Curso Completo de Direito AdministrativoProfª. Sabrina Araújo Feitoza Fernandes Rocha

Estas apostila não é de autoria pessoal, pois foi produzida através das obras de doutrinadores administrativistas dentre eles: Celso Antonio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Hely Lopes Meirelles, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Diorgenes Gasparini, Marçal Justen Filho, Marcello Caetano, Alexandre Freitas Câmara, José Cretella Júnior e tomou por base a apostila do Prof. Marcos Flávio, com os devidos acréscimos pessoais.

Ponto 1 - O Estado e suas funções - noções indispensáveis

Antes de adentrarmos nos pontos específicos, se faz premente que tenhamos algumas noções indispensáveis sobre a estrutura do Estado.

O Poder é manifestação da soberania.Tem razão Michel Temer ao dizer que se equivocam os que utilizam a expressão "tripartição dos poderes". É que o poder tem por características a unidade, a indivisibilidade e a indelegalibilidade. A distinção que existe é entre funções e entre os órgãos que desempenham tais funções.

A vontade estatal ou governamental, segundo a teoria clássica sistematizada por Montesquieu, manifesta-se através dos Poderes do Estado. O princípio da separação dos poderes foi inicialmente concretizado na Constituição dos Estados Unidos de 1787. Tornou-se com a Revolução Francesa um dogma constitucional, a ponto da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em um de seus artigos, declarar que não teria constituição a sociedade que não assegurasse a separação de poderes e os Direitos do Cidadão. Montesquieu, pensador Francês, em sua obra “O Espírito das Leis” (em 1748) expõe a técnica da separação de poderes. O inovador princípio da separação dos poderes exerceu influência e ainda exerce sobre o moderno Estado de Direito, como princípio constitucional de maior importância em oposição ao antigo regime absolutista. OBS: Vale ressaltar que a idéia não foi dele, pois desde Aristóteles e depois Look, que este pensamento vinha sendo amadurecido. Montesquieu apenas sistematizou e se consagrou pela obra já citada.

Atualmente, essa teoria seria melhor denominada de separação das funções do Estado. As FUNÇÕES se constituem em especialização de tarefas governamentais à vista de sua natureza. Sua finalidade é limitar e controlar (uns pelos outros) o funcionamento do Poder. É o chamado mecanismo de freios e contrapesos (pode aparecer na prova: sistema de checks and balances). A partir da aplicação dos princípios gerais que regem a concepção do sistema de freios e contrapesos na Constituição da República, não é possível deduzir controles entre os poderes que não estejam expressos no texto constitucional.

Funções típicas (precípuas) X Funções atípicas (secundárias)

Órgão/Funções TÌPICA ATÌPICA

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LEGISLATIVO LEGISLAR e FISCALIZAR

JULGARADMINISTRAR

EXECUTIVO ADMINISTRAR JULGARLEGISLAR

JUDICIÁRIO JULGAR ADMINISTRARLEGISLAR

Legislar e Fiscalizar constitui funções típicas do Poder Legislativo. A Constituição brasileira prevê detalhadamente a elaboração de leis através do processo legislativo (arts. 59 a 69) e de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (arts. 70 a 75). As funções atípicas do Poder Legislativo são administrar (art. 51, IV; 52, XIII) e julgar (art. 52, I e II).

A Função Jurisdicional ou Jurisdição (dizer o direito) visa aplicar a lei ao caso concreto para solucionar litígios (conflitos de interesse caracterizados por pretensão resistida), impondo a validade do ordenamento jurídico de forma coativa, mediante provocação da parte interessada, sempre que os interessados não cumpram a lei espontaneamente. Compete ao Poder Judiciário. As funções atípicas deste Poder são as de administrar (art. 96, I, c, f) e legislar (art. 96, I , a).

A Função Administrativa, típica do Poder Executivo, diz respeito à realização de atos concretos voltados a satisfação das necessidades coletivas, tais como a gestão ordinária dos serviços públicos de interesse da coletividade. Legislar constitui função atípica deste Poder (art. 62 e 68). Dito de forma mais completa por José Afonso da Silva (Curso. pág. 112) o Poder executivo exerce a função executiva, que engloba função de governo e a função administrativa. A função de governo está relacionada com atribuições políticas, co-legislativas e de decisão. A função administrativa compreende as atividades de intervenção, fomento, polícia administrativa e serviço público. Outra função atípica do Executivo é a jurisdicional, quando julga seus servidores nos processos administrativos disciplinares, por exemplo.

Obs: fazer observação sobre o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário.

PONTO 2 – DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.1 – INTRODUÇÃO: conceito, natureza e fins.

São várias as concepções doutrinárias sobre o conceito do Direito Administrativo, de onde surgiu algumas teorias:

Legalista: um conjunto de leis administrativas;Poder Executivo: é a reunião de atos do Executivo;Serviço Público: a disciplina, organização e regência da prestação de serviço público;

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Teleológica ou finalística: o sistema de princípios que norteiam o atendimento dos fins do Estado;Negativista: o ramo do direito que regula toda a atividade que não seja legislativa e jurisdicional.

Em síntese: A Administração Pública é um conjunto de pessoas jurídicas, distribuídas em órgãos, através de agentes públicos com atribuição legal para o exercício da função administrativa que se materializa em toda atividade concreta que o Estado realiza, para a consecução dos interesses da coletividade que rege (bem-estar coletivo), revestida das prerrogativas do regime jurídico de direito público. Como não há uma unanimidade nos conceitos, citaremos abaixo de alguns doutrinadores:

Direito Administrativo é conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública. Inclui-se entre os ramos do direito público, por tratar primordialmente da organização, meios de ação, formas e relações jurídicas da Administração Pública, um dos campos da atividade estatal (Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 5ª edição, 2001, editora Revista dos Tribunais, p. 29).

Direito Administrativo é ramo do direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem (Celso Antônio Bandeira de Mello, 19ª edição, 2005, editora Malheiros, p. 33).

Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (Hely Lopes Meirelles, 24ª edição, 1999, atualizada por Eurico Andrade Azevedo, editora Malheiros, p. 34).

2.2 – Fontes do Direito Administrativo:

As fontes do direito administrativo têm sido apresentadas de forma contraditória pela doutrina. Basicamente, a principal fonte deste ramo do direito público é a LEI (primária), norma escrita superior dentre todas e impessoal, além de outros atos normativos, abrangendo, assim, desde as normas constitucionais até as instruções, circulares e demais atos decorrentes do poder normativo estatal.

Outras fontes, secundando a lei, inspiram o direito administrativo, a saber: a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais do direito e os costumes.

É por certo muito difícil conceituar as fontes do Direito. Sendo fonte o lugar de onde provém alguma coisa, a expressão “fonte do direito” não pode ser entendida senão como o lugar de onde são oriundos os preceitos jurídicos. As fontes podem ser classificadas em formais e materiais. Fontes formais são aquelas que possuem força vinculante, sendo, obrigatórias para todos. São as responsáveis pela criação do direito positivo. Já as fontes materiais não têm

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força vinculante, servindo apenas para esclarecer o verdadeiro sentido das fontes formais.

Lei é regra escrita, geral, abstrata, impessoal, que tem por conteúdo um direito objetivo no seu sentido material e, no sentido formal, todo ato ou disposição emanada do Poder Legislativo.

Costume é toda norma de caráter geral definida pelo uso ou prática reiterada e sancionada pela coação em virtude da convicção comum, partilhada pelos órgãos do Estado, da sua obrigatoriedade.

Vale ressaltar que nos países continentais a facilidade de legislar faz com que, de fato, seja quase impossível a formação de uma norma consuetudinária. Os preceitos administrativos nascem logo da lei ou, quando comecem a formar-se por espontâneo e natural consenso da Administração e do público, depressa vêm a ser consagrado por lei. Entendo que esse raciocínio pode ser estendido ao Brasil.

