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Curso de Regulação e Fiscalização

Ministério das Comunicações

Tópico: Teoria da Regulação

Prof. Márcio Iorio Aranha

Ref: ARANHA, Marcio Iorio. Manual de Direito Regulatório. 3ª ed., Londres: Laccademia Publishing, 2015.

SORTE?

Em quanto tempo nos curaremos do Mineiraço (Semifinal da Copa do Mundo de 2014)

CONHECIMENTO e PLANEJAMENTO

2 anos de pesquisas universitárias Base de dados (50 estudantes – Universidade de Colônia)

• DIREITO e ESTADO

– Dualismo

• Estado = força política primordial

• Direito = sistema jurídico derivado

– Teoria Pura do Direito

• Estado = Sistema Jurídico

– Teorias Constitucionalistas

• Poder Constituinte Constituição Estado

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Estado, Poder e Direito Público

• Estado como pessoa jurídica de direito público – Definição de direito público:

• Regramento jurídico do poder político

• Caracterizado pela estruturação do poder, pela limitação dos direitos, pelo estudo das relações envolvendo o Estado e seus delegatários e pela autolimitação do poder.

• Centro de imputação normativa em posição de interferir unilateralmente na esfera jurídica de outrem.

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Estado, Poder e Direito Público

Regulação e Ramos de Direito

• Regulação

– Via órgãos e entes de direito público

– Via atividades semi-legislativas e judiciais

– Característica preponderante: unilateralidade (discussão)

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Abuso de direitos Direito subjetivo público ao processo Sherman Antitrust Act (1890) Sham Litigation (dissimulação) – uso pelo CADE, no Brasil

Revista Puck, de 23 de janeiro de 1889

O que é protegido pela regulação? Competição x Mercado de Direito

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Entretenimento

Incorporação Marvel Entertainment, Inc. – The Walt Disney Company

Ato de Concentração nº 08012.007416/2009-78

Argumentos: a) concentrações geradas nos

mercados de licenciamento para produtos de consumo e para publicações inferior a 20%;

b) operação atinge exclusivamente transferência de direitos intangíveis;

c) conteúdo Disney voltado ao público infantil versus conteúdo Marvel voltado ao público de adolescentes e jovens adultos.

• Estimativa de receita dos templos de Tirumala: aprox. US$106 milhões anuais

• Valor: US$800/kg

Somos de direito público ou privado?

Tirumala

COMPAORÉ, W. R. N. Indian Hair, the After-Temple-Life: Class, Gender and Race Representations of the African American Woman in the Human Hair Industry. Ottawa: Carlenton University Institute of African Studies, 2011 (White Paper)

TEXTOWhitePaperIndianHair2011.pdf



• 1940 – 1988: Brasil (sistema de recrutamento de pessoal por remuneração)

• 1988: vedada a comercialização do sangue e seus derivados – 1981(AIDS) – Lei 10.205/2001 (regulamentou o art. 199, § 4º da CF/88).

• Lei 10.972/2004: criação da Hemobrás (Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia)


Constituição Federal de 1988 Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. (...) § 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.



• Autorização para uso em estudos médicos somente de cadáveres de criminosos executados (Murder Act 1752).

• Edinburgh Medical College, Escócia

• 1827-1828: “Burke and Hare Murders” (17 vítimas)

• Anatomy Act 1832: autorização de uso de cadáveres doados para estudos médicos.

Dr. Robert Knox


Kings County, New Jersey - 2008

Empresa de biotecnologia

Necrotério

Dentista

TGDP = $18.403.000

Preço de operação de prótese ortopédica: R$1.500,00 ... para o paciente. Todos saem ganhando?

O que é protegido pela regulação? Justiça

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Intervenção estatal e fruição de direitos fundamentais

• Evolução da responsabilidade pública pelo bem-estar coletivo: – Liberdade do indivíduo versus contenção heterogênea;

– Estado de Direito radicalizou a liberdade, gerando maiores tensões e riscos sociais.

• Sociedades complexas (Beck) – Aspecto democrático: potencialização da diversidade,

pulverização do poder e da interferência democrática.

– Aspecto político-econômico: tecno-estruturas (Galbraith).

– Aspecto político-social: organizações de defesa do consumidor.

– Aspecto político-jurídico: padronização de setores relevantes.

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• Interdependência nas sociedades complexas: – Gera efeitos de solidariedade, de cooperação, de

compartilhamento de destinos.

– “Paradigma da interdependência humana” (De Swann).

