta-se
somente o título original, mediante o cumprimento de todos os requisitos da
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Lei nº 6.840/1980, subsidiariamente com o Decreto-lei nº 413/69. Seu
protesto é facultativo;
4) Cédula de Crédito à Exportação (CCE): devem seguir todos os requisitos
estabelecidos na Lei nº 6.313/75, apresentando somente o título original. Seu
protesto é facultativo;
5) Cédula de Crédito Industrial (CCI): é uma promessa de pagamento em
dinheiro, em que a dívida é líquida e certa, exigível pela soma dele constante,
além dos juros e da comissão de fiscalização, se houver. É um financiamento
à área industrial, tendo também a garantia real. Apresenta-se o título original,
com os requisitos do Decreto-lei nº 413/69. Seu protesto é facultativo;
6) Cédula de Crédito Rural (CCR): representa financiamentos para a exploração
de atividades rurais. Deve seguir os requisitos do Decreto-lei nº 167/67 e ser
apresentado no original. Seu protesto é facultativo;
7) Confissão de Dívida (CD): este documento está previsto nos artigos 3º e 9º da
Lei 9.492/97, artigo 585, II, do CPC e no Proc. CG. 809/95. Se o documento
de dívida preencher os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade e estiver
incluído entre aqueles previstos no artigo 585 do CPC, poderá ser protestado.
Como para o protesto comum é necessária expressa previsão legal, este
documento está incluído no rol de protesto somente para fins falimentares,
podendo ser apresentado somente contra pessoa jurídica. Seus requisitos são
o nome do devedor e respectivo CNPJ, declaração de confissão, valor da
dívida, data do vencimento, assinatura do devedor e de duas testemunhas, no
caso de documento particular. Se for considerado como título executivo
extrajudicial, poderá ser protestado para fins comuns, de acordo com a Lei nº
10.710/2000 (São Paulo, 2000). Este protesto é facultativo;
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8) Cheque (CH): é uma ordem de pagamento à vista, dirigido contra alguém
para pagar a uma terceira pessoa ou ao próprio emitente a quantia nele
discriminada. Para protesto, deve conter o carimbo de recusa de pagamento
pelo banco sacado e que, dentre os motivos, não sejam pelas alíneas 20, 25,
28 e 30, vedadas no Estado de São Paulo, pois não são permitidos protestos
nestes casos, a não ser que tenham circulado por endosso ou garantidos por
aval. Sendo conta conjunta, o protesto será tirado em nome de quem assinou
o cheque. O cheque possui algumas particularidades:
a) o protesto poderá ser tirado tanto no domicílio do banco quanto no do
emitente, quando diferentes;
b) inserção de juros é cláusula não escrita;
c) havendo divergências entre a quantia em algarismos e a quantia por
extenso, prevalece esta; e se indicada mais de uma vez, em qualquer
das situações, prevalece a de menor valor;
d) se emitido em moeda estrangeira, será pago na data de apresentação
convertido em moeda nacional pelo câmbio do dia, devendo o
interessado grafar esta conversão;
e) o Tabelião de Protesto não observa prazo prescricional, mas deve ser
apresentado dentro deste para não perder o direito da ação executiva
contra todos os coobrigados.
Seu protesto é facultativo à ação contra o emitente e seu avalista, endossantes
e seus avalistas, desde que no prazo prescricional, e indispensável se não foi
apresentado ao sacado no tempo hábil, quando havia provisão de fundos;
9) Cédula Hipotecária (CHP): é um título de crédito causal, vinculado à
hipoteca, pois representa um crédito hipotecário das operações do Sistema
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Financeiro de Habitação. É uma promessa de pagamento com garantia real,
podendo representar a integralidade do crédito ou suas parcelas, e não pode
ultrapassar o valor da hipoteca. Deve seguir os requisitos do Decreto-lei nº
70/66, e ser apresentado em seu original;
10) Conta Judicialmente Verificada (CJV): também somente para fins
falimentares, está previsto no artigo 1º, da Lei 7.661/45. O juiz mandará
periciar os livros do devedor ou do credor e prolatará sentença considerando
vencidas as contas desde a data da decisão. A falência somente poderá ser
requerida, com base nesta verificação, mediante a apresentação da certidão de
protesto da mesma. Devem ser apresentados os autos da Verificação e a
respectiva sentença. Seu protesto é facultativo;
11) Contrato de Mútuo (CM): deve ser apresentado o título original. As
debêntures são títulos de crédito que representam frações de um contrato de
mútuo. As cédulas são separadas em debêntures, conferindo a seus titulares
direito de crédito. As Cédulas de Debêntures podem ser protestadas de acordo
com os requisitos do artigo 72, § 2º da Lei nº 6.404/76. Seu protesto é
facultativo.
Concessão de medida liminar. Encontra plena justificativa nas disposições do CPC 797 e 798 a concessão de medida cautelar liminar de sustação de protesto, incidente ao processo da ação de prestação de contas, com vista ao contrato de mútuo controvertido entre os celebrantes (1º TACivSP, 7ª Câm., MS 508848-2, rel. Juiz Vasconcellos Pereira, j. 25.8.1992, v.u.) (apud Nery Junior, 1997:909)
12) Cédula Rural Pignoratícia Hipotecária (CRPH): segue os mesmos requisitos
do item 06 e apresentado em seu original. Seu protesto é facultativo;
13) Certidão da Dívida Ativa (CDA): é um título de crédito, portanto é passível
de protesto, sendo inclusive um título executivo. Depende de lei especial para
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que sua autorização seja concedida. Por exemplo: somente poderá ser cobrada
dívida, mediante protesto, do Serviço de Água e Esgoto se houver lei
municipal que autorize. É necessário apresentar a CDA original;
14) Conta de Prestação de Serviços (CPS): utilizada pelos profissionais liberais
para cobrança de seus honorários. É elaborada de acordo com a Lei 5.474/68
e Decreto-lei nº 436/69. Deve ser emitida em duas vias e enviada ao devedor
através de notificação extrajudicial. Após a recusa deste pagamento é que
deverá ser protestado. Seu protesto é facultativo;
15) Cédula Rural Hipotecária (CRH): segue os mesmos requisitos do item 06 e
apresentado em seu original. Seu protesto é facultativo;
16) Cédula Rural Pignoratícia (CRP): segue os mesmos requisitos do item 06 e
apresentado em seu original. Seu protesto é facultativo;
17) Duplicata de Venda Mercantil (DM): é extraída da fatura da venda mercantil.
É título de crédito, podendo circular por todos os meios, inclusive ser
descontada em instituição financeira e ser garantida por aval. Quando
endossada, denomina-se endosso translativo, aquele que transfere o crédito a
outro credor, e endosso mandato nos casos em que é passada para terceira
pessoa apenas fazer a cobrança do devedor. Na falta de indicação expressa, o
endosso será sempre translativo. O protesto pode ser tirado por falta de aceite,
de pagamento ou de devolução. Para o protesto, se a duplicata não estiver
aceita, deve vir acompanhada do documento que comprove a entrega e
recebimento da mercadoria que lhe deu origem (normalmente o canhoto da
nota fiscal assinado), em seu original ou cópias autenticadas, ou a declaração
substitutiva: “declaramos que a nota fiscal e o comprovante de entrega da
mercadoria referente a esta duplicata encontram-se em nosso poder e serão
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apresentados onde e quando exigidos”. A duplicata deve ser sempre enviada
em seu original, com os requisitos da Lei nº 5.474/68. Pode, ainda, ser
protestada para fins de assegurar o direito de regresso. Para isso, deve indicar
quais obrigados (sacador, endossante, avalista) deseja que seja intimado pelo
Tabelião. Não sendo tirado o protesto dentro de trinta dias do vencimento da
mesma, perde o direito de regresso contra os endossantes e respectivos
avalistas. A partir de seu protesto, pode o credor passar a cobrar juros, taxas e
correção monetária, conforme o artigo 40, da Lei nº 9.492/97. O protesto é
indispensável, ainda, quando necessária a execução do sacado não aceitante
(artigo 15, II da Lei nº 5.474/68) e para requerimento da falência do devedor
(artigo 11, do Decreto-lei nº 7.661/45). Todas as duplicatas, inclusive as de
prestação de serviços, têm seu protesto facultativo em relação à ação contra o
sacado, salvo se por falta de aceite, e indispensável à ação contra endossantes
e respectivos avalistas. Devemos indicar ainda um outro ponto importante
com relação a este título: a duplicata simulada. Esta é tipificada no Código
Penal, em seu art. 172:
Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado.
