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CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E

PROCESSO DO TRABALHO.

Aula Ministrada pelo Prof. Rogério Martir

(Aulas 08 - 14/03/2019 – 09 – 19/03/2019 – 10 – 21/03/2019 – 11 – 26/03/2019 – 12 – 28/03/2019)

EMPREGADOR / GRUPO ECONÔMICO / TERCEIRIZAÇÃO

Empregador: Vide art. 2º da CLT. Para a CLT empregador é a empresa, individual

ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a

prestação pessoal de serviço. Ainda, complementa a norma celetista, que se equiparam ao

empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as

instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins

lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados.

O empregador é aquele que contrata o trabalhador aos seus serviços de forma

remunerada, e tendo em contrapartida deste a prestação de trabalho. O empregador pode

ser pessoa física ou pessoa jurídica.

Características do empregador. Admitir: contratação de pessoas qualificadas para

executarem os serviços. Assalariar: o empregador que admite deve pagar o salário respectivo

ao empregado pelos serviços prestados. Dirigir: o empregador deve controlar e administrar a

prestação de serviços dos empregados. (Sempre assume o risco do negócio e não pode se

passar esse risco ao empregado. Exemplo: tem que pagar salário todo mês tendo lucro ou

não). Empregador tem direito a dor ordens, de forma inteligente e urbanizada sempre.

As pessoas jurídicas de direito privado estão dispostas no artigo 44 do Código Civil.

São assim denominadas, pois as relações e interesses são particulares, não tendo o Estado

interesse direto na relação político-econômica.

De tal modo, tais serão constituídas para um objetivo específico seja ele lucrativo,

ou filantrópico.

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Vale ressaltar que as pessoas jurídicas de direito privado adquirem a personalidade

jurídica a partir do registro de seus atos constitutivos na Junta Comercial ou Cartório Civil de

Pessoas Jurídicas. Ganhando, assim, de fato, personalidade jurídica.

Vejamos as espécies de pessoas jurídica de direito privado:

1. Fundação: não consiste em uma união patrimonial, formando uma

universalidade de bens. Constitui-se por estatuto social, decorrente de um ato de vontade de

seu fundador em vida ou após sua morte. Por meio de escritura pública. Fundação Roberto

marinho e Instituição Xuxa Mengel

O objeto social, necessariamente, terá fins filantrópicos, de modo que se a atividade

resultar em lucro, este deverá ser convertido para a própria fundação, sendo vedada a

mudança do objeto social da fundação depois de constituída. Ademais, a fundação será

monitorada por um Promotor de Justiça de Patrimônio e Fundação – MP, sendo que os

administradores terão responsabilidade civil, administrativa e penal.

Por fim, cumpre ressaltar que a fundação não está sujeita à falência e sim à

intervenção – se pública, ou à insolvência – se privada.

2. Associação: a associação consiste na união de duas ou mais pessoas, por meio

de um estatuto social, para a realização de um fim moral, social, cultural ou esportivo, mediante

contribuição mensal para a manutenção da atividade. Sem fins lucrativos. Exemplo: AASP

Associação dos advogados do estado de São Paulo.

3. Entidade religiosa: constitui-se por estatuto social e não possui fins lucrativos. A

contribuição, para manutenção, em regra, dá-se pelo dízimo – não é tributado. Importante

lembrar o que dispõe o § 1º do artigo 44 do Código Civil: são livres a criação, a organização, a

estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder

público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu

funcionamento.

4. Partido político: constitui-se por meio de estatuto social, devendo, também, ser

registrado no TRE e TSE. Não tem fins lucrativos e a contribuição, para manutenção, vem, em

regra, dos candidatos. Leis especiais de organização. Podendo para tanto sofrer ações

trabalhistas, pois podem contratar empregados.

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5. Sociedade: consiste na união de duas ou mais pessoas, por meio de um

contrato ou estatuto social, no qual os sócios se obrigam a contribuir, reciprocamente, à título

de investimento, com bens ou serviços, visa o exercício de atividade econômica, havendo por

finalidade a partilha dos resultados ao final do exercício social. Logo, a sociedade é uma

associação de esforços, de pessoas na busca do lucro a ser partilhado entre os participantes.

6. Eireli: a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por

uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não

será inferior a 100 vezes o maior salário-mínimo vigente no País, nos termos do artigo 980-A

do Código Civil. Vale ressaltar que a jurisprudência tem entendido que a Eireli pode ser

constituído tanto por pessoa física quanto por pessoa jurídica.

Na economia atual, é comum a existência de empresas que atuam conjuntamente,

de forma organizada, com o intuito de aumentar os seus ganhos. Essa atuação pode configurar

o grupo econômico, causando repercussões quanto à responsabilidade por verbas trabalhistas.

Porém, existe entendimento no sentido de que a caracterização de grupo econômico provoca

outras repercussões na relação de emprego.

O grupo econômico trabalhista é constituído pela reunião de empresas que atuam

conjuntamente na economia, com finalidade lucrativa. Ao contrário do que ocorre no direito

empresarial, não se exige, na seara laboral, qualquer formalidade para caracterização da

coligação entre empresas, até mesmo com base no princípio da primazia da realidade, que é

tão caro ao Direito do Trabalho.

Por outro lado, o grupo econômico também não é forma de incorporação de uma

empresa por outra, sendo certo que os entes integrantes da coligação permanecem com

personalidades jurídicas e patrimônio distintos, embora, para fins trabalhistas, possam ser

chamados à responsabilidade pelos empregados contratados pelas empresas integrantes do

grupo.

“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,

personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra,

constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para

os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada um

das subordinadas” (art. 2º, § 2º, CLT).

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A Lei nº 435/1937 estabeleceu a figura do grupo econômico, com fundamento na

necessidade de garantir o credor trabalhista, prevendo responsabilidade solidária entre as

empresas integrantes e ressalvando, de forma expressa, que o alcance do instituto seria

apenas na seara laboral.

Posteriormente, a CLT, em seu art. 2º, §2º, manteve a responsabilidade solidária

entre todas empresas integrantes do grupo econômico, permitindo fossem demandadas pelo

empregado quanto a eventuais créditos inadimplidos decorrentes da relação de emprego..

O pressuposto para a formação do grupo econômico é a aglutinação de empresas,

ainda que para exploração de atividades econômicas diversas, mantendo cada uma sua

personalidade jurídica própria.

Grupo econômico horizontal

Empresa A - indústria, produz matéria prima

Empresa B - montagem dos produtos

Empresa C – prestação de serviço onde vende os produtos

Empresa D – transporte – entrega os produtos

Cada letra e uma empresa com vida própria cnpj e nome.

Vertical. Empresa H – Sócia marmorizaria H controla todas as empresas, comando

de cima para baixo.

Todo grupo é responsável pelo pagamento das verbas rescisórias.

A doutrina distingue o grupo econômico formado por subordinação (grupo vertical) e

aquele oriundo da coordenação entre os entes envolvidos (grupo horizontal).

O grupo econômico vertical encontra-se previsto na originária redação do art. 2º,

§2º, da CLT, que estabelece requisitos mais rígidos para o reconhecimento do conglomerado

empresarial: exige que as empresas envolvidas estejam ligadas por laço de direção, controle

ou administração. No entanto, há quem defenda que a subordinação e controle podem ser

meramente potenciais, dispensada a demonstração do seu efetivo exercício pela empresa

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líder, o grupo econômico estaria configurado também sob a forma de empresas coordenadas, o

denominado grupo econômico horizontal, que não pressupõe a existência de subordinação

entre os entes envolvidos.

A doutrina, de um modo geral, já há algum tempo acata a configuração do grupo

econômico por coordenação, inclusive com a utilização de fundamento legal por analogia, o art.

3º da Lei 5.889/73, que trata do trabalho rural e, em seu parágrafo 2º, admite a formação de

grupo econômico mesmo diante de empresas que conservam sua autonomia, não estando

subordinadas a nenhuma empresa líder.

A Lei 13.467/2017 promoveu alteração na redação do art. 2º, §2º, da Consolidação

das Leis do Trabalho, que passou a prever:

§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,

personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou

ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão

responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

Manteve os contornos gerais do grupo econômico tradicionalmente previsto na

CLT, mas inseriu uma nova possibilidade de aplicação: admitiu, de forma, expressa, a

formação de grupo econômico mesmo que as empresas integrantes guardem cada uma sua

autonomia.

A ressalva inserida pela Reforma Trabalhista, conquanto sutil, trouxe o

reconhecimento legislativo do grupo econômico horizontal, formado quando as empresas dele

integrantes agem sob coordenação, mantendo cada qual sua autonomia.

No particular, andou bem o legislador, estendendo aos empregados celetistas a

disciplina que já constava da lei do trabalho rural, de modo a aumentar a proteção do

trabalhador, garantindo-lhe meios de satisfação do crédito trabalhista.

A partir da vigência da Lei 13.467/2017, o grupo econômico por coordenação passa

a ser uma realidade também para os empregados celetistas, com impacto na jurisprudência

trabalhista, que terá respaldo legal para reconhecimento do grupo econômico horizontal.

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Importante destacar que a Reforma Trabalhista não substituiu o grupo vertical pelo

grupo horizontal. O que houve foi uma ampliação do instituto: além do tradicional grupo

econômico formado por subordinação (controle, direção ou administração) a uma empresa

líder, também será possível o reconhecimento do grupo econômico entre empresas que não

possuam qualquer relação hierárquica, conquanto estejam coligadas no desenvolvimento de

sua atividade econômica.

Aliás, um outro aspecto que poderia gerar dúvidas ao operador do direito diz

respeito à supressão, no dispositivo mencionado, da expressão “atividade econômica”, além

das referências aos grupos industrial e comercial.

Tais supressões não afetam o requisito básico para a configuração do grupo

econômico: que os entes envolvidos exerçam atividade econômica, conforme se depreende da

própria expressão “grupo econômico” utilizada pela nova lei. Ademais, a lei prevê que o grupo

será formado por empresas, definição que também pressupõe o exercício de atividade

econômica.

A Lei 13.467/2017 também inovou ao incluir no art. 2º da CLT o parágrafo terceiro,

prevendo: “Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias,

para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de

interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”.

À primeira vista, a lei nova parece restringir o alcance do grupo econômico, com

efeito deletério à garantia que ele proporciona ao trabalhador. No entanto, trata-se, novamente,

de hipótese de assimilação, pelo legislador reformista, de tese que já era encampada pela

jurisprudência pátria.

O fato de duas ou mais empresas possuírem sócios em comum não as torna,

necessariamente, integrantes do mesmo grupo econômico, embora esse seja um elemento

indiciário, um sintoma normalmente presente em empresas coligadas. Tal posicionamento era

mais simples sob a égide da lei antiga, que exigia a subordinação entre as empresas. A pedra

de toque para a configuração do grupo econômico era a presença de administração, controle

ou direção de uma empresa sobre a outra, independentemente de haver sócios em comum.

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No entanto, com a alteração procedida pela Reforma, o grupo horizontal passa a

ser reconhecido pela ordem jurídica, pelo que surge o seguinte questionamento: se agora a

subordinação não é mais requisito essencial, se a mera identidade de sócios não forma grupo

econômico, quais seriam os elementos caracterizadores de tal coligação empresarial?

A própria lei responde, ao exigir a demonstração do interesse integrado, a efetiva

comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. Apesar da

suposta completude legal, tem-se que o preenchimento da antiga lacuna legislativa deu-se

através de conceitos jurídicos indeterminados, ou seja, expressões vagas e imprecisas cuja

dimensão e significado serão dados pelo intérprete.

Grupo econômico, em oposição à mera identidade de sócios: a demonstração de

interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele

integrantes. Como se vê, pela utilização de conjunção aditiva e adoção de expressão no plural

(“necessárias”), intentou o legislador estabelecer três requisitos cumulativos para a

configuração do grupo econômico.

