ISBN 9788547230579

Ramos, Andre de CarvalhoCurso de direitos humanos / Andre de Carvalho Ramos. 5. ed. Sao Paulo : Saraiva Educao, 2018.1. Direitos humanos 2. Direitos humanos - Brasil 3. Direitos humanos (Direito internacional) I. Ttulo.17-1459 CDU 341:347.121.1

ndices para catlogo sistemtico:

1. Direito internacional e direitos humanos 341:347.121.1

2. Direitos humanos e direito internacional 341:347.121.1

Vice-presidente Claudio Lensing

Diretora editorial Flvia Alves Bravin

Conselho editorial

Presidente Carlos Ragazzo

Consultor acadmico Murilo Angeli

Gerncia

Planejamento e novos projetos Renata Pascoal Mller

Concursos Roberto Navarro

Legislao e doutrina Thas de Camargo Rodrigues

Edio Bruna Schlindwein Zeni

Produo editorial Ana Cristina Garcia (coord.) | Luciana Cordeiro Shirakawa | Rosana Peroni Fazolari

Arte e digital Mnica Landi (coord.) | Claudirene de Moura Santos Silva | Guilherme H. M. Salvador | Tiago DelaRosa | Vernica Pivisan Reis

Planejamento e processos Clarissa Boraschi Maria (coord.) | Juliana Bojczuk Fermino | Kelli Priscila Pinto |Marlia Cordeiro | Fernando Penteado | Tatiana dos Santos Romo

Novos projetos Laura Paraso Buldrini Filognio

Diagramao (Livro Fsico) Microart Design Editorial

Reviso Microart Design Editorial

Comunicao e MKT Elaine Cristina da Silva

Capa Andrea Vilela de Almeida

Livro digital (E-pub)

Produo do e-pub Guilherme Henrique Martins Salvador

Data de fechamento da edio: 9-11-2017

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Reze e trabalhe, fazendo de conta que esta vida um dia de capina com sol quente,que s vezes custa muito a passar, mas sempre passa. E voc ainda pode ter muito

pedao bom de alegria... Cada um tem a sua hora e a sua vez: voc h de ter a sua.(Joo Guimares Rosa, A hora e a vez de Augusto Matraga, in: Sagarana, 31. ed.

Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1984, p. 356.)

Ao Victor, Daniel e Denise, como tudo que fao e continuarei fazendo.Boa leitura!

SUMRIO

APRESENTAO DA 5 EDIO

PARTE I - ASPECTOS BSICOS DOS DIREITOS HUMANOS

I. Direitos humanos: conceito, estrutura e sociedade inclusiva

1. Conceito e estrutura dos direitos humanos

2. Contedo e cumprimento dos direitos humanos: rumo a uma sociedade inclusiva

II. Os direitos humanos na histria

1. Direitos humanos: faz sentido o estudo das fases precursoras?

2. A fase pr-Estado Constitucional

2.1. A Antiguidade Oriental e o esboo da construo de direitos

2.2. A viso grega e a democracia ateniense

2.3. A Repblica Romana

2.4. O Antigo e o Novo Testamento e as influncias do cristianismo e da idade mdia

2.5. Resumo da ideia dos direitos humanos na Antiguidade: a liberdade dos antigos e aliberdade dos modernos

3. A crise da Idade Mdia, incio da Idade Moderna e os primeiros diplomas de direitos humanos

4. O debate das ideias: Hobbes, Grcio, Locke, Rousseau e os iluministas

5. A fase do constitucionalismo liberal e das declaraes de direitos

6. A fase do socialismo e do constitucionalismo social

7. A internacionalizao dos direitos humanos

III. Terminologia, Fundamento e Classificao

1. Terminologia: os direitos humanos e os direitos fundamentais

2. Classificao dos direitos humanos

2.1. A teoria do status e suas repercusses

2.2. A teoria das geraes ou dimenses: a inexauribilidade dos direitos humanos

2.3. A classificao pelas funes

2.4. A classificao pela finalidade: os direitos e as garantias

2.5. A classificao adotada na Constituio de 1988

2.5.1. Direitos individuais

2.5.2. Direitos sociais

2.5.3. Direito nacionalidade

2.5.4. Direitos polticos e os partidos

2.5.5. Direitos coletivos, difusos e os direitos individuais de expresso coletiva

2.5.6. Os deveres individuais e coletivos

2.6. A classificao pela forma de reconhecimento

3. Dignidade humana

3.1. Conceito de dignidade humana e seus elementos

3.2. Usos possveis da dignidade humana

4. Os fundamentos dos direitos humanos

4.1. O fundamento jusnaturalista

4.1.1. O jusnaturalismo de origem religiosa e o de origem racional

4.1.2. O jusnaturalismo de direitos humanos no direito internacional e no STF

4.2. O positivismo nacionalista

4.3. As teorias utilitaristas, socialistas e comunistas do sculo XIX e a crtica aos direitoshumanos

4.3.1. O utilitarismo clssico: Bentham e Stuart Mill

4.3.2. O socialismo e o comunismo

4.4. A reconstruo dos direitos humanos no sculo XX: a dignidade humana e a abertura aosprincpios jurdicos

5. As especificidades dos direitos humanos

5.1. A centralidade dos direitos humanos

5.2. Universalidade, inerncia e transnacionalidade

5.3. Indivisibilidade, interdependncia e unidade

5.4. A abertura dos direitos humanos, no exaustividade e fundamentalidade

5.5. Imprescritibilidade, inalienabilidade, indisponibilidade

5.6. Proibio do retrocesso

6. A interpretao

6.1. A interpretao conforme os direitos humanos

6.2. A interpretao dos direitos humanos: aspectos gerais

6.3. A mxima efetividade, a interpretao pro homine e o princpio da primazia da norma maisfavorvel ao indivduo

7. A resoluo dos conflitos entre direitos humanos

7.1. Aspectos gerais: a delimitao dos direitos humanos

7.2. Teoria interna

7.3. Teoria externa

7.4. O princpio da proporcionalidade

7.4.1. Conceito e situaes tpicas de invocao na temtica dos direitos humanos

7.4.2. Fundamento

7.4.3. Elementos da proporcionalidade

7.4.4. A proibio da proteo insuficiente: o sentido positivo da proporcionalidade

7.4.5. A regra de coliso previamente disposta na Constituio e a ponderao de 2 grau

7.4.6. Proporcionalidade e razoabilidade

7.4.7. Inconstitucionalidade e proporcionalidade

8. A proteo do contedo essencial dos direitos humanos e a garantia dupla

9. Espcies de restries dos direitos humanos

9.1. As restries legais: a reserva legal simples e a reserva legal qualificada

9.2. Os direitos sem reserva expressa: a reserva legal subsidiria e a reserva geral deponderao

9.3. As limitaes dos direitos humanos pelas relaes especiais de sujeio

Parte II - ASPECTOS PRINCIPAIS DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS, DE DIREITOINTERNACIONAL HUMANITRIO E DO DIREITO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS

I. Os trs eixos da proteo internacional de direitos humanos

II. O sistema universal (ONU)

1. A Carta Internacional dos Direitos Humanos

2. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos

2.1. Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos

2.2. Segundo Protocolo Adicional ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos

3. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC)

3.1. Protocolo Facultativo ao PIDESC

4. Conveno Suplementar sobre a Abolio da Escravatura, do Trfico de Escravos e dasInstituies e Prticas Anlogas Escravatura

5. Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio

6. Conveno sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra Humanidade

7. Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados e Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados

8. Declarao de Nova York sobre Refugiados e Migrantes

9. Conveno sobre o Estatuto dos Aptridas (1954)

10. Conveno para a Reduo dos Casos de Apatridia (1961)

11. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial

12. Conveno Internacional sobre a supresso e punio do crime de apartheid

13. Conveno Internacional contra o apartheid nos esportes

14. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher(CEDAW) e respectivo Protocolo Facultativo

15. Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantese Protocolo Opcional

16. Protocolo de Istambul

17. Regras Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento de Presos (Regras Nelson Mandela)

18. Regras das Naes Unidas para o Tratamento de Mulheres Presas e Medidas no Privativas deLiberdade para Mulheres Infratoras (Regras de Bangkok)

19. Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra o DesaparecimentoForado

20. Conveno sobre os Direitos da Criana

20.1. O Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana relativo aoenvolvimento de crianas em conflitos armados

20.2. Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana referente venda decrianas, prostituio infantil e pornografia infantil

21. Declarao e Programa de Ao de Viena (1993)

22. Protocolo de Preveno, Supresso e Punio do Trfico de Pessoas, especialmente Mulherese Crianas, complementar Conveno das Naes Unidas contra o Crime OrganizadoTransnacional

23. Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu ProtocoloFacultativo

24. Tratado de Marraqueche sobre acesso facilitado a obras publicadas

25. Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantese dos Membros das suas Famlias

26. Princpios de Yogyakarta sobre orientao sexual

27. Conveno n. 169 da OIT sobre Povos Indgenas e Tribais

28. Declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos Indgenas

29. Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais

30. Princpios Orientadores sobre Empresas e Direitos Humanos

III. O sistema regional americano (OEA)

1. A Carta da OEA e a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem: aspectos geraisdo sistema

2. Atuao especfica da Organizao dos Estados Americanos (OEA)

2.1. A OEA e a valorizao da Defensoria Pblica

2.2. os relatrios anuais e relatoria para a liberdade de expresso

3. Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica)

4. Protocolo adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em matria de direitoseconmicos, sociais e culturais (Protocolo de San Salvador)

5. Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente Abolio da Pena deMorte

6. Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura

7. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher(Conveno de Belm do Par)

8. Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra asPessoas Portadoras de Deficincia

9. Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado216

10. Carta Democrtica Interamericana

11. Carta Social das Amricas

12. Conveno Interamericana sobre a Proteo dos Direitos Humanos das Pessoas Idosas

13. Conveno Interamericana contra Toda Forma de Discriminao e Intolerncia

14. Conveno Interamericana contra o Racismo, Discriminao Racial e Formas Conexas deIntolerncia

15. Declarao Americana sobre os Direitos dos Povos Indgenas

IV. O sistema do Mercado Comum do Sul (Mercosul)

1. Aspectos gerais do Mercosul e a defesa da democracia e dos direitos humanos

2. Os protocolos de Ushuaia I e II

3. Protocolo de Assuno sobre Compromisso com a Promoo e Proteo dos Direitos Humanosdo Mercosul

V. Mecanismos internacionais de proteo e monitoramento dos direitos humanos: competncia,composio e funcionamento230

1. Aspectos gerais do sistema global (ONU)

2. Conselho de Direitos Humanos

2.1. Relatores especiais

2.2. Reviso Peridica Universal

3. Comit de Direitos Humanos

4. Conselho Econmico e Social e Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

5. Comit para a Eliminao da Discriminao Racial

6. Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher

7. Comit contra a Tortura

8. Comit para os Direitos da Criana

9. Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia

10. Comit contra Desaparecimentos Forados

11. Resumo da atividade de monitoramento internacional pelos Comits (treaty bodies)

12. Alto Comissariado das Naes Unidas para Direitos Humanos

13. Comisso Interamericana de Direitos Humanos (Comisso IDH)

13.1. Aspectos gerais

13.2. A Comisso IDH e o trmite das peties individuais

13.2.1. Provocao e condies de admissibilidade

13.2.2. A conciliao perante a Comisso

13.2.3. As medidas cautelares da Comisso

13.2.4. O Primeiro Informe e possvel ao perante a Corte IDH

13.2.5. O Segundo Informe

13.3. Corte Interamericana de Direitos Humanos

13.3.1. Composio e o juiz ad hoc

13.3.2. Funcionamento

13.3.3. Legitimidade ativa e passiva nos processos contenciosos

13.3.4. A petio inicial e o defensor pblico interamericano

13.3.5. Contestao, excees preliminares e provas

13.3.6. Os amici curiae

13.3.7. As medidas provisrias

13.3.8. Desistncia, reconhecimento e soluo amistosa

13.3.9. A sentena da Corte: as obrigaes de dar, fazer e no fazer

13.3.10. O recurso cabvel

13.3.11. Jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos: casos contenciosos

13.3.12. A jurisdio consultiva da Corte IDH

14. Entes e procedimentos da proteo da democracia no Mercosul

VI. O Tribunal Penal Internacional e os direitos humanos

1. Os Tribunais precursores: de Nuremberg a Ruanda

2. O Estatuto de Roma

3. A fixao da jurisdio do TPI

4. O princpio da complementaridade e o regime jurdico: imprescritvel e sem imunidades

5. Os crimes de jus cogens

5.1. Genocdio

5.2. Crimes contra a humanidade

5.3. Crimes de guerra

5.4. Crime de agresso

6. O trmite

7. Penas e ordens de priso processual

8. O TPI e o Brasil

PARTE III - O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS

1. Da Constituio de 1824 ao Congresso Nacional Constituinte (1985-1987)

2. A Constituio de 1988, fundamentos, objetivos e a internacionalizao dos direitos humanos

2.1. Os fundamentos e objetivos da Repblica

2.2. A expanso dos direitos humanos e sua internacionalizao na Constituio de 1988

2.3. A supremacia da Constituio e os direitos humanos

2.4. Clusulas ptreas

3. Os tratados de direitos humanos: formao, incorporao e hierarquia normativa no Brasil

3.1. As normas constitucionais sobre a formao e incorporao de tratados

3.1.1. Terminologia e a prtica constitucional brasileira

3.1.2. A teoria da juno de vontades

3.1.3. As quatro fases: da formao da vontade incorporao

3.1.4. A hierarquia normativa ordinria ou comum dos tratados

3.2. Processo legislativo, aplicao e hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos

em face do art. 5, e seus pargrafos, da CF/88

3.2.1. Aspectos gerais

3.2.2. A situao antes da Emenda Constitucional n. 45/2004: os 1 e 2 do art. 5

3.3. A hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos e a Emenda Constitucional n.45/2004

3.3.1. Aspectos gerais

3.3.2. As diferentes vises doutrinrias sobre o impacto do rito especial do art. 5, 3, nahierarquia dos tratados de direitos humanos

3.4. A teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos: natureza constitucional (osaprovados pelo rito do art. 5, 3) e natureza supralegal (todos os demais)

3.5. O impacto do art. 5, 3, no processo de formao e incorporao dos tratados de direitoshumanos

3.5.1. O rito especial do art. 5, 3, facultativo: os tratados de direitos humanos aprovadospelo rito comum depois da EC n. 45/2004

3.5.2. O rito especial pode ser requerido pelo Presidente ou pelo Congresso

3.5.3. O decreto de promulgao continua a ser exigido no rito especial

4. A denncia de tratado internacional de direitos humanos em face do direito brasileiro

5. A aplicabilidade imediata das normas contidas em tratados internacionais de direitos humanosratificados pelo Brasil

6. O bloco de constitucionalidade

6.1. O bloco de constitucionalidade amplo

6.2. O bloco de constitucionalidade restrito

7. O controle de convencionalidade e suas espcies: o controle de matriz internacional e ocontrole de matriz nacional

8. O Dilogo das Cortes e seus parmetros

9. A crise dos tratados internacionais nacionais e a superao do conflito entre decises sobredireitos humanos: a teoria do duplo controle

10. A competncia da Justia Federal nas hipteses de grave violao de direitos humanos

10.1. O incidente de deslocamento de competNcia: origens e trmite

10.2. A motivao para a criao do IDC e requisitos para seu deferimento

10.3. A prtica do deslocamento

10.4. As crticas ao IDC

11. A busca da implementao dos direitos humanos no Brasil

11.1. O IDH brasileiro e a criao de uma poltica de direitos humanos

11.2. Os Programas Nacionais de Direitos Humanos 1, 2 e 3

11.3. Programas estaduais de direitos Humanos

12. As principais instituies de defesa e promoo dos direitos humanos no Poder ExecutivoFederal, aps o impeachment de 2016 e a reforma de 2017

12.1. Secretaria ESPECIAL de Direitos Humanos

12.2. Ouvidoria Nacional dos Direitos Humanos

12.3. Secretaria NACIONAL de Polticas de Promoo da Igualdade Racial e SecretariaNACIONAL de Polticas para as Mulheres

12.4. Conselho NACIONAL dOS Direitos Humanos

12.5. Dos demais rgos colegiados federais de defesa de direitos humanos

12.5.1. O Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescentes CONANDA

12.5.2. O Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficincia CONADE

12.5.3. O Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Idosa (CNDPI)

12.5.4. O Conselho Nacional de Combate Discriminao e Promoo dos Direitos deLsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais CNCD-LGBT

12.5.5. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos CEMDP

12.5.6. A Comisso Nacional de Erradicao do Trabalho Escravo CONATRAE

12.5.7. Comit Nacional de Educao em Direitos Humanos CNEDH

12.5.8. Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial CNPIR

12.5.9. Conselho Nacional dos Direitos da Mulher CNDM

12.5.10 Comit Nacional de Respeito Diversidade Religiosa (CNRDR)

13. No Poder Legislativo Federal: a Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dosDeputados (CDHM)

14. Ministrio Pblico Federal e Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado

15. A Defensoria Pblica da Unio e a defesa dos direitos humanos

16. Instituies de defesa de direitos humanos no plano estadual e municipal

16.1. O Ministrio Pblico estadual

16.2. A Defensoria Pblica do Estado e a defesa dos direitos humanos

16.3. Os Conselhos Estaduais de Direitos Humanos

17. A instituio nacional de direitos humanos e os Princpios de Paris

17.1. O conceito de instituio nacional de direitos humanos

17.2. Os Princpios de Paris

17.3. A instituio nacional de direitos humanos e a ONU

17.4. O Brasil e a instituio nacional de direitos humanos

PARTE IV - OS DIREITOS E GARANTIAS EM ESPCIE

1. Aspectos gerais

2. Destinatrios da proteo e sujeitos passivos

3. Direito vida

3.1. Aspectos gerais

3.2. Incio: a concepo, o embrio in vitro e a proteo do direito vida

3.3. Trmino da vida: eutansia, ortotansia, diastansia e suicdio

3.4. Pena de morte

3.4.1. As fases rumo ao banimento da pena de morte

3.4.2. O tratamento desumano: o corredor da morte

4. O direito igualdade

4.1. Livres e iguais: a igualdade na era da universalidade dos direitos humanos

4.2. As dimenses da igualdade

4.3. As diversas categorias e classificaes doutrinrias

4.4. O dever de incluso e a discriminao direta e indireta

4.4.1. Para obter a igualdade: as medidas repressivas, promocionais e as aes afirmativas

4.4.2 Discriminao estrutural ou sistmica e o racismo institucional

4.5. A violncia de gnero

4.5.1. Aspectos gerais da Lei Maria da Penha

4.5.2. Aspectos penais e processuais penais da Lei Maria da Penha e a ADI 4.424

4.5.3. A igualdade material e a ADC 19

4.5.4. A Lei n. 13.104/2015: o feminicdio

4.6. Decises do STF e do stj sobre igualdade

5. Legalidade

5.1. Legalidade e reserva de lei

5.2. Os decretos e regulamentos autnomos (CF, art. 84, IV)

5.3. Reserva de lei e Reserva de Parlamento

5.4. Regimento de tribunais e reserva de lei

5.5. Resolues do CNJ e do CNMP

5.6. Precedentes diversos do STF

6. Direito integridade fsica e psquica

6.1. Direito integridade fsica e moral

6.2. A tortura (art. 5, III e XLIII) e seu tratamento constitucional e internacional

6.2.1. O crime de tortura previsto na Lei n. 9.455/97

6.2.2. O tratamento desumano ou degradante

6.2.3. Tortura e penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes como conceito integral.Diferenciao entre os elementos do conceito na jurisprudncia da Corte Europeia deDireitos Humanos (caso irlands) e seus reflexos no art. 16 da Conveno da ONU contra aTortura de 1984

6.2.4. Experimentao humana e seus limites bioticos: casos de convergncia com oconceito de tortura

6.3. Precedentes do STF e do STJ

7. Liberdade de pensamento e expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e decomunicao

7.1. Conceito, alcance e as espcies de censura

7.2. A proibio do anonimato, direito de resposta e indenizao por danos

7.3. A liberdade de expresso, o discurso de dio (hate speech). o humor E A OBRAOBSCENA

7.4. Lei de Imprensa e regulamentao da liberdade de expresso

7.5. Liberdade de expresso em perodo eleitoral

7.6. Outros casos de liberdade de expresso e suas restries no STF

8. Liberdade de conscincia e liberdade religiosa

8.1. Liberdade de conscincia

8.2. Liberdade de crena ou de religio

8.3. Limites liberdade de crena e religio

9. Direito intimidade, vida privada, honra e imagem

9.1. Conceito: diferena entre privacidade (ou vida privada) e intimidade

9.2. Direito honra e imagem

9.3. Direito privacidade e suas restries possveis

9.4. Direito ao esquecimento e direito esperana: o conflito entre a privacidade e a liberdadede informao

9.5. Ordens judiciais restringindo a liberdade de informao em nome do direito privacidade

9.6. Divulgao de informao de interesse pblico obtida ilicitamente

9.7. Inviolabilidade domiciliar

9.7.1. Conceito e as excees constitucionais

9.7.2. Proibio de ingresso no domiclio e a atividade das autoridades tributrias esanitrias

9.8. Advogado: inviolabilidade do escritrio de advocacia e preservao do sigilo profissional

9.9. O sigilo de dados em geral

9.9.1. Sigilo fiscal

9.9.2. Sigilo bancrio

9.10. O COAF e os sigilos bancrio e fiscal

9.11. O CNJ e os sigilos bancrio e fiscal

9.12. Sigilo de correspondncia e de comunicao telegrfica: possibilidade de violao eausncia de reserva de jurisdio

9.13. O sigilo telefnico e interceptao prevista na Lei n. 9.296/96, inclusive do fluxo decomunicaes em sistemas de informtica e telemtica