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquele que
falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.
A simulação deve sempre corresponder a uma inverdade, ou seja, declaração
enganosa da vontade visando iludir terceiros. Normalmente é sempre um ato
bilateral, e excepcionalmente unilateral, sendo que o sacado equipara-se ao sacador,
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no momento em que dá o aceite na duplicata simulada e facilita a circulação da
mesma, para enganar terceiros;
18) Duplicata de Venda Mercantil por Indicação (DMI): a indicação normalmente
é utilizada como substitutiva da cártula da duplicata. Deve conter todos os
requisitos da duplicata mercantil, fazendo referência ao termo “por
indicação” expressamente. Deve conter, também, a declaração substitutiva ou
apresentar os documentos comprobatórios. É muito utilizada pelo sistema
magnético da FEBRABAN, pelo qual são enviados eletronicamente os
documentos aos Tabelionatos;
19) Duplicata Rural (DR): segue os mesmos requisitos dos itens 06 e 17,
apresentada em seu original;
20) Duplicata Rural por Indicação (DRI): segue os mesmos requisitos dos itens
06, 17 e 18, apresentada em seu original;
21) Duplicata de Prestação de Serviços (DS): emitidas por empresas, fundações,
sociedades civis, escolas e profissionais liberais que prestam serviços e
emitem faturas dos mesmos. Segue os requisitos dos artigos 13 e 14 da Lei nº
5.474/98 e também as mesmas regras da Duplicata Mercantil. Sendo aceita
pelo sacado, basta a apresentação do original. Não aceita, deve apresentar os
comprovantes da efetiva prestação e recebimento do serviço, ficando
demonstrado o vínculo autorizador da emissão da mesma. Devem ser
apresentados em seu original ou cópias autenticadas. Não pode ser utilizada a
declaração substitutiva nos casos de prestação de serviços. A comprovação
por escrito é imprescindível (apud Rebouças, 1998:206)
Apelação cível. Ação declaratória de inexistência de débito. Sustação de protesto – Duplicata. Prestação de serviços. Ausência de
26
contrato escrito. “Na conformidade do art. 22, parágrafo 3º, da Lei nº 5.474/68, para emissão de duplicata de prestação de serviços é imprescindível a prova da efetividade destes, bem como a demonstração escrita da contratação, não podendo tal prova ser suprida, para efeito da constituição do título, por manifestação oral”. (Ap. Cív. n.34.409, de Xânxere, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, julgada em 10.11.94). Reconvenção. Procedência parcial do pedido. Prestação dos serviços devidamente comprovada. Exclusão, tão-somente, de valor não relacionado na nota fiscal de serviço que deu origem à duplicata levada a protesto. Recurso parcialmente provido. (TJSC – AC 96.010578-6 – 3ª C.C. – Rel. Des. Silveira Lenzi – j. 03.06.1997)
Casos mais comuns de prestação de serviços e seus requisitos:
a) contrato de publicidade: apresentar o pedido de inserção, a página da
revista, jornal etc., ou a tábua de radiação ou dos anúncios
publicitários, no caso de rádio e TV;
b) transporte: o conhecimento de transporte assinado por quem recebeu a
mercadoria transportada;
c) convênio médico/odontológico (serviço colocado à disposição do
conveniado, sendo utilizado ou não pelo mesmo): cópia do contrato e
fatura referente à(s) mensalidade(s) cobrada(s);
d) convênio médico hospitalar (a ser cobrado quando realmente usado):
são os contratos entre os hospitais e as empresas de convênio.
Apresenta-se a cópia do contrato e as notas fiscais assinadas dos
serviços médicos executados;
e) serviços de engenharia: cópia do contrato, comprovação dos serviços
de acordo com o que trata o contrato, a folha de medição assinada
pelo engenheiro responsável, fatura, mesmo sem assinatura, quando
não constarem os valores a serem cobrados nos documentos acima.
Este item deve ser analisado caso a caso;
27
f) escolas: contrato ou matrícula e prova de freqüência (normalmente
com o boletim escolar e certidão de freqüência);
g) locação de equipamentos (máquinas, veículos etc.): cópia do contrato
de locação, prova da entrega/recebimento do equipamento e fatura do
valor cobrado;
h) manutenção de equipamentos (colocada à disposição do contratante):
cópia do contrato e fatura referente à(s) mensalidade(s) cobrada(s).
Um ponto importante a ser destacado é em relação às duplicatas de prestação
de serviços emitidas por advogados ou sociedade de advogados. Recentemente, a
Corregedoria Geral de Justiça, através do Proc. CG 2814/2002, indeferiu o pedido de
uma sociedade de advogados para a lavratura do título em questão por ser
inadmissível esta situação, conforme os artigos 20 e 22, da Lei nº 5.474/68, artigos
15, § 1º e 2º, 33 e 54, III e V da Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do
Brasil) e artigo 42, do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do
Brasil;
22) Duplicata de Prestação de Serviços por Indicação (DSI): mesmos requisitos
dos itens 18 e 21, sendo que não pode ser utilizada a declaração substitutiva;
23) Letra de Câmbio (LC): é uma ordem de pagamento, na qual o sacador se
dirige ao sacado para que este pague uma certa quantia ao beneficiário, em
certo dia ou à vista. Pode ser garantida por aval e circular por endosso. Deve
conter todos os requisitos do Decreto nº 2.044/1908 e ser apresentada no
original, podendo ser protestada por falta de aceite ou pagamento. No Estado
de São Paulo, mediante as normas e julgados da Corregedoria Geral de
Justiça, somente podem ser protestadas, por falta de pagamento, as letras de
câmbio que estiverem aceitas, desde que não circuladas por endosso. Assim,
28
não estando aceita, a letra de câmbio não pode ser protestada, por este
motivo, quando o sacador e o tomador forem a mesma pessoa. A letra de
câmbio protestada por falta de aceite inibe o envio de restrições de crédito aos
bancos de dados envolvidos, como o Serasa. Seu protesto é facultativo à ação
contra o sacado e indispensável à ação de regresso contra o sacador,
endossadores e avalistas;
24) Nota de Crédito Comercial (NCC): é uma promessa de pagamento em
dinheiro, sem garantia real. Seus requisitos para protesto constam da Lei nº
6.840/80 e Decreto-lei nº 413/69, além de ser apresentada em seu original.