Na prática, a nova exigência legal restringe a caracterização do grupo econômico,

excluindo as empresas com sócios comuns que não atuam de forma conjunta, bem como

empresas meramente parceiras e até mesmo as franquias, que são objeto de longa

controvérsia na jurisprudência. No entanto, aqui novamente a lei apenas reafirmou o que já

prevalecia na jurisprudência e até mesmo em setores da doutrina pátria.

A integração e comunhão de interesses está presente quando a empresa tem

finalidades próximas, relacionadas, a exemplo do que se vê em grupos envolvendo empresas

jornalísticas na TV, rádio e imprensa escrita. Os interesses são comuns e estão integrados,

tanto assim que acabam se valendo muitas vezes de fontes comuns e até mesmo dos mesmos

profissionais.

A atuação conjunta é figura muito próxima do que acima delineado e diz respeito à

atividade econômica das empresas envolvidas. Assim, quando um banco institui uma empresa

de seguros e outra de previdência privadas, produtos que serão comercializados dentro do seu

próprio estabelecimento e pelos seus empregados, tem-se a atuação conjunta e também a

comunhão de interesses.

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Muitas vezes o grupo econômico também é utilizado como forma de

desmembramento da atividade produtiva. Assim, atividades que poderiam ser desenvolvidas

por uma empresa única são descentralizadas, através da criação de outras pessoas jurídicas,

como forma de melhor gerir o trabalho.

Exemplo disso ocorre quando uma empresa que vende móveis de fabricação

própria resolve criar uma outra empresa, apenas para comercializar seus produtos, reservando

para si apenas a tarefa de produzi-los. Apesar das personalidades jurídicas distintas, as

empresas atuam com diversos empregados em comum, voltados ao mesmo interesse (venda

dos móveis produzidos), no mesmo estabelecimento. Tais elementos demonstram a comunhão

e integração de interesses, além da atuação conjunta.

Por outro lado, se duas empresas, embora possuindo o mesmo sócio, atuam em

atividades econômicas completamente distintas, sob direção totalmente diversa, sem que haja

qualquer compartilhamento de clientes, estabelecimento ou produtos, não se tem, a princípio, a

configuração do grupo econômico.

Cuidados posso ter sociedade com 3 empresas por exemplo e não ser grupo

econômico, para ser grupo econômico tem que ter interligações entre empresas. A mera

identidade de sócios não caracteriza, tem que ter interesse e atuação conjunta das empresas.

A reforma trabalhista afasta a relação de solidariedade e coordenação para exigir a

prova da existência de hierarquia e de participação societária. Nesse elastério, não mais

bastará a mera identidade de sócios para a configuração do grupo econômico, de modo que

para a responsabilização de terceira empresa, deve-se provar a participação desta na empresa

devedora, como a assunção de custos, movimentação financeira, utilização de serviços, etc.

Convém, nessa toada, lembrar que o ônus probatório recairá sobre o reclamante,

dificultando sobremaneira o reconhecimento da responsabilidade de terceiras empresas para a

satisfação do crédito trabalhista.

Se o empregador e a empresa A eu tenho que executar o A primeiro mais se o A

não pagar o restante responde solidariamente, na inicial trabalhista não preciso colocar todos

no polo, podemos chamar na execução.

Grupo econômico de direito e o que escrevemos até agora. Mais também temos o

grupo econômico de fato.

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O grupo econômico de fato é aquele existente entre sociedades que estão

relacionadas em decorrência da participação que uma possui no capital social das outras, sem

que haja, todavia, um acordo sobre sua organização formal, administrativa e obrigacional. Por

inexistir regulamentação quanto à organização formal do grupo, às sociedades dele integrantes

deve ser conferido tratamento jurídico autônomo, como se agissem de forma isolada.

Na inicial trabalhista e bom colocar todos no polo, mais e um grupo de fato não tem

documentação tem que se provar.

Terceirização é a transferência feita pela contratante (tomadora) da execução de

quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito

privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua

execução (art. 4º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017).

Admite-se de forma expressa a terceirização de forma ampla, ou seja, de quaisquer

das atividades da contratante (tomadora), inclusive de sua atividade principal. Logo, fica

superada a distinção entre atividades-fim e atividades-meio, anteriormente adotada pela

jurisprudência, como se observa na Súmula 331, item III, do TST.

Entende-se que a intermediação de mão de obra não é admita, por resultar em

fraude ao vínculo de emprego com o efetivo empregador (art. 9º da CLT) e em violação ao

valor social do trabalho (art. 1º, inciso IV, da CF), o qual não pode ser tratado como

mercadoria.

Desse modo, a terceirização deve envolver a prestação de serviços e não o

fornecimento de trabalhadores por meio de empresa interposta. Portanto, defende-se o

entendimento de que os referidos serviços, na terceirização, devem ter certa especialidade.

Isso é confirmado pelo art. 5º-B da Lei 6.019/1974, incluído pela Lei 13.429/2017,

no sentido de que o contrato de prestação de serviços deve conter: qualificação das partes;

especificação do serviço a ser prestado; prazo para realização do serviço, quando for o caso;

valor. A empresa prestadora de serviços (contratada) é considerada a pessoa jurídica de direito

privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua

execução. A empresa prestadora de serviços a terceiros, assim, não pode ser pessoa física,

nem empresário individual, devendo ser necessariamente pessoa jurídica.

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A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado

por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. Não

se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras

de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante (art. 4º-A, § 2º, da Lei

6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.429/2017).

Os requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a

terceiros são previstos no art. 4º-B, incluído pela Lei 13.429/2017.

Na terceirização, a contratante pode estender ao trabalhador da empresa de

prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos

seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado (art.

5º-A, § 4º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.429/2017). Essa previsão tem caráter

meramente facultativo, diversamente da mencionada determinação cogente relativa ao trabalho

temporário (art. 9º, § 2º, da Lei 6.019/1974).

Entretanto, de acordo com o art. 4º-C da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei

13.467/2017, são asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se

refere o art. 4º-A da Lei 6.019/1974, quando e enquanto os serviços, que podem ser de

qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da

tomadora, as mesmas condições:

I – relativas a: alimentação garantida aos empregados da contratante, quando

oferecida em refeitórios; direito de utilizar os serviços de transporte; atendimento médico ou

ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado;

treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir;

II – sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de

instalações adequadas à prestação do serviço.

Contratante e contratada podem estabelecer, se assim entenderem, que os

empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da

contratante, além de outros direitos não previstos no art. 4º-C da Lei 6.019/1974. Trata-se de

mera faculdade no caso de terceirização, diversamente da previsão imperativa quanto ao

trabalhador temporário (art. 12, a, da Lei 6.019/1974).

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Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada

(prestadora) em número igual ou superior a 20% dos empregados da contratante (tomadora),

esta pode disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e

atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento,

com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes (art. 4º-C, § 2º, da Lei

6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017).

Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de

prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade

principal (art. 5º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017). Portanto,

reitera-se a previsão de que a contratante (tomadora) pode terceirizar quaisquer de suas

atividades, inclusive a sua atividade principal, perdendo relevância a diferenciação entre

atividades-fim e atividades-meio.

É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas

daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços (art. 5º-A, § 1º,

acrescentado pela Lei 13.429/2017).

Os serviços contratados podem ser executados nas instalações físicas da empresa

contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes (art. 5º-A, § 2º, incluído pela

Lei 13.429/2017).

É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e

salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local

previamente convencionado em contrato (art. 5º-A, § 3º, incluído pela Lei 13.429/2017).

A empresa contratante (tomadora) é subsidiariamente responsável pelas

obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços (como já

se previa na Súmula 331, itens IV e VI, do TST), e o recolhimento das contribuições

previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei 8.212/1991 (art. 5º-A, § 5º, incluído pela

Lei 13.429/2017).

Ainda quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de

repercussão geral: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do

contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade

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pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da

Lei nº 8.666/93” (Pleno, RE 760.931/DF, DJe 02.05.2017).

Não pode figurar como contratada (prestadora), a pessoa jurídica cujos titulares ou

sócios tenham, nos últimos 18 meses, prestado serviços à contratante na qualidade de

empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios

forem aposentados (art. 5º-C da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017).

Procura-se evitar a fraude por meio da chamada pejotização, ou seja, a contratação

de empregados sob a forma de pessoa jurídica. Entretanto, após o referido prazo de 18 meses,

é justamente isso o que pode acabar acontecendo, gerando fraude ao vínculo de emprego, o

que é vedado pelo art. 9º da CLT.

O art. 5º-D da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017, por sua vez,

dispõe que o empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma

empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de

prazo de 18 meses, contados a partir da demissão do empregado.

Trata-se, na realidade, da despedida do empregado por certa empresa, não se

admitindo que ele passe a prestar serviço para esta, no referido período, mas como empregado

de empresa prestadora, ou seja, como terceirizado. Após o referido prazo, entretanto, essa

substituição de empregados diretos por terceirizados pode acabar acontecendo na empresa,

que deixa de ser empregadora e passa a ser apenas tomadora (contratante).

Alguns juristas conceituam a quarteirização como sendo a evolução do processo

de terceirização, em que o gerenciamento dos terceiros passa para uma quarta empresa.

Trata-se do gerenciamento por parte de uma empresa quarteIrizadora, de todas as

atividades, serviços e fornecimentos de uma empresa e que podem ser terceirizados,

empregando para isto, além de sua própria equipe e banco de dados, parceiros especializados

que atuam em cada um dos setores.

Após o surgimento da quarteirização como ferramenta de gestão dos contratos

terceirizados, algumas distorções aconteceram quanto a elaboração e aceitação de seu

conceito, em um primeiro momento.

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Como se pode observar na definição acima entendia-se a quarteirização apenas

como uma evolução da terceirização. Porém, com o incremento desta prática tendeu-se defini-

la como uma técnica complementar de gerenciamento.

Os contratos terceirizados passam a ser geridos por uma terceira empresa

especializada, um profissional autônomo ou até mesmo um profissional da própria organização

destinado apenas para este fim, de forma que a organização possa concentrar esforços em sua

atividade principal.

Essa tendência pode ser constatada em definições mais atuais que dizem ser a

quarteirização um termo criado para designar a delegação a um terceiro especialista da gestão

da administração das relações com os demais terceiros.

Define-se a quarteirização como a contratação de uma empresa terceira, que tem

como finalidade coordenar, com maior qualidade, todos os contratos de terceirizados

existentes. Ressaltando que além da melhoria na gestão, o desgaste entre a contratante e

terceiros fica minimizado pela presença desta gestora, formando um “colchão” para absorver

parte dos problemas.

A quarteirização é a delegação da gestão administrativa das relações com os

demais prestadores de serviços (terceiros, parceiros, fornecedores) temporários num

determinado projeto (ou de uma carteira de projetos) a uma terceira empresa especializada.

SUCESSÃO DE EMPRESAS

SUCESSÃO – SUCEDER, uma pessoa sai e outra entra.

O artigo 448 da CLT determina: "a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica

da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados". Tal mudança

assume relevância no que tange a um dos sujeitos do contrato de trabalho: o empregador.

Alteração objetiva, exemplo empregado era empilhador de empilhadeira trabalhava

em horário noturno agora ele vai ser auxiliar administrativo vai trabalhar pela manhã e ganhara

o dobro, as partes tem que concordar com mudança. Tem que ser bilateral. As alterações

objetivas possuem seu ponto fulcral, no próprio conteúdo do pacto laboral

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Alteração subjetiva, o núcleo da contratação não muda, tipo operador de

empilhadeira, não muda o que muda e o empregador apenas, são as que atingem e modificam

os sujeitos contratuais no decorrer do contrato.

Os contratos, de maneira geral, podem alterar-se subjetiva ou objetivamente.

Alterações contratuais subjetivas são aquelas que atingem os sujeitos contratuais, substituindo-

os ao longo do desenrolar do contrato. Alterações contratuais objetivas são aquelas que

atingem as cláusulas do contrato (o conteúdo contratual), alterando tais cláusulas ao longo do

desenvolvimento do pacto.