“Quando estão em jogo deficiências, adversidades e riscos que afetam pessoas que não aquelas diretamente envolvidas, a intervenção do Estado, e sua capacidade de planejamento e de coordenação são

fundamentais, já que medidas preventivas são sempre necessárias. Trata-se da produção de bens, serviços e valores impossíveis de

serem produzidos/gerenciados espontaneamente, de forma privada, ou exclusiva pelo mercado” (Bodstein 2000:79)


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Direito à Saúde

Educação universitária

(Financiamento)

Disciplina de comercialização

de órgãos e tecidos

humanos

P&D em produtos de

saúde

Rede de energia elétrica

confiável

Rede de banda larga para

telemedicina

Liquidez do sistema de

saúde suplementar


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Intervenção estatal

Drop side cribs banned Consumer Product Safety Commission

(2011)

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Fruição de direitos fundamentais

Drop side cribs banned Consumer Product Safety Commission

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Setembro de 2013

NPR “Trader Joe's Ex-President To Turn Expired Food Into Cheap Meals”

The Daily Table


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1950-1951

Australian Toy of the Year 2007 Ácido gama-hidroxibutírico

“date rape drug”


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San Diego - 2013


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“How to Ingest a Tapeworm [for diet] The traditional way of becoming infected with a tapeworm is by eating raw meat, being in contact with infected faeces and other foods containing tapeworm. However, for the purposes of dieting, methods would include the tablet form.


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Risco de causar tumores nos rins de ratos.

Causa maior incidência de tumor cerebral em ratos.

Causa tumores de bexiga em ratos.

idem.

Uso proibido em cosméticos por seu efeito cancerígeno na tireóide (FDA 1990).

Pode ocasionar hiperatividade ou disparar reações alérgicas em crianças. Risco de aceleração de tumores

no sistema imunológico de ratos.



New York Times, 29 de outubro de 2013 iPhone 5S e 5C

Planned obsolescence

A regulação deve ser técnica, precisa e contraditória

Invenção de mecânico argentino

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New York Times, 29 de outubro de 2013 iPhone 5S e 5C

Planned obsolescence

A regulação deve ser técnica, precisa e contraditória

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CENTRALIZAÇÃO

DESCENTRALIZAÇÃO

OPERACIONAL

NORMATIVA

Intervenção operacional x normativa

• Descentralização operacional e centralização normativa:

AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999. 32

Estado Administrativo

The Hitchhiker's Guide to the Galaxy (Douglas Adams) 33


• Separação de Poderes

– Separação x equilíbrio (interpenetração) – Equilibrium of powers – reciprocal restrictions –

reciprocal control – reciprocal delay and detention (Bolingbroke)

– Funções

• Somente legislativas, executivas e jurisdicionais

• Administração das leis (Waldo) – entre a política e a execução das leis.

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BOLINGBROKE, Henry St John, Visconde de. The Idea of a Patriot King. p. 381. In: The Works of Lord Bolingbroke. Philadelphia: Carey and Hart, 1841, p. 372-429.


• Funções estatais (teorias):

– F. J. Goodnow “Politics and Administration”

(1900): • Duas funções fundamentais são a expressão da

vontade do Estado e sua execução = decisão e execução.

• Administração do governo se divide em: puramente executiva; quase-judicial; e semi-científica (razão da estabilidade de cargos públicos).

– W. F. Willoughby “Principles of Public Administration” (1927): • Cinco funções do governo: executiva; legislativa;

judicial; administrativa; eleitoral.

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Estado Administrativo (significado)

• Estado = super-holding – “the super-holding company of our economic life”

(Waldo, p. 124)

• Tarefa do Estado = planejamento mestre da economia nacional – “devising and imposing a consistent master plan of

national life” (Waldo, p. 124) – Luther Gulick: existe um grande processo

administrativo, em que as duas fases principais são: • Planejamento e execução • Veto político

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Dwigth Waldo. The Administrative State: A Study of the Political Theory of American Public Administration. New York: Ronald Press Company, 1948. (Chapter 7: The Separation of Powers, p. 104-129)

Poder Regulador Legítimo

• Guardiães (Platão)

• Filósofos (Bacon)

• Estrategista (Maquiavel)

• Cientistas (Comte)

• Monarcas (Bossuet, Filmer)

• Político (Burke)

• Proletariado (Marx)

• Führer (Schmitt)

• Administrador (Waldo)

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Virtude política (processo)

Republicanismo (instituição)

Despersonalização

Cidadão e Estado Regulador

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Estado Regulador

Cidadão – ator de atividades de interesse público Partilha com o Estado o interesse público

Estado Social

beneficiário Utente de serviços estatais

Estado Liberal

bourgeois Socialmente descomprometido

Estado-Polícia

Súdito

GONÇALVES, Pedro. Entidades Privadas com Poderes Públicos. Coimbra: Almedina, 2005, 1197p.