Seu protesto é facultativo;
25) Nota de Crédito à Exportação (NCE): mesmos requisitos do item 04. Seu
protesto é facultativo;
26) Nota de Crédito Industrial (NCI): é diferente da cédula de crédito industrial
por não ser uma garantia real, e sim uma promessa de pagamento em
dinheiro, na qual a dívida é líquida, certa e exigível pela soma demonstrada,
incluindo os juros e comissão de fiscalização, quando houver. Segue os
requisitos do Decreto-lei nº 413/69 e deve ser apresentado no original. Seu
protesto é facultativo;
27) Nota de Crédito Rural (NCR): segue os mesmos requisitos do item 06,
apresentada em seu original. Seu protesto é facultativo;
28) Nota Promissória (NP): é uma cambial que caracteriza promessa de
pagamento a alguém de quantia determinada, para certo dia. Deve seguir os
requisitos do Decreto nº 2.044/1908 e ser apresentada no original. Havendo
falta de qualquer um dos requisitos descritos no Decreto não é considerada
nota promissória. E, se não contiver a data de vencimento, será pagável à
29
vista. Seu protesto é facultativo à ação contra o emitente e seus avalistas e
indispensável à ação contra o beneficiário, endossadores e seus avalistas;
29) Nota Promissória Rural (NPR): segue os mesmos requisitos dos itens 06 e 28,
apresentada em seu original;
30) Recibo de Aluguel (RA): este título somente pode ser protestado contra
pessoa jurídica, pois tem fins falimentares. Caracteriza-se como um título
executivo extrajudicial, é condição indispensável para servir de base ao
requerimento de falência do locatário. Deve ser apresentado o contrato de
locação junto com os recibos dos aluguéis vencidos, demonstrando a certeza
e a liquidez do débito. Atualmente, este título está com seu protesto suspenso
pela Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo, conforme analisado no sub-
item 2.2;
31) Sentença Judicial (SJ): a sentença judicial condenatória, líquida e certa,
transitada em julgado, pode ser protestada especificamente para a falência do
devedor. Para isso, é necessário que o exeqüente desista da execução, desde
que não tenham sido nomeados bens à penhora. Para o protesto deve ser
apresentada a sentença ou certidão judicial, conta de liquidação e prova do
pedido de desistência da respectiva execução, homologada pelo juízo;
32) Termo de Acordo (TA): é o termo previsto no artigo 55, da Lei nº 7.244/84
(Juizado Especial de Pequenas Causas), na qual homologado o acordo pelo
juízo competente, vale como título executivo judicial. Terá o mesmo valor
aquele acordo celebrado pelas partes, em instrumento escrito referendado
pelo Órgão competente do Ministério Público. Conforme decisão da 1ª Vara
de Registros Públicos, com efeito normativo, somente pode ser protestado
30
para fins falimentares (Proc. 177/85 e 74.049/85), devendo ser apresentado o
original do termo;
33) Triplicata de Venda Mercantil (TM): é uma cópia da duplicata, emitida
quando do extravio ou não devolução desta. Segue os mesmos requisitos do
item 16;
34) Triplicata de Prestação de Serviços (TS): idem ao item 33, segue os mesmos
requisitos do item 21;
35) Warrant (W): é um título emitido para representar um crédito relativo ao
valor das mercadorias guardadas nos Armazéns Gerais. Pode ser endossado.
Para se retirar a mercadoria do Armazém, deve-se apresentar o conhecimento
de depósito (título de propriedade da mercadoria) mais o warrant, liberado
pelo pagamento do empréstimo. É um título de crédito que, vencida a dívida,
o credor deve protestar (artigo 23, do Decreto nº 1.102/1903). Deve também
ser apresentado o título original. Seu protesto é indispensável para que o
portador possa vender em leilão extrajudicial as mercadorias depositadas.
31
II - DO DIREITO PROCESSUAL
2.1 - Do processo cautelar: uma visão panorâmica
O processo não pode ter seu procedimento simplificado, sob o risco de
ocasionar uma prestação jurisdicional falha, se forem suprimidas algumas fases.
Deve sempre ser respeitada a dilatio temporis.
Para garantir a eficácia deste processo é que surge a tutela jurisdicional
cautelar, que visa impedir os danos e lesões que possam vir a acontecer com a
demora processual.
Segundo Marques (1997: 381) a tutela cautelar é o “conjunto de medidas
de ordem processual destinadas a garantir o resultado final do processo de
conhecimento, ou do processo executivo”.
Para Sanches (1984: 13), é o “simples acautelamento de eventual direito
de uma das partes, enquanto não se obtém um juízo de certeza ou a satisfação do
direito”.
A tutela jurisdicional cautelar possui características peculiares:
a) autonomia: embora o processo cautelar pressuponha sempre a
existência de um processo principal, suas finalidades e procedimentos
são autônomos. Não existe a postulação para a satisfação de uma
pretensão na cautelar. Esta fica ainda mais visível diante da
possibilidade de obtenção de sentença favorável no processo cautelar
e desfavorável no processo principal, e vice-versa. Esta autonomia
32
inclusive foi objeto de parecer proferido por Nery Junior, no MS
44293-2, 1º TACivSP, em 22.11.1990 (apud Nery Junior, 1997: 908)
Autonomia procedimental do processo cautelar. A falta de técnica processual no julgamento das ações cautelares enseja o problema que é trazido pela impetração. O processo cautelar é autônomo (procedimentalmente) do principal, embora seja dele dependente, em seu caráter ontológico (CPC 796). Assim, ao processo cautelar foi reservado todo o Livro III do CPC: deve iniciar-se por meio de petição inicial, com os requisitos do CPC 282 e ss. e CPC 801; deverá haver citação do réu; receberá sentença que desafia o recurso de apelação; o vencido deverá arcar com as custas, despesas processuais e honorários de advogados. Tudo isto tem sido sistematicamente olvidado, de sorte que tem havido julgamento conjunto das ações cautelar e principal, como se fosse um todo indivisível;
b) instrumentalidade: como já dito, o processo cautelar é o instrumento
para garantir a eficácia e utilidade do processo principal. É o meio
pelo qual se procura resguardar o bom resultado do processo final.
Como diz Calamandrei, o processo cautelar é o “instrumento do
instrumento”;
c) urgência: por ser tutela de urgência, somente pode existir com a
ocorrência do periculum in mora;
d) sumariedade da cognição: seguindo a lição de Watanabe (apud
Gonçalves, 2002: 89), a cognição é considerada nos planos horizontal
e vertical. O processo cautelar é de cognição sumária, existente no
plano vertical, onde o juiz atinge somente um grau superficial,
mediante um juízo verossímil e provável, já que a urgência da tutela
não é coexistente com a cognição exauriente. O juiz contenta-se com
o fumus boni iuris;
33
e) provisoriedade: havendo a sentença de mérito, no processo de
conhecimento, ou a satisfação definitiva do credor, na execução, estas
tutelas definitivas substituem a tutela cautelar;
f) revogabilidade: determina o artigo 807, do CPC que as medidas
cautelares podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo.