Diante da diferenciação, faz-se necessário salientar que a alteração subjetiva, ainda

que seu objetivo seja a modificação das partes do contrato, apenas atingirá a figura do

empregador, uma vez que a tal alteração não possui força para afastar o princípio da

pessoalidade do contrato individual de trabalho, (atingindo, pois, as partes contratuais)

restringem-se, no contrato de trabalho, empregador-, através da chamada sucessão trabalhista.

É que se sabe que, no tocante à figura do empregado, incide a regra da infungibilidade,

inviabilizando alteração subjetiva contratual; afinal, o contrato é intuiu personae com respeito

ao empregado. Ora, se a alteração contratual subjetiva buscasse essa mudança, haveria

rescisão sem justa causa e o início de um novo contrato individual de trabalho com nova parte.

As alterações favoráveis, por traduzirem um patamar de direitos superior ao padrão

normativamente fixado, tendem a ser sempre válidas. Já as alterações desfavoráveis ao

empregado tendem, em geral, a ser tidas como ilícitas (princípio da inalterabilidade contratual

lesiva: art. 468. CLT). Apenas não o serão quando estiverem autorizadas pela ordem jurídica

heterônoma ou autônoma trabalhista.

A alteração na estrutura jurídica da empresa não afeta os direitos dos empregados,

para os empregados que ficam, entretanto, não pode haver modificações prejudiciais.

Dispõe os arts. 10 e 448 da CLT que qualquer alteração na estrutura jurídica da

empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados e a mudança na propriedade

ou importará em modificações no contrato de trabalho.

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Assim, qualquer mudança na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos

adquiridos dos empregados e o sucessor sub-roga-se em todos os direitos e obrigações

contratadas pelo seu antecessor.

O propósito do legislador, através das normas regulamentadoras da sucessão (arts.

10 e 448 da CLT), foi assegurar a intangibilidade dos contratos de trabalho firmados pelo antigo

empregador, garantindo sua continuidade. Em consequência, impõe a lei, com respeito aos

contratos de trabalho existentes na parcela transferida da organização empresarial, sua

imediata e automática assunção pelo adquirente, a qualquer título.

O novo titular, seja ele qual for, passa a responder pelos efeitos presentes,

passados e futuros dos contratos que lhe foram transferidos, em decorrência das disposições

legais.

JOÃO é empregado da empresa Y, desde 2005 que tem como sócios JOSÉ e

CLÁUDIO que saíram da sociedade em 2011, entrando PEDRO e WAGNER que saíram da

sociedade em 2013, entrando JOSEFA e MARIA que permaneceram até a rescisão do contrato

de trabalho e permanecem até hoje!

Houve SUCESSÃO de empresas ou empregadores? Não houve, pois continua a

mesma empresa mesmo CNPJ, se for uma empresa grande o João nem sabe quais sócios são

da empresa quem saiu e quem entrou.

Houve alteração subjetiva do contrato de trabalho? Não

Qual a responsabilidade dos envolvidos (sócios)? Aqui houve uma troca de sócios

apenas. Não altera nada.

Sucessão Formal, está tudo documentado. Sucessão informal não tem nada por

escrito.

Fusão ocorre quando uma empresa se une a uma outra empresa e surge outro

CNPJ, exemplo: AMBEV fusão de cervejarias, apenas um CNPJ.

Cisão quando tem uma empresa maior vários seguimentos, e uma parte sai e cria

uma vida novo outro CNPJ, exemplo: empresa de transporte que trabalha com todos os tipos

de transporte, aéreo marítimo e ferroviário, e sai o aéreo fica sozinho com um outro CNPJ.

16


Incorporação traz para si, uma união, exemplo: banco Real veio o Santander e

incorporou o banco real, não existindo mais esse banco, ficando tudo Santander. Alteração

subjetiva do contrato de trabalho.

Sucessão Informal: Geralmente e fraudulento, para lesar o empregado. Uma

pessoa jurídica, continue explorando atividade economia anterior, com identidade total ou

parcial de patrimônio. Tem que ser claramente demostrado no processo.

JOÃO, sofreu “dano moral” em 2012 quando estava registrado (CTPS) pela

empresa “A”, uma padaria. Em 2013 o estabelecimento empresarial é vendido para “B”, o

contrato de trabalho de JOÃO é rescindido, mas continua trabalhando sem registro para a

empresa “B” que comprou o estabelecimento empresarial, nos mesmos moldes. Em 2014 o

estabelecimento é vendido novamente para “C” que mantém JOÃO como empregado e o

registra. Desde 2012 realizava e não recebia 2 horas extras diárias e seu salário estava 20%

abaixo do piso. Pergunta-se:

Houve sucessão? Sim

Formal ou Informal? Informal

Qual a responsabilidades das empresas envolvidas? Última sucessora assume tudo

das outras, cada uma em seu período mais se nenhuma pagar o último sucessor pagará tudo.

Como deve ser composto o polo passivo de uma eventual reclamação trabalhista e

o que pedir?? A reclamação tem que ter C, B e A, as três pois a sucessão e informal e o juiz

precisa declarar que houve a sucessão, tem que dividir pelos períodos trabalhados em cada

empresa, mais aqui a empresa C se nenhuma pagar, ela paga por todas.

Na sucessão trabalhista o sucessor assume os créditos e débitos, bem como a

força de trabalho do antigo empregador (sucedido). Dessa maneira passa o novo empregador,

automaticamente a suceder, em decorrência da lei, passando a responder, imediatamente,

pelos efeitos passados, presentes e futuros relativamente aos contratos laborais que lhe foram

transferidos

JOÃO tem um crédito trabalhista de R$ 50.000,00 em face da empresa “X”. A

unidade produtiva da mesma é vendida para empresa “Y”, assim como toda a carteira de

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clientes desta, que no mercado passa a operar como se fosse a empresa “X”, tendo como

distinção uma nova razão social e outro CNPJ;

Houve sucessão? Sim

Qual a responsabilidade e alcance no patrimônio da empresa “Y”? Total, ela

assume tudo.

Como postular essa situação na execução trabalhista? Ele é credor, sucessão

responsabilidade total.

A extensão da responsabilidade do sócio retirante pelas eventuais obrigações

trabalhistas originárias de sua antiga sociedade é um tema que suscita controvérsias no âmbito

do judiciário trabalhista.

No entanto, o novo artigo 10-A, da Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”), com

a alteração introduzida pela Lei nº 13.467/2017, regulamenta a questão, estabelecendo a

limitação temporal da responsabilidade do sócio retirante com relação às obrigações

trabalhistas da sociedade, durante o período em que figurou como sócio.

Conforme a redação do mencionado dispositivo legal, o sócio retirante apenas

poderá ser responsabilizado, de forma subsidiária, por obrigações trabalhistas relativas ao

período em que figurou como sócio, se as ações trabalhistas respectivas forem ajuizadas até 2

anos depois de averbada a sua retirada da sociedade. Além disso, o ex-sócio apenas será

atingido após esgotadas as tentativas de execução dos bens da empresa devedora e dos

atuais sócios da sociedade.

Neste aspecto, a reforma trabalhista incorporou ao processo do trabalho, através do

artigo 855-A, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, como previsto nos

artigos 133 a 137, do Código de Processo Civil.

Logo, se ficar comprovado que alteração societária teve por finalidade prejudicar

credores, essa limitação temporal não deverá ser considerada.

Assim, a regra geral para a desconsideração da personalidade jurídica e,

portanto, para a responsabilização patrimonial de sócio (ou ex-sócio), é a comprovação de

abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão

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patrimonial (artigo 50, do Código Civil) e a instauração do incidente de desconsideração da

personalidade jurídica.

Ademais, em carácter excepcional, a nova lei atribui responsabilidade solidária ao

ex-sócio se comprovada a fraude na alteração societária decorrente da sua retirada. Neste

caso, o sócio retirante responderá em conjunto com a sociedade e demais sócios, não

existindo ordem de preferência.

A inovação legislativa conferirá maior segurança jurídica às relações societárias e

de trabalho, vez que institui critérios objetivos para a satisfação dos direitos dos trabalhadores,

bem como disciplina o procedimento para a desconsideração da personalidade jurídica e para

a responsabilização do sócio retirante, encerrando as interpretações conflitantes dadas ao

tema em razão da ausência de regulamentação específica pela CLT.

A empresa que contraía dívidas decorrentes da relação de emprego e não podia

arcar com o seu pagamento, por qualquer motivo, não havia um dispositivo legal claro na CLT

ou Legislação específica que dessa conta de resolver a questão. Quando essa demanda

chegava à Justiça do Trabalho a questão acabava sendo resolvida por analogia à legislação

comercial, promovendo a Desconsideração da Personalidade Jurídica da empresa para atingir

o patrimônio dos sócios e quitar as obrigações trabalhistas deixadas pela empresa.

O problema é que, na prática, a Justiça do Trabalho só aproveita a parte da

legislação que lhe convinha, isto é, aplicava a Desconsideração da Personalidade Jurídica

prevista no Código Civil (art. 50), mas, à rigor, não observava os critérios previstos no mesmo

artigo para promover a Desconsideração, a saber: o abuso da personalidade jurídica, manifesto

pelo desvio de finalidade da PJ ou pela confusão patrimonial entre os bens dos sócios e da

empresa.

Ocorre que, sem a devida atenção na contabilidade, muitos empreendedores

acabam perdendo esta importante ferramenta que, entre outras tantas coisas, poderia ser

utilizada para contestar judicialmente a Desconsideração da Personalidade Jurídica e proteger

o seu patrimônio pessoal em caso de infortúnio da sua iniciativa empreendedora.

Destaque-se: definida a responsabilidade subsidiária, o patrimônio do sócio

somente poderá ser atingido para o cumprimento da obrigação trabalhista depois de esgotado

o patrimônio da empresa e não ter sido suficiente para o pagamento da obrigação, e do sócio

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retirante, isto é, que saiu da sociedade, só poderá ser atingido depois de esgotado o patrimônio

da Empresa e dos Sócios remanescentes, e ainda assim, não terem sido suficientes – exceto

no caso de fraude, isto é, quando o sócio se retira da sociedade justamente para tentar se livrar

dessa responsabilidade, nesse caso a ordem acima não precisará ser respeita e o sócio

retirante poderá ser responsabilizado diretamente (em tempo, a fraude, em tese, precisa ser

provada).

Deixar bem claro que os dois anos pelos quais os sócios retirantes continuam

responsáveis pelas obrigações começa a contar a partir da averbação alteração contratual

(data de arquivamento), que vale a data de ajuizamento da ação para identificar a

responsabilidade (ou não) dos sócios retirantes (havia discussão se deveria ser considerada a

data de ajuizamento da ação ou citação do sócio), e que a responsabilidade dos sócios

retirantes é limita às obrigações relativas ao período em que figuraram como sócios, ou seja,

não pode ser responsabilizado por obrigações referentes ao período posterior à sua retirada da

sociedade (também importante, pois muitas vezes os sócios retirantes acabavam sendo

responsabilizados mesmo por obrigações posteriores à sua retirada).

É evidente que toda essa legislação se aplica somente às empresas organizadas

sob o tipo societário de Sociedades Limitadas, Eireli ou qualquer outro que estabeleça a

autonomia patrimonial da empresa em relação aos sócios e titulares, caso não haja essa

autonomia, não há que se falar em nada disso, pois o patrimônio do sócio, ao se confundir com

o da empresa, responde diretamente pelas obrigações da empresa, quer trabalhistas ou não.

Por subsidiária entende-se a responsabilidade daquele que é obrigado a

complementar o que o causador do dano (ou débito) não foi capaz de arcar sozinho. Ou seja, o

subsidiário só responde pela dívida ou débito, depois que os bens do devedor principal não

forem suficientes para a satisfação do débito.

Responsabilidade solidária é aquela onde a responsabilidade pela dívida

contraída ou outro compromisso é partilhada por várias partes (devedores solidários), sendo

possível ao reclamante (credor) cobrar a dívida integralmente a qualquer uma delas.