9.14. A gravao realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro: provalcita, de acordo com o STF (repercusso geral)

9.15. A interceptao ambiental

9.16. Casos excepcionais de uso da interceptao telefnica: o encontro fortuito de crime, adescoberta de novos autores e a prova emprestada

9.17. Interceptao telefnica ordenada por juzo cvel

9.18. Decises do STF

10. Liberdade de informao e sigilo de fonte

10.1. Jurisprudncia do STF

11. Liberdade de locomoo

11.1. Conceito e restries liberdade de locomoo

11.2. Hipteses constitucionalmente definidas para privao de liberdade

11.3. Liberdade provisria com ou sem fiana

11.4. Prises nos casos de transgresses militares ou crimes propriamente militares, definidosem lei e as prises no estado de emergncia

11.5. Enunciao dos direitos do preso

11.6. Direito a no contribuir para sua prpria incriminao

11.7. Priso extrapenal

11.8. Audincia de apresentao ou custdia

11.9. Sistema prisional, USO DE ALGEMAS e o estado das coisas inconstitucional

12. Liberdade de reunio e manifestao em praa pblica

13. Liberdade de associao

13.1. Jurisprudncia do STF

14. Direito de propriedade

14.1. Conceito e funo social

14.2. As restries impostas ao direito de propriedade

14.3. A desapropriao

14.4. Impenhorabilidade

14.5. Propriedade de estrangeiros

15. Direitos autorais

15.1. Direitos autorais e domnio pblico

15.2. A proteo propriedade industrial

16. Direito de herana e Direito Internacional Privado

17. Defesa do consumidor

18. Direito informao e a Lei de Acesso Informao Pblica de 2011

19. Direito de petio

20. Direito certido

21. Direito de acesso justia

21.1. Conceito

21.2. A tutela coletiva de direitos e a tutela de direitos coletivos

21.3. Ausncia de necessidade de prvio esgotamento da via administrativa e a falta deinteresse de agir

21.4. Arbitragem e acesso justia

22. A segurana jurdica e o princpio da confiana: a defesa do direito adquirido, ato jurdicoperfeito e coisa julgada

23. Juiz natural e promotor natural

23.1. Conceito

23.2. A Constituio Federal e o juiz natural: o foro por prerrogativa de funo

23.3. Promotor natural

23.4. Tribunal do Jri

24. Direitos Humanos no Direito Penal e Processual Penal

24.1. Princpios da reserva legal e da anterioridade em matria penal

24.2. Os mandados constitucionais de criminalizao e o princpio da proibio de proteodeficiente

24.3. Racismo

24.3.1. O crime de racismo e sua abrangncia: o antissemitismo e outras prticasdiscriminatrias

24.3.2. O estatuto constitucional punitivo do racismo e o posicionamento do STF: o caso doantissemitismo e outras prticas discriminatrias

24.4. Lei dos Crimes Hediondos, liberdade provisria e indulto

25. O regramento constitucional das penas

26. Extradio e os direitos humanos

26.1. Conceito

26.2. Juzo de delibao e os requisitos da extradio

26.3. Trmite da extradio

27. Devido processo legal, contraditrio e ampla defesa

27.1. Conceito

27.2. O devido processo legal e o duplo grau de jurisdio

28. Provas ilcitas

28.1. Conceito

28.2. Aceitao das provas obtidas por meios ilcitos e teoria dos frutos da rvore envenenada

29. A presuno de inocncia e suas facetas

29.1. Aspectos gerais da presuno de inocncia

29.2. A execuo provisria ou imediata da pena criminal aps o julgamento proferido em graude apelao

30. Identificao criminal

31. Ao penal privada subsidiria

32. Publicidade dos atos processuais

33. Priso civil

34. Assistncia jurdica integral e gratuita

35. Defensoria Pblica

35.1. Conceito, insero constitucional e poderes

35.2. Funes institucionais da Defensoria Pblica

36. O direito durao razovel do processo

37. Justia de transio, direito verdade e justia

38. Garantias fundamentais

38.1. Habeas corpus

38.2. Mandado de segurana

38.3. Mandado de segurana coletivo

38.4. Mandado de injuno

38.5. Habeas data

38.6. Ao popular

38.7. Direito de petio

38.8. Ao civil pblica

39. Sistema nico de Sade

39.1. Jurisprudncia do STF

40. Sistema nico de Assistncia Social

41. Direito educao

41.1. Aspectos Gerais

41.2. O direito educao democrtica e o direito educao emancipadora.

42. Direitos das pessoas com deficincia e das pessoas com transtornos mentais

42.1. Direitos das pessoas com deficincia E A LEI N. 13.146/2015

42.2. Direitos das pessoas com transtornos mentais

42.3. Direitos da pessoa com transtorno do espectro autista

43. Direito mobilidade

44. Direitos indgenas

44.1. Noes gerais: terminologia

44.2. Tratamento normativo at a Constituio de 1988

44.3. ndios na Constituio. Competncia. Ocupao tradicional. Aplicao da lei brasileira

44.3.1. Aspectos gerais: os princpios e os dispositivos constitucionais

44.3.2. As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios e o renitente esbulho. O marcotemporal da ocupao

44.3.3. A jurisprudncia da Corte IDH e a matria indgena: o Dilogo das Cortes428

44.3.4. O direito consulta livre e informada das comunidades indgenas e o respeito stradies: o pluralismo jurdico

44.4. Povos indgenas e comunidades tradicionais em face do Direito Internacional

44.5. Autonomia e questo tutelar

44.6. A demarcao contnua e as suas condicionantes: o caso Raposa Serra do Sol

44.6.1. A demarcao das terras indgenas

44.6.2. O Caso Raposa Serra do Sol e as condicionantes: o nus argumentativo

44.7. Direito Penal e os povos indgenas

44.8. Aspectos processuais

44.9. Questes especficas da matria indgena

45. Direito nacionalidade

45.1. Nacionalidade na gramtica dos direitos humanos

45.2. Nacionalidade originria e a Emenda Constitucional n. 54/2007

45.3. Nacionalidade derivada ou secundria (adquirida)

45.4. Quase nacionalidade

45.5. Diferena de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados

45.6. Perda e renncia ao direito nacionalidade

46. Direitos polticos

46.1. Conceito: o direito democracia

46.2. Democracia Indireta ou Representativa, Democracia Direta e Democracia Semidireta ouParticipativa

46.3. A democracia partidria: os partidos polticos

46.4. Os principais institutos da democracia direta utilizados no Brasil

46.5. Os direitos polticos em espcie: o direito ao sufrgio

46.5.1. Noes gerais

46.5.2. Capacidade eleitoral ativa: a alistabilidade

46.5.3. A capacidade eleitoral passiva: a elegibilidade

46.5.4. A capacidade eleitoral passiva: as inelegibilidades constitucionais einfraconstitucionais

46.5.5. Direito boa governana e o controle de convencionalidade da Lei da Ficha Limpa

46.6. Perda e Suspenso dos direitos polticos

46.7. A segurana da urna eletrnica e o direito ao voto seguro

47. Direitos sexuais e reprodutivos

47.1 A proteo dos direitos sexuais e reprodutivos

47.2 Direito livre orientao sexual e identidade de gnero

48. Direitos dos migrantes

48.1. Aspectos Gerais

48.2. Histrico brasileiro do tratamento jurdico ao migrante

48.2.1. Fase do estrangeiro como inimigo

48.2.2. Fase do estrangeiro como imigrante e fator de desenvolvimento

48.2.3. Fase do controle e xenofobia

48.2.4. Fase da segurana nacional

48.2.5. A CF/88 e a fase da igualdade e garantia

48.3. A nova Lei de Migrao (Lei n. 13.445/2017)

48.3.1. Aspectos gerais da nova lei

48.3.2. As principais caractersticas

48.4. As medidas administrativas de retirada compulsria do imigrante

48.4.1. Aspectos gerais

48.4.2. A repatriao

48.4.3. A deportao

48.4.4. A expulso

48.5. A deteno e o direito notificao da assistncia consular

ANEXO ESTGIO DE RATIFICAO DOS TRATADOS ONUSIANOS (atualizado at 1-9-2017)

REFERNCIAS

APRESENTAO DA 5 EDIO

A elaborao deste Curso fruto de um lento amadurecimento da minha atuao

acadmica na rea dos direitos humanos. Inicialmente, meus projetos concentraram-se

em livros especficos e artigos, alm das aulas e orientaes diversas na Graduao e

Ps-Graduao (Especializao, Mestrado e Doutorado).

Aps mais de vinte e dois anos de docncia universitria (em parte na Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo, onde atualmente leciono), busquei oferecer

comunidade acadmica brasileira a essncia de um Curso: uma viso geral do docente

sobre a prpria disciplina, atualizada e crtica, sem se perder na superficialidade e na

mera coleo ou reproduo daquilo que os outros autores j mencionaram.

Este Curso de Direitos Humanos tem o propsito de expor, de modo adequado

importncia e complexidade da matria, os principais delineamentos normativos e

precedentes judiciais da disciplina, para que os leitores possam, depois, aprofundar em

um tema especfico.

A metodologia que adotei voltada para o aprendizado e fixao do conhecimento

acumulado por intermdio de: (i) exposio do tema, (ii) quadros explicativos ao final de

cada captulo.

O livro est dividido em quatro grandes partes: na primeira parte, trato dosaspectos gerais dos direitos humanos, analisando o conceito, terminologia, fundamentos,

desenvolvimento histrico, classificaes e funes, bem como os direitos humanos na

histria e a proteo nacional e internacional; na segunda parte, abordo criticamenteos principais tratados de direitos humanos e os mecanismos de monitoramento; a

terceira parte analisa o tratamento dos direitos humanos de acordo com oordenamento jurdico brasileiro, enfocando inclusive a atuao dos rgos do Poder

Executivo (desde a Secretaria Especial de Direitos Humanos at os Conselhos, com

anlise dos Programas Nacionais de Direitos Humanos), Poder Legislativo, Ministrio

Pblico (da Unio e dos Estados) e Defensoria Pblica (da Unio e dos Estados); na

quarta e ltima parte, so estudados os direitos e garantias em espcie, com anlise

minuciosa de mais de quarenta tpicos. No final, h um anexo, que contm o estgio das

ratificaes dos tratados onusianos.