Padovani (apud, 2003) cita:
As medidas cautelares são como instrumento para o melhor
funcionamento da Justiça. Em lugar da certeza comprovada, o fumus boni iuris é suficiente para a cautela concedida (reintegração liminar), sabendo-se que essa medida é provisória e pode ser revogada a qualquer tempo. Acima de tudo, sua concessão não vincula o futuro julgamento do mérito da causa. (1º TACivSP, 2ª Câmara, ap. 288.901, Rel. Juiz Rangel Dinamarco, v.u.j. 5.8.81, RT 555/128);
g) coisa julgada material: por serem provisórias, as ações cautelares não
comportam a produção de coisa julgada material. O juiz somente
reconhece a plausibilidade do direito e não o declara ou reconhece em
definitivo. Mesmo assim, está sob a égide do princípio non bis in
idem, ou seja, é impossível a repropositura da ação sob o mesmo
fundamento;
h) fungibilidade: o juiz pode valer-se da fungibilidade para conceder ao
autor a medida que lhe parecer mais adequada, mesmo que não for a
pedida. Isto é possível porque, neste processo, o autor discute não o
direito material, mas a eficácia do processo. Como diz Armelin (1985:
111-137) a fungibilidade é possível, uma vez que o juiz não está
rigorosamente adstrito ao pedido, já que o direito material tutelável
ainda não faz parte da esfera jurídica da parte. Trata-se de garantir
uma eficácia do instrumento de prestação da tutela jurisdicional, ou de
34
manter o equilíbrio entre os litigantes para que não se prejudique a
relação processual. Mas a fungibilidade e o poder geral de cautela
não podem ser usados para se conseguir uma medida cautelar
nominada, na qual faltam requisitos, pela interposição de uma
inominada.
A despeito deste requisito, cita Nery Junior (apud 1997: 909)
Medida cautelar específica. A simples previsão na lei de medida cautelar específica não implica a negação do poder geral de cautela do juiz, previsto no CPC 798, sobretudo se levado em consideração que, in casu, não há nenhum prejuízo para o erário público (STJ, 1ª T., Resp 24889-PE, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 21.10.1992).
O objeto da tutela cautelar é o processo principal (que pode ser de
conhecimento ou execução), visando garantir seu êxito como procedimento, mas
indiretamente visa uma pretensão, que será objeto do processo principal. É
pressuposto necessário que haja o receio da lesão grave e de difícil reparação ao
objeto do processo principal.
Lesão grave e de difícil reparação é aquela que pode prejudicar a futura
execução da sentença ou a satisfação completa do direito da parte.
Armelin (1985: 111-137) destaca uma outra característica da tutela
cautelar, que é garantir o equilíbrio entre as partes litigantes, diante da possibilidade
de desigualdade enquanto não prestada a tutela satisfativa. Numa medida cautelar de
sustação de protesto o crédito ficaria em suspenso, fazendo com que o devedor não
sofra os efeitos danosos de um protesto indevido e nem credor tenha um
enriquecimento ilícito, discutindo em igualdade de condições a existência ou o
quantum do crédito na ação principal satisfativa.
35
A jurisdição cautelar é provisória porque a decisão definitiva do processo
principal substitui e extingue a tutela cautelar.
São dois os pressupostos para o processo cautelar: o periculum in mora e
o fumus boni iuris.
A tutela cautelar visa impedir o periculum in mora, pois o mais
importante é que a inércia ou demora do judiciário não cause riscos ao direito do
pretendente. O perigo da demora, então, seria a ameaça de lesão grave e de difícil
reparação.
E o fumus boni iuris é a provável existência do direito que poderá vir a
ser lesado. A real existência deste direito será analisada no processo principal, mas a
probabilidade é necessária, já que sem ela como o perigo da demora irá prejudicar o
autor da cautelar? É formado um juízo de probabilidade, baseado em cognição
sumária e superficial.
A prestação exercida pelo Estado, dentro do processo cautelar é chamada
de medida cautelar. Esta é preventiva, com o objetivo de garantir o resultado de outro
processo.
As medidas cautelares dividem-se em nominadas, previstas nos artigos
813 a 889, e em inominadas, elencadas nos artigos. 798 e 799, todos do CPC.
Ação cautelar é o direito de pedir a tutela cautelar. É esta que tem por
objeto a obtenção da medida cautelar.
Com relação à legitimidade, os sujeitos serão os mesmos do processo
principal. Em regra, o autor da cautelar é o autor da principal, e a mesma situação em
relação ao devedor. Como exceção, podemos citar, por exemplo, a produção
antecipada de prova, na qual pode ocorrer que esta solicitação tenha sido feita pelo
réu da ação principal, pois é de seu interesse.
36
O processo cautelar inicia-se com a propositura da ação, mediante a
distribuição da inicial. Realizada a angularização da relação, segue seu curso como
em todos os outros processos, com medidas ex officio, quando necessário, seguindo
prazos, cumprimento de ônus processuais etc. Tem sua fase de execução iniciada
logo após a concessão da medida cautelar, seja ao final da cognição ou liminarmente.
Esses autos devem ser apensados ao processo principal. Mas se não
proposta (ou executada) em trinta dias, de acordo com os artigos 806 e 808, II, a
cautelar perde sua eficácia e termina o processo cautelar. Encerrando-se o processo
principal, também finda o cautelar.
Se o processo principal for suspenso, a relação cautelar permanece com
seus efeitos, desde que não haja decisão em contrário.
Os procedimentos a serem seguidos dividem-se de acordo com a tutela
pretendida. Sendo as nominadas, aplicam-se as normas dos artigos 796 a 811; já as
inominadas utilizam os artigos 801 a 803.
Ocorrendo a situação de incompetência territorial, mas presente a
urgência da concessão da medida, pode este juízo decretá-la. A incompetência
relativa, se argüida pelo réu, em nada prejudica a medida.
Havendo a necessidade de uma cautela urgente e o processo se encontrar,
já em grau recursal, deverá ser interposta diretamente perante o tribunal (artigo 800,
parágrafo único do CPC).
O requerido será sempre citado para contestar o pedido, qualquer que
seja o procedimento cautelar interposto, independentemente da liminar ter sido
concedida inaudita altera parte ou não.
A decisão proferida no processo cautelar não influi na decisão do
processo principal, salvo acolhimento de prescrição ou decadência do direito do
37
autor, reconhecido na tutela cautelar. Não há prejudicialidade vinculando a medida
cautelar com a decisão do processo principal.
O processo cautelar pode ser incidental e preparatório. No processo
cautelar incidental, este será proposto no mesmo juízo do processo principal,
distribuído por dependência. Havendo urgência, o registro desta distribuição será
feito após a concessão da liminar, bem como a citação do réu. Em grau de recurso
será interposto e, sendo caso de urgência, o juiz relator irá analisar a concessão da
cautelar, mesmo assim, se o juízo a quo não puder resolvê-la.
Em se tratando de processo preparatório, deve ser interposto perante o
juiz competente para conhecer da ação principal. A inicial deve indicar a lide e seus
fundamentos; a ação principal deve ser proposta em trinta dias contados da
efetivação da cautelar e, nesse mesmo prazo, cessa sua eficácia se não for
apresentada. Por fim, serão apensados aos autos do processo principal, assim que
instaurado.
2.2 - Do poder geral de cautela
Este instituto está previsto no artigo 798, do CPC. Sua origem histórica é
o artigo 324, do Projeto de Carnelutti (Apud Silva, 1999: 98)
Quando do estado de fato da lide surgir razoável receio de que os litigantes cometam violências ou pratiquem antes da decisão atos capazes de lesar, de modo grave e dificilmente reparável, um direito controverso, ou quando no processo uma das partes se encontre em situação de grave inferioridade em face da outra, o juiz pode tomar as providências provisórias que julgar adequadas para evitar que o dano se verifique.
38
Havendo fundado receio de lesão ao direito de uma parte antes do
julgamento da lide, o juiz poderá determinar as medidas provisórias que ele julgar
adequadas para se evitar a lesão. Estas são as chamadas medidas cautelares
inominadas.
Resume-se, então, o poder geral de cautela como um agente integrador
das normas jurídicas. Devido à extensão das situações jurídicas do mundo empírico,
o legislador não tinha como prever todas; o poder cautelar tornou-se o instrumento
necessário para manter íntegro e intangível o bem jurídico até a decisão satisfativa
final.