Marcello Caetano questiona se a Jurisprudência e a doutrina são fontes do direito, considera a Jurisprudência como a orientação seguida na resolução de casos concretos e conclui que a jurisprudência é uma forma de fixar o sentido da lei, isto é, de interpretá-la e, só por exceção, pode ser modo de criação e revelação do Direito, através do suprimento dos casos omissos em termos de constituir um costume jurisprudencial.

Sobre a doutrina, entende que desempenha dois papéis: o de auxiliar os órgãos de aplicação do Direito (a própria Administração e o Poder Judiciário) e o de influenciar os órgãos de criação do Direito (Poder Legislativo). Em qualquer destes papéis, a doutrina desempenha um papel de segunda linha: lança idéias, discute teses, comenta casos, constrói sistemas e procura aliciar adesões para que as conclusões propugnadas se convertam em decisões práticas. Conclui o autor que a doutrina não é por conseguinte uma fonte imediata de Direito, embora seja uma força geradora de soluções jurídicas.

Minha opinião. Eu entendo que no Brasil a Jurisprudência pode ser tomada como fonte do Direito face a eficácia contra todos e o efeito vinculante produzido nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADINs) e nas ações declaratórias de constitucionalidade (ADECONs) relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF/88, art. 102, §2º). Este aspecto, foi ainda mais realçado com a Emenda Constitucional nº 45/2004, ao estabelecer que o STF possa adotar SÚMULAS com efeito vinculante que terão por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas constitucionais sobre as quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica (CF, art. 103-A).

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Sobre o costume cabe classificá-los secundo as espécies existentes: ”I - contra legem, é o costume, não admitido pelo ordenamento, contrário ao preceito de lei. Esta jamais será revogada, por mais antigo que aquele seja, vez que o desuso não conduz á perda de eficácia da lei; II – praeter legem, é aquele que é prévio à Lei, ou seja, decorre da deficiência, do que tem origem na lacuna da lei; III – secundum legem, é aquele que complementa a lei e por ela é textualmente invocado”. Portanto, em nosso ordenamento jurídico não será aceita se o costume contrariar a lei.

Nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil: quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, etc.

Podemos concluir que a Lei é a fonte primordial e imediata do Direito Administrativo e que o costume, embora reconhecido como fonte do direito administrativo, não poderá contrariar a lei, para ser validamente invocado. Quanto à doutrina pode-se conceituá-la como fonte material, ou seja, secundária, utilizando-se para explicar o sentido das fontes formais. Sobre a Jurisprudência já pode ser considerada como fonte formal, em face da possibilidade da edição pelo STF das súmulas de efeito vinculante.

2.3 – Formação do Direito Administrativo.

Os soberanos não se submetiam a nenhuma regra, a não ser aos caprichos de sua própria vontade. Neste sentido, pode-se dizer que o direito administrativo é uma conquista dos regimes republicanos e democráticos, com a sujeição não só do povo, mas também dos governantes a certas regras gerais.

Os governantes passaram a ser controlados pela estrita legalidade em todos os seus atos. (Princípio da Reserva Legal).

2.4 – Interpretação das normas administrativas. IMPORTANTÍSSIMO

Toda interpretação administrativa deverá atender as seguintes normas:a) os atos administrativos têm presunção de legitimidade , salvo prova em

contrário; presunção relativa;b) O interesse público prevalece sobre o interesse individual , respeitadas as

garantias constitucionais; ec) A administração pode agir com certa discricionariedade , desde que

observada a legalidade.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO – DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO E FONTES

01 – (Técnico da Receita Federal – ESAF – 2000) A fonte formal primordial do Direito Administrativo é a (o)

a) Motivação que o fundamentab) Povoc) Parlamento

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d) Diário Oficiale) Lei

Nos exercícios seguintes marque cada item com o código C, caso julgue o item CERTO, ou com o código E, caso julgue o item ERRADO.

02 - (CESPE/DPF/Delegado Federal/2004) A jurisprudência é fonte do direito administrativo, mas não vincula as decisões administrativas, apesar de o direito administrativo se ressentir de codificação legal.

03 - (CESPE/TCU/ACE/2004) A jurisprudência e os costumes são fontes do direito administrativo, sendo que a primeira ressente-se da falta de caráter vinculante, e a segunda tem sua influência relacionada com a deficiência da legislação.

04 - (CESPE/AGU/Advogado da União/2004) Um tratado internacional firmado pelo Brasil, aprovado pelo Congresso Nacional e promulgado pelo presidente da República, constitui fonte do direito administrativo, posto que ingressa no ordenamento jurídico pátrio como lei complementar federal. GABARITOS:

01 - E

02 - Correto. No entanto, após a EC nº 45, de 8-12-2004, surge no mundo jurídico a súmula vinculante e com ela a Jurisprudência passa a fonte formal do Direito.

03 - Correto. No entanto, valem os mesmo comentários da questão anterior.

04 - Errado. Conforme entendimento do STF, o tratado ao ingressar no ordenamento jurídico o faz com status de lei ordinária federal. Esta é a Jurisprudência do STF anterior a EC nº 45/2004. Após esta emenda, que incluiu o §3º ao artigo 5º da CF, o tratado internacional que verse sobre direitos humanos e que seja aprovado por 3/5 dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em 2 turnos de votação serão equivalentes às emendas constitucionais. Nos demais casos o tratado internacional terá força de lei ordinária federal.

PONTO 3 – PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturas subseqüentes. Neste sentido, são os alicerces, os fundamentos da ciência.

Os Princípios básicos da Administração estão previstos na Constituição Federal (art. 37), mas a eles somam-se outros expressos ou implícitos na Carta Magna, bem como os doutrinários, todos indispensáveis à aplicação, seja na elaboração como na aplicação das normas legais.

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Interesse Público – primário é o bem-estar coletivo, que nem sempre coincide com o interesse público secundário, referente aos órgãos estatais;Supremacia do interesse público – que sempre estará acima do interesse privado;

Princípios Constitucionais (art. 37, caput) L I M P E:

Legalidade – ao administrador somente é dado realizar o quanto previsto na lei; reserva legal absoluta;Impessoalidade – porquanto a atuação deve voltar-se ao atendimento impessoal, geral, ainda que venha a interessar a pessoas determinadas, não sendo a atuação atribuída ao agente público, mas à entidade estatal;Moralidade – que encerra a necessidade de toda a atividade administrativa, bem assim de os atos administrativos atenderem a um só tempo à lei, à moral, à equidade, aos deveres de boa administração;Publicidade – que torna cogente e obrigatória a divulgação e o fornecimento de informações de todos os atos da Administração, seja de forma interna ou externa, em regra, pois existem exceções permitidas pela própria lei.Eficiência – impõe a necessidade de adoção pelo administrador, de critérios técnicos, ou profissionais, que assegurem o melhor resultado possível. Abolindo-se qualquer forma de atuação amadorística, obrigando também a entidade a organizar-se de modo eficiente. Não basta prestar o serviço público, é necessário que se preste da melhor maneira possível.

Princípios doutrinários:

Indisponibilidade – não cabe ao administrador determinar seus atos que serão calcados sempre nas disposições legais. Os bens, direitos e interesses públicos são confiados a ele apenas para sua gestão, nunca para a sua disposição.Continuidade do Serviço Público – os serviços públicos não podem sofrer paralisações; é uma atividade ininterrupta. Deste princípio decorrem sub-princípios, tais como:

Proibição de greve;Necessidade de suplência, delegação, substituição, etc;Impossibilidade dos contratados alegarem a exceptio non adimpleti contractus ; Faculdade de utilizar os equipamentos dos contratados;Admite-se a encampação da concessão de serviço público;Admite-se a extinção do contrato de concessão por força da caducidade.