É legítimo limitar a liberdade de expressão?

Documentário da Discovery Channel “Voodoo shark” Prof. Jonathan Davis (shark biologist – University of New Orleans) Entrevista sobre a sua pesquisa de 3 horas – 2 minutos finais, surge a questão sobre vooddo sharks. Editam o vídeo da entrevista...

NPR Story (August 30th, 2014) – When Wildlife Documentaries Jump the Shark "But then as an after-thought, the last two minutes or so, the guy kind of just asked nonchalantly ... 'Hey, well what do you think about this Rookin voodoo shark that's down in south Louisiana that the fisherman talk about?' and I said, 'Of course, that's BS and I've never heard of it. And even if I had heard of it, it would be completely false,' " he says. In an excerpt from the documentary, Davis' comment is edited to sound like he thinks the "Voodoo shark" might be real. In a clip, he says: "Sharks are pretty amazing creatures. All of them have been found in weird places. So I'm not a hundred percent certain that it would happen, but it could happen."

Estado Subsidiário

• Significado:

– Princípio da subsidiariedade

• Predomínio da iniciativa privada sobre a pública

• Bem-vindas as funções de fomento, coordenação e fiscalização para preservação do ambiente negocial privado

versus

• Ideal de eliminação da intervenção estatal

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“O Estado deve fazer por seus cidadãos somente aquilo que eles não puderem fazer por si sós, e nada mais”

Abraham Lincoln e Barack Obama 06:08

E:/MAR/CURSOS/CURSOGRADADMINISTRATIVO3/2014/Obama2012StateoftheUnionAddress.mp4

Estado Social e Regulador

• “...O Estado não tem de construir e manter infraestruturas rodoviárias, de energia, de telecomunicações, de tratamento de resíduos, mas deve assumir a responsabilidade regulativa dos serviços públicos de interesse geral. Neste sentido se diz que o Estado Social assume hoje a forma moderna de Estado regulador de serviços públicos essenciais...”

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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed., Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 351-352.

Relação de conceitos

Estado Regulador

Estado Democrático e

Social de Direito

Estado de direitos

objetivados

Estado Subsidiário

Estado Interventor

Estado

Administrativo

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Leis x regulamentos

• Doutrina administrativista francesa

43

Gérando, Macarel e Cormenin

(1820-1830) Identidade institucional da justiça administrativa

1849 (Tribunal de Conflitos) Identidade de leis e

regulamentos: poder regulador da sociedade

Hauriou, Jèze, Barthélemy (1900)

Rígida separação entre lei e regulamento (matéria)

Laferrière (1896) Regulamentos executórios x de

administração pública

Duguit (1913) Regulamentos com força de lei: os

fatos são mais fortes que as constituições

Moreau (1902)

Regulamentos são regras impostas por autoridade distinta

Pressupostos do Estado Regulador

• Estado interventor • Estado Administrativo (planejamento e

gerenciamento x veto político)

• Estado legitimado – Na figura do administrador – No processo democrático – No espaço institucional regulatório

• Estado de direitos objetivados

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45

Ecossistema conceitual regulatório

Noção de Regulação: momentos

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Regulação clássica

Orientação liberal ?

Restrita à regulação legal

e contratual

Burocratização excessiva [red tape, overload, and excessive

bureaucratisation of economic and social life]

Tecnologia de administração/controle/governo de sistemas sociais

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Desregulação (privatização)

Liberalização de mercados

Desestatização de empresas estatais

Agências reguladoras e contratos de duração

estendida

Regulação como etapa provisória à liberdade de

mercado?


Mercado livre

Better Regulation ou High Quality Regulation

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Better Regulation ou High Quality Regulation =

rational planning tools

Obedece à agenda da

desregulação?

More effective regulation (red tape

agenda)

Administrative cost reduction methods

Regulação no Estado

Regulação na Empresa

(meta-regulação) Auto-regulação

Less restrictive and incentive-based controls

Regulatory issues as risk management

Regulatory impact

assessments and cost-benefit

analysis

Minimalist or self-regulatory

controls

Responsive regulation (Ayres and Braithwaite)

Formas de regulação: A normatividade complexa da experiência brasileira

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MELO, Marcus André. Política regulatória: uma revisão da literatura. In: Revista Brasileira de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais, nº 50, 2o semestre de 2000, p. 7-43.