Havendo o acautelamento dos prováveis direitos das partes, mas não por
meio de medidas específicas, a jurisdição está exercendo o legítimo poder geral de
cautela.
O poder geral de cautela tem, enfim, uma finalidade supletiva, na qual o
juiz supre as lacunas do ordenamento positivo, sempre em busca da complementação
da proteção dos direitos da parte.
Conforme cita Silva (apud 1999: 101), Galeno Lacerda diz que “o poder
geral de cautela possui natureza discricionária e, em regra, jurisdicional. Explica,
ainda que discrição não significa arbitrariedade, mas liberdade de escolha e de
determinação dentro dos limites da lei”.
A discricionariedade resume-se somente no poder da melhor escolha
entre todas as alternativas legalmente possíveis, para que o juiz satisfaça as partes e
atinja a finalidade processual da pacificação social. Indica Friede (apud, 1996: 120)
A ação cautelar nasce da necessidade do requerente contra um risco, o que provoca antecipação da medida na luta contra o tempo, dando-lhe feição preventiva que resguarda os interesses em conflito.
39
O deferimento dela, ainda assim, não está condicionado à comprovação cabal do direito deduzido; depende sim da verificação da razoabilidade desse direito e da probabilidade da ocorrência de lesão de difícil e incerta reparação. O poder geral de cautela conferido ao magistrado possui natureza discricionária, traduzido que está em norma bastante ampla, que confia à ponderação, à prudência do juiz, à determinação de medidas provisórias que julgar adequadas. (Ac. unân. da 17ª Câmara do TJSP de 26/08/87, no Agr. 119.705-2, rel. Des. Viseu Junior, RJTJ-SP 110/301).
Para se evitar um dano, o juiz pode autorizar ou vedar a prática de
determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas, depósito de bens, impor a
prestação de caução, entre outras (arts. 798 e 799). A doutrina majoritária concorda
que a enumeração das providências feitas no artigo 799 é meramente exemplificativa
(numerus apertus).
A contrario sensu, Nery Junior (1997: 910) não concorda com a
discricionariedade, pois o juiz deve conceder a medida ou não, mas não tem mais de
uma opção para fazê-lo de forma positiva.
Em concordância com o doutrinador acima, e seguido pela maioria da
doutrina Gonçalves (2002: 96) também discorda da discricionariedade. Estando
preenchidos os requisitos para a concessão das cautelares (periculum in mora e
fumus boni iuris), o juiz tem que conceder a cautela e não fazer uma opção.
As ações cautelares inominadas podem ser incidentais ou preventivas,
mesmo que não sejam preparatórias para qualquer outra demanda. Não é o caso da
sustação de protesto, pois, como veremos, se não proposta ação principal depois de
deferida a liminar, o autor suportará alguns ônus por esta omissão.
Grecco Filho (2002: 156) diz que além das preventivas e incidentais,
existe uma outra possibilidade de atuação do poder geral de cautela, que são “nos
próprios autos do processo de conhecimento ou execução, quando uma situação de
40
emergência exige a atuação imediata do juiz independentemente de processo cautelar
e mesmo de iniciativa da parte”. E cita como exemplo uma situação em que o juiz
toma conhecimento da ameaça que uma testemunha esteja sofrendo e determina sua
proteção, inclusive policial.
As medidas liminares concedidas sob o poder geral de cautela são
basicamente mandamentais, quando inexiste julgamento por parte do juiz, e atingem
mais o mundo empírico do que as normas jurídicas.
Vale lembrar que, na falta de algum requisito para a concessão de uma
cautelar nominada, este não pode ser suprido e deferido com base no poder geral de
cautela. Somente são possíveis aquelas situações não previstas legalmente.
Para Marques (1997: 417) as medidas cautelares atípicas podem ser
aplicadas pelos juízes “até mesmo de ofício, dentro de processo não cautelar, se
razoavelmente se enquadrarem, hit et nunc, em seus poderes instrumentais de órgão
jurisdicional, visto que, ultrapassando tais limites, a cautela inominada somente será
aplicável mediante a propositura de ação cautelar”.
Sanches (1984: 15) lembra ainda que há divergência na doutrina acerca
da profundidade da lesão. Deve ser grave e de difícil reparação, ou basta uma coisa
ou outra? Cita Pontes de Miranda, o qual declara que o texto legal é expresso ao
determinar lesão grave e de difícil reparação, e ainda o fundado receio do mal que
uma parte cause ao direito da outra. Mas Barbosa Moreira (apud Sanches, 1984: 15)
lembra que o perigo pode advir de fatores naturais, e não da outra parte; mesmo
assim, seria uma situação a ser acobertada pelo acautelamento jurisdicional.
Compartilha do mesmo ponto de vista Theodoro Junior (1976: 103-104),
argumentando que a redação do artigo legal é “defeituosa”, uma vez que o dano pode
provir de causa natural, sendo incabível a restrição somente a fatos com atuação da
41
parte; e vai além, também é indevida a expressão “lesão ao direito da parte”, já que
ainda não se sabe se a parte possui ou não o direito.
O poder geral de cautela e a fungibilidade das ações cautelares visam
abrandar os rigores processuais em favor do direito das partes. Neste quadro, é
perfeitamente possível que a providência cautelar possa ser deferida por juízo
absolutamente incompetente, para a preservação do direito ameaçado. Após
concedida a cautela, os autos serão enviados ao juízo competente, que poderá
reapreciar a mesma.
2.3 - Da ação de sustação de protesto
É uma medida cautelar inominada, concedida com base no poder geral de
cautela, de objeto acautelatório, para se evitar lesão irreparável ou dano de difícil
reparação antes do julgamento da ação cognitiva.
A liminar será deferida inaudita altera parte, pois tem cunho preventivo
e o prazo para o bloqueio do protesto é exíguo, de apenas três dias úteis.
Como bem mostra Nery Junior, mediante de um julgado do STJ, a
sustação de protesto não é cabível a todo e qualquer risco de dano que o protesto
cambial possa vir a provocar (apud 1997: 912)
Sustação de protesto. Utilização indevida. A ação cautelar não pode ser usada pelos avalistas para, de forma genérica e abstrata, obter a sustação de protestos, a suspensão da cláusula de vencimento antecipado, a distribuição exclusiva a uma determinada vara de todas as execuções promovidas contra a empresa de que são garantes, com a imediata suspensão de todos os processos de execução, enquanto não julgada ação ordinária que irão propor para exame das cláusulas contratuais, se o fundamento de todas essas restrições decorre de simples impossibilidade relativa, passando a empresa devedora (não
42
os avalistas requerentes) por dificuldades financeiras em razão da execução de outros contratos. Através de ação cautelar, os devedores querem obter uma moratória. Mandado de segurança deferido para dar efeito suspensivo ao recurso de agravo interposto da decisão judicial que deferiu tais medidas, sem audiência da parte contrária (STJ, 4ª T., RMS 4521-8-CE, rel. Min. Ruy Rosado, j. 22.11.1994, DJU 13.2.1995, p. 2242).
O protesto é uma situação vergonhosa, que pode provocar enormes
prejuízos ao crédito e à pessoa do devedor; então a possibilidade de sua lavratura é
nitidamente um fundado receio de dano grave e de difícil reparação. Da mesma
maneira que o devedor possui em seu favor ação de anulação do título de crédito,
entre outras, para anular a pretensão do pseudo direito do credor, não deixa de ser
sem fundamento a existência de uma ação que pretenda também evitar o perigo do
dano que o protesto pode vir a causar.