Autotutela – deve a Administração rever os seus próprios atos, seja para revogá-los (quando inconvenientes), seja para anulá-los (quando ilegais). É o controle interno exercido dentro de cada esfera administrativa.Tutela ou Controle finalístico – é o exercido apenas sobre os fins para o qual foi criada a entidade de colaboração com a Administração Direta. É o controle externo finalístico.Controle judicial – está calcado no princípio da inafastabilidade da jurisdição, onde nenhuma lesão ou ameaça a direitos poderá ser excluída a apreciação do Poder Judiciário. Lembrar das duas exceções.

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Motivação – é a necessária indicação dos pressupostos de fato e dos pressupostos de direito, a compatibilidade entre ambos e a correção da medida encetada para a prática dos atos administrativos. O detalhamento, fundamentação ou justificativa, será maior ou menor conforme o ato seja vinculado ou discricionário.Razoabilidade – ao administrador não é dado interpretar ou aplicar a lei que autoriza a sua atuação segundo seus valores pessoais, mas a partir da perspectiva do resultado que corresponda à concretização da justiça. O princípio não é decorrente da racionalidade, mas da razoabilidade, e atua como limitação ao exercício do Poder. Seria a congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas. Vai se atrelar às necessidades da coletividade, à legitimidade, à economicidade, etc.Proporcionalidade – este princípio obriga a permanente adequação entre os meios e os fins, banindo-se medidas abusivas ou de qualquer modo com intensidade superior ao estritamente necessário. O administrador público está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos.Igualdade – também conhecido como princípio da isonomia, estabelece que o administrador público terá que tratar a todos de forma isonômica, para realizar a vontade da lei. É sempre bom lembrar que esta isonomia é apenas objetiva, formal.Hierarquia – é a possibilidade de orientação, fiscalização e delegação aos subalternos como forma de facilitar a execução dos serviços públicos. A doutrina costuma dirigir apenas ao Executivo e hoje, depois da emenda Constitucional nº 45, ao Judiciário; porém, vale ressaltar que em todas as esferas públicas, independentemente do Poder que estejamos falando haverá o exercício da função administrativa, seja de forma típica, seja de forma atípica.Poder-dever de agir ou dever-poder de agir - o administrador público está gerenciando o que não é seu e sob a égide da lei, assim está obrigado a agir conforme os ditames legais, não tendo opção de escolhas.Especialidade – as entidades estatais não podem abandonar, alterar ou modificar os objetivos para os quais foram constituídas. Sempre atuarão vinculadas e adstritas aos seus fins ou objeto social. Ex: não se admite que uma Autarquia criada para o fomento do turismo possa vir a atuar, na prática, na área da saúde, ou em qualquer outra diversa daquela legal e estatutariamente fixada.Presunção de legitimidade, de legalidade ou de veracidade – para concretizar o interesse público que norteia a atuação da Administração, suas decisões são dotadas do atributo da presunção de legitimidade e de legalidade, tornando-as presumivelmente verdadeiras quanto aos fatos e adequadas quanto à legalidade.Princípio da ampla defesa e do contraditório – Trata-se de exigência constitucional, prevista no art. 5º, inciso LV: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Contraditório – é a garantia que cada parte tem de se manifestar sobre todas as provas e alegações produzidas pela parte contrária.

Ampla defesa – é a garantia que a parte tem de usar todos os meios legais para provar a sua inocência ou para defender as suas alegações.

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Princípio da segurança jurídica – O princípio também pode ser nominado como o da estabilidade das relações jurídicas, e tem em mira garantir certa perpetuidade nas relações jurídicas estabelecidas com ou pela Administração. Ao administrador não é dado, sem causa legal que justifique, invalidar atos administrativos, desfazendo relações ou situações jurídicas. Este princípio veda a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Púbica. Além da exigência constitucional, art. 5º, XXXVI, de ter que respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Conforme consta do art. 2º, inciso XIII, das respectivas leis:

Nos processos administrativos serão observados, entre outros, critérios de interpretação da norma administrativa de forma que melhor garanta o atendimento de fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

EXERCÍCIOS PONTO 3 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: PRINCÍPIOS01. (PFN/92-ESAF) O princípio de legalidade consiste em que

a) é possível fazer tudo aquilo que a lei não proíbeb) é necessário indicar nos atos administrativos a sua fundamentaçãoc) só é permitido fazer o que a lei autoriza ou permite d) a disciplina depende de leie) presume-se legítimo todo ato administrativo, enquanto não for revogado

ou declarado nulo

02. (AFTN/90-ESAF) Na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, Na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, regra esta que compõe o princípio básico da

a) legalidadeb) moralidadec) finalidaded) impessoalidadee) publicidade

03. (Oficial de Justiça Avaliador/TRT/ES-1999-FCC) A proibição de excesso que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesões aos direitos fundamentais, refere-se ao princípio da

(A) razoabilidade.(B) legalidade.(C) moralidade.(D) eficiência.(E) finalidade.

04. (Técnico Judiciário/TRT/ES-1999-FCC) São princípios da Administração Pública,

expressamente previstos na Constituição Federal, dentre outros :

(A) publicidade e a pessoalidade.(B) improbidade e o sigilo.

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(C) eficiência e a pessoalidade.(D) legalidade e a improbidade.(E) impessoalidade e a eficiência.

05. (Analista Judiciário - execução de mandados - TRF/RS-1999 - FCC)Em relação aos princípios básicos da Administração Pública, é INCORRETO afirmar que o da:

(A) razoabilidade significa que a Administração deve agir com bom senso e de modo proporcional.(B) especialidade aplica-se mais às autarquias, de modo que estas, de regra, não podem ter outras funções diversas daquelas para as quais foram criadas.(C) indisponibilidade consiste no poder da Administração de revogar ou anular seus atos irregulares, inoportunos ou ilegais.(D) impessoalidade significa que a Administração deve servir a todos, sem preferências ou aversões pessoais ou partidárias.(E) hierarquia refere-se ao fato de que os órgãos e agentes de nível superior podem rever, delegar ou avocar atos e atribuições.

GABARITO:

01 – C; 02 – A; 03 – A; 04 – E; 05 - C

PONTO 4 – ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

A organização político-administrativa brasileira compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos nos termos da Constituição (CF/88, art. 18, caput).

A administração Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”(CF/88, art. 37, caput)

Assim, em uma primeira classificação a Administração Pública compreende a :

Administração Federal; Administração Estadual, Administração do Distrito Federal; e Administração Municipal.

Cada uma destas Administrações se subdivide em :

Administração Direta e Administração Indireta.

4.1 - ADMINISTRAÇÃO DIRETA

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A Administração Direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura da chefia do Executivo e na estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do Executivo.

Atenção : Ao falarmos da Administração Direta é inevitável citarmos os órgãos públicos.

UMA PALAVRA SOBRE OS ÓRGÃOS PÚBLICOS

Para Hely Meirelles órgãos públicos “são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem”. Por isso mesmo, os órgãos não têm personalidade jurídica nem vontade própria, que são atributos do corpo e não das partes".

Sabemos que personalidade jurídica significa a possibilidade de assumir direitos e obrigações. Os órgãos desprovidos de personalidade jurídica própria são entes despersonalizados. Assim, os órgãos, na área de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional, expressam não a sua própria vontade, mas, a vontade da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados através de seus agentes (pessoas físicas)”.

No entanto, e isto é muito importante, embora não tenham personalidade jurídica, alguns órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa até mesmo por mandado de segurança. Essa prerrogativa é denominada de capacidade judiciária ou capacidade processual.

Importante: essa capacidade processual só a têm os órgãos independentes e os autônomos, visto que os demais – superiores e subalternos -, em razão de sua hierarquização, não podem demandar judicialmente, uma vez que seus conflitos de atribuições serão resolvidos administrativamente pelas chefias a que estão subordinados

Como exemplo há o Ministério Público e o Tribunal de Contas. Estes dois órgãos não estão compreendidos na estrutura de nenhum dos três Poderes. Trata-se de órgãos independentes. Esta independência se dá no campo administrativo, financeiro e funcional.

CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA:

Existência de vínculo de subordinação , denominado de hierarquia, que liga os órgãos que a compõem - tal vínculo parte do chefe do Executivo para seus auxiliares diretos e destes para seus subordinados, no âmbito dos órgãos que chefiam, e assim por diante;

Generalidade e diversidade de atribuições.

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4.2 - ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

4.2.1 Composição

A Administração Indireta se constitui das entidades dotadas de personalidade jurídica própria e compreende as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as associações públicas (consórcios Públicos).

4.2.2 Características básicas da administração indireta: Inexistência de vínculo de subordinação , ou seja, inexistência de

hierarquia, entre as entidades e a Administração Direta. Os poderes centrais exercem um controle (o nome desse controle varia entre os autores: controle administrativo, tutela, supervisão ministerial, controle finalístico etc) Para fins de concurso este controle não se assemelha ao controle hierárquico.

Especialidade das atribuições de cada entidade;

4.2.3 - O controle administrativo sobre as entidades da Administração Indireta visa :

A realização dos objetivos fixados na lei que autorizou a sua criação;

A harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade;

A eficiência administrativa.

DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO

DescEntralização é a distribuição de competências entre Entidades de uma para outra pessoa, ou seja, pressupõe a existência de duas pessoas, entre as quais se repartem as competências.

DescOncentração é a distribuição de competências entre Órgãos dentro da mesma pessoa jurídica, para descongestionar, desconcentrar, um volume grande de atribuições, e permitir o seu mais adequado e racional desempenho.

4.2.4 – AUTARQUIA: características criada por lei específica:

CF/88, art. 37, com redação dada pela EC nº 19, de 04.06.1998 : XIX: "somente por lei específica poderá ser criada autarquia" e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das

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entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

pessoa jurídica de direito público; o seu pessoal é ocupante de cargo público (estatutário), no entanto, após

a Emenda Constitucional nº 19/98, poderá admitir pessoal no regime de emprego público;

regime tributário - imunidade de impostos no que se refere ao patrimônio renda e serviços relacionados a suas finalidades essenciais (CF/88, art. 150, VI, "a", e §2º).

desempenha serviço público descentralizado.

4.2.5 - FUNDAÇÃO PÚBLICA: características

criação autorizada por Lei específica e Lei complementar irá definir as áreas de sua atuação - CF/88, art. 37, XIX, com redação da EC nº 19, de 04.06.1998;

é pessoa jurídica de direito público; o seu pessoal é ocupante de cargo público (estatutário), no entanto, após

a Emenda Constitucional nº 19/98, poderá admitir pessoal no regime de emprego público;

o regime tributário é de imunidade de impostos no que se refere ao patrimônio renda e serviços relacionados a suas finalidades essenciais (CF/88, art. 150, VI, "a", e §2º).

4.2.6 - EMPRESA PÚBLICA: características

tem sua criação autorizada por lei específica - CF/88, art. 37, XIX, com redação dada pela EC nº 19;

é pessoa jurídica de direito privado - titular de direitos e obrigações próprios distintos da pessoa que a instituiu;

o seu pessoal é ocupante de emprego público, e necessita realizar concurso público para investidura.

o seu regime tributário é o mesmo das empresas privadas (CF/88, art. 173, §1º, II, e §2º);

explora predominantemente atividade econômica (art. 173, CF/88) ; embora também possa prestar serviços públicos (CF/88, art. 175);

não estão sujeitas a falência – A Lei nº 11.101/05, que disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, é literal em seu Art. 2o :“Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista”;

Forma de organização societária - qualquer das formas admitidas em direito; Composição do capital - a titularidade do capital é pública. No entanto, desde que a maioria do capital com direito a voto permaneça de propriedade da União, admite-se a participação de outras pessoas de direito público interno a exemplo de Estados e Municípios, bem como de suas entidades da administração indireta. Foro para solução dos conflitos - justiça federal (CF/88, art. 109,I)

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4.2.7 - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

tem sua criação autorizada por lei específica - CF/88, art. 37, XIX, com redação dada pela EC nº 19;

é pessoa jurídica de direito privado - titular de direitos e obrigações próprios distintos da pessoa que a instituiu;

Forma de organização societária - unicamente sob a forma de sociedade anônima;Composição do capital - a titularidade do capital pode ser pública e privada;

o seu pessoal é ocupante de emprego público, e necessita realizar

concurso público para investidura. o seu regime tributário é o mesmo das empresas privadas (CF/88, art.

173, §1º, II, e §2º); explora predominantemente atividade econômica (art. 173, CF/88);

embora também possa prestar serviços públicos (CF/88, art. 175);. não estão sujeitas a falência – A Lei nº 11.101/05, que disciplina a

recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, é literal em seu Art. 2o :“Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista”;

PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE SOCIEDADE E EMPRESA PÚBLICA

forma de organização societária: a sociedade de economia mista só poderá ser Sociedade Anônima. A empresa pública poderá estruturar-se sob qualquer das formas admitidas em direito (sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sociedade anônima, etc).

composição do capital: a sociedade de economia mista é constituída por capital público e privado. A empresa pública é constituída apenas por capital público.

foro judicial para solução dos conflitos da empresa pública federal é a justiça federal; da sociedade de economia mista é a justiça estadual (CF/88, art. 109, I).

DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E AS EMPRESAS PÚBLICAS

CF/88 Art. 173..................................................................        

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade ;II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

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III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípiosda administração pública;IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

§ 2.º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégiosfiscais não extensivos às do setor privado.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

§ 4.º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5.º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

4.2.8 – ASSOCIAÇÃO PÚBLICA: NOVA ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

A Lei nº 11.107/2005 dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. O citado diploma legal apresentou um novo integrante da Administração Indireta, trata-se da associação pública, pessoa jurídica de direito público. Explica-se: o consórcio público poderá constituir uma associação pública ou uma pessoa jurídica de direito privado. Quando constituir uma pessoa jurídica de direito público, esta integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

Lei nº 11.107/2005 Art. 6º --------------------------------------------------------------------------§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

Eis um tema importantíssimo. Está criada uma nova pessoa jurídica, uma associação pública, com personalidade jurídica de direito público, integrante das Administrações Indiretas dos Estados, Municípios e da União, quando estes formarem consórcios públicos. No, entanto, dispõe o art. 1º, § 2o, que a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.

4.2.9 – AGÊNCIAS REGULADORAS

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Alguns questionamentos fundamentais:

a) As agências integram a Administração Pública? SIMb) As agências são uma espécie nova de pessoa jurídica? NÃO, elas são as já conhecidas autarquias, só que em regime especial.

As agências reguladoras em verdade são as conhecidas Autarquias, integrantes da Administração Indireta, qualificadas como Autarquias em regime especial, cuja principal atribuição é regulamentar e controlar a prestação dos serviços públicos quando delegados a empresas privadas através dos instrumentos da concessão e da permissão. Praticamente, a única peculiaridade das agências reguladoras e o que as tornam “especiais” é o fato de os seus dirigentes serem nomeados pelo Presidente da República, após a aprovação pelo Senado Federal, com garantia de mandato com prazo determinado.

5 – AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

5.1 – ORIGEM DOUTRINÁRIA: O TERCEIRO SETOR

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro os teóricos da Reforma do Estado incluem as atividades desenvolvidas pelas Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público-OSCIP no chamado terceiro setor. O primeiro setor seria o do chamado setor público estatal propriamente dito. O segundo setor seria o das empresas privadas que exercem atividade econômica. O chamado terceiro setor seria conhecido como o setor público não-estatal.

As Organizações Sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, constituídas por particulares, assim qualificadas quando atendam aos requisitos previstos na lei federal nº 9.637, de 15.05.1998, e firmam com o Poder Público Contratos de Gestão.

5.2 - CARACTERÍSTICAS DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS - lei federal nº 9.637, de 15.05.1998

Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Não integram a Administração Pública (nem Direta, nem Indireta);

É pessoa jurídica de direito privado, criada por particulares, sem fins lucrativos (art. 1º);

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Formação de vínculo através de instrumento denominado de Contrato de Gestão, que será submetido ao Ministro de Estado da área de atividade (art. 6º);.