Como as quatro partes e anexo comprovam, este Curso completo e abarca a viso

nacional e internacional dos direitos humanos e seus rgos de proteo internacionais

(nos planos global e regional) e nacionais (na rea federal, esta edio j est atualizada

com a nova organizao de 2017), o que inclui os rgos de direitos humanos dos

Poderes Executivo, Legislativo, Judicirio, alm do Ministrio Pblico e a Defensoria, bem

como o estudo dos direitos em espcie, cujo contedo e interpretao tm desafiado os

estudantes. Alm da teoria, a prtica no foi esquecida: em todos os direitos em espcie

menciono os contornos dos casos concretos apreciados pelos tribunais do Pas.

Mantendo a premissa de atualidade que embasou a redao inicial deste Curso, esta

5 edio conta com as ltimas novidades legislativas e jurisprudenciais nacionais (em

especial do STF e do STJ) e internacionais.

Entre os temas nesta 5 edio, ressalto a introduo de novos comentrios e reflexo

crtica aos textos internacionais j mencionados nas edies anteriores, bem como a

insero de novos tratados, como a conveno sobre imprescritibilidade dos crimes de

guerra e dos crimes contra humanidade, as duas convenes internacionais contra o

apartheid, bem como as duas convenes contra a apatridia.

Tambm inclui a anlise de novos diplomas nacionais como a EC n. 95/2016 (a

emenda do teto), a EC n. 96/2017 (a emenda da vaquejada e do rodeio), a EC n.

97/2017 e as Leis ns. 13.487/2017 e 13.488/2017 (a minirreforma eleitoral), a nova Lei

do Idoso (Lei n. 13.466/2017), a Lei n. 13.441/2017 (sobre infiltrao de agentes policiais

para investigao de crimes contra a dignidade sexual de crianas), a Lei n. 13.440/2017

(perda de bens e valores em caso de prostituio ou explorao sexual de crianas), a Lei

n. 13.434/2017 ( proibio do uso de algemas), a Lei n. 13.431/2017 (sobre sistema de

garantia de direitos da criana e do adolescente vtima ou testemunha de violncia), a

Lei n. 13.409/2016 (cotas), o Decreto n. 8.727/2016 (uso da identidade social perante

rgos federais), entre outros.

Foi dado destaque neste Curso nova Lei de Migrao (Lei n. 13.445/2017), tendo

aproveitado minha experincia como membro da Comisso de Especialistas do Ministrio

da Justia que redigiu anteprojeto da lei (Portaria n. 2.162, de 31-5-2013 do Ministro da

Justia).

No tocante aos precedentes nacionais, o Curso traz diversas novidades julgadas pelo

Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia, entre elas:

o STF e a possibilidade de aborto realizado at a 12 semana de gestao; o direito sade e a reduo dos gastos pblicos (Emenda do Oramento Impositivo e

Emenda do Teto); alterao de gnero no registro civil de transexual, mesmo sem a realizao de

procedimento cirrgico de adequao de sexo; as cotas no servio pblico e a Lei n. 12.990/2014 (ADC n. 41); a interposio de habeas corpus coletivo; a suspenso de leis de restrio ao direito educao democrtica no contexto do

movimento escola sem partido; a nota zero nas redaes do ENEM que contenham contedo que ofendam os direitos

humanos; o direito de greve dos servidores pblicos, desconto automtico dos dias parados e o

regime jurdico dos policiais; a abertura de vagas no sistema prisional, Smula Vinculante n. 56 e a questo do

cumprimento de pena em regime mais gravoso; a questo da suspenso de mandato de congressista como medida cautelar penal

(caso Eduardo Cunha e a ADI 5.526); a inconstitucionalidade da vaquejada; a falta de culpa do proprietrio como impeditivo de confisco de terras destinadas ao

cultivo de drogas; o automatismo ou no na priso para fins de extradio; a regulao dos direitos autorais e o ECAD; a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade no Brasil (Extradio n.

1.362/Argentina); a inconstitucionalidade do tratamento diferenciado entre cnjuge e companheiro para

fins de sucesso; a fundamentao idnea e a quebra de sigilos fiscal e bancrio por CPI, entre outros

julgados recentes.Esses tpicos juntam-se aos j existentes, como a execuo provisria da pena, a

convencionalidade do crime de desacato (nova posio do STJ, de 2017), a injria racial

como forma de racismo, a quebra do sigilo bancrio diretamente pela Receita Federal e a

nova posio do STF, o uso do Miller-Test e a obscenidade na jurisprudncia do STF, o

crime de pederastia no STF, a interrupo da gravidez pelo contgio do vrus Zika, o

racismo institucional e a discriminao estrutural, direitos reprodutivos e sexuais, entre

outros que tornaram este Curso nico ao reunir precedentes nacionais de direitos

humanos. A atualidade da parte jurisprudencial internacional tambm consta da obra:

entre outras novidades, foram comentados novos casos na Corte Interamericana de

Direitos Humanos, cuja jurisprudncia tem sido constantemente invocada no Brasil (e

exigida dos estudantes), incluindo os casos brasileiros Trabalhadores da Fazenda Brasil

Verde, Favela Nova Braslia, Vladimir Herzog e Povo Xucuru. Comentei, ainda, os

pedidos de novas opinies consultivas da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Aproveitei, para essa tarefa, tanto a minha experincia docente (mais de vinte e dois

anos no ensino jurdico) quanto a minha experincia profissional na rea dos direitos

humanos. Sou Procurador Regional da Repblica (Ministrio Pblico Federal), sendo

atualmente Coordenador do Ncleo Criminal da Procuradoria Regional da Repblica da 3

Regio, j tendo sido Procurador Regional dos Direitos do Cidado no Estado de So

Paulo. Exerci ainda a funo de Procurador Regional Eleitoral do Estado de So Paulo

(2012-2016), o maior colgio eleitoral do Pas e, nessa atuao, lutei pela realizao de

um Direito Eleitoral inclusivo. Quis, assim, unir teoria e prtica na defesa dos direitos

humanos.

Leciono Direito Internacional Privado e Direitos Humanos na Graduao e na Ps-

Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, minha alma mater

(USP Largo So Francisco, CAPES 6) e fui aprovado no meu Concurso Pblico de

Ingresso por unanimidade, com todos os votos dos cinco componentes da Banca.

Registro, ainda, que parte importante da minha viso sobre o aprendizado do ensino

jurdico foi construda pela experincia pessoal: fui aprovado nos rduos concursos

pblicos para os cargos de Procurador da Repblica (1 lugar nacional em todas as

provas preambular, escrita e oral e 2 lugar nacional aps o cmputo dos ttulos), Juiz

Federal substituto (4 Regio, 1 lugar) e ainda Procurador do Estado (Paran, 1 lugar).

Para finalizar, agradeo aos que me incentivaram, ao longo dos anos, a continuar

lecionando e escrevendo: meus familiares, docentes e alunos das mais diversas

Faculdades, colegas do Ministrio Pblico Federal, Magistratura, Defensoria, Advogados e,

acima de tudo, aos meus queridos leitores de todo o Brasil.

PARTE I

ASPECTOS BSICOS DOS DIREITOS HUMANOS

I. Direitos humanos: conceito, estrutura e sociedadeinclusiva

1. Conceito e estrutura dos direitos humanos

Os direitos humanos consistem em um conjunto de direitos considerado indispensvel

para uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade. Os direitos

humanos so os direitos essenciais e indispensveis vida digna.

No h um rol predeterminado desse conjunto mnimo de direitos essenciais a uma

vida digna. As necessidades humanas variam e, de acordo com o contexto histrico de

uma poca, novas demandas sociais so traduzidas juridicamente e inseridas na lista dos

direitos humanos.

Em geral, todo direito exprime a faculdade de exigir de terceiro, que pode ser o

Estado ou mesmo um particular, determinada obrigao. Por isso, os direitos humanos

tm estrutura variada, podendo ser: direito-pretenso, direito-liberdade, direito-poder e,

finalmente, direito-imunidade, que acarretam obrigaes do Estado ou de particulares

revestidas, respectivamente, na forma de: (i) dever, (ii) ausncia de direito, (iii) sujeio

e (iv) incompetncia, como segue.

O direito-pretenso consiste na busca de algo, gerando a contrapartida de outrem do

dever de prestar. Nesse sentido, determinada pessoa tem direito a algo, se outrem

(Estado ou mesmo outro particular) tem o dever de realizar uma conduta que no viole

esse direito. Assim, nasce o direito-pretenso, como, por exemplo, o direito educao

fundamental, que gera o dever do Estado de prest-la gratuitamente (art. 208, I, da

CF/88).

O direito-liberdade consiste na faculdade de agir que gera a ausncia de direito de

qualquer outro ente ou pessoa. Assim, uma pessoa tem a liberdade de credo (art. 5, VI,

da CF/88), no possuindo o Estado (ou terceiros) nenhum direito (ausncia de direito) de

exigir que essa pessoa tenha determinada religio.

Por sua vez, o direito-poder implica uma relao de poder de uma pessoa de exigir

determinada sujeio do Estado ou de outra pessoa. Assim, uma pessoa tem o poder de,

ao ser presa, requerer a assistncia da famlia e de advogado, o que sujeita a autoridade

pblica a providenciar tais contatos (art. 5, LXIII, da CF/88).

Finalmente, o direito-imunidade consiste na autorizao dada por uma norma a uma

determinada pessoa, impedindo que outra interfira de qualquer modo. Assim, uma

pessoa imune priso, a no ser em flagrante delito ou por ordem escrita e

fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso

militar ou crime propriamente militar (art. 5, LVI, da CF/88), o que impede que outros

agentes pblicos (como, por exemplo, agentes policiais) possam alterar a posio da

pessoa em relao priso.

2. Contedo e cumprimento dos direitos humanos: rumo a uma sociedadeinclusiva

Os direitos humanos representam valores essenciais, que so explicitamente ou

implicitamente retratados nas Constituies ou nos tratados internacionais. A

fundamentalidade dos direitos humanos pode ser formal, por meio da inscrio desses

direitos no rol de direitos protegidos nas Constituies e tratados, ou pode ser material,

sendo considerado parte integrante dos direitos humanos aquele que mesmo no

expresso indispensvel para a promoo da dignidade humana.

Apesar das diferenas em relao ao contedo, os direitos humanos tm em comum

quatro ideias-chaves ou marcas distintivas: universalidade, essencialidade, superioridade

normativa (preferenciabilidade) e reciprocidade.