A Consolidação das Leis do Trabalho determina que as empresas pertencentes de

um grupo econômico são solidárias para os efeitos da relação de emprego, mas existe

discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a espécie de solidariedade existente

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Isso significa que o empregado de uma empresa que é parte de grupo econômico

pode cobrar seus créditos trabalhistas de qualquer uma das empresas que o compõem. Esta

regra demonstra o caráter protecionista do Direito Individual do Trabalho, pois visa à proteção

ao crédito do empregado.

ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO/

TRANSFERÊNCIA/ PARALIZAÇOES DO CONTRATO

As alterações contratuais subjetivas, são as que atingem e modificam os sujeitos

contratuais no decorrer do contrato, já as alterações objetivas possuem seu ponto fulcral, no

próprio conteúdo do pacto laboral, de maneira geral, os contratos podem ser alterados não só

subjetivamente, como também objetivamente.

Os contratos, de maneira geral, podem alterar-se subjetiva ou objetivamente.

Alterações contratuais subjetivas são aquelas que atingem os sujeitos contratuais, substituindo-

os ao longo do desenrolar do contrato. Alterações contratuais objetivas são aquelas que

atingem as cláusulas do contrato (o conteúdo contratual), alterando tais cláusulas ao longo do

desenvolvimento do pacto.

Diante da diferenciação, faz-se necessário salientar que a alteração subjetiva, ainda

que seu objetivo seja a modificação das partes do contrato, apenas atingirá a figura do

empregador, uma vez que o tal alteração não possui força para afastar o princípio da

pessoalidade do contrato individual de trabalho

O art. 468 da CLT determina que nos contratos individuais de trabalho só seja licita

a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que

não resultem direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da

cláusula infringente desta garantia.

Qualquer alteração contratual, conforme art. 468 da CLT, deve observar os

seguintes requisitos:

a) Mútuo consentimento (concordância) das partes;

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b) Que da alteração o empregado não sofra nenhum prejuízo, direta ou

indiretamente, não só pecuniários, mas de qualquer natureza (como benefícios, jornada de

trabalho, vantagens, saúde e segurança e etc.) anteriormente garantidos.

Portanto, qualquer alteração em desconformidade com os requisitos acima não

produzirão qualquer efeito no contrato de trabalho.

Princípio da Condição mais Benéfica ao Trabalhador, esse princípio determina que

toda circunstância mais vantajosa em que o empregado se encontrar, habitualmente

prevalecerá sobre a situação anterior, seja oriunda da lei, do contrato, regimento interno ou

norma coletiva. Determina que se houver alguma alteração no contrato que o torne menos

favorável ao empregado, tal alteração não irá produzir efeitos, tendo em vista que o empregado

tem direito adquirido à norma mais favorável.

Exemplo. A empresa por 10 anos forneceu café e uns 10 minutos para esse café

aos funcionários, isso não está escrito mais tacitamente passa a integrar o contrato, para

depois tirar o empregador vai ter trabalho, outro exemplo e o plano de saúde a empresa paga e

resolve tirar não pode pois vai gerar um prejuízo ao empregado.

No artigo 444 a Lei da Reforma manteve o caput e esclarece a capacidade de

negociação individual com eficácia plena nas hipóteses previstas no art. 611-A, para os

empregados portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou

superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Abandona-se desta forma o critério generalizado da hipossuficiência trabalhista. A essência

desta disposição não pode ser a eliminação de direitos garantidos, mas de permitir a

flexibilização e adequação das condições contratuais segundo os interesses das partes

contratantes.

Pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos), estabelece que os

contratos não podem ser modificados quando prejudiquem o trabalhador. Mesmo que o

trabalhador concorde com as alterações, elas serão nulas. Assim, é vedada a alteração

contratual por parte de empregador que seja lesiva ou prejudicial aos trabalhadores. Por

outro lado, as alterações que impliquem maiores benefícios, são perfeitamente possíveis.

A lei coloca a salvo os direitos conquistados pelos trabalhadores.

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Qualquer mudança contratual com o escopo de prejudicar o empregado não produz

efeitos jurídicos (art. 468 da CLT). Se por um lado as alterações contratuais favoráveis ao

trabalhador são amplamente permitidas, por outro há clara vedação às desfavoráveis,

mesmo que provenientes de “mútuo consenso”. Não há espaço, em regra, à teoria da

imprevisão no direito do trabalho, afinal cabe ao empregador a assunção dos riscos do negócio

– artigo 2º da C LT (princípio da alteridade).

A teoria da imprevisão vem respaldada pela cláusula rebus sic stantibus, a

qual busca atenuar a inalterabilidade, quando se instala um grave desequilíbrio

contratual. No direito do trabalho, em regra, não sobra espaço para a incidência da

cláusula rebus sic stantibus (não encontrou recepção na nova ordem constitucional,

sendo, atualmente, impossível ao empregador, unilateralmente, reduzir salários, mesmo

em caso de força maior).

O princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro vem consagrado na

CLT – artigo 468. As alterações contratuais só serão lícitas se feitas por mútuo consenso

e desde que não causem prejuízo direto ou indireto ao trabalhador. As exceções ao

princípio ficam por conta do chamado jus variandi, casos excepcionais previstos

expressamente no ordenamento jurídico, nos quais o empregador poderá alterar o

contrato de trabalho unilateralmente, mesmo que em prejuízo ao trabalhador (exemplos:

reversão – artigo 468, p. único CLT; transferência de localidade – artigo 469 C LT;

horas extras para atender necessidade imperiosa – artigo 61 da CLT etc.). A teoria da

imprevisão não é totalmente desprezada pelo direito do trabalho. Estamos falando da

possibilidade de flexibilização de determinados direitos. O empregador, amparado na cláusula

rebus sic stantibus, pode, mediante negociação coletiva, mitigar direitos dos trabalhadores –

exemplo: art. 7º, VI, CF (redução salarial).

Não se pode perder de vista as dificuldades do empreendedor, entre elas a

assunção dos riscos da atividade econômica, pois o risco do negócio é do patrão e não pode

ser transferido ao empregado. O art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) define

quem são os empregadores, da seguinte maneira:

“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,

assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do

serviço”.

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O próprio artigo consolidado é claro ao definir que o risco do negócio é do patrão ao

dizer que se considera empregador “assumindo os riscos da atividade econômica”. Este

destaque é importante, pois o empregado não pode ser “penalizado” pela queda de rendimento

ou de lucros da empresa para a qual trabalha.

Mas você pode estar pensando: e os trabalhadores que recebem por comissão, não

estão sujeitos ao risco do negócio? Isto não ocorre porque o empregado que recebe por

comissão não é responsável pelas despesas da empresa para a qual trabalha e, ainda, o

trabalhador sempre terá a garantia de uma renda mensal nunca inferior a um salário mínimo ou

ao piso salarial da categoria, mesmo se a sua produção ou suas vendas tiverem sido muito

baixas naquele mês.

O empregador também não pode compensar o pagamento feito em um mês de

baixos lucros em outro que as vendas foram altas, é o que diz o art. 7º, VII, da Constituição

Federal c/c arts. 1º e 3º da Lei nº 8.716/93 c/c art. 78, parágrafo único da CLT.

Jus variandi consiste no poder de direção do empregador, pelo qual este pode

alterar unilateralmente, dentro dos limites da lei, as condições de trabalho de seus

empregados.

O poder de direção desdobra-se na faculdade que o empregador tem de fiscalizar e

organizar a sua atividade nas diversas áreas que digam respeito ao seu empreendimento, já

que esse poder diretivo é elemento inerente à organização das atividades laborais. Poder de

direção patronal, que decorre da subordinação jurídica do empregado, tanto é assim que o

empregador pode exercê-lo de diversas formas no âmbito de seu gerenciamento empresarial,

portanto que não venha a prejudicar ou devassar a vida do obreiro.

De uma maneira geral as alterações unilaterais são nulas já que o artigo 468 da

CLT só permite as alterações que decorram de mútuo consentimento, e desde que não gerem

prejuízo ao trabalhador direta ou indiretamente. Essa é a norma que sintetiza perfeitamente o

Princípio da Não Alteração Contratual Lesiva, segundo o qual qualquer norma que venha a

prejudicar o obreiro será nula de pleno direito, pois a situação do trabalhador, a princípio, não

pode ser agravada de maneira alguma, exemplo disso é a proibição de redução salarial, do

obreiro dispor de direitos imperativos seus, dentre outros.

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Pouca utilidade tem a parte inicial do artigo 468 consolidado que afirma só serem

lícitas as alterações consensuais, isso porque o nosso ordenamento jurídico permite diversas

alterações unilaterais lícitas, isso justamente em virtude do jus variandi empresarial que poderá

ser utilizado tanto para mudar circunstâncias da prestação laboral que venham a acarretar

vantagem ao obreiro ou que simplesmente não prejudique a situação do trabalhador, trata-se

mais uma vez do exercício lícito do poder diretivo do empregador no gerenciar de sua atividade

empresarial.

Afinal de contas seria um contrassenso e tanto do ordenamento protetivo trabalhista

se fossem proibidas alterações contratuais benéficas ao obreiro pelo simples fato dela ter

ocorrido unilateralmente, já que o Direito do Trabalho como direito eminentemente social que é,

visa o desenvolvimento social do trabalhador, seja através da melhoria das condições da

prestação do trabalho, do aumento da contraprestação pecuniária devida ao obreiro ou

qualquer outra alteração contratual que venha a melhorar a situação do trabalhador para que

assim possa permiti-lo alcançar seus objetivos de vida.

Interessante situação de alteração contratual unilateral diz respeito ao caso da

promoção. Não se nega o caráter inicial de vantagem que a promoção causa ao obreiro, onde

ele passará a auferir uma renda melhor, terá um posto privilegiado na empresa onde trabalha,

e assim alcançará o que todo trabalhador comprometido busca em seu emprego:

reconhecimento, ascensão profissional e evolução na empresa. Mas e se o funcionário achar

que não está preparado para o novo cargo?

Afinal de contas é melhor executar bem uma função nível 1 do que mal uma função

nível 2, pois é inerente à promoção o aumento das expectativas no trabalho desenvolvido pelo

obreiro e o acúmulo de responsabilidades do recém-promovido.

Nesse caso um detalhe que tem de ser verificado é se a empresa possui quadro de

cargos e salários ou plano de carreira organizado, pois caso exista, e o funcionário de acordo

com esse quadro ou plano deva ser promovido, se torna direito do funcionário ser promovido, e

por via inversa dever do funcionário aceitar a promoção, pois a normatividade da promoção

expressa em quadro de cargos e salários ou plano de carreira gera o dever de promoção. Já no

caso de não existir quadro de cargos e salários ou plano de carreira organizado, a promoção se

torna faculdade entre as partes da relação trabalhista, o empregador tem a liberalidade de

promover o empregado se assim achar por bem e por óbvio tiver confiança na pessoa do

obreiro e em seu trabalho, e o empregado aceita a promoção também se estiver preparado e à

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vontade para tal, pois não está vinculado à promoção caso não se sinta preparado para o novo

cargo, ou o acréscimo salarial não seja suficiente para compensar o aumento de serviço e

responsabilidades, portanto não se vinculando à promoção que ele poderá aceitar caso

oferecido, ou recusar se assim julgar melhor, sem nenhum prejuízo ou punição contra si ou na

continuação da prestação laboral.

A norma da não alteração lesiva também não pode ser encarada como de

aplicação absoluta, já que em determinadas situações é lícito ao empregador, através de

acordo ou convenção coletiva, proceder a alterações lesivas ao trabalhador, mas isso só em

situações excepcionais e temporárias, como no caso de comprovado prejuízo empresarial em

virtude do mercado, onde através de ajuste9 coletivo ele pode negociar com a categoria a

redução da jornada de trabalho a fim de evitar demissão em massa, mecanismo que já foi

amplamente utilizado pelas fábricas montadoras do ABC paulista na primeira década desse

século, onde a indústria passava por sucessivas quedas no consumo automobilístico aqui no

Brasil e a fim de evitar a demissão em massa, diminuía a jornada de trabalho de seus

empregados e dessa forma diminuía os gastos com o operariado da empresa, evitando a

odiável demissão em massa.