Poderão receber recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão (art. 12);

É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as Organizações Sociais com ônus para a origem (art. 14, caput);

É dispensável a licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão (lei 8.666/93, art. 24, XXIV);

A execução do contrato de gestão será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada, cujos responsáveis ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária (arts. 8º e 9º);

O conselho de administração da Organização Social deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, e ser composto por 20 a 40% de seus membros por representantes do Poder Público (art. 3º, I, “a”).

6 - ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, também são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, constituídas por particulares, assim qualificadas quando atendam os requisitos previstos na lei federal nº 9.790, de 23.03.1999, e firmam com o Poder Público Termos de Parceria.

PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE Organização Social e OSCIP

Participação de agentes do Poder Público: obrigatória nas Organizações Sociais; permitida nas OSCIP;

Instrumento de formalização: contrato de gestão nas Organizações Sociais; Termo de parceria nas OSCIP;

Exigências de ordem contábil/fiscal: balanço patrimonial, demonstrativo do resultado do exercício, declaração de isenção do IR, entre outros para as OSCIP; não há tal exigência para as Organizações Sociais.

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Substituição na realização das atribuições da Administração Pública para as Organizações Sociais, o que não ocorre com as OSCIP.

7 - ENTIDADES PARAESTATAIS O tradicionalíssimo Hely Lopes Meirelles, e neste aspecto, leia-se

Fundação Carlos Chagas, entende por entidades paraestatais as pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista, as fundações de direito privado instituídas pelo Poder Público), além destes os serviços sociais autônomos. Entende o autor que tais entidades constituem meio termo entre o público e o privado.

Em meio a enorme divergência doutrinária, o administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, entende que a expressão abrange pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa e à qual o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações de seu poder de império, como o tributário, por exemplo. Não abrange as sociedades de economia mista e empresas públicas; trata-se de pessoas privadas que exercem função típica (embora não exclusiva do Estado), como as de amparo aos hipo-suficientes, de assistência social, de formação profissional (SESI, SESC, SENAI).

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, a expressão entidades paraestatais inclui além dos serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI), também as entidades de apoio (em especial as fundações, as associações e cooperativas), as chamadas organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.

Segundo a Jurisprudência do STJ (CC 41246 / SC; CONFLITO DE COMPETENCIA 2004/0001457-4):Os serviços sociais autônomos, embora compreendidos na expressão entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, categorizadas como entes de colaboração que não integram a Administração Pública, mesmo empregando recursos públicos provenientes de contribuições parafiscais.

O CONTRATO DE GESTÃO

Estudamos que o contrato de gestão é o instrumento que estabelece o vínculo entre o poder público e as ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, conforme dispõe a Lei federal nº 9.637, de 15.05.1998.

No entanto, o contrato de gestão é instrumento que também pode ser utilizado no âmbito da própria administração pública, neste caso, o contrato de gestão destina-se a ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta.

Vejamos a previsão constitucional:

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CF/ Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal."

QUESTÕES – ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

01 - (AFTN/98). A titulação genérica de Administração Pública, usada pelo legislador constituinte de 1988, ao tratar da Organização do Estado, para efeito de sujeição dos seus atos à obediência de determinados princípios fundamentais e à observância de outras exigências, restrições ou limitações ali declinadas, abrange e alcança

a) os órgãos dos Três Poderes, quer os da União, dos Estados, do Distrito Federal como os dos Municípios

b) os órgãos públicos federais, estaduais e municipais, exceto dos Poderes Legislativo e Judiciário

c) os órgãos dos Três Poderes e as entidades descentralizadas, exceto os dos Poderes Legislativo e Judiciário

d) os órgãos públicos, exceto os dos poderes legislativos e judiciário.e) as autarquias, excetuando as empresas públicas e sociedade de economia

mista

02 - (Juiz - TJ/SP- 2000) A autarquia, na organização administrativa, faz parte :

a) da administração direta.b) do setor privado da administração.c) de um corpo à parte da administração.d) da administração indireta.

03 -(Exame OAB/SP-1999) Qual a pessoa jurídica de direito público categorizada como Administração Indireta?

a) Empresa pública.b) Distrito Federal.c) Organização social.d) Autarquia.

04 - (AFTN/96). As seguintes afirmativas sobre órgão público são corretas, exceto:

a) integra a estrutura de uma pessoa jurídicab) possui patrimônio próprioc) pode expressar capacidade judiciáriad) não possui personalidade jurídicae) apresenta competência própria

05 - (ACE/98). Tratando-se de Administração Pública, assinale a afirmativa falsa.

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a) A autarquia pode exercer poder de polícia administrativa.b) A criação de empresa pública depende de lei autorizativa, mas sua

personalidade advém do registro competente. c) órgão público decorre do fenômeno da descentralização.d) As fundações públicas devem ter por objeto atividades de natureza social ou

científica.e) Os bens das autarquias não estão sujeitos a penhora.

06 - (TTN-94/Manhã). A criação de uma entidade, por meio de lei, com personalidade jurídica própria, para o desempenho exclusivo de uma atividade administrativa, própria do Poder Público, configura uma forma de

a) delegação competênciab) concessãoc) coordenaçãod) desconcentraçãoe) descentralização

07 - (TTN/97). Não constitui característica das entidades descentralizadas a(o)

a) submissão de seus servidores ou empregados às regras de acumulação de cargos, empregos e funções públicas

b) capacidade de auto-administraçãoc) personalidade jurídica própriad) vínculo de subordinação à entidade política que a instituiue) patrimônio distinto daquele do ente instituidor

08 - (MPU/93). A Administração Pública Federal Indireta, em face do Decreto-Lei 200/67, com as modificações posteriores, é constituída, no seu todo, pelas seguintes entidades:

a) autarquias e empresas públicasb) autarquias, empresas públicas e sociedade de economia mistac) as da letra “b” anterior, mais as fundações públicasd) as letras “b” e “c” anteriores, mais os serviços sociais autônomose) as das letras “b”, “c” e “d” anteriores, mais as suas subsidiárias.

09 - (AFC/97). Quanto às entidades da Administração Pública Indireta é correto afirmar:

a) as sociedades de economia mista subordinam-se ao órgão respectivo da entidade matriz

b) a entidade administrativa descentralizada, com personalidade jurídica de direito público, tem capacidade de legislar

c) patrimônio da empresa pública é insuscetível de penhorad) a fundação pode ter como objetivo estatutário precípuo o exercício de

atividade econômicae) os atos da autoridade autárquica têm natureza de ato administrativo

10 - (INSS/93). A chamada Administração Indireta, na área federal, em face do Decreto-Lei 200/67 (Reforma Administrativa) e legislação a ele superveniente é constituída pelas seguintes espécies de entidades, na sua total abrangência:

a) pelas autarquias, exclusivamenteb) apenas pelas autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista

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c) pelas da letra “b” anterior mais as fundações públicasd) só pelas empresas públicas e sociedade de economia mistae) pelas referidas nas letras “b” e “c” anterior, mais os denominados serviços

sociais autônomos

11 - (AFTN-março/94). As autarquias federais, pela sua natureza, são consideradas pessoas

a) políticasb) administrativas, com personalidade jurídica de direito privadoc) jurídicas de direito privadod) administrativas, sem personalidade jurídica própriae) jurídicas de direito público

12 - (AGU/96). As empresas públicas, na área federal, são

a) pessoas jurídicas de direito privadob) pessoas jurídicas de direito públicoc) órgãos públicos autônomosd) sem personalidade jurídica própriae) entidades que estão fora do âmbito da Administração Pública