A universalidade consiste no reconhecimento de que os direitos humanos so direitos

de todos, combatendo a viso estamental de privilgios de uma casta de seres

superiores. Por sua vez, a essencialidade implica que os direitos humanos apresentam

valores indispensveis e que todos devem proteg-los. Alm disso, os direitos humanos

so superiores a demais normas, no se admitindo o sacrifcio de um direito essencial

para atender as razes de Estado; logo, os direitos humanos representam preferncias

preestabelecidas que, diante de outras normas, devem prevalecer. Finalmente, a

reciprocidade fruto da teia de direitos que une toda a comunidade humana, tanto na

titularidade (so direitos de todos) quanto na sujeio passiva: no h s o

estabelecimento de deveres de proteo de direitos ao Estado e seus agentes pblicos,

mas tambm coletividade como um todo. Essas quatro ideias tornam os direitos

humanos como vetores de uma sociedade humana pautada na igualdade e na

ponderao dos interesses de todos (e no somente de alguns).

Os direitos humanos tm distintas maneiras de implementao, do ponto de vista

subjetivo e objetivo. Do ponto de vista subjetivo, a realizao dos direitos humanos pode

ser da incumbncia do Estado ou de um particular (eficcia horizontal dos direitos

humanos, como veremos) ou de ambos, como ocorre com o direito ao meio ambiente

(art. 225 da CF/88, que prev que a proteo ambiental incumbe ao Estado e

coletividade). Do ponto de vista objetivo, a conduta exigida para o cumprimento dos

direitos humanos pode ser ativa (comissiva, realizar determinada ao) ou passiva

(omissiva, abster-se de realizar). H ainda a combinao das duas condutas: o direito

vida acarreta tanto a conduta omissiva quanto comissiva por parte dos agentes pblicos:

de um lado, devem se abster de matar (sem justa causa) e, de outro, tem o dever de

proteo (de ao) para impedir que outrem viole a vida.

Uma sociedade pautada na defesa de direitos (sociedade inclusiva) tem vrias

consequncias. A primeira o reconhecimento de que o primeiro direito de todo indivduo

o direito a ter direitos. Arendt e, no Brasil, Lafer sustentam que o primeiro direito

humano, do qual derivam todos os demais, o direito a ter direitos*.1No Brasil, o STF

adotou essa linha ao decidir que direito a ter direitos: uma prerrogativa bsica, que se

qualifica como fator de viabilizao dos demais direitos e liberdades (ADI 2.903, Rel.

Min. Celso de Mello, julgamento em 1-12-2005, Plenrio, DJE de 19-9-2008).

Uma segunda consequncia o reconhecimento de que os direitos de um indivduo

convivem com os direitos de outros. O reconhecimento de um rol amplo e aberto (sempre

possvel a descoberta de um novo direito humano) de direitos humanos exige

ponderao e eventual sopesamento dos valores envolvidos. O mundo dos direitos

humanos o mundo dos conflitos entre direitos, com estabelecimento de limites,

preferncias e prevalncias. Basta a meno a disputas envolvendo o direito vida e os

direitos reprodutivos da mulher (aborto), direito de propriedade e direito ao meio

ambiente equilibrado, liberdade de informao jornalstica e direito vida privada, entre

outras inmeras colises de direitos.

Por isso, no h automatismo no mundo da sociedade de direitos. No basta anunciar

um direito para que o dever de proteo incida mecanicamente. Pelo contrrio, possvel

o conflito e coliso entre direitos, a exigir sopesamento e preferncia entre os valores

envolvidos. Por isso, nasce a necessidade de compreendermos como feita a convivncia

entre os direitos humanos em uma sociedade de direitos, nos quais os direitos de

diferentes contedos interagem. Essa atividade de ponderao exercida cotidianamente

pelos rgos judiciais nacionais e internacionais de direitos humanos.

QUADRO SINTICO

Conceito e o novo direito a ter direitos

Conceito de direitoshumanos

Conjunto de direitos considerado indispensvel para uma vida humana pautada naliberdade, igualdade e dignidade.

Estrutura dos direitoshumanos

Direito-pretenso direito-liberdade direito-poder direito-imunidade

Maneiras de cumprimentodos direitos humanos

Ponto de vista subjetivo: incumbncia do Estado incumbncia de particular incumbncia de ambos Ponto de vista objetivo: conduta ativa conduta passiva

Contedo dos direitoshumanos

Representam valores essenciais, explcita ou implicitamente retratados nas Constituiesou tratados internacionais.

Fundamentalidade Formal (inscrio dos direitos nas Constituies ou tratados) Material (direito considerado indispensvel para a promoo da dignidade humana)

Marcas distintivas dosdireitos humanos

Universalidade (direitos de todos); Essencialidade (valores indispensveis que devem ser protegidos por todos); Superioridade normativa ou preferenciabilidade (superioridade com relao s demaisnormas); Reciprocidade (so direitos de todos e no sujeitam apenas o Estado e os agentespblicos, mas toda a coletividade).

Consequncias de umasociedade pautada nadefesa de direitos

Reconhecimento do direito a ter direitos; Reconhecimento de que os direitos de um indivduo convivem com os direitos de outros o conflito e a coliso de direitos implicam a necessidade de estabelecimento de limites,preferncias e prevalncias.

II. Os direitos humanos na histria

1. Direitos humanos: faz sentido o estudo das fases precursoras?

No h um ponto exato que delimite o nascimento de uma disciplina jurdica. Pelo

contrrio, h um processo que desemboca na consagrao de diplomas normativos, com

princpios e regras que dimensionam o novo ramo do Direito. No caso dos direitos

humanos, o seu cerne a luta contra a opresso e busca do bem-estar do indivduo;

consequentemente, suas ideias-ncoras so referentes justia, igualdade e liberdade,

cujo contedo impregna a vida social desde o surgimento das primeiras comunidades

humanas. Nesse sentido amplo, de impregnao de valores, podemos dizer que a

evoluo histrica dos direitos humanos passou por fases que, ao longo dos sculos,

auxiliaram a sedimentar o conceito e o regime jurdico desses direitos essenciais. A

contar dos primeiros escritos das comunidades humanas ainda no sculo VIII a.C. at o

sculo XX d.C., so mais de vinte e oito sculos rumo afirmao universal dos direitos

humanos, que tem como marco a Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948.

Assim, para melhor compreender a atualidade da era dos direitos, incursionamos

pelo passado, mostrando a contribuio das mais diversas culturas formao do atual

quadro normativo referente aos direitos humanos.

Porm, no se pode medir pocas distantes da histria da humanidade com a rgua

do presente. Deve-se evitar o anacronismo, pelo qual so utilizados conceitos de uma

poca para avaliar ou julgar fatos de outra. Essas diversas fases conviveram, em sua

poca respectiva, com institutos ou posicionamentos que hoje so repudiados, como a

escravido, a perseguio religiosa, a excluso das minorias, a submisso da mulher, a

discriminao contra as pessoas com deficincias de todos os tipos, a autocracia e outras

formas de organizao do poder e da sociedade ofensivas ao entendimento atual da

proteo de direitos humanos.

Por isso, devemos ser cautelosos no estudo de cdigos ou diplomas normativos do

incio da fase escrita da humanidade, ou de consideraes de renomados filsofos da

Antiguidade, bem como na anlise das tradies religiosas, que fizeram remisso ao

papel do indivduo na sociedade, mesmo que parte da doutrina se esforce em tentar

convencer que a proteo de direitos humanos sempre existiu.

Na realidade, a universalizao dos direitos humanos uma obra ainda inacabada,

mas que tem como marco a Declarao Universal dos Direitos Humanos em 1948, no

fazendo sentido transpor para eras longnquas o entendimento atual sobre os direitos

humanos e seu regime jurdico.

Contudo, o estudo do passado mesmo as razes mais longnquas indispensvel

para detectar as regras que j existiram em diversos sistemas jurdicos e que

expressaram o respeito a valores relacionados concepo atual dos direitos humanos.

Para sistematizar o estudo das fases anteriores rumo consagrao dos direitos

humanos, usamos a prpria Declarao Universal de 1948, para estabelecer os seguintes

parmetros de anlise das contribuies do passado atual teoria geral dos direitos

humanos: 1) o indicativo do respeito dignidade humana e igualdade entre os seres

humanos; 2) o reconhecimento de direitos fundado na prpria existncia humana; 3) o

reconhecimento da superioridade normativa mesmo em face do Poder do Estado e,

finalmente, 4) o reconhecimento de direitos voltados ao mnimo existencial.

2. A fase pr-Estado Constitucional

2.1. A ANTIGUIDADE ORIENTAL E O ESBOO DA CONSTRUO DE DIREITOS

O primeiro passo rumo afirmao dos direitos humanos inicia-se j na Antiguidade2,

no perodo compreendido entre os sculos VIII e II a.C. Para Comparato, vrios filsofos

trataram de direitos dos indivduos, influenciando-nos at os dias de hoje: Zaratustra na

Prsia, Buda na ndia, Confcio na China e o Dutero-Isaas em Israel. O ponto em

comum entre eles a adoo de cdigos de comportamento baseados no amor e

respeito ao outro3.

Do ponto de vista normativo, h tenuamente o reconhecimento de direitos de

indivduos na codificao de Menes (3100-2850 a.C.), no Antigo Egito. Na Sumria antiga,

o Rei Hammurabi da Babilnia editou o Cdigo de Hammurabi, que considerado o

primeiro cdigo de normas de condutas, preceituando esboos de direitos dos indivduos

(1792-1750 a.C.), em especial o direito vida, propriedade, honra, consolidando os

costumes e estendendo a lei a todos os sditos do Imprio. Chama a ateno nesse

Cdigo a Lei do Talio , que impunha a reciprocidade no trato de ofensas (o ofensor

deveria receber a mesma ofensa proferida). Ainda na regio da Sumria e Prsia, Ciro II

editou, no sculo VI a.C., uma declarao de boa governana, hoje exibida no Museu

Britnico (o Cilindro de Ciro), que seguia uma tradio mesopotmica de autoelogio dos

governantes ao seu modo de reger a vida social. Na China, nos sculos VI e V a.C.,

Confcio lanou as bases para sua filosofia, com nfase na defesa do amor aos

indivduos. J o budismo introduziu um cdigo de conduta pelo qual se prega o bem

comum e uma sociedade pacfica, sem prejuzo a qualquer ser humano4.

2.2. A VISO GREGA E A DEMOCRACIA ATENIENSE

A herana grega na consolidao dos direitos humanos expressiva. A comear pelos

direitos polticos, a democracia ateniense adotou a participao poltica dos cidados

(com diversas excluses, claro) que seria, aps, aprofundada pela proteo de direitos

humanos. O chamado Sculo de Pricles (sculo V a.C.) testou a democracia direta em

Atenas, com a participao dos cidados homens da plis grega nas principais escolhas

da comunidade. Plato, em sua obra A Repblica (400 a.C.), defendeu a igualdade e a

noo do bem comum. Aristteles, na tica a Nicmaco5, salientou a importncia do agir

com justia, para o bem de todos da plis, mesmo em face de leis injustas6.