O jus variandi pode ser exercido de várias maneiras sem que importe em nulidade

da alteração, essas mudanças podem ocorrer em várias circunstâncias da prestação laboral,

seja adotando a utilização de uniformes, revertendo o funcionário à posição ocupada por ele

anteriormente mesmo que posição inferior no organograma da empresa, mudando o horário da

jornada de trabalho, o local da prestação laboral desde que não acarrete mudança de domicílio

do obreiro, ele pode até instituir revista aos empregados, portanto que seja feita de forma

uniforme a todos os obreiros e não lese a dignidade e nem cause constrangimento aos

mesmos.

Mas é claro que a ordem jurídica e a doutrina tratam de impor limites a esse

gerenciamento do empregador.

Isso porque o jus variandi não pode ser utilizado de maneira invasiva para devassar

a vida privada e a intimidade dos obreiros, e nesse arrimo a nossa jurisprudência proíbe ao

empregador abusar de certas prerrogativas como a de exigir exames médicos genéricos para

exigir de seus funcionários, ou candidatos ao posto, testes médicos sem sentido ou finalidade

obscura como o antigravidício, teste negativo de HIV/AIDS, teste de (in)fertilidade para

mulheres, ou outros mais que não apresentam escopo nenhum para dar plausibilidade à sua

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exigência. Trata-se apenas de tentativas do empregador de identificar certas condições do

empregado, e que caso seja constatada, só servirá para alimentar a discriminação por parte do

empregador, dando azo a dispensas injustificadas, situação que de maneira alguma podem ter

a permissão da ordem justrabalhista.

O jus variandi sofre presunção absoluta de nulidade quando o empregado sofrer

algum prejuízo seja direta ou indiretamente, típica aplicação do Princípio da Não Alteração

Contratual Lesiva do artigo 468 da CLT, que quando confrontado em face do jus variandi

ordinário tem aplicabilidade absoluta. Pois a alteração não poderá ser lesiva ao obreiro seja ela

feita por ato unilateral ou bilateral, pois conforme já explicitado anteriormente, somente por

acordo ou convenção coletiva se admite alterações contratuais lesivas ao trabalhador e mesmo

assim por prazo pré-determinado no próprio ajuste coletivo.

Um caso de dano direto ao obreiro ocorre quando ele é obrigado a reduzir sua

jornada de trabalho e por consequência tem seu salário diminuído, pois tem o prejuízo

diretamente ocasionado em virtude da alteração dentro do âmbito laboral. Já um prejuízo

indireto ocorre, por exemplo, quando o obreiro é compelido a trocar de turno, sendo que nesse

turno para o qual ele foi transferido ele já o reservava para seus estudos, pois em casos como

esses o prejuízo para o obreiro advém de situações externas ao trabalho e de igual modo não

poderá prosperar.

Dessa forma, ocorrendo qualquer caso de prejuízo ao obreiro (portanto que não

seja feita através de acordo ou convenção coletiva), essa alteração será nula, pois o

empregador tem direito não sobre a pessoa do trabalhador, mas sob o modo como a sua

atividade é exercida.

O empregador não pode dispor do obreiro como bem convier, o trabalho é apenas

uma das dimensões da vida humana. Não pode o detentor do jus variandi se utilizar dele para

dispor do tempo do empregado da forma que quiser, pois ele tem diversas áreas sociais

essenciais ao seu ser social, como a convivência em sociedade, familiar, lazer com amigos,

dentre outros.

Nos casos que se afigure abuso do jus variandi do empregador poderá requere a

rescisão contratual indireta do contrato de trabalho.

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O jus variandi se utilizado corretamente é uma excelente ferramenta a ser utilizada

pelo empregador a fim de garantir o sucesso de seu empreendimento, mas se usado

arbitrariamente deve ser coibido a fim de resguardar a parte hipossuficiente da relação

trabalhista, ou seja, o trabalhador.

Transferência do local de trabalho, o artigo 469 da CLT dispõe que é vedado

transferir o empregado sem a sua anuência para localidade diversa da que resultar do contrato,

não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu

domicílio.

A transferência se caracteriza pela mudança de domicílio. Nos termos da

legislação civil, domicílio é o lugar onde a pessoa reside com ânimo definitivo. A mudança do

local de trabalho que não acarrete mudança de domicílio não configura transferência, mas

simples deslocamento do empregado.

Transferência é o deslocamento do empregado para localidade diversa daquela

onde ele presta habitualmente os seus serviços, implicando necessariamente na mudança de

domicílio. Ela pode ser definitiva ou provisória e cada uma delas trará impactos específicos

para o contrato.

A possibilidade de transferência, o empregador poderá transferir o empregado sem

sua anuência nos seguintes casos:

1 - Quando o empregado exercer cargo de confiança, entendendo-se como tal

aquele investido de mandato em forma legal, exercer poder de mando amplamente, de modo a

representar o empregador nos atos de sua administração, e pelo padrão mais elevado de

vencimento;

2 - Quando nos contratos de trabalho a transferência seja condição implícita ou

explícita e a transferência decorra de real necessidade de serviço. Condição implícita é

inerente a função, como, por exemplo, no caso de vendedor-viajante. Condição explícita é a

que consta expressamente no contrato de trabalho, devendo, para tanto, ser apontada na ficha

ou livro de registro e na CTPS.

3 - Quando ocorrer a extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

Nesta hipótese, é lícito ao empregador transferir o empregado para outra filial ou novo

estabelecimento.

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Adicional de transferência, o empregador que transferir o empregado para

localidade diversa da que resultar o contrato, deverá efetuar um pagamento suplementar de no

mínimo 25% do salário percebido na localidade da qual foi transferido, enquanto durar a

situação. Impossibilidade de transferência – líder sindical.

A paralisação pode ser total (suspensão) ou parcial (interrupção). Quando ocorre a

paralisação total do contrato, o empregador não paga salários e o empregado não presta

serviços, nem tampouco é computado com tempo de serviço, mas seu posto de trabalho fica

reservado durante determinado período de tempo.

Na interrupção do contrato de trabalho, o empregado tem uma pausa nas suas

atividades cotidianas, mas o empregador continua a ter que honrar com as obrigações salariais

na sua totalidade e o período de interrupção é computado como tempo de serviço

normalmente. Sua aplicação se dá geralmente em casos previstos de direitos da CLT ao

trabalhador.

Veja uma lista de ações que geram a interrupção do contrato de trabalho:

Férias; feriados; repouso semanal remunerado; licença-paternidade ou licença-

maternidade; licença de núpcias; primeiros 15 dias de afastamento por acidente de trabalho ou

doença; falta ao trabalho mediante apresentação de atestado médico ou de acompanhante de

enfermo; licenças remuneradas em geral e demais faltas justificadas; atuação do empregado

como conciliador em Comissão de Conciliação Prévia; lockout (greve do empregador);

participação em eleições em razão de convocação da Justiça Eleitoral; participação como

jurado em sessões do Tribunal do Júri e representação dos trabalhadores junto ao Conselho

Curador do FGTS ou ao Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS).

Lembrando que em alguns casos, o tempo de licença ou interrupção remunerada

depende do acordo patronal com cada sindicato responsável.

No caso da suspensão de contrato, o empregador não se vê obrigado a manter a

remuneração durante o período em que o trabalhador estiver ausente e tampouco contará

como período de trabalho. Os casos mais comuns são:

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Faltas injustificadas; suspensão disciplinar; greve; suspensão do empregado

estável durante apuração de falta grave; afastamento para estudo e qualificação profissional;

afastamento para assumir posto de dirigente sindical; afastamento por doença, a partir do 16º

dia, quando comumente se diz que o trabalhador entrou no INSS; afastamento por acidente de

trabalho, a partir do 31º dia; licenças não remuneradas em geral; aposentadoria por invalidez;

prisão provisória do empregado e afastamento para prestação de serviço militar obrigatório.

Mesmo com diferença de obrigações do contratante e dos motivos envolvidos para

o uso desses dois dispositivos, eles têm semelhanças importantes que garantem mais direitos

ao trabalhador. Em ambos os casos, só há finalização do contrato vigente se houver demissão

por justa causa, extinção da empresa com vínculo empregatício ou pedido de demissão do

empregado. Se, porventura, não houver o retorno do empregado em até 30 dias após o fim do

período de interrupção ou suspensão, o empregador pode entender como abandono de

emprego e tomar atitudes previstas na CLT.

Em ambas as voltas ao trabalho, o contratado tem assegurado o retorno ao mesmo

cargo ocupado com a mesma faixa salarial, e, caso, tenha acontecido acordos coletivos da sua

área durante a ausência, o gozo dos direitos conquistados é obrigatório.

Embora pareça que o empregador esteja restrito a qualquer alteração do contrato,

caso este mantenha a essência do contrato de trabalho, há alterações contratuais que são

possíveis, ainda que a vontade seja exclusiva do empregador.

PODER DO EMPREGADOR

Nossa legislação – mais precisamente o artigo 2º da Consolidação das Leis do

Trabalho – considera empregador a empresa individual ou coletiva que assume os riscos das

atividades econômicas e admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Para que o empregador possa, pois, dirigir a prestação de serviços de seus

empregados faz-se necessário que tenha poder para tanto.

O poder de direção do empregador consiste na sua capacidade de poder controlar

as atividades de seus empregados, verificando se esses estão exercendo devidamente suas

atribuições, bem como se estão chegando no horário convencionado, alcançando os fins

30


incumbidos a sua função, etc. Podendo aplicar sanções disciplinares em seus empregados em

caso de inobservância dos seus deveres contratuais. No entanto, para o empregador poder

exercê-lo, ele terá o dever de observância e respeito aos direitos de seus empregados.

O Poder Regulamentar conferido ao empregador se refere a fixação de normas

disciplinares das condições gerais e especificas relacionadas a prestação de serviços.

Compreende normas de caráter técnico às quais o empregado está subordinado, que poderá

ser expressa através de regimento interno.

Não há no ordenamento jurídico celetista, dispositivo de lei que determine a forma

obrigatória de um regimento interno, se tratando de documentos que dispõe sobre normas

particulares de cada estabelecimento empresarial, devendo conter normas de organização do

trabalho, normas relativas à proteção à saúde, higiene e segurança do trabalho, utilização de

ferramentas e aparelhos, uso de vestiários, armários, jornada de trabalho dentre outras. Tais

normas se aplicam a todos os empregados, que aderem as normas fixadas.

Assim, as cláusulas do regulamento interno da empresa incorporam-se aos

contratos de trabalho, e passa a fazer parte integrante deste, obrigando os contratantes

(empregados) ao respectivo cumprimento deste.

Ressaltamos que o regulamente interno da empresa, bem como o poder

regulamentar do empregador somente tem validade se não acarretar prejuízos diretos ou

indiretos ao empregado.

Assim, conforme previsão do artigo 444 da CLT, as regras do regulamento interno

da empresa prevalecem, desde que não contravenham os direitos fundamentais do

trabalhador, bem como as disposições de proteção ao trabalho. De igual forma, não pode o

regulamento interno empresarial contrapor-se às cláusulas da convenção e dos acordos

coletivos de trabalho, salvo, se existir condições mais favoráveis ao trabalhador.

Poder Fiscalizatório é também conceituado como poder de controle. O empregado

esta sujeito ao monitoramento e vigilância e o total controle de suas atividades laborativa pelo

empregador devendo está de acordo com as normas estabelecidas pelo contrato, acordos

coletivos e pelo ordenamento jurídico.

31


Muito se tem discutido acerca da possibilidade ou não da empresa realizar revista

pessoal aos seus empregados, existindo até um certo receio por parte dos empregadores,

tendo em vista, principalmente, as indenizações a que algumas empresas foram condenadas

em virtude de tal prática. O poder de direção do empregador compreende não somente

organizar suas atividades, mas também controlar e disciplinar o trabalho, de acordo com os fins

do empreendimento.