Conforme o próprio ordenamento processual determina, esta é uma
decisão provisória do juiz, ou seja, depende de atos futuros para se tornar definitiva,
que é a propositura da ação principal para julgamento da lide. Somente a interposição
da medida cautelar, neste caso, não é suficiente para satisfazer as pretensões do
autor.
Sua previsão legal está no artigo 798, do CPC, no artigo 17, da Lei
9.492/97 e item 24, seção VI, Capítulo XV das Normas de Serviço da C.G.J.
Podemos invocar também a própria Constituição Federal a favor do deferimento da
liminar obstativa do protesto. O artigo 5º, XXXV, diz que a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Ora, lesão pode ser
entendida como graves danos ao direito e ameaça como a própria possibilidade de
atingir esses direito; portanto a cautelar está bem amparada pois está prevenindo que
43
não aconteçam estas situações antes do julgamento da lide, fazendo com que alguma
parte seja indevidamente favorecida sem o devido processo legal instaurado.
O pedido deverá ser feito tão logo o devedor seja intimado para o
pagamento do protesto, já que se o mesmo for efetivado a medida terá sua finalidade
prejudicada.
A legitimidade para propor a ação é do devedor, que será o requerente da
cautelar. Para isso deve a inicial conter os requisitos de periculum in mora e fumus
boni iuris, além daqueles do artigo 801 do CPC. Não é discutível o mérito ou a lide
em sede cautelar.
Como já visto, a competência é do juiz da causa ou daquele competente
para conhecer da ação principal, se se tratar de ação preparatória.
Se for uma cautelar incidente, deve ser em apartada e não
cumuladamente com a ação principal, pois os ritos são completamente diferentes.
Corre apensa ao processo principal (artigo 809, do CPC).
Presentes estes requisitos, o juiz tem o dever legal de conceder a liminar,
mas o artigo 804, do CPC diz que o juiz pode exigir a prestação de caução por parte
do autor, para cobrir possíveis danos que o procedimento venha a causar em seu
término. Neste caso, é exigida quando a liminar for deferida sem a ouvida da parte
contrária.
Já o artigo 799 traz uma outra previsão de caução, com base somente no
poder geral de cautela. É permitida, sempre que a parte se encontrar nas situações do
artigo 798, do CPC.
A exigência de caução é uma faculdade do juiz, conforme julgado do STJ
(apud Rebouças, 1998: 201)
44
Agravo de instrumento. Sustação de protesto. Caução em dinheiro. Possibilidade – Medida Cautelar de sustação de protesto cambial. Caução mediante depósito em dinheiro. É admissível a sua exigência, pela conjugação dos arts. 804 e 827 do CPC. A exigência de caução como contracautela é ato da discrição do juiz, mas o arbítrio pode ser abrandado, sem lhe tirar o controle da idoneidade da caução. (STJ – Resp 23.074-7-PR, rel. Min. Nilson Naves).(TJSC – AI 97.003836-4 - 4ªC.C. – Rel. Des. Francisco Borges – j. 27.08.1997)
Calamandrei (apud Marques, 1997: 395) define a caução como
contracautela, que servirá para ressarcimento de um possível prejuízo que o outro
litigante possa vir a sofrer, “ficando, desse modo, restabelecido o equilíbrio entre as
duas exigências”.
A caução pode ser real ou fidejussória, cabendo ao autor optar por uma
ou outra. Nesse sentido, decidiu o 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, no
Mandado de Segurança 524072-8/1992, tendo como relator o Juiz Germano (apud
Nery Junior, 1997: 910): “Como já decidiu este Tribunal, o Juiz decide sobre a
suficiência, cabendo-lhe examinar se a caução (garantia) oferecida é bastante ou não;
não lhe é dado determinar qual a espécie de caução devida”.
Diante das circunstâncias agravantes demonstradas no Capítulo 1 deste
trabalho, em não existindo esta medida, ficariam as partes, sob a coação do protesto,
com o risco de terem sua idoneidade prejudicada perante a sociedade diante de
dívidas não existentes ou mercadorias e serviços que sequer chegaram a receber. Cita
Rebouças (apud, 1998: 36): “Nas sustações de protesto, sugere-se cuidadoso exame
do pedido, impondo-se, como regra, o depósito da quantia”.
Mas, a exigência da caução não deve ser estabelecida como regra geral, e
sim, somente mediante a prudência do juiz ante os fatos alegados.
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Seria inconcebível imaginar que um devedor, que teve contra si uma
duplicata tida como “fria”, ou de valor real de venda muito menor do que aquele
constante da cártula, não possa contestar a cobrança pois não possui patrimônio em
espécie ou em bens para garantir as exigências cautelares.
Relembrando: se ficar constatado que, mesmo não tendo garantida a
caução e for realmente devido o protesto, fica o requerente adstrito a reparar os danos
provocados, mediante de ação de perdas e danos.
Podemos citar casos que podem embasar uma medida cautelar de
sustação de protesto, entre outros: discordância do pedido com o que foi entregue;
defeito da mercadoria; pagamento total ou parcial da dívida; nulidade do título;
defeito da mercadoria; inexistência de título; inexistência do serviço prestado.
É necessário que exista a medida cautelar autorizando a sustação do
protesto, pois é a única maneira legal de o Tabelião não tirar o mesmo dentro do
tríduo.
Durante todo o transcurso da sustação de protesto, qualquer ato com
relação ao título ou ao documento de dívida, seja pagamento, retirada ou protesto
somente poderá ser feito por de ordem judicial, sob pena de falta grave a ser aplicada
ao Tabelião.
Após deferida a liminar, o requerido será citado para contestar o pedido e
indicar provas, no prazo de cinco dias, contados a partir da juntada aos autos do
mandado de execução da medida cautelar (artigo 802, parágrafo único, II, CPC).
Como a maneira de efetuar a contagem não é muito clara, entende a doutrina que
corre da mesma maneira que o inciso I, do parágrafo único do mesmo artigo, ou seja,
a partir da juntada aos autos do mandado de citação.
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A defesa do requerido deve ser feita por meio de contestação e exceções.
A reconvenção é incabível, pois não se está discutindo o mérito da causa. Não
contestando, sofre todos os efeitos da revelia, inclusive aqueles do artigo 803, do
CPC, nos quais serão presumidos como verdadeiros todos os fatos alegados.
Após a instrução processual, o juiz proferirá sentença na qual
determinará a subsistência da medida liminar ou revogá-la.
A ação principal deve ser proposta em até trinta dias após a intimação do
Tabelião de Protesto acerca da liminar, sob pena de extinção do processo cautelar e
revogação da mesma, conforme estipulado no artigo 806, do CPC. Este é um prazo
decadencial. Somente será prorrogado no fim, para o primeiro dia útil subseqüente,
quando ele recair em sábado, domingo ou durante as férias forenses. Findando-se no
primeiro dia útil após as férias forenses, não será prorrogado, já que a contagem não
se interrompe.