A Antiguidade grega tambm estimulou a reflexo sobre a superioridade de

determinadas normas, mesmo em face da vontade contrria do poder. Nesse sentido, a

pea de Sfocles, Antgona (421 a.C., parte da chamada Trilogia Tebana), retrata

Antgona, a protagonista, e sua luta para enterrar seu irmo Polinice, mesmo contra

ordem do tirano da cidade, Creonte, que havia promulgado uma lei proibindo que aqueles

que atentassem contra a lei da cidade fossem enterrados. Para Antgona, no se pode

cumprir as leis humanas que se chocarem com as leis divinas. O confronto de vises

entre Antgona e Creonte um dos pontos altos da pea. Uma das ideias centrais dos

direitos humanos, que j encontrada nessa obra de Sfocles, a superioridade de

determinadas regras de conduta, em especial contra a tirania e injustia.

Essa herana dos gregos foi lembrada no voto da Ministra Crmen Lcia, na ADPF

187, julgada em 15 de julho de 2011: A gora smbolo maior da democracia grega

era a praa em que os cidados atenienses se reuniam para deliberarem sobre os

assuntos da plis. A liberdade dos antigos, para usar a conhecida expresso de Benjamin

Constant, era justamente a liberdade de deliberar em praa pblica sobre os mais

diversos assuntos: a guerra e a paz, os tratados com os estrangeiros, votar as leis,

pronunciar as sentenas, examinar as contas, os atos, as gestes dos magistrados e tudo

o mais que interessava ao povo. A democracia nasceu, portanto, dentro de uma praa

(voto da Ministra Crmen Lcia, ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-

2011, Plenrio, Informativo n. 631).

2.3. A REPBLICA ROMANA

Uma contribuio do direito romano proteo de direitos humanos foi a

sedimentao do princpio da legalidade. A Lei das Doze Tbuas, ao estipular a lex

scripta como regente das condutas, deu um passo na direo da vedao ao arbtrio.

Alm disso, o direito romano consagrou vrios direitos, como o da propriedade, liberdade,

personalidade jurdica, entre outros. Um passo foi dado tambm na direo do

reconhecimento da igualdade pela aceitao do jus gentium, o direito aplicado a todos,

romanos ou no. No plano das ideias, Marco Tlio Ccero retoma a defesa da razo reta

(recta ratio), salientando, na Repblica, que a verdadeira lei a lei da razo, inviolvel

mesmo em face da vontade do poder. No seu De legibus (Sobre as leis, 52 a.C.), Ccero

sustentou que, apesar das diferenas (raas, religies e opinies), os homens podem

permanecer unidos caso adotem o viver reto, que evitaria causar o mal a outros.

2.4. O ANTIGO E O NOVO TESTAMENTO E AS INFLUNCIAS DO CRISTIANISMO E DAIDADE MDIA

Entre os hebreus, os cinco livros de Moiss (Torah) apregoam solidariedade e

preocupao com o bem-estar de todos (1800-1500 a.C.). No Antigo Testamento, a

passagem do xodo clara quanto necessidade de respeito a todos, em especial aos

vulnerveis: No afligirs o estrangeiro nem o oprimirs, pois vs mesmos fostes

estrangeiros no pas do Egito. No afligireis a nenhuma viva ou rfo. Se o afligires e ele

clamar a mim escutarei o seu clamor; minha ira se ascender e vos farei perecer pela

espada: vossas mulheres ficaro vivas e vossos filhos, rfos (xodo, 22: 20-26). No

Livro dos Provrbios (25: 21-22) do Antigo Testamento, est disposto que Se teu inimigo

tem fome, d-lhe de comer; se tem sede, d-lhe de beber: assim amontoas brasas sobre

sua cabea, e Jav te recompensar.

O cristianismo tambm contribuiu para a disciplina: h vrios trechos da Bblia (Novo

Testamento) que pregam a igualdade e solidariedade com o semelhante. A sempre

citada passagem de Paulo, na Epstola aos Glatas, conclama que No h judeu nem

grego; no h escravo nem livre; no h homem nem mulher; porque todos vs sois um

em Cristo Jesus (III, 28). Os filsofos catlicos tambm merecem ser citados, em

especial So Toms de Aquino, que, no seu captulo sobre o Direito na sua obra Suma

Teolgica (1273), defendeu a igualdade dos seres humanos e aplicao justa da lei. Para

a escolstica aquiniana, aquilo que justo (id quod justum est) aquilo que corresponde

a cada ser humano na ordem social, o que reverberar no futuro, em especial na busca

da justia social constante dos diplomas de direitos humanos.

Ao mesmo tempo em que defendeu a igualdade espiritual, o cristianismo conviveu, no

passado, com desigualdades jurdicas inconcebveis para a proteo de direitos humanos,

como a escravido e a servido de milhes, sem contar o apoio perseguio religiosa e

a inquisio. Novamente, essa anlise histrica limita-se a apontar valores que, tnues

em seu tempo, contriburam, ao longo dos sculos, para a afirmao histrica dos direitos

humanos.

2.5. RESUMO DA IDEIA DOS DIREITOS HUMANOS NA ANTIGUIDADE: A LIBERDADE DOSANTIGOS E A LIBERDADE DOS MODERNOS

A sntese mais conhecida da concepo da Antiguidade sobre o indivduo foi feita por

Benjamin Constant, no seu clssico artigo sobre a liberdade dos antigos e a liberdade

dos modernos7. Para Constant, os antigos viam a liberdade composta pela possibilidade

de participar da vida social na cidade; j os modernos (ele se referia aos iluministas do

sculo XVIII e pensadores posteriores do sculo XIX) entendiam a liberdade como sendo

a possibilidade de atuar sem amarras na vida privada. Essa viso de liberdade na

Antiguidade resultou na ausncia de discusso sobre a limitao do poder do Estado, um

dos papis tradicionais do regime jurdico dos direitos humanos.

As normas que organizam o Estado pr-constitucional no asseguravam ao indivduo

direitos de conteno ao poder estatal. Por isso, na viso de parte da doutrina, no h

efetivamente regras de direitos humanos na poca pr-Estado Constitucional. Porm,

essa importante crtica doutrinria que deve ser realada no elimina a valiosa

influncia de culturas antigas na afirmao dos direitos humanos. Como j mencionado

acima, h costumes e instituies sociais das inmeras civilizaes da Antiguidade que

enfatizam o respeito a valores que esto contidos em normas de direitos humanos, como

a justia e igualdade.

QUADRO SINTICO

A fase pr-Estado Constitucional

A AntiguidadeOriental e o esbooda construo dedireitos

Antiguidade (no perodo compreendido entre os sculos VIII e II a.C.): primeiro passo rumo afirmao dos direitos humanos, com a emergncia de vrios filsofos de influncia at os diasde hoje (Zaratustra, Buda, Confcio, Dutero-Isaas), cujo ponto em comum foi a adoo decdigos de comportamento baseados no amor e respeito ao outro. Antigo Egito: reconhecimento de direitos de indivduos na codificao de Menes (3100-2850a.C.). Sumria antiga: edio do Cdigo de Hammurabi, na Babilnia (1792-1750 a.C.) primeirocdigo de normas de condutas, preceituando esboos de direitos dos indivduos, consolidandoos costumes e estendendo a lei a todos os sditos do Imprio. Sumria e Prsia: edio, por Ciro II, no sculo VI a.C., de uma declarao de boagovernana.

China: nos sculos VI e V a.C., Confcio lanou as bases para sua filosofia, com nfase nadefesa do amor aos indivduos. Budismo: introduziu um cdigo de conduta pelo qual se prega o bem comum e umasociedade pacfica, sem prejuzo a qualquer ser humano. Islamismo: prescrio da fraternidade e solidariedade aos vulnerveis.

Herana grega naconsolidao dosdireitos humanos

Consolidao dos direitos polticos, com a participao poltica dos cidados (com diversasexcluses). Plato, em sua obra A Repblica (400 a.C.), defendeu a igualdade e a noo do bemcomum. Aristteles, na tica a Nicmaco, salientou a importncia do agir com justia, para o bem detodos da plis, mesmo em face de leis injustas. Reflexo sobre a superioridade normativa de determinadas normas, mesmo em face davontade do poder.

A RepblicaRomana

Contribuio na sedimentao do princpio da legalidade. Consagrao de vrios direitos, como propriedade, liberdade, personalidade jurdica, entreoutros. Reconhecimento da igualdade entre todos os seres humanos, em especial pela aceitao dojus gentium, o direito aplicado a todos, romanos ou no. Marco Tlio Ccero retoma a defesa da razo reta (recta ratio), salientando, na Repblica, quea verdadeira lei a lei da razo, inviolvel mesmo em face da vontade do poder.

O Antigo e o NovoTestamento e asinfluncias docristianismo e daIdade Mdia

Cinco livros de Moiss (Torah): apregoam solidariedade e preocupao com o bem-estar detodos (1800-1500 a.C.). Antigo Testamento: faz meno necessidade de respeito a todos, em especial aosvulnerveis. Cristianismo contribuiu para a disciplina: h vrios trechos da Bblia (Novo Testamento) quepregam a igualdade e solidariedade com o semelhante. Filsofos catlicos tambm merecem ser citados, em especial So Toms de Aquino.

3. A crise da Idade Mdia, incio da Idade Moderna e os primeiros diplomas dedireitos humanos

Na Idade Mdia europeia, o poder dos governantes era ilimitado, pois era fundado na

vontade divina. Contudo, mesmo nessa poca de autocracia, surgem os primeiros

movimentos de reivindicao de liberdades a determinados estamentos, como a

Declarao das Cortes de Leo adotada na Pennsula Ibrica em 1188 e ainda a Magna

Carta inglesa de 1215. A Declarao de Leo consistiu em manifestao que consagrou a

luta dos senhores feudais contra a centralizao e o nascimento futuro do Estado

Nacional. Por sua vez, a Magna Carta consistiu em um diploma que continha um

ingrediente ainda faltante essencial ao futuro regime jurdico dos direitos humanos: o

catlogo de direitos dos indivduos contra o Estado. Redigida em latim, em 1215 o que

explicita o seu carter elitista , a Magna Charta Libertatum consistia em disposies de

proteo ao Baronato ingls, contra os abusos do monarca Joo Sem Terra (Joo da

Inglaterra). Depois do reinado de Joo Sem Terra, a Carta Magna foi confirmada vrias

vezes pelos monarcas posteriores. Apesar de seu foco nos direitos da elite fundiria da

Inglaterra, a Magna Carta traz em seu bojo a ideia de governo representativo e ainda

direitos que, sculos depois, seriam universalizados, atingindo todos os indivduos, entre

eles o direito de ir e vir em situao de paz, direito de ser julgado pelos seus pares (vide

Parte IV, item 23.4 sobre o Tribunal do Jri), acesso justia e proporcionalidade entre o

crime e a pena.