Inobstante inexistirem no ordenamento jurídico brasileiro regras claras que

disciplinem a revista pessoal de empregados, há regras e princípios gerais capazes de orientar

sua aplicação no caso de situações concretas. Se de um lado tem-se os princípios

constitucionais que legitimam a revista do empregado, em razão da defesa do patrimônio do

empregador, como o direito de propriedade (art. 5º, XXII da CF) e da livre iniciativa (art. 170 da

CF), de outro tem-se a intimidade do empregado (art. 5º X da CF) bem como o princípio

constitucional de que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante (art. 5º,

III, da CF).

A questão é conciliar o legítimo interesse do empregador em defesa do seu

patrimônio, com o indispensável respeito à dignidade do trabalhador, sem ferir a dignidade da

pessoa humana. Desta forma, entendemos que a fiscalização deve se dar mediante aplicação

de métodos razoáveis, de modo a não submeter o empregado a situação vexatória e

humilhante, acautelando-se também quanto a violação de sua intimidade.

Poder Disciplinar, que consiste na faculdade atribuída ao empregador de aplicar

penalidades disciplinares aos empregados em situações de descumprimento de regras

contidas no contrato de trabalho, regulamento interno e na Lei.

Tais penalidades ou punições disciplinares praticadas pelo empregador vai desde

advertência, passando pela suspensão até chegar na dispensa por justa causa que é a

penalidade máxima.

Dessa forma o poder disciplinar é composto de três medidas, quais sejam: a-)

Advertência: é a mais branda das sanções disciplinares, e possui o intuito de comunicar ao

empregado que seu comportamento se deu em desconformidade com os comandos gerais ou

dispositivo legal; b-) Suspensão: é aplicada quando se tratar de uma falta de gravidade média,

32


e consiste em suspensão do contrato de trabalho, por um período não superior a 30 dias

consecutivos, com prejuízo do recebimento de salários e da contagem do tempo de serviço; c-)

justa causa: é a penalidade máxima aplicada pelo empregador no contexto da relação jurídica

de emprego.

Assim, cada caso dever ser avaliado de acordo com sua particularidade e

gravidade para saber qual a penalidade deverá o empregador aplicar ao empregado, vez que

não há disposição legal onde consta previsão de aplicar sanções de forma gradativa, e tão

somente jurisprudências já pacificadas.

Requisitos para punição – Falta grave – Proporcionalidade – Imediatidade – Nexo

Causal

Deverá o empregador antes de aplicar qualquer tipo de penalidade ao empregado,

analisar de forma atenta e minuciosa com a devida proporcionalidade e razoabilidade a

gravidade do ato cometido pelo empregado, para que não ocorra abuso do poder disciplinar.

Gravidade, penalidade aplicada deve corresponder ao grau da falta cometida.

Havendo excesso na punição, será fator determinante na descaracterização. O empregador

deve usar de bom senso no momento da dosagem da pena. A pena maior, rompimento do

vínculo empregatício, deve-se utilizar às faltas que impliquem em violação séria e irreparável

das obrigações contratuais assumidas pelo empregado, ou para os casos de prática com mais

afinco de faltas consideradas leves.

Atualidade, a punição deve ser aplicada em seguida à falta, ou seja, entre a falta e

a punição não deve haver período longo, sob pena de incorrer o empregador no perdão tácito.

No que diz respeito ao espaço de tempo, deve-se adotar o critério de punir, tão logo se tome

conhecimento do ato ou fato praticado pelo trabalhador.

Imediação, diz respeito à relação entre causa e efeito, ou seja, à vinculação direta

entre a falta e a punição.

As ações afirmativas nos ambientes de trabalho visam a exterminar as

disparidades, eliminando ou compensando efeitos negativos decorrentes de comportamentos e

estruturas tradicionais, proporcionado, por consequência, igualdade de oportunidade entre

homens e mulheres e pessoas com deficiência.

33


Cabe consignar, no entanto, que a correta aplicação da ação afirmativa, em

observância à Constituição Federal de 1988, deve considerar que qualquer forma de

tratamento diferenciado oferecido a homens e mulheres, por qualquer razão que seja, só se

justifica quando a intenção for diminuir as diferenças reais existentes entre os gêneros, de

modo que o tratamento diferenciado a dispor de qualquer um deles, com o objetivo de

beneficiar, é claramente uma prática discriminatória.

O direito do trabalho reconhece a necessidade de proteção social ao trabalhador

face à sua condição de subordinado economicamente e estruturalmente, considerando que

precisa oferecer sua força de trabalho para garantir a sua existência. Por essa razão, cabe ao

Estado editar normas que visem regular a relação entre empregado e empregador, sobretudo,

com a finalidade de extirpar situação de discriminação.

Desta feita, coube ao Estado dispor, dentre outras, sobre normas que visam a

assegurar a empregabilidade à mulher e à pessoa com deficiência.

Em relação à mulher, cabe destacar que as primeiras normas trabalhistas surgiram

para proteger as mulheres e as crianças que eram exploradas durante a Revolução Industrial.

Inicialmente, a mulher teve protegida a sua condição física mais frágil em relação à estrutura

corporal do homem e, após, o seu papel de mãe. Ambas as proteções foram muito bem-vindas,

sobretudo, a proteção à maternidade, pois tem como intuito não somente proteger a mulher,

mas também a sua prole.

No que tange às pessoas com deficiência, não é demais frisar que se trata de

pessoas historicamente discriminadas, com alto índice de desemprego e falta de acesso à

educação.

Como afirmado, a razão de ser das ações afirmativas é minimizar as situações de

discriminação através da implementação de regras distintivas com o intuito de igualar as

oportunidades das pessoas, de forma genérica, em decorrência de suas diferenças e

limitações, de modo a assegurar uma vida digna a todos.

Nesse contexto, cabe ao Estado atuar no sentido de fazer valer a legislação

trabalhista conjugada com todas as normas expressas e princípios da Constituição Federal,

com vistas à garantia da dignidade do trabalhador, podendo, para tanto, utilizar-se de todos os

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instrumentos viáveis à sua disposição, com aplicação para a Administração Pública e as

empresas privadas.

A discriminação no emprego e na profissão significa conceder às pessoas um

tratamento diferente e menos favorável por razões que não tem qualquer relação com o mérito

ou os requisitos do emprego. Estas características incluem a raça, a cor, o sexo, a religião, a

opinião política, a nacionalidade e a origem social. A discriminação no trabalho é uma violação

dos direitos humanos que acarreta um desperdício de talentos humanos com efeitos

prejudiciais sobre a produtividade e o crescimento económico. A discriminação gera

desigualdades socioeconômicas que minam a coesão social e a solidariedade e abrandam a

redução da pobreza. Outras formas de discriminação que preocupam a OIT e os seus

constituintes incluem a idade, a deficiência, o VIH/SIDA, a religião e a orientação sexual. A

discriminação antisindical é igualmente persistente e generalizada. A eliminação da

discriminação é um objetivo chave contido na Declaração dos Princípios e Direitos

Fundamentais no Trabalho da OIT

A discriminação direta existe sempre que alguém é sujeito a tratamento menos

favorável do que aquele que é, tenha sido, ou venha a ser dado a outra pessoa em situação

comparável.

A discriminação indireta existe sempre que uma disposição, critério ou prática

aparentemente neutra seja suscetível de colocar alguém, em função de um fator

discriminatório, numa posição de desvantagem comparativamente a outros, a não ser que essa

disposição, critério ou prática seja objetivamente justificado por um fim legítimo e que os meios

para o alcançar sejam adequados e necessários.

DANO MORAL / ASSÉDIO MORAL

Uma das principais características na diferenciação entre dano material ou moral é

a questão do reparo. O dano moral não é reparado, mas compensado, pois os

constrangimentos e problemas ocorridos em função do ato irregular de outro não pode ser

desfeito. Esta compensação pode ser buscada por alguém que sente que sua honra,

credibilidade ou capacidade de ser respeitado foram feridas em decorrência do ato irregular de

outra pessoa

35


O dano material ocorre quando alguém sofre, comprovadamente, prejuízo

financeiro em decorrência de uma ação praticada irregularmente por outra pessoa ou empresa.

É imprescindível que o prejudicado seja capaz de demonstrar que a prática irregular foi a causa

de seu prejuízo.

O dano material pode ser cobrado de duas formas, uma vez que elas possam ser

comprovadas judicialmente. A primeira forma é a cobrança daquele prejuízo que foi realmente

causado de forma direta – perdas e danos (perde dinheiro, acidente do trabalho, gastei com

cirurgia medico e remédio). O segundo tipo, chamado de lucro cessante, diz respeito à

reparação do que a pessoa possivelmente deixou de ganhar em função daquele prejuízo

ocasionado (deixa de ganhar, acidente de trabalho perco 30 % da capacidade de trabalho).

Lucro Cessante, é um pouco mais abstrata e difícil de ser mensurada, mas é uma

reparação garantida quando o lesado é capaz de comprovar uma finalidade para os recursos

sobre os quais foi prejudicado.

Considera-se dano moral quando uma pessoa se acha afetada em seu ânimo

psíquico, moral e intelectual, seja por ofensa à sua honra, na sua privacidade, intimidade,

imagem, nome ou em seu próprio corpo físico, e poderá estender-se ao dano patrimonial se a

ofensa de alguma forma impedir ou dificultar atividade.

Dano estético, é a lesão à beleza física, ou seja, à harmonia das formas,

deformidades ou deformações outras, as marcas e os defeitos ainda que mínimos que podem

implicar, sob qualquer aspecto, um ‘afeamento’ da vítima ou que pudessem vir a se constituir

para ela numa simples lesão ‘desgostante’ ou em permanente motivo de exposição ao ridículo

ou de inferiorizantes complexos, possui diversas terminologias, como, por exemplo, dano

corporal (pretium corporis), dano físico, dano deformidade, dano fisiológico, dano à saúde,

dano biológico, não importando qual terminologia será utilizada para a proteção da integridade

física da vítima.

Conceituando o dano estético, recorre-se à lição de Maria Helena Diniz, para quem

"O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as

deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob

qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou

num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo

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ou não influência sobre sua capacidade laborativa. P. ex.: mutilações (ausência de membros -

orelhas, nariz, braços ou pernas etc.); cicatrizes, mesmo acobertáveis pela barba ou cabeleira

ou pela maquilagem; perda de cabelos, das sobrancelhas, dos cílios, dos dentes, da voz, dos

olhos feridas nauseabundas ou repulsivas etc., em consequência do evento lesivo."

Exemplo. Uma operaria ou operário independente de sexo, trabalhando em uma

empresa, acontece um acidente que gera um dano na operaria cortando o rosto da mesma,

essa cicatriz e passível de indenização. Uma amputação por acidente de trabalho, esses são

sofrimentos que devem ser indenizados. Aqui gera dano moral.

Dano a intimidade, extrapola os limites do poder diretivo e fiscalizador, a empresa

que instala câmera de vídeo nos banheiros, porque viola a intimidade do empregado,

acarretando-lhe, por óbvio, constrangimentos. Por decorrência de tal ato, deve a empresa ser

responsabilizada pelo pagamento de indenização por dano moral, à luz do inciso X do

art. 5º da Constituição Federal.

Exemplo. Limitação ao Uso do Banheiro. A prática do empregador de somente

permitir ao empregado o uso do banheiro quando autorizado pelo seu supervisor afronta

o direito à intimidade do trabalhador, impondo-se a reparação pecuniária a título de

indenização por danos morais.

Dano moral a vida de relação ( honra dignidade etc...), inclusão de nome em

lista "negra" de trabalhador – manutenção e divulgação (mesmo que restrita a um grupo seleto

de empresas) de listagens contendo dados tidos como "desabonadores" de empregados, que

podem incidir em meio de inviabilização de colocação no mercado formal de trabalho, fere a

dignidade e a imagem do trabalhador, expressamente asseguradas no artigo 1º, e artigo 5º,

inciso x, da constituição federal de 1988. a simples inclusão do obreiro nestas listagens gera

direito ao recebimento de indenização por danos morais.