13 - (AGU/94). As chamadas Fundações Públicas, em face do Decreto-Lei 200/67, com as alterações nele introduzidas (Lei 7.596/87), são hoje consideradas integrantes da Administração Federal Indireta, na condição de

a) tipos específicos de entidades dessa natureza, com conceituação própriab) entidade equiparadas às empresas públicasc) autarquiasd) espécies de serviços sociais autônomos de cooperação estatale) entidades de cooperação, sem uma conceituação legal própria

14 - (PFN/92). As sociedades de economia mista

a) estão sujeitas à falência e o Estado não responde subsidiariamente por suas obrigações

b) podem ter seus bens penhorados e o Estado responde subsidiariamente por suas obrigações

c) não podem ter seus bens penhorados, porque estão sujeitas ao processo especial de execução contra a fazenda Pública

d) não estão sujeitas à falência e o Estado não responde subsidiariamente por suas obrigações

e) podem ter seus bens penhorados, mas o Estado não responde subsidiariamente por suas obrigações

15 - (TTN/97). Sociedade de economia mista e empresa pública diferem quanto ao seguinte elemento:

a) composição de seu capital b) patrimônioc) natureza de sua atividaded) regime jurídico de seu pessoale) forma de sujeição ao controle estatal

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16 - (AGU/94). A diferenciação fundamental entre a Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista reside precisamente (questão adaptada)

a) no controle acionário do capital social, pelo Poder Públicob) na intensidade de participação do Poder Público no seu capital social, na

primeira é total, na segunda parcialc) na natureza especifica do tipo de atividade desenvolvidad) na sua personalidade jurídicae) na sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive

quanto às obrigações trabalhistas e tributárias

17 - (INSS/93). O que distingue, essencialmente, uma empresa pública de uma sociedade de economia mista é (questão adaptada)

a) o servidor da primeira ocupa cargo público o servidor da segunda ocupa emprego público

b) as primeira é pessoa jurídica de direito público, a segunda pessoa jurídica de direito privado

c) a primeira somente poderá ser criada por lei específica, enquanto a segunda a lei autoriza a sua criação

d) na primeira os empregados se aposentam por um regime próprio de previdência, na segunda a aposentadoria se dará por pelo Regime Geral de Previdência Social

e) na primeira a titularidade do capital social é apenas pública, na segunda existe participação de capital privado

18 - (AGU/94). O Banco do Brasil é

a) um órgão autônomo integrante da Administração Federal Diretab) um órgão autônomo vinculado ao Poder Legislativoc) uma Autarquia Federald) uma Empresa Públicae) uma Sociedade de Economia Mista

PONTO 1 – DA ADMINISTRATIVA PÚBLICA 1 - A2 - D3 - D4 - B5 - C6 - E7 - D8 - C9 - E10 - C11 - E12 - A13 - A14 - B15 - A16 - B17 - E18 - E

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PONTO 5 – REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

5.1 - CONCEITO

São traços que tipificam o direito administrativo, colocando a administração pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. Abrange o conjunto das prerrogativas (vantagens, privilégios) e restrições (que são os limites) a que está submetida a administração pública e que não se encontram nas relações entre particulares.

5.2 – ALGUMAS DAS PRERROGATIVAS:

a) Constituição dos particulares em obrigações por meio de ato unilateral (multas, por exemplo), bem como modificar, unilateralmente, situações estabelecidas.

Exemplo 1: o § 1º do art. 65 da lei nº 8.666/93, de licitações e contratos, determina :

“o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato... “

Exemplo 2: uso da propriedade particular, no caso de iminente perigo público, conforme determina a Constituição no art. 5º, XXV.

Exemplo 3: ato de desapropriação (também conhecido por ato de expropriação ou ato expropriatório), autorizada pela Constituição, art. 5º, XXIV e 22, II.

b) Os atributos dos atos administrativos: Presunção de legitimidade dos atos públicos que são plenamente lícitos até que se prove em contrário, cabendo a quem alegar o defeito a sua comprovação; Imperatividade dos atos administrativos que são impostos mesmo sem a concordância das partes envolvidas, bem como, de regra, a auto-executoriedade que desobriga a administração solicitar ordem judicial para suas ações; autorizam até mesmo, em alguns casos, e desde que observado o princípio da proporcionalidade, a utilização da força, coercibilidade. Exemplo: a vigilância sanitária pode apreender remédios falsificados e alimentos imprestáveis ao consumo. Neste exemplo temos caracterizado o exercício do Poder de Polícia da Administração Pública.

c) Exercício da autotutela - este princípio autoriza a Administração a rever seus próprios atos: ANULANDO-OS quando ilegais; ou REVOGANDO-OS quando apresentarem-se inconvenientes ou inoportunos. Evidentemente que este princípio não retira a possibilidade do

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Poder Judiciário anular os atos da Administração quando ilegais ( Súmula 473 do STF ).

c) Princípio da continuidade do serviço público – por este princípio o Estado, por desempenhar funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode deixar parar o serviço público. Daí decorre o inciso IX, art. 37, da Constituição Federal: contratação temporária (sem a realização de concurso público) para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

d) Processos Judiciais com prazos maiores para a Administração. Exemplo : art. 188 do Código de Processo Civil :

“Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar (apresentar defesa) e em dobro para recorrer quando for parte a Fazenda Pública “.

Podemos resumir dizendo :

A Administração Pública e o particular (também chamado de administrado) não estão no mesmo pé de igualdade ou no mesmo nível. Dessa desigualdade ou supremacia decorrem privilégios. Sempre que houver conflito entre o interesse público e o particular, prevalecerá o interesse público.

Todavia, o exercício das PRERROGATIVAS NÃO AUTORIZA a Administração a agir com arbitrariedade. Fica vedado o uso de tais instrumentos para atingir FINALIDADES que não sejam as do BEM COMUM. Caso isso aconteça os atos administrativos estarão viciados e poderão ser anulados.

5.3 - RESTRIÇÕES :

Concurso público para admissão aos cargos e empregos públicos;

Licitação pública para escolha de quem vai contratar com a Administração.

As pessoas administrativas (autarquias, fundações, etc) não têm disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização. Os interesses públicos não se encontram a livre disposição de quem quer que seja em um Estado Democrático de Direito.

Observância da Finalidade Pública - a Administração está sujeita a perseguir em todos os seus atos uma finalidade pública ( interesse público ), sob pena de nulidade do ato administrativo.

Observância da Legalidade - a Administração em toda a sua trajetória há de estar submissa à Lei. Princípio da reserva legal.

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Obrigatoriedade de dar Publicidade - a Administração há que ser transparente em sua atuação, dando publicidade aos seus atos para que possam produzir efeitos.

Observância da Impessoalidade - a Administração não pode agir baseada em critérios pessoais, subjetivos, discriminatórios. Tem que adotar critérios objetivos.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o regime jurídico administrativo pode ser resumido em apenas dois Princípios essenciais :

SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE PARTICULAR;

INDISPONIBILIDADE, PELA ADMINISTRAÇÃO, DOS INTERESSES PÚBLICOS;

EXERCÍCOS PONTO 5 – Regime jurídico Administrativo

01- (TCE -PR – Auditor/2003/ESAF) Tratando-se do regime jurídico-administrativo, assinale a afirmativa falsa.

a) As relações entre entidades públicas estatais, de mesmo nível hierárquico, não se vinculam ao regime jurídico-administrativo, em virtude de sua horizontalidade.b) Por decorrência do regime jurídico-administrativo, não se tolera que o Poder Público celebre acordos judiciais, ainda que benéficos, sem a expressa autorização legislativa.c) A aplicação do regime jurídico-administrativo autoriza que o Poder Público execute ações de coerção sobre os administrados sem a necessidade de autorização judicial.d) O regime jurídico-administrativo é entendido como um conjunto de regras e princípios que informa a atuação do Poder Público no exercício de suas funções de realização do interesse público.e) O regime jurídico-administrativo deve pautar a elaboração de atos normativos administrativos, bem como a execução de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretação.