Apenas como registro, citamos um julgado do Tribunal de Alçada do Rio
Grande do Sul (apud Rebouças, 1998: 232)
Medida Cautelar – Medida Cautelar. Nulidade da sentença. Não é nula a sentença que declara a cessação da eficácia da liminar com base no artigo 808, I do CPC e condena o autor em custas e honorários, sem apreciar o mérito do pedido. A declaração da perda da eficácia da medida liminar é espécie de revogação, sentido amplo, que constitui causa de extinção do processo sem julgamento do mérito. Art. 267, XV, combinado com o artigo 808, I do CPC. Medida cautelar. Ônus de promover a ação principal. O autor da ação cautelar de sustação de protesto pode ficar impedido de propor ação principal, se a outra parte toma a iniciativa e intenta a ação de cobrança dos títulos; mas tal argumento não pode ser examinado, se a ação ordinária foi ajuizada após a fluência do prazo do artigo 806. Medida cautelar. Prazo de 30 dias. Contagem. Prazo de 30 dias, no artigo 806 do CPC, conta-se da efetivação da medida, não da intimação do advogado da parte. Preliminar de nulidade da sentença, rejeitada. Apelação improvida. (TARS – AC 29.282 – 3ª CCiv. – Rel. Juiz Ruy Rosado de Aguiar Junior – j. 03.11.1982)
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Não sendo proposta no prazo, a liminar perde sua eficácia e será
revogada pelo juízo, bem como em todos seus efeitos. A partir deste momento o
Tabelião deverá lavrar o protesto, pois o requerente perdeu o fumus boni iuris e não
se interessou em protegê-lo.
O STJ entende que, não sendo proposta a ação principal dentro do prazo,
este fato fica restrito ao processo cautelar
Processo Civil. Ação Cautelar. Se a ação principal não foi proposta no prazo previsto no artigo 806 do Código de Processo Civil, as conseqüências jurídicas desse fato estão restritas ao âmbito do processo cautelar; extinção, equivocada, do processo na ação principal. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (REsp. 456369/MG; Recurso Especial 2002/0105412-9, rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, j. 24.09.2002)
O requerente da medida cautelar também fica sujeito à responsabilidade
por perdas e danos nas hipóteses do artigo 811, do Código de Processo Civil.
Civil. Ação de Indenização. Apontamento indevido de Título a protesto. Pessoa jurídica. Dano moral. Cabimento. Súmula n. 227-STJ. Prova do prejuízo. Desnecessidade. I. O apontamento de título para protesto, ainda que sustada a concretização do ato por força do ajuizamento de medidas cautelares pela autora, causa alguma repercussão externa e problemas administrativos internos, tais como oferecimento de bens em caução, geradores, ainda que em pequena expressão, de dano moral, que se permite, na hipótese, presumir em face de tais circunstâncias, gerando direito a ressarcimento que deve, de curto lado, ser fixado moderadamente, evitando-se enriquecimento sem causa da parte atingida pelo ato ilícito. II. “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral” – Súmula n. 227 – STJ. III. Recurso conhecido e provido. (REsp. 254073/SP; Recurso Especial 2000/0032293-8, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. 27.06.2002)
Seguindo o mesmo entendimento
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Protesto indevido. Danos morais. Pessoa jurídica. 1. O banco responde pelos prejuízos decorrentes do protesto indevido de título já pago, não servindo de escusa a circunstância de não ter a empresa lesada pelo ato ilícito providenciado a tempo a sustação de protesto. 2. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp. 297443/DF; Recurso Especial 2000/0143738-0, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. 11.12.2001)
A liminar terá eficácia durante todo o prazo do processo principal, desde
que não seja extinta, revogada ou substituída.
Da decisão que defere a medida cautelar cabe recurso de agravo de
instrumento no prazo de dez dias, por se tratar de decisão interlocutória que não põe
fim ao processo.
Mesmo com a interposição do agravo, ele não possui efeito suspensivo o
que não impede a execução ou cumprimento imediato da providência cautelar.
Agravo. Medida Cautelar. Efeito suspensivo. Recurso especial. Retenção. Art. 542, §3º, do Código de Processo Civil. 1. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, não merece ser processada a cautelar com o intuito de conferir efeito suspensivo ao recurso especial, no qual se discute liminar de sustação de protesto de duplicatas e a relação entre a respectiva cautelar e a ação principal proposta. 2. Cuidando-se de discussão a respeito de decisão interlocutória e não apresentados quaisquer motivos ou particularidades para o processamento normal do recurso especial, deve ser mantida a retenção prevista na regra do art. 542, § 3º, do Código de Processo Civil. 3. Agravo desprovido. (AGRMC 4319/PR; Agravo Regimental na Medida Cautelar 2001/0145032-0, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. 11.12.2001)
Ocorrendo o indeferimento da liminar de sustação, existe a possibilidade
de impetrar mandado de segurança para tentar obstar o protesto. Mas é
imprescindível demonstrar o direito líquido e certo de maneira bem clara
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Processo Civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Protesto. Encargos contratuais abusivos. Direito líquido e certo não comprovado. – Em mandado de segurança impetrado contra ato judicial que não acolhe pedido de sustação de protesto de título de crédito derivado de contrato de empréstimo bancário, a mera alegação de que encargos ilegais e abusivos foram pactuados não é capaz de comprovar, de plano, o direito líquido e certo do impetrante. Negado provimento ao recurso ordinário. (ROMS 11437/SP; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 1999/0114973-8; rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 02.04.2002)
A redação do parágrafo único, do artigo 800, do CPC, que prevê a
interposição direta perante o tribunal da medida cautelar, quando já em fase recursal,
inibe a utilização do mandado de segurança para tentar dar efeito suspensivo ao
recurso ou suspender os efeitos da decisão. Era erroneamente utilizado, pois inexistia
o direito líquido e certo do impetrante, mas era concedido com base no periculum in
mora e no fumus boni iuris, requisitos essenciais das medidas cautelares.
Somente a partir da sentença cautelar é que poderá ser interposta a
apelação, que também não possui o efeito suspensivo. Mas Barbosa Moreira (apud
Nery Junior, 1997: 920) diz “que encontra apoio na doutrina a orientação da
jurisprudência segundo a qual, em face do conflito entre o CPC 807 e 520, IV, é de
ser dar efeito suspensivo à apelação não apenas quanto ao processo principal, mas,
também, quanto à cautelar de sustação de protesto, ‘até o deslinde do recurso’
(JTACivSP 75/227, 77/151; RT 520/174, 595/139, 604/78)”.
Revogando-se a liminar, qualquer recurso a ser interposto será mediante
apelação, pois trata-se de sentença terminativa do feito. Assim decidiu o 1ª Tribunal
de Alçada Civil de São Paulo, relator Juiz Matheus Fontes (RT 797/294)
Na medida cautelar de sustação de protesto, sendo julgada improcedente a ação principal, cessa-se a eficácia da liminar anteriormente concedida. Assim, se a parte pretende recorrer da
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determinação do juiz em expedir ofícios aos cartórios de protesto para comunicação da revogação da liminar, deve utilizar-se do recurso de apelação e não do agravo de instrumento.
Sendo revogada, o Tabelião deve lavrar o registro do protesto até o
primeiro dia útil subseqüente ao do recebimento do mandado. Se a revogação ocorrer
por falta de interposição da ação principal, já foi decidido pelo 1º Tribunal de Alçada
Cível, Juiz Caron (apud Dower, 1998: 415): “Revogada a medida cautelar de
sustação de protesto, por falta de ajuizamento da ação principal no prazo de 30 dias
previsto no artigo 806 do CPC, responde o requerente pelos prejuízos causados ao
credor, conforme dispõe o artigo 811, III, do mesmo estatuto”.
Agora, se for mantida a liminar e tornada definitiva com trânsito em
julgado, o título ou documento de dívida deverá ser enviado ao juízo, salvo
disposição em contrário no mandado. Se couber à parte retirá-lo do Cartório e não o
fizer, deve o Tabelião, decorrido o prazo legal, remeter ao juízo competente,
explicando o motivo da remessa.
Existe ainda uma outra situação que é muito utilizada também pelo juízo.
Trata-se da suspensão dos efeitos do protesto. Esta ordem, destinada diretamente ao
Tabelião de Protestos, consiste em um mandado de exclusão do nome do devedor
dos bancos de dados tanto do tabelionato quanto das entidades de proteção ao crédito
(Serasa, SPC e outras).