O dano biológico em sentido estrito e o dano à saúde são ambos aspectos

elementares de uma mesma realidade. Todavia, é indispensável que haja uma distinção entre

esse dano biológico propriamente dito e o dano à saúde é simplesmente a lesão considerada

em si mesma na pessoa vitimada, como, por exemplo, no caso de uma ferida ou uma fratura.

Este dano, geralmente, será visível. Já no caso do dano à saúde, este se refere às

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repercussões que a lesão pode proporcionar à pessoa atingida, sendo, logo, na maioria das

vezes, invisível.

O dano psíquico é aquele resultante de transtornos mentais, os quais podem

decorrer por diversas circunstâncias, esses transtornos mentais, geralmente, não surgem

desacompanhados de outros danos, podendo, inclusive, ter sido causados por outro tipo de

dano, o qual pode ter tanto natureza material como imaterial.

DO DANO EXTRAPATRIMONIAL

Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial

decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.

O legislador inicia o regramento do instituto do dano não patrimonial, ou moral,

limitando as hipóteses de incidência apenas às elencadas neste título, o que não se coaduna

com a própria realidade dos fatos, haja vista a dinâmica da sociedade moderna. A rigor, a

norma acima se apresenta como numerus clausus, e não numerus apertus, como deveria ser.

Na sociedade reurbanizada, globalizada, consumerista, politizada e altamente

cibernética em que vivemos, não há possibilidade de estancar ou de represar a ocorrência de

um instituto tão amplo como o dano não patrimonial.

Portanto, entendemos que uma legislação, por mais avançada e moderna que seja,

não tem o condão de albergar todos os casos de incidência na contemporaneidade, como se

extrai do dispositivo legal acima mencionado.

Além disso, em sua evolução, a sublimidade e nobreza do instituto do dano

extrapatrimonial, longe de levar à sua banalização, como muitos já quiseram fazer crer, cada

nova hipótese de ocorrência ou novidade jurídica o enobrece, pois é produto do

desenvolvimento do próprio espírito humano. Isto provém exatamente do fato de que o dano

moral segue a mesma trajetória do ser humano, pois um é corolário do outro.

Dentro deste contexto, entendemos que não há como limitar ou restringir a

aplicação deste instituto do dano extrapatrimonial a apenas aos casos especificados neste

estreito limite legal, como dispõe este novel artigo.

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Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda

a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas

do direito à reparação.

Hoje tanto o empregado quanto o empregador podem postular danos morais, pois

empresa tem nome no mercado e não pode ser abalado por outrem.

Este artigo além de trazer um conceito de dano moral limita sua ocorrência apenas

aos titulares do direito material à reparação, o que foge à realidade dos fatos. Muitas vezes os

titulares do dano não patrimonial ultrapassam a pessoa do trabalhador, para atingir seus

familiares mais próximos, situação que não se confunde com o dano indireto ou por ricochete.

Vejamos a situação de um pequeno núcleo familiar, constituído pelo trabalhador

empregado, esposa e filhos, que vivem em situação de plena felicidade, saúde e estabilidade,

partilhando tudo o que a natureza lhes pode proporcionar. A partir de uma doença profissional

desencadeada no emprego ou um acidente de trabalho, por negligência do empregador, pode

provocar uma completa desestruturação deste núcleo familiar.

Neste caso, entendemos que o titular do direito à reparação pelo dano não

patrimonial sofrido não é apenas o trabalhador, mas também o cônjuge e membros da família,

pois todos, sem exceção, foram atingidos pelo núcleo do instituto, ou seja, pela dor e angústia

espiritual, já que juntos compartilhavam dos momentos de felicidade.

Como muitas vezes não será mais possível o retorno à situação anterior (status quo

ante bellum), de forma equivalente à situação de não ocorrência do dano, ou o mais próximo

possível dela, não restará outra opção a não ser o pagamento da indenização ou reparação à

vítima e familiares próximos, conforme recomenda o princípio do restitutio in integrum.

Para aprofundar ainda mais a análise deste caso hipotético, imaginemos que o

trabalhador, em decorrência da doença profissional ou do acidente ficou impotente

sexualmente. Daí, configurada a culpa da empresa, teremos uma hipótese de dano sexual em

face da privação da esposa a uma vida sexual normal, que ostentava anteriormente ao evento

danoso, fato que, por se constituir em um direito da personalidade levará à extensão da

reparação à pessoa da esposa.

Observamos desta forma, que a novel legislação deixou ao largo aspectos

importantíssimos, como a responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único do Código Civil),

39


e o dano extrapatrimonial por ricochete, e a responsabilidade extrapatrimonial do empregador

em relação aos acidentes de trabalho (art. 7º, XXVIII; 109, I; 201, § 1º todos da CF/88).

Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a

sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados

inerentes à pessoa física.

Este artigo foi modificado pela Medida Provisória n. 808/2017 e passou a ter a

seguinte redação:

“Art. 223-C. A etnia, a idade, a nacionalidade, a honra, a imagem, a intimidade, a

liberdade de ação, a autoestima, o gênero, a orientação sexual, a saúde, o lazer e a

integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa natural.” (NR)

Em uma análise preliminar, sem maiores pretensões, podemos perceber que vários

direitos da personalidade que encarnam a configuração do dano extrapatrimonial não foram

compreendidos neste artigo, entre os quais o direito à vida privada, à vida familiar sã, plena e

feliz, à beleza, a qualidade de vida, etc, o que exigirá do magistrado, no caso concreto, à

devida subsunção do fato real à norma legal.

No entanto, a Medida Provisória n. 808/2017 incluiu outros direitos da

personalidade, entre eles, a etnia, a idade e a nacionalidade ao texto original, que são bens já

resguardados constitucionalmente, além de alterar a expressão “pessoa física” por “pessoa

natural”.

Além disso, em lugar de “sexualidade” passou a se utilizar das expressões “gênero”

e “orientação sexual”, como a responder às críticas doutrinárias divulgadas ao longo do período

de vacatio legis em relação à impropriedade do termo na redação original.

Porém, continuou em falta o legislador ao não incluir no tópico qualquer referência a

uma das mazelas nacionais de amplo espectro, sobretudo no plano das relações jurídicas de

emprego, ou seja, no combate que devemos revelar em relação à todas as formas de

discriminação racial, insculpida no art. 3º., IV, da CF/88, objeto de ampla atuação do Ministério

Público do Trabalho por meio de Inquéritos Civis.

Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da

correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.

40


A novidade jurídica deste artigo está relacionada ao reconhecimento de que a

pessoa jurídica também pode ser afetada pelo dano extrapatrimonial, porém, de forma tão

somente objetiva, já que por se constituir uma abstração, a empresa não possui espírito.

Como o núcleo basilar da responsabilidade subjetiva repousa no tripé dor,

humilhação e angústia, a empresa ou pessoa jurídica não poderá ser acometida nesta vertente

da responsabilidade civil.

Com efeito, o acolhimento da admissibilidade do dano não patrimonial em relação à

pessoa jurídica veio acolher o disposto na Súmula n. 227 do Superior Tribunal de Justiça, in

verbis:

“Súmula n. 227 – A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Obviamente tal especificidade de dano moral só recairá sobre a pessoa do

empregado ou de terceiro, que por ação ou omissão, culpa (negligência, imprudência ou

imperícia) ou dolo, cometer ato ilícito e lesar a imagem ou reputação da empresa ou

empregador no mercado em que opera.

Se houver a judicialização da demanda empresarial, o Judiciário poderá condenar o

ofensor a uma sanção pecuniária, por meio de pagamento de indenização, ou ainda em uma

obrigação de fazer (retratação pública, publicação de anúncio em jornais ou revistas, ou

prestação de serviços à comunidade).

Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham

colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.

Este artigo contempla a possibilidade de responsabilidade solidária ou subsidiária,

com base no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, de forma que o partilhamento da

indenização seja feita de forma equitativa entre os co-responsáveis pela lesão.

Ressaltamos que a solidariedade não se presume, ela decorre da lei ou do

contrato. Mais uma vez, ressaltamos que a responsabilidade objetiva e a indireta ou por

ricochete não foi contemplada pela nova legislação.

Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida

cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.

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§ 1º. Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará

os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de

natureza extrapatrimonial.

§ 2º A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes

e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.

Verifica-se dos artigos retro mencionados, o acolhimento também da Súmula n. 37

do STJ, que assim dispõe:

“Súmula 37 – São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral

oriundos do mesmo fato”.

Desta forma, poderá haver a cumulação de danos patrimoniais (danos emergentes

e lucros cessantes), com os danos extrapatrimoniais, decorrentes da indenização por dano

moral ou dano estético, decorrentes do mesmo evento lesivo e ultrapassado o filtro do nexo

causal entre o dano e a lesão.

Ademais, a lei exige que o magistrado discrimine, caso a caso, os valores relativos

a cada tipo de indenização ou reparação.

Já o parágrafo 2º do presente artigo é até mesmo redundante, na medida em que

os magistrados, no caso concreto, atuam neste sentido, ou seja, não há interferência da

avaliação dos danos patrimoniais com os danos morais, pois possuem natureza jurídica

diversa, o que, por si só, enseja a cumulação dos respectivos pedidos.

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I. a natureza do bem jurídico tutelado;

II. a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III. a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV. os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V. a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

42


VII. as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII. o grau de dolo ou culpa;

VIII. a ocorrência de retratação espontânea;

IX. o esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X. o perdão, tácito ou expresso;

XI. a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII. o grau de publicidade da ofensa.

§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada

um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I. ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II. ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do

ofendido;

III. ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do

ofendido;

IV. ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual

do ofendido.

Certamente este artigo trata da parte mais tormentosa para os aplicadores do

direito, especialmente os magistrados que deverão fixar o quantum satis da indenização, nos

termos do art. 944 do Código Civil Brasileiro:

“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o

dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.

O arbitramento da indenização por dano moral deve considerar a gravidade do

dano e a dimensão dos prejuízos sofridos, a capacidade patrimonial dos ofensores, o princípio

43


da razoabilidade e o caráter pedagógico da medida (arts. 5º, V e X da CF/88 e arts. 12, 186,

187 e 944, do Código Civil Brasileiro).

Sem dúvida que a reparação pecuniária do dano moral deverá ser pautada pela

força criativa da doutrina e da jurisprudência, devendo o magistrado, diante do caso concreto,

considerar, em linhas objetivas, todos os detalhes e aspectos, às vezes colocando-se no lugar

do lesante e do lesado, para fazer a subsunção do caso concreto à norma legal, postando-se

muitas vezes como se psicólogo fosse, para fixar a indenização que se afigure mais justa no

caso concreto.

Embora o Superior Tribunal de Justiça, pela Súmula nº 281 tenha fixado o

entendimento no sentido de que: “A indenização por dano moral não está sujeita a tarifação

prevista na Lei de Imprensa“, cremos que o estabelecimento de critérios objetivos, como ora

proposto pela Lei da Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017) promoverá uma parametrização

do valor da reparação aos magistrados e aplicadores do direito, bem como uma maior

previsibilidade e segurança jurídica aos atores sociais.

O problema que se afigura e que terá que ser aferido pelo magistrado no caso

concreto é que a dignidade humana não é mensurável, não tem preço, possui um valor

inestimável em face da natureza insubstituível e única da personalidade humana, que nada tem

a ver com as funções ou atribuições que cada um exerce no dia a dia, seja na vida profissional

ou privada, daí a imponderabilidade de se usar idênticos parâmetros para todos os indivíduos.

Em outras palavras, colocar todos na mesma balança.

Um outro exemplo: um diretor de uma grande empresa, com remuneração elevada,

certamente terá uma indenização muito superior a um operário que labora no chão de fábrica,

com remuneração muito inferior. Será que a dignidade do diretor é superior axiologicamente à

dignidade do operário? Em termos de indenização pela ocorrência do dano extrapatrimonial, o

valor pecuniário da indenização do diretor se apresentará muito superior à do operário,

ensejando uma situação de não equidade, como se a dignidade do operário fosse considerada

de segunda linha. Mas este é apenas um dos inúmeros percalços que deverão ser

solucionados pela doutrina e pela jurisprudência futura.

Deste fato decorreu nossa reflexão no sentido de se estabelecer parâmetros de

fixação do valor da reparação, em uma escala de valores, mas sempre deixando uma janela

44


aberta ao magistrado, para em seu juízo de ponderação, fixar a justa indenização em cada

caso concreto que se lhe fosse apresentado.

De outra parte, após muito refletir nesta questão, achamos mais razoável a fixação

de parâmetros não com base na remuneração do trabalhador, para evitar as distorções acima,

mas com fundamento no tamanho da empresa (se micro, pequena, média ou grande), partindo

de um marco regulatório mínimo, de forma que as indenizações se apresentem ao trabalhador

lesado de forma mais justa e humana.

Entretanto, a Medida Provisória n. 808/2017, como a atender um clamor dos juristas

e da doutrina, alterou parcelas do art. 223-G, como segue:

“§ 1º Ao julgar procedente o pedido, o juízo fixará a reparação a ser paga, a cada

um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I – para ofensa de natureza leve – até três vezes o valor do limite máximo dos

benefícios do Regime Geral de Previdência Social;

II – para ofensa de natureza média – até cinco vezes o valor do limite máximo dos

benefícios do Regime Geral de Previdência Social;

III – para ofensa de natureza grave – até vinte vezes o valor do limite máximo dos

benefícios do Regime Geral de Previdência Social; ou

IV – para ofensa de natureza gravíssima – até cinquenta vezes o valor do limite

máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 3º Na reincidência de quaisquer das partes, o juízo poderá elevar ao dobro o valor

da indenização.

§ 4º Para fins do disposto no § 3º, a reincidência ocorrerá se ofensa idêntica ocorrer

no prazo de até dois anos, contado do trânsito em julgado da decisão condenatória.

§ 5º Os parâmetros estabelecidos no § 1º não se aplicam aos danos

extrapatrimoniais decorrentes de morte.”

A tarifação do dano extrapatrimonial, como se vê, foi alterada em sua base de

cálculo para o “valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”,

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afastando o parâmetro salarial dos ofendidos, que representava uma ofensa à dignidade dos

trabalhadores com menores rendimentos, quando em cotejo com os trabalhadores mais

privilegiados, em termos de retribuição financeira. Como já nos manifestamos, a aferição do

dano extrapatrimonial pelo magistrado se dá in re ipsa, pela constatação do que geralmente e

realmente acontece, na análise caso a caso pelo magistrado.

No § 2º foi mantida a redação original, que têm como parâmetro o salário do

empregado, para fixação da reparação do dano extrapatrimonial, quando o ofendido for o

empregador.

Houve a alteração da redação do § 3º no sentido de estabelecer que, em caso de

reincidência de quaisquer das partes, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da reparação por

dano extrapatrimonial, porém o § 4º estabeleceu uma espécie de moratória para a aludida

reincidência, que será apurada até o prazo de dois anos, a partir do trânsito em julgado da

decisão condenatória.

Além disso, houve a inclusão do § 5º, como a atender também ao clamor da

doutrina, para acomodar o dano moral por óbito do trabalhador, considerado o pior de todos os

danos ao espírito humano na figura tridimensional subjetiva da dor-angústia-sofrimento dos

ofendidos, já que não existe dor mais profunda do que a perda de uma pessoa querida. Este

parágrafo dispõe que: “Os parâmetros estabelecidos no § 1º não se aplicam aos danos

extrapatrimoniais decorrentes de morte”.

Portanto, não se aplicará os parâmetros fixados no § 1º, do art. 223-G, remetendo

ao livre alvedrio do magistrado, na análise caso a caso, a fixação do quantum debeatur do

dano extrapatrimonial nestas hipóteses.

Finalmente, não há como deixar de registrar que todas estas alterações foram

registradas por meio de uma Medida Provisória, que de acordo com o art. 62 da Constituição

Federal deve primar pelos requisitos da urgência e relevância, quando, na verdade, é cediço

que teve por real escopo adequar ou corrigir as incompatibilidades da Lei da Reforma ao que

tinha sido avençado pelo Governo Federal com o Senado da República, ao tempo de sua

votação naquela Casa Legislativa.

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O assédio sexual não ocorre apenas em casos em que há níveis hierárquicos

diferentes, entre gestores e subordinados, mas configura-se pelo simples fato da convivência

entre duas pessoas, sendo uma delas não apta para relacionar-se.

Grande parte destes delitos são ocultados pelas vítimas, comumente por receio de

perder emprego, de denunciar e não obter provas suficientes para deter o assediador, por

acreditar que o fato é desmerecedor de denúncia, entre outros motivos.

Em decorrência do constrangimento e dos acometimentos que as vítimas sofrem

quando se deparam com esse problema, independente do sexo, da idade ou da função

exercida, conhecendo inclusive do poder de desestruturação que esses indivíduos às impõe; e

que serão discutidas as jurisprudências e legislações que garantem defesa às mesmas.

Há para se combater o assédio nas relações de trabalho, tendo por finalidade

apresentar os conceitos e preceitos utilizados para embasar sobre o tema escolhido, “um

procedimento utilizado na investigação social, para a coleta de dados ou para ajudar no

diagnóstico ou no tratamento de um problema social”.

Assédio nas relações trabalhistas, nas práticas e formas de combatê-lo, sabendo

que atualmente tem se tornado um grande empecilho para a carreira profissional, inclusive para

os próprios assediadores, mesmo que inconscientemente, uma vez que são punidos por tal

delito. O esclarecimento sobre tal assunto pode ser tido como uma das maneiras de erradicar

esse delito do dia-a-dia dos que o sofrem.

O entendimento doutrinário a respeito do conceito de assédio sexual encontra-se

sedimentado. A Organização Internacional do Trabalho – OIT, conceitua o assédio sexual

como “a conduta de natureza sexual, manifestada fisicamente, por palavras, gestos ou outros

meios, propostas ou impostas a pessoas contra sua vontade, causando-lhe constrangimento e

violando a sua liberdade sexual”.

O assédio sexual pode ser conceituado como conduta reiterada de natureza sexual

não desejada. Quando praticada no ambiente de trabalho é ainda mais danosa por envolver a

subordinação inerente ao contrato de trabalho. Tanto que o Direito Penal tipificou o assédio no

âmbito da relação trabalhista como a conduta de constranger alguém, prevalecendo-se de sua

condição de superior hierárquico, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual (art.

216-A do Código Penal)

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O conceito legal de assédio sexual está inserido explicitamente no Código Penal no

artigo 216-A:

Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual,

prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes

ao exercício do emprego, cargo ou função

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

No que tange ao preceito legal estabelecido pelo diploma legal é salutar expor o

posicionamento do Ministro Marcos Aurélio:

Colho, do artigo 216, alínea “a”, do Código Penal, determinados aspectos,

elementos, e aí vejo, nessa figura penal, um avanço na cultura, objetivando – muito embora

possam constar como agente o homem ou a mulher – a recuperação do que denominado, até

mesmo em romance em voga, o sagrado feminismo.

O preceito, o texto legal direciona à liberdade no trabalho, à liberdade em sentido

amplo. Mais do que isso, visa a preservar a dignidade daquele – não me referido aqui ao

homem ou à mulher – que prestar serviços.

Nesta seara diferente que se possa pensar o assédio sexual não ocorre apenas

tendo como agente ativo o homem e agente passivo a mulher, doravante para sua incidência o

agente prevalecendo de sua condição de superior hierárquica ou ascendência inerente ao

exercício de emprego, cargo ou função, empregue procedimento condenável de constranger

alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual.

A norma penal descrita no artigo 216 é um crime de natureza formal, cujo núcleo é

“constranger”. Diante disto, para o Ministro Marcos Aurélio, “constranger” é palavra sinônima de

tolher a liberdade, de importunar, de forçar, de coagir – e, aí, vem a especificidade -, valendo-

se o agente da hierarquia, da ascendência em relação a vítima”.

Acerca da prova os Tribunais Regionais do Trabalho, já vem manifestando em

vários julgados, que ora transcreve-se um exemplo:

Mister pontuar que o dano moral e sexual, nesse contexto, é in re ipsa, vale dizer,

deriva da própria natureza do fato. Por conseguinte, desnecessária a prova do prejuízo moral

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em si, exigindo-se tão somente a demonstração dos fatos que lhe deram ensejo, o que ocorreu

no caso. No caso em exame, os elementos probatórios não deixam dúvidas quanto ao ilícito

praticado pelo dirigente sindical, superior hierárquico da reclamante, e desmoronam a tese do

reclamado de que não contribuiu direta ou indiretamente para a concretização da conduta

assediadora. É sabido que o empregador, pela culpa na escolha e na fiscalização, torna-se

objetivamente responsável pelos atos de seus prepostos (arts. 932, III e 933, do Código Civil).

(TRT 10º DF, PROCESSO n.º 0000389-13.2016.5.10.0004 - RECURSO ORDINÁRIO (1009)

RELATOR: JUIZ GILBERTO AUGUSTO LEITÃO MARTINS)

Formam as seguintes observações o contexto narrado pelo relator juiz Gilberto

Augusto Leitão Martins (TRT 10º DF, processo n.º 0000389-13.2016.5.10.0004 - recurso

ordinário (1009)), onde o mesmo caracteriza as ações de assédio sexual, mencionando

inclusive comentários inoportunos, insinuações e gestos obscenos:

São inúmeras as manifestações do assédio sexual. Poderá assumir a forma não

verbal (olhares concupiscentes e sugestivos, exibição de fotos e textos pornográficos seguidos

de insinuações, passeios frequentes no local de trabalho ou diante do domicílio da vítima,

perseguição à pessoa assediada, exibicionismo, entre outros); verbal (convites reiterados para

sair, pressões sexuais sutis ou grosseiras telefonemas obscenos, comentários inoportunos de

natureza sexual), e física (toques, encurralamento dentro de um ângulo, roçaduras, apertos,

palmadas, esbarrões propositais, apalpadelas, agarramentos, etc.). Na maioria das vezes, os

gestos são acompanhados de linguagem sexista. Em geral, só o repúdio a uma solicitação

sexual ou a oposição declarada a uma atitude sexual ofensiva justifica a ação judicial.

Dessa forma, a punição maior não ultrapassa a pena de dois anos de detenção ou

a indenização, sendo a apreciação sendo feita por Juizados Especiais, portanto cabe à vítima

levar o fato ao poder responsável para que seja tida como crime e considerada a punição

adequada, de acordo com o delito cometido.

Então assédio atrapalha a empresa em sua efetividade e cotidiano e traz inúmeros

problemas para a pessoa abusada. Trata-se ainda de motivo para que haja rescisão contratual

pelo descumprimento das obrigações e insulto em relação ao próximo.

Tipificado não apenas por comentários ou elogios, mas também de forma agressiva

e violenta e ainda sem existência de hierarquia, pode se caracterizar o assédio quando existe

no contexto um contrato de trabalho, e ter o sujeito assediador, fazendo com que a pessoa que

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está sendo assediada fique em uma posição desconfortável quase que total submissão aos

desejos e instintos sexuais da outra pessoa, pois qualquer tentativa de denúncia ou negativa

quanto ao assédio em si pode se transformar em sua demissão ou rebaixamento da sua

função.

Contudo, cabe ao assediado a busca de provas para que possa se munir de defesa

em relação à garantia de seu emprego e espaço inviolado dentro da organização, se

resguardando ainda dos requisitos da lei quanto garantia de punição para o assediador. Além

disso, de garantir de regras internas organizacionais que garantam que não haja qualquer tipo

de constrangimento, mesmo que se escolha permanecer na empresa.

Pode ser denotado que dentre as formas de combate para o assédio sexual nas

relações trabalhistas, parte principalmente do princípio da própria defesa, com a garantia do

próprio espaço. No entanto, atos de punição são afiançados e precisam ser usados sempre

que necessário.

Dúvidas estou à disposição.

Bons Estudos!!! Prof.ª. Filomena Oliveira.

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