Com o Renascimento e a Reforma Protestante, a crise da Idade Mdia deu lugar ao

surgimento dos Estados Nacionais absolutistas europeus. A sociedade estamental

medieval foi substituda pela forte centralizao do poder na figura do rei.

Paradoxalmente, com a eroso da importncia dos estamentos (Igreja e senhores

feudais), surge a igualdade de todos submetidos ao poder absoluto do rei. S que essa

igualdade no protegeu os sditos da opresso e violncia. O exemplo maior dessa poca

de violncia e desrespeito aos direitos humanos foi o extermnio de milhes de indgenas

nas Amricas, apenas algumas dcadas aps a chegada de Colombo na ilha de So

Domingo (1492). No que no houvesse reao contrria ao massacre. Houve clebre

polmica na metade do sculo XVI (1550-1551) na Espanha (ento grande senhora dos

domnios no Novo Mundo) entre o Frei Bartolomeu de Las Casas e Juan Gins de

Seplveda, ento telogo e jurista do prprio rei espanhol. Las Casas merece ser citado

como um dos notveis defensores da dignidade de todos os povos indgenas,

contrariando a posio de Seplveda, que os via como inferiores e desprovidos de

direitos. Na sua rplica final nesse debate doutrinrio da poca, Las Casas condenou

duramente o genocdio indgena afirmando que Os ndios so nossos irmos, pelos quais

Cristo deu sua vida. Por que os perseguimos sem que tenham merecido tal coisa, com

desumana crueldade? O passado, e o que deixou de ser feito, no tem remdio; seja

atribudo nossa fraqueza sempre que for feita a restituio dos bens impiamente

arrebatados8. Por sua vez, Francisco de Vitria, um dos fundadores do direito

internacional moderno, reconheceu a humanidade dos povos autctones das Amricas,

bem como sustentou a aplicao, em igualdade, do direito internacional nas suas

relaes com os espanhis9.

No sculo XVII, o Estado Absolutista foi questionado, em especial na Inglaterra. A

busca pela limitao do poder, j incipiente na Magna Carta, consagrada na Petition of

Right de 1628, pela qual novamente o baronato ingls, representado pelo Parlamento,

estabelece o dever do Rei de no cobrar impostos sem a autorizao do Parlamento (no

taxation without representation), bem como se reafirma que nenhum homem livre podia

ser detido ou preso ou privado dos seus bens, das suas liberdades e franquias, ou posto

fora da lei e exilado ou de qualquer modo molestado, a no ser por virtude de sentena

legal dos seus pares ou da lei do pas. Essa exigncia lei da terra consiste em parte

importante do devido processo legal a ser implementado posteriormente.

Ainda no sculo XVII, h a edio do Habeas Corpus Act (1679), que formalizou o

mandado de proteo judicial aos que haviam sido injustamente presos, existente at

ento somente no direito consuetudinrio ingls (common law). No seu texto, havia

ainda a previso do dever de entrega do mandado de captura ao preso ou seu

representante, representando mais um passo para banir as detenes arbitrrias (ainda

um dos grandes problemas mundiais de direitos humanos no sculo XXI).

Ainda na Inglaterra, em 1689, aps a chamada Revoluo Gloriosa, com a abdicao

do Rei autocrtico Jaime II e com a coroao do Prncipe de Orange, Guilherme III,

editada a Declarao Inglesa de Direitos, a Bill of Rights (1689), pela qual o poder

autocrtico dos reis ingleses reduzido de forma definitiva. No uma declarao de

direitos extensa, pois dela consta, basicamente, a afirmao da vontade da lei sobre a

vontade absolutista do rei. Entre seus pontos, estabelece-se que ilegal o pretendido

poder de suspender leis, ou a execuo de leis, pela autoridade real, sem o

consentimento do Parlamento; que devem ser livres as eleies dos membros do

Parlamento e que a liberdade de expresso, e debates ou procedimentos no

Parlamento, no devem ser impedidos ou questionados por qualquer tribunal ou local

fora do Parlamento.

Em continuidade ao j decidido na Revoluo Gloriosa, foi aprovado em 1701 o Act of

Settlement, que serviu tanto para fixar de vez a linha de sucesso da coroa inglesa

(banindo os catlicos romanos da linha do trono e exigindo dos reis britnicos o vnculo

com a Igreja Anglicana), quanto para reafirmar o poder do Parlamento e a necessidade

do respeito da vontade da lei, resguardando-se os direitos dos sditos contra a volta da

tirania dos monarcas.

QUADRO SINTICO

A crise da Idade Mdia, incio da Idade Moderna e os primeiros diplomas de direitos humanos

Idade Mdia: poder dos governantes era ilimitado, pois era fundado na vontade divina. Surgimento dos primeiros movimentos de reivindicao de liberdades a determinados estamentos, como a Declaraodas Cortes de Leo adotada na Pennsula Ibrica em 1188 e a Magna Carta inglesa de 1215. Renascimento e Reforma Protestante: crise da Idade Mdia deu lugar ao surgimento dos Estados Nacionaisabsolutistas e a sociedade estamental medieval foi substituda pela forte centralizao do poder na figura do rei. Com a eroso da importncia dos estamentos (Igreja e senhores feudais), surge a ideia de igualdade de todossubmetidos ao poder absoluto do rei, o que no excluiu a opresso e a violncia, como o extermnio perpetrado contraos indgenas na Amrica. Sculo XVII: o Estado Absolutista foi questionado, em especial na Inglaterra. A busca pela limitao do poder consagrada na Petition of Rights de 1628. A edio do Habeas Corpus Act (1679) for-

maliza o mandado de proteo judicial aos que haviam sido injustamente presos, existente to somente no direitoconsuetudinrio ingls (common law). 1689 (aps a Revoluo Gloriosa): edio da Declarao Inglesa de Direitos, a Bill of Rights (1689), pela qual opoder autocrtico dos reis ingleses reduzido de forma definitiva. 1701: aprovao do Act of Settlement, que enfim fixou a linha de sucesso da coroa inglesa, reafirmou o poder doParlamento e da vontade da lei, resguardando-se os direitos dos sditos contra a volta da tirania dos monarcas.

4. O debate das ideias: Hobbes, Grcio, Locke, Rousseau e os iluministas

No campo das ideias polticas, Thomas Hobbes defendeu, em sua obra Leviat (1651),

em especial no Captulo XIV, que o primeiro direito do ser humano consistia no direito de

usar seu prprio poder livremente, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja,

de sua vida. um dos primeiros textos que trata claramente do direito do ser humano,

pleno somente no estado da natureza. Nesse estado, o homem livre de quaisquer

restries e no se submete a qualquer poder. Contudo, Hobbes conduz sua anlise para

a seguinte concluso: para sobreviver ao estado da natureza, no qual todos esto em

confronto (o homem seria o lobo do prprio homem), o ser humano abdica dessa

liberdade inicial e se submete ao poder do Estado (o Leviat). A razo para a existncia

do Estado consiste na necessidade de se dar segurana ao indivduo, diante das ameaas

de seus semelhantes. Com base nessa espcie de contrato entre o homem e o Estado,

justifica-se a anttese dos direitos humanos, que a existncia do Estado que tudo pode.

Hobbes admite, ainda, que eventualmente o Soberano (identificado como o Estado) pode

outorgar parcelas de liberdade aos indivduos, desde que queira. Em sntese, os

indivduos no possuiriam qualquer proteo contra o poder do Estado. claro que essa

viso de Hobbes, em que pese a proclamao de um direito pleno no estado da natureza,

o distancia da proteo atual de direitos humanos.

No mesmo sculo XVII, outros autores defenderam a existncia de direitos para alm

do estado da natureza de Hobbes. Em primeiro lugar, Hugo Grcio, considerado um dos

pais fundadores do Direito Internacional, fez interessante debate sobre o direito natural e

os direitos de todos os seres humanos. No seu livro O direito da guerra e da paz (1625),

Grcio defendeu a existncia do direito natural, de cunho racionalista mesmo sem

Deus, ousou dizer em pleno sculo XVII , reconhecendo, assim, que suas normas

decorrem de princpios inerentes ao ser humano. Assim, dada mais uma contribuio

de marca jusnaturalista ao arcabouo dos direitos humanos, em especial no que tange

ao reconhecimento de normas inerentes condio humana.

Por sua vez, a contribuio de John Locke essencial, pois defendeu o direito dos

indivduos mesmo contra o Estado, um dos pilares do contemporneo regime dos direitos

humanos. Para Locke, em sua obra Segundo tratado sobre o governo civil (168910), o

objetivo do governo em uma sociedade humana salvaguardar os direitos naturais do

homem, existentes desde o estado da natureza. Os homens, ento, decidem livremente

deixar o estado da natureza justamente para que o Estado preserve os seus direitos

existentes. Diferentemente de Hobbes, no necessrio que o governo seja autocrtico.

Pelo contrrio, para Locke, o grande e principal objetivo das sociedades polticas sob a

tutela de um determinado governo a preservao dos direitos vida, liberdade e

propriedade. Logo, o governo no pode ser arbitrrio e seu poder deve ser limitado pela

supremacia do bem pblico. Nesse sentido, os governados teriam o direito de se insurgir

contra o governante que deixasse de proteger esses direitos. Alm disso, Locke foi um

dos pioneiros na defesa da diviso das funes do Poder, tendo escrito que como pode

ser muito grande para a fragilidade humana a tentao de ascender ao poder, no

convm que as mesmas pessoas que detm o poder de legislar tenham tambm em suas

mos o poder de executar as leis, pois elas poderiam se isentar da obedincia s leis que

fizeram, e adequar a lei a sua vontade, tanto no momento de faz-la quanto no ato de

sua execuo, e ela teria interesses distintos daqueles do resto da comunidade,

contrrios finalidade da sociedade e do governo11. Locke sustentou a existncia do

Poder Legislativo (na sua viso, o mais importante, por representar a sociedade),

Executivo e Federativo, este ltimo vinculado s atividades de guerra e paz (poltica

externa). Quanto ao Judicirio, Locke considerou-o parte do Poder Executivo, na sua

funo de executar as leis. Em sntese, Locke um expoente do liberalismo emergente,

tendo suas ideias influenciado o movimento de implantao do Estado Constitucional

(com separao das funes do poder e direitos dos indivduos) em vrios pases.

As ideias de Locke reverberaram especialmente no sculo XVIII, com a consolidao

da burguesia em vrios pases europeus. O Estado Absolutista, que havia comandado as

grandes navegaes e o auge do capitalismo comercial, era, naquele momento, um

entrave para o desenvolvimento futuro do capitalismo europeu, que ansiava por

segurana jurdica e limites ao autocrtica (e com isso imprevisvel) do poder.