GABARITO

01 - A

PONTO 6 – PODERES ADMINISTRATIVOS: USO E ABUSO DE PODER

Os Poderes Administrativos são inerentes à Administração Pública e possuem caráter instrumental, ou seja, são instrumentos de trabalho essenciais para que a Administração possa desempenhar as suas funções atendendo o interesse público. Os poderes são verdadeiros poderes-deveres, pois a Administração não apenas pode como tem a obrigação de exercê-los.

6.1- CLASSIFICAÇÃO DOS PODERES

Poder Vinculado

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Poder Discricionário Poder Hierárquico Poder Disciplinar Poder Regulamentar Poder de Polícia

6.1.1 - PODER VINCULADO É o Poder que tem a Administração Pública de praticar certos atos "sem

qualquer margem de liberdade". A lei encarrega-se de prescrever, com detalhes, se, quando e como a Administração deve agir, determinando os elementos e requisitos necessários.

Ex: A prática de ato (portaria) de aposentadoria de servidor público.

Poder vinculado ou regrado é aquele conferido a Administração para a prática de ato de sua competência, determinando os requisitos necessários à sua formação.

A legalidade é o princípio basilar que norteia toda a seara do direito público impondo ao administrador a aplicação de seu comando de acordo com todos os elementos especificados no seu texto.

O poder vinculado atinge a atuação administrativa sempre que a manifestação do ato administrativo depender do preenchimento de requisitos que retiram do administrador qualquer margem de liberdade no que tange determinada medida, vez que a lei enunciou estritamente sobre a competência do agente, a finalidade a ser perseguida pelo ato, a forma de sua exteriorização, o motivo que lhe desencadeará execução e o objeto a ser atingido.

O agente público fica totalmente preso ao enunciado legal, dele não podendo se desviar, ultrapassar, ou omitir sob hipótese nenhuma.

Relegando qualquer dos elementos vinculantes do ato, este será nulo e assim poderá ser declarado pela própria Administração (autotutela) ou pelo Judiciário (Princípio da inafastabilidade da Jurisdição), porque a vinculação é matéria de legalidade.

Obs: Estabelecer a diferença entre Legalidade x Reserva Legal.

6.1.2 - PODER DISCRICIONÁRIO

É aquele pelo qual a Administração Pública de modo explícito ou implícito, pratica atos administrativos com determinada margem de liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.

A discricionariedade é a liberdade de escolha dentro de limites permitidos em lei, não se confunde com arbitrariedade que é ação contrária ou excedente da lei.

Ex: Autorização para porte de arma; Exoneração de um ocupante de cargo em comissão.

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A Discricionariedade não poderá atingir qualquer requisito de validade do ato, já que é a lei que determina o espaço em que poderá incidir tal parcela de liberdade, pois existem elementos que mesmo em se tratando de atos discricionários são regrados por natureza, tais como competência do a agente, a finalidade pública e a forma de sua materialização no mundo jurídico.

O poder discricionário recai na seara do mérito administrativo no que se refere à seleção da conveniência, oportunidade e conteúdo naquilo que diz respeito ao objeto e motivo do ato, levando-se em consideração os critérios de boa administração e bom senso que devem conduzir toda a atividade da Administração. Pode-se com isso afirmar que a discricionariedade do poder é relativa e parcial, pois subsiste apenas no âmbito permitido pela lei.

Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites dispostos em lei, sendo inegável a legitimidade do instituto, que não há que se confundir com a arbitrariedade que é conduta excedente ou contrária a lei, sendo portanto ação ilegal e ilegítima.

6.1.3 - PODER HIERÁRQUICO

Poder Hierárquico é aquele de que dispõe a Administração Pública para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo relação de subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal. No seu exercício dão-se ordens, fiscaliza-se, delega-se e avoca-se.

A hierarquia é elemento típico da organização de toda Administração pública, estabelecendo a relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes do executivo imprescindível ao funcionamento adequado da atividade administrativa.

O poder hierárquico tem por objeto ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. Ordena as atividades da Administração, repartindo e escalonando as funções entre os agentes do poder, de modo que cada um possa exercer eficientemente seu encargo; coordena, entrosando as funções no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os serviços a cargo do mesmo órgão; controla, velando pelo cumprimento da lei e das instruções e acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor; corrige os erros administrativos, pela ação revisora dos superiores sobre os atos dos inferiores.

Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência. Os subordinados devem estrita obediência às ordens superiores a menos que estas se revelem manifestamente ilegais.

Do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores.

Fiscalizar é vigiar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com o intuito de manter a legalidade, perenidade e celeridade do serviço; delegar é conferir a outrem atribuições que originariamente competiam ao

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delegante; avocar é chamar para si funções originariamente atribuídas a um subordinado; rever atos dos superiores hierárquicos é apreciar tais atos em todos os seus aspectos (competência, objeto, oportunidade, conveniência, justiça, finalidade e forma), verificando se o ato é passível de realizar legalmente e legitimamente seus fins.

6.1.4 - PODER DISCIPLINAR

É aquele através do qual a lei permite à Administração Pública aplicar penalidades às infrações de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa e ligadas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração, a exemplo dos que celebram contratos. O regime jurídico da licitação e dos contratos administrativos confere à Administração a prerrogativa de aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, garantida a prévia defesa, no prazo de cinco dias úteis (§ 2º, art. 87)

Maria Sylvia adverte que o pode disciplinar não abrange sanções impostas a particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração, porque, nesse caso, as medidas punitivas encontram seu fundamento no poder de polícia do Estado.

Poder disciplinar não se confunde com Poder Hierárquico. No Poder hierárquico a administração pública distribui e escalona as funções de seus órgãos e de seus servidores. No Poder disciplinar ela responsabiliza os seus servidores pelas faltas cometidas.

O poder disciplinar confere a Administração a possibilidade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina de seus órgãos e de seus serviços.

O poder disciplinar se relaciona intimamente com o poder hierárquico na medida em que no uso do poder hierárquico a Administração Pública distribui e escalona as suas funções executivas, cabendo ao poder disciplinar o controle do desempenho dessas funções e da conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os, administrativamente, pelas faltas cometidas. Constata-se na atuação desse poder o interesse da Administração Pública de manter sob controle o funcionamento da máquina administrativa no que diz respeito à atividade de cada um de seus agentes, vez que as infrações funcionais por estes praticadas, podem ser punidas pela própria Administração através de sanções específicas.

A aplicação de tais medidas depende da regular apuração da falta disciplinar e da concessão da oportunidade de ampla defesa ao acusado, apesar de não estar a autoridade administrativa adstrita às formalidades processuais inerentes ao judiciário. Pode o agente competente se utilizar de meios simples e consentâneos com a finalidade de apurar a falta e impor a pena adequada.

Inadmissível é que deixe de indicar claramente o motivo e os meios regulares usados para a verificação da falta, objeto de punição disciplinar, já que esses pressupostos estão claramente definidos nas normas que elucidam

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a sindicância e o processo administrativo disciplinar como procedimentos preparatórios para o exercício da faculdade punitiva.

A escolha da penalidade a ser aplicada ao agente infrator pode estar revestida do caráter vinculado ou discricionário. Quando a discricionariedade estiver presente na indicação da pena a ser a ser aplicada ao caso concreto, cabe ao administrador usar de critérios prudentes e ter em vista os deveres do infrator; sua relação com o serviço e a falta verificada, aplicando a sanção que julgar cabível, oportuna, conveniente e proporcional dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento.

Vale ressaltar, que a aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o caráter de um poder-dever, uma vez que a condescendência na punição é considerada crime contra a Administração Pública (Código Penal, art. 320).

6.1.5 - PODER REGULAMENTAR

A doutrina tradicional conceitua como aquele inerente aos Chefes dos Poderes Executivos (Presidente, Governadores e Prefeitos) para expedir decretos e regulamentos para complementar, explicitar (detalhar) a lei visando sua fiel execução.