É determinada quando a sustação do protesto é intempestiva, seja por
falha do requerente, que não intentou a ação no prazo, seja porque a expedição do
mandado de sustação não foi entregue dentro do prazo legal para a lavratura do
mesmo, seja porque não foi determinada em tempo, ou ainda quando há discussão
sobre a lide e o debentur quantum.
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Medida cautelar. Serasa. Protesto. Débito sub judice. Esta Corte tem decidido, reiteradamente, que a discussão judicial do débito impede o apontamento de informações restritivas quanto ao devedor junto aos órgãos de proteção ao crédito, bem como pela possibilidade da suspensão dos efeitos do protesto nessa hipótese. Liminar referendada. (MC 5265/SP; Medida Cautelar 2002/0076170-2, rel. Min. Castro Filho, Terceira Turma, j. 15.08.2002)
Também é uma decisão interlocutória, sujeita a agravo, e deferida
liminarmente, podendo ser revogada a qualquer tempo.
2.4 – Processo cautelar X tutela antecipada: fungibilidade do § 7º do
artigo 273 (Lei 10.444/2002)
Atualmente a doutrina divide as tutelas de urgência em dois grandes
grupos: o das cautelares e o da antecipação de tutela.
A antecipação de tutela tem como característica principal a satisfação,
pois entrega à parte o bem material ou algum efeito da própria pretensão, ou seja,
antecipa os efeitos da decisão de mérito.
Bedaque dos Santos e Assis (apud Moreira, 2002: 114) defendem a
natureza cautelar na antecipação de tutela, pois somente haverá a satisfação quando
ocorrer o pronunciamento definitivo da declaração do direito, fazendo coisa julgada
material. A satisfação no plano fático seria insuficiente para diferenciar as duas
tutelas.
Outrora, a praxe forense vinha utilizando bastante as cautelares
satisfativas, quando das cautelares inominadas que antecipavam os efeitos da
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sentença. Mas era somente em casos extremos, quando o juiz pesava mais em favor
de proteger o direito do autor do que o rigorismo formal da legislação.
Só que esta situação somente era possível antes da entrada em vigor da
Lei nº 8.952/94, na qual inexistia a figura de antecipação de tutela de forma genérica,
cabível em todos as situações. Hoje já não se admite tal situação. Como diz Teresa
Wambier (idem, 2002: 119) “as cautelares satisfativas consistiam na solução criativa
e inortodoxa dos advogados e tribunais, para tapar um buraco que o sistema não tem
mais”.
Fabrício (ibidem, 2002: 118) faz uma bela comparação acerca do tema:
“Pelo que nos diz respeito, falar-se de cautela satisfativa é tão desarrazoado e
inaceitável quanto a idéia de gelo quente. (...); ou se trata de cautela e não satisfaz, ou
é medida satisfativa e não pertence ao universo das cautelares”.
As tutelas antecipadas também têm sua cognição sumarizada, bastando a
simples verossimilhança do direito alegado. E também são provisórias, pois serão
substituídas pelo provimento final.
Já Reis faz uma consideração importante acerca do termo
“verossimilhança da alegação” (apud Celso Neto: 1998)
A redação do texto legal não é boa. Na realidade, de que o juiz precisa se convencer não é da verossimilhança da alegação, mas sim da probabilidade da procedência da causa. Convencido desse provável resultado, ele pode antecipar, parcial ou totalmente, os efeitos da tutela pretendida. Isso é uma forma de prestação jurisdicional instantânea, de modo a superar o desprestígio do processo em virtude do tempo, anos até, para o julgamento definitivo da causa.
As medidas cautelares visam única e exclusivamente garantir a eficácia
do processo principal; a antecipação de tutela, a eficácia que a futura sentença possa
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vir a produzir no mundo empírico. A medida cautelar garante o resultado do
processo, preservando sua efetividade, mas não entrega o bem da vida ao autor.
Majoritariamente, a doutrina entende que as tutelas são diferentes,
inclusive com ausência de satisfatividade nas cautelares.
Como bem disse Armelin (apud Friede, 1996: 29) “uma das formas de
distorção de uso da tutela cautelar verifica-se sempre que se dá ao resultado de uma
pretensão de tutela jurisdicional cautelar uma satisfatividade que não pode ter”.
Pontes de Miranda também traça características distintivas: “A cautelar
visa a garantia para a execução e a antecipação de tutela executa para garantir” (apud
Moreira, 2002: 123).
Havendo dúvida em relação à tutela utilizada, analisamos o grau de
satisfatividade que a decisão trará. Se satisfizer no todo ou em parte a tutela, será
antecipação de tutela; mas se somente garantir a entrega da prestação, será cautelar.
Para se falar em fungibilidade, devemos deter-nos nas semelhanças e
diferenças entre elas. Fungibilidade significa troca, substituição. Então, serão
fungíveis aquelas coisas que são diferentes entre si. Como são tutelas diferentes,
defende-se a possibilidade da fungibilidade.
Os requisitos da tutela cautelar são o periculum in mora e o fumus boni
iuris, enquanto os da antecipação são a prova inequívoca de verossimilhança e
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Ensina Sanches (apud Friede, 1996: 89) que a expressão lesão grave
constante do artigo 798, do CPC não atinge o mesmo perigo que caracterizaria a
necessidade de uma tutela urgente, esta que, além de grave, deve também ser de
difícil reparação.
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A fungibilidade somente poderá ser aceita nos casos de fundada dúvida
entre qual delas utilizar e não, por erro grosseiro do autor da ação. Sendo cabível, em
tese, a medida cautelar (nominada ou inominada), não se pode pleitear uma
antecipação de tutela, mesmo que vise preservar o resultado útil do processo.
Em relação às inominadas cabe análise caso a caso. Como exemplo
podemos citar a separação de corpos, cujos efeitos são de caráter de antecipação dos
efeitos da sentença procedente da ação principal; por outro lado, a sustação de
protesto já não possui este caráter antecipatório, visa somente preservar o êxito
procedimental do processo principal.
Em sendo admitida a fungibilidade, seria possível a mesma quando da
interposição de uma medida cautelar em que é cabível a antecipação de tutela? Se
presentes os requisitos, deve ser deferida. Dinamarco afirma acerca do § 7º (apud
Moreira, 2002: 130):
também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz está autorizado a conceder a medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um.
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CONCLUSÃO
A ação de sustação de protesto está sendo amplamente utilizada hoje em
dia, em virtude das situações decorrentes da economia de nosso país. É certo que, na
maioria dos casos, as pessoas estão passando dificuldades financeiras; mas também é
certo que existem muitos casos de títulos frios ou indevidos, emitidos à revelia dos
“devedores”, que se vêem obrigados a pagar uma importância em dinheiro sob a
“coação” de ter seu crédito restrito.
Este procedimento é muito útil para combater estas situações, cabendo,
inclusive, ao juízo determinar a necessidade ou não da prestação de caução, e
também verificar a ocorrência de má-fé e condenar em perdas e danos.
Com relação à fungibilidade imposta pelo artigo 273, § 7º, entendemos
ser incabível, pois tem objetos diferentes. A antecipação de tutela visa à satisfação,
enquanto a medida cautelar pretende garantir a eficácia do processo principal.
Somente não podemos negar de plano todas as situações de
fungibilidade. Como ocorre com os recursos, esta fungibilidade poderá ser admitida
nos casos em que houver a fundada dúvida e inocorrer o erro grosseiro da parte
requerente.
56
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