Na Frana, o reformista Abb Charles de Saint-Pierre defendeu, em seu livro Projeto

de paz perptua (1713), o fim das guerras europeias e o estabelecimento de mecanismos

pacficos para superar as controvrsias entre os Estados em uma precursora ideia de

federao mundial.

Surgiu, ento, o Do contrato social (1762) de Jean-Jacques Rousseau, que defendeu

uma vida em sociedade baseada em um contrato (o pacto social) entre homens livres e

iguais, que estruturam o Estado para zelar pelo bem-estar da maioria. A igualdade e a

liberdade so inerentes aos seres humanos, que, com isso, so aptos a expressar sua

vontade e exercer o poder. A pretensa renncia liberdade e igualdade pelos homens

nos Estados autocrticos (base do pensamento de Hobbes) inadmissvel para

Rousseau, uma vez que tal renncia seria incompatvel com a natureza humana.

Para Rousseau, portanto, um governo arbitrrio e liberticida no poderia sequer alegar

que teria sido aceito pela populao, pois a renncia liberdade seria o mesmo que

renunciar natureza humana. A inalienabilidade dos direitos humanos encontra j eco

em Rousseau, que, consequentemente, combate a escravido (aceita por Grcio e Locke,

por exemplo). Quanto organizao do Estado, Rousseau sustentou que os governos

devem representar a vontade da maioria, respeitando ainda os valores da vontade geral,

contribuindo para a consolidao tanto da democracia representativa quanto da

possibilidade de supremacia da vontade geral em face de violaes de direitos oriundas

de paixes de momento da maioria. As ideias de Rousseau esto inseridas no movimento

denominado Iluminismo (traduo da palavra alem Aufklrung; o sculo XVIII seria o

sculo das luzes), no qual autores como Voltaire, Diderot e DAlembert, entre outros,

defendiam o uso da razo para dirigir a sociedade em todos os aspectos12, questionando

o absolutismo e o vis religioso do poder (o rei como filho de Deus) tidos como

irracionais.

Por sua vez, Cesare Beccaria defendeu ideias essenciais para os direitos humanos em

uma rea crtica: o Direito Penal. Em sua obra Dos delitos e das penas (1766), Beccaria

sustentou a existncia de limites para a ao do Estado na represso penal, balizando o

jus puniendi com influncia at os dias de hoje.

Kant, no final do sculo XVIII (178513), defendeu a existncia da dignidade intrnseca

a todo ser racional, que no tem preo ou equivalente. Justamente em virtude dessa

dignidade, no se pode tratar o ser humano como um meio, mas sim como um fim em si

mesmo. Esse conceito kantiano do valor superior e sem equivalente da dignidade

humana ser, depois, retomado no regime jurdico dos direitos humanos

contemporneos, em especial no que tange indisponibilidade e proibio de

tratamento do homem como objeto.

QUADRO SINTICO

O debate das ideias: Hobbes, Grcio, Locke, Rousseau e os iluministas

Thomas Hobbes (Leviat 1651): um dos primeiros textos que versa claramente sobre o direito do ser humano,que ainda tratado como sendo pleno no estado da natureza. Mas Hobbes conclui que o ser humano abdica de sualiberdade inicial e se submete ao poder do Estado (o Leviat), cuja existncia justifica-se pela necessidade de se darsegurana ao indivduo, diante das ameaas de seus semelhantes. Entretanto, os indivduos no possuiriam qualquerproteo contra o poder do Estado.

Hugo Grcio (Da guerra e da paz 1625): defendeu a existncia do direito natural, de cunho racionalista,reconhecendo, assim, que suas normas decorrem de princpios inerentes ao ser humano. John Locke (Tratado sobre o governo civil 1689): defendeu o direito dos indivduos mesmo contra o Estado, umdos pilares do contemporneo regime dos direitos humanos. O grande e principal objetivo das sociedades polticas soba tutela de um determinado governo a preservao dos direitos vida, liberdade e propriedade. Logo, o governono pode ser arbitrrio e deve seu poder ser limitado pela supremacia do bem pblico.

Abb Charles de Saint-Pierre (Projeto de paz perptua 1713): defendeu o fim das guerras europeias e oestabelecimento de mecanismos pacficos para superar as controvrsias entre os Estados em uma precursora ideia defederao mundial. Jean-Jacques Rousseau (Do contrato social 1762): prega que a vida em sociedade baseada em um contrato (opacto social) entre homens livres e iguais (qualidades inerentes aos seres humanos), que estruturam o Estado parazelar pelo bem-estar da maioria. Um governo arbitrrio e liberticida no poderia sequer alegar que teria sido aceito pelapopulao, pois a renncia liberdade seria o mesmo que renunciar natureza humana, sendo inadmissvel. Cesare Beccaria (Dos delitos e das penas 1766): sustentou a existncia de limites para a ao do Estado narepresso penal, balizando os limites do jus puniendi que reverberam at hoje. Kant (Fundamentao da metafsica dos costumes 1785): defendeu a existncia da dignidade intrnseca a todo serracional, que no tem preo ou equivalente. Justamente em virtude dessa dignidade, no se pode tratar o ser humanocomo um meio, mas sim como um fim em si mesmo.

5. A fase do constitucionalismo liberal e das declaraes de direitos

As revolues liberais, inglesa, americana e francesa, e suas respectivas Declaraes

de Direitos marcaram a primeira clara afirmao histrica dos direitos humanos.

A chamada Revoluo Inglesa foi a mais precoce (ver acima), pois tem como marcos

a Petition of Right, de 1628 e o Bill of Rights, de 1689, que consagraram a supremacia do

Parlamento e o imprio da lei.

Por sua vez, a Revoluo Americana retrata o processo de independncia das

colnias britnicas na Amrica do Norte, culminado em 1776, e a criao da primeira

Constituio do mundo, a Constituio norte-americana de 1787. Vrias causas

concorreram para a independncia norte-americana, sendo a defesa das liberdades

pblicas contra o absolutismo do rei uma das mais importantes, o que legitimou a

emancipao.

Nesse sentido, foi editada a Declarao do Bom Povo de Virgnia em 12 de junho de

1776 (pouco menos de um ms da declarao de independncia, em 4 de julho):

composta por 18 artigos, que contm afirmaes tpicas da promoo de direitos

humanos com vis jusnaturalista, como, por exemplo, todos os homens so, por

natureza, igualmente livres e independentes (artigo I) e ainda todo poder inerente ao

povo e, consequentemente, dele procede; que os magistrados so seus mandatrios e

seus servidores e, em qualquer momento, perante ele responsveis (artigo II). A

Declarao de Independncia dos Estados Unidos de 4 de julho de 1776 (escrita em

grande parte por Thomas Jefferson) estipulou, j no seu incio, que todos os homens so

criados iguais, sendo-lhes conferidos pelo seu Criador certos Direitos inalienveis, entre

os quais se contam a Vida, a Liberdade e a busca da Felicidade. Que para garantir estes

Direitos, so institudos Governos entre os Homens, derivando os seus justos poderes do

consentimento dos governados, marcando o direito poltico de autodeterminao dos

seres humanos, governados a partir de sua livre escolha.

Curiosamente, a Constituio norte-americana de 1787 no possua um rol de direitos,

uma vez que vrios representantes na Conveno de Filadlfia (que editou a

Constituio) temiam introduzir direitos humanos em uma Constituio que organizaria a

esfera federal, o que permitiria a consequente federalizao de vrias facetas da vida

social. Somente em 1791, esse receio foi afastado e foram aprovadas 10 Emendas que,

finalmente, introduziram um rol de direitos na Constituio norte-americana.

J a Revoluo Francesa gerou um marco para a proteo de direitos humanos no

plano nacional: a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, adotada

pela Assembleia Nacional Constituinte francesa em 27 de agosto de 1789. A Declarao

Francesa fruto de um giro copernicano nas relaes sociais na Frana e, logo depois,

em vrios pases. O Estado francs pr-Revoluo era ineficiente, caro e incapaz de

organizar minimamente a economia de modo a atender as necessidades de uma

populao cada vez maior. As elites religiosas e da nobreza tambm se mostraram

insensveis a qualquer alterao do status quo capitaneada pela monarquia. Esse

impasse poltico na cpula dirigente associado crescente insatisfao popular foi o caldo

de cultura para a ruptura, que se iniciou na autoproclamao de uma Assembleia

Nacional Constituinte, em junho de 1789, pelos representantes dos Estados Gerais

(instituio representativa dos trs estamentos da Frana pr-revoluo: nobreza, clero e

um terceiro estado que aglomerava a grande e pequena burguesia, bem como a

camada urbana sem posses). Em 12 de julho de 1789, iniciaram-se os motins populares

em Paris (capital da Frana), que culminaram, em 14 de julho de 1789, na tomada da

Bastilha (priso quase desativada), cuja queda , at hoje, o smbolo maior da Revoluo

Francesa.

Em 27 de agosto de 1789, a Assembleia Nacional Constituinte adotou a Declarao

Francesa dos Direitos do Homem e dos Povos, que consagrou a igualdade e liberdade

como direitos inatos a todos os indivduos. O impacto na poca foi imenso: aboliram-se

os privilgios, direitos feudais e imunidades de vrias castas, em especial da aristocracia

de terras. O lema dos agora revolucionrios era de clareza evidente: liberdade,

igualdade e fraternidade (libert, egalit et fraternit).

A Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado proclamou os direitos

humanos a partir de uma premissa que permear os diplomas futuros: todos os homens

nascem livres e com direitos iguais. H uma clara influncia jusnaturalista, pois, j no seu

incio, a Declarao menciona os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem.

So apenas dezessete artigos, que acabaram sendo adotados como prembulo da

Constituio francesa de 1791 e que condensam vrias ideias depois esmiuadas pelas

Constituies e tratados de direitos humanos posteriores, como, por exemplo: soberania

popular, sistema de governo representativo, igualdade de todos perante a lei, presuno

de inocncia, direito propriedade, segurana, liberdade de conscincia, de opinio, de

pensamento, bem como o dever do Estado Constitucional de garantir os direitos

humanos. Esse dever de garantia ficou expresso no sempre lembrado artigo 16 da

Declarao, que dispe: Toda sociedade onde a garantia dos direitos no est

assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio.

Tambm importante marco para o desenvolvimento futuro dos direitos humanos o

projeto de Declarao dos Direitos da Mulher e da Cidad, de 1791, proposto por Olympe

de Gouges, que reivindicou a igualdade de direitos de gnero. Ainda em 1791 foi editada

a primeira Constituio da Frana revolucionria, que consagrou a perda dos direitos

absolutos do monarca francs, implanta