CF/88 Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”;

Sabe-se, no entanto, que o poder normativo cabe predominantemente, mas não exclusivamente, ao Poder Legislativo. Ao Poder Executivo (leia-se aos chefes de Poder Executivo) compete expedir regulamentos para fiel execução da lei.

Ocorre que a promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001, deu nova redação ao inciso ao inciso VI do art. 84. Vejamos:

Redação original:

CF/88 Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da RepúblicaVI - dispor sobre organização e funcionamento da administração federal, na forma da lei.

Redação dada pela EC nº 32/2001:

CF/88 Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da RepúblicaVI – dispor mediante decreto sobre;

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

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Isto foi suficiente para alguns autores opinarem que foi autorizada a expedição de decretos autônomos. Anteriormente à edição da EC nº 32/2001, havia orientação segura, inclusive do STF, no sentido de que:

“O direito brasileiro não admite os chamados decretos autônomos, ou seja aqueles que trazem matéria reservada à lei”.

Eu não enxergo razão para que esta orientação jurisprudencial do STF sofra qualquer mudança, apesar da supracitada emenda Constitucional.

O poder normativo se expressa de outras maneiras através de atos normativos de caráter geral e efeitos externos (resoluções, portarias, deliberações), oriundos de várias escalas de competências, cuja produção atinge a função administrativa onde quer que ela seja exercida.

O poder regulamentar é exclusivo dos chefes do poder executivo, sendo por isso indelegável a qualquer subordinado. Tal prerrogativa se exterioriza por meio de decreto e somente se exerce quando a lei dá margem à atuação da Administração, no uso de critérios discricionários para decidir a melhor forma de lhe dar execução.

Regulamento é ato administrativo normativo e geral, expedido exclusivamente pelos chefes do executivo, através de decreto, que se destina a suprir lacuna legitimamente deixada pela lei. O regulamento não poderá invadir a esfera de atuação estritamente legal, porque não é lei, não podendo, a despeito disso, contrariá-la, criar direitos, impor obrigações e penalidades despidas de sua previsão, não se justificando, igualmente, a sua interferência nas matérias esgotadas por seu conteúdo.

6.1.6 - PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia representa para a administração pública mais do que uma prerrogativa, já que o exercício dessa faculdade representa uma atividade administrativa essencial do Estado, que sempre foi realizada pelas organizações políticas para a manutenção da ordem pública, independentemente da existência de um direito administrativo propriamente dito. Considerando a importância dessa abordagem, vislumbramos diversas fontes conceituais para enriquecer esse estudo.

Hely Lopes Meirelles vislumbra concisamente que “poder de polícia é faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.”

Caio Tácito, clássico autor, assim dispõe sobre o instituto: “o poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais.”

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Celso Antônio Bandeira de Melo conceitua poder de polícia como “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos...”

Maria Sylvia Zanella Di Pietro sinteticamente expõe poder de polícia como “atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.”

Diogenes Gasparini aduz a esse poder como atribuição “a que dispõe a Administração Pública para condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade e o exercício da liberdade dos administrados no interesse público ou social.”

Jean Riviero define Poder de Polícia como “o conjunto de intervenção da Administração que tende à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade.”

O Código Tributário Nacional, em seu art. 78 extensivamente preceitua: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina de produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública, à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

Para melhor adequar o conceito de Poder de Polícia a sua natureza jurídica é recomendável considerar Poder de Polícia como prerrogativa concedida ao Estado (Administração Pública) para condicionar e restringir a fruição de bens, direitos e atividades individuais, em detrimento do interesse coletivo da sociedade em geral e do próprio Estado.

Em resumo: é a ação através da qual a Administração Pública tem a faculdade de condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício do interesse público.

Extensão do Poder de Polícia - a extensão é bastante ampla, porque o interesse público é amplo. Segundo o CTN “Interesse público é aquele concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, a tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais” (Código Tributário Nacional, art. 78, segunda parte).

Várias são as leis que limitam a vontade particular para viabilizar o

interesse maior da sociedade como por exemplo na vigente Constituição da República claras limitações as liberdades pessoais (art. 5º., XI e XIII); ao direito de propriedade (art. 5º.,XXIII e XXIV); ao exercício das profissões (art. 5º.,XIII); ao direito de reunião (art. 5º.,XVI); aos direitos políticos (art.15); à liberdade de comércio (arts., 170 e 173). Igualmente o Código Civil condiciona o exercício dos direitos individuais ao seu uso normal, proibindo o abuso (art.160), e no

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que concerne aos direitos de construir, condiciona-o a respeitar os regulamentos administrativos e o direito dos vizinhos (arts. 554, 572 e 578).

LIMITES DO PODER DE POLÍCIA

Necessidade – a medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público;

Proporcionalidade/razoabilidade – é a relação entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado;

Eficácia – a medida deve ser adequada para impedir o dano a interesse público.

ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia possui atributos específicos, quais sejam: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade.

A discricionariedade representa a livre escolha, por parte da Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia. Em regra, por estar presente na maior parte das medidas de polícia, o pode de polícia é discricionário (a exemplo da concessão de porte de arma), mas poderá ser vinculado quando a lei prevê os requisitos diante dos quais a Administração é obrigada a conceder o alvará (licença para construir, licença para dirigir veículos).

O poder de polícia se manifesta na sua quase totalidade de forma discricionária em virtude da complexidade de situações que ensejam a sua atuação.

A autoridade administrativa competente usará de seu livre arbítrio para decidir sobre a oportunidade, conveniência e aplicação da sanção que melhor se adeque a situação prática.

Cabe, entretanto esclarecer que a Administração assim procederá observando limites legais o que significa dizer que a discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, sendo vedado à autoridade administrativa exorbitar da lei, desviando ou abusando do poder que lhe foi conferido. Nesses casos tem o administrado a sua disposição os remédios constitucionais do título dos direitos e garantias fundamentais (Mandado de Segurança e Habeas Corpus).

A auto-executoriedade corresponde à possibilidade da Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário. A auto-executoriedade pode decorrer da

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lei ou da necessidade imediata de medida que vise a evitar dano iminente.

O que o princípio da auto-executoriedade autoriza é a prática do ato de

polícia administrativa pela própria Administração, independentemente de mandado judicial.

Pelo atributo da auto-executoriedade, a Administração compele materialmente o administrado, usando meios diretos de coação. Caso o administrado se sinta lesado pela atuação da Administração não cabe a ele questionar a medida, mas tão somente procurar a via judiciária para corrigir a eventual ilegalidade do Poder Público.

A auto-executoriedade não está presente em todas as medidas de polícia administrativa, fazendo-se necessário para a Administração que a lei autorize expressamente o uso da prerrogativa, ou que se trate de medida urgente para a defesa de interesse público.

A coercibilidade corresponde à imposição coativa das medidas adotadas pela Administração. Os atos de polícia detêm alto grau de imperatividade, não podendo curvar-se ao interesse dos administrados de prestar ou não obediência às imposições, admitindo-se até a utilização de força pública para o seu cumprimento.

A coercibilidade representa o atributo de poder de polícia que garante ao Estado a possibilidade de utilizar a força para fazer valer as medidas de poder de polícia, toda vez que o particular oferecer resistência a execução das mesmas. Trata-se de uma prerrogativa que só deve ser utilizada pelo Estado em último caso, quando não existirem outros recursos capazes de promover a ação pública, de caráter urgente para a manutenção de condições mínimas de ordem e salubridade pública.

Assim como em relação aos demais atributos, verifica-se que o uso da prerrogativa nem sempre é fundamental para a ação do Estado, por isso não está presente em todas as operações da polícia administrativa, mas quando por força das circunstâncias estiver, deve o agente público que agir de forma coercitiva fazê-lo de acordo com padrões de razoabilidade e proporcionalidade passíveis de justificar da medida, sob pena de responder o Estado pelos danos causados pelo excesso na coerção.

COMPLEMENTO NECESSÁRIO