Insuficiência da divisão binomial entre regulação por agências reguladoras x estatização

Regulação por agências

Regulação pelo

mercado

Regulação por

estatização

Regulação por contrato

Auto-Regulação

Regulação por

incentivos

Manifestações da regulação Recorte do objeto

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Geral Regional Setorial

Concorrência, consumo,

meio-ambiente...

Recursos naturais, telecom,

transportes, saúde...

Regimes especiais de tributação,

federalismo fiscal...

e.g. CF/88, art. 151. É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País;

Teoria processual administrativa da regulação

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Autonomia do processo de tomada de decisões regulatórias

Ambiente institucional

Procedimento Administrativo

Neutralidade do processo

administrativo

versus previsão de dependência de grupos de interesse via Congresso

(public choice theory)

Transparência, visibilidade, obtenção de apoio social, melhoria do conteúdo da proposta, interação com as críticas,

oportunidade de ajuste da proposta

Construção de propostas regulatórias via estrutura de

reguladores, contatos perenes com comitês científicos e acadêmicos, servidores motivados à defesa do

interesse público, apoio da Presidência e Tribunais reafirmando

a competência das agências, controle exteno e interno

Aspecto funcional do processo administrativo decisório

Regulação ordenadora e

criminalizadora

(command and control)

Sucesso ou fracasso?

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Teoria jurídica clássica da regulação

Teorias jurídicas da regulação

53

Richard Stewart

• Regulação como juridicização dos conflitos setoriais

Otimização dos interesses dos regulados

Cass Sunstein

• Princípio contra-majoritário da regulação

• Compensar posição de desvantagem de grupos via enunciado de direitos

• Consumo – meio-ambiente – saúde do trabalhador

Clássica • Regulação ordenadora e criminalizadora (command and control)

Luhmann Habermas Teubner Giddens Croley

• Direito como sistema autopoiético

• Reflexividade

Braithwaite • Regulação responsiva (persuasão)

Gunningham • Regulação inteligente • Community of shared

fate

Crítica • Processo de tentativa e erro da legislação (vide Ogus – período Tudor – Séc. XVI)

Common Law x Civil Law Tradições insular e continental

Common Law como instituição histórica (crítica):

Commonwealth anglófonos (René David)

Commonwealth + interested states

Os grandes sistemas do direito contemporâneo

• Common Law como conceito em oposição a algo:

– common law x Equity

– common law x statute-law

– common law x civil law


law of the land law of England common law

direito romano civil law

RADBRUCH, Gustav. El espíritu del derecho inglés. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 39 e seguintes.

• Direito administrativo de matriz francesa: – Ampliação do alcance da separação de poderes

(duplicidade de jurisdição: comum x administrativa)

– Conselho de Estado: função jurisdicional (1872)

– Marco histórico: caso Blanc • Agnès Blanc – Bordeaux – Companhia Nacional de Manufatura

de Fumo – faute du service.

– Surgimento do moderno direito administrativo: direito especial da Administração destacado do direito comum • personalidade de direito público; atos administrativos; poderes

da Administração (discricionariedade; poder de polícia); contratos administrativos; bens públicos; responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado.


• Sistema anglo-americano

– Tradicionalmente, as questões administrativas não estão submetidas a um direito público-administrativo, mas ao direito comum (common law).

– Hauriou: pode existir Estado de Direito em países que não disponham de direito administrativo.

– Não há um regime jurídico especial administrativo, embora estejam sendo influenciados neste sentido: • public utilities são prestadas com base em regulamentação administrativa

voltada à adequada prestação do serviço em nome do interesse público;

• ato administrativo tradicionalmente carece de auto-executoriedade, mas já há leis eximindo a AP de pleitear na justiça comum sua execução;

• afirma a responsabilidade subjetiva do funcionário e atenua a do Estado.


• LEI, POLÍTICA E REGULAÇÃO (Duton and Fekete):

Política: refere-se a qualquer documento adotado por instituições de um país, de quaisquer dos ramos de governo, ou por instituições de organizações internacionais que pautam ou guiam atividades, deixando ampla margem de manobra para aqueles a que se destinam, sem vincular por si só a conduta, exceto quando disposto em contrário.

Instrumentos normativos: significam qualquer documento adotado por um corpo legislativo de um país ou por instituições de organizações internacionais que vincule conduta.

Instrumentos regulatórios: referem-se a qualquer documento adotado por reguladores independentes ou por órgãos executivos com poder semi-legislativo.

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A POSIÇÃO RELATIVA DA REGULAÇÃO

Ref.: Duton, Jean-Chrisophe, and Rémy Fekete. ICT Regulatory Harmonization: A Comparative Study of

Regional Initiatives. Geneva: ITU-EC Project - Harmonization of ICT Policies in ACP countries, 2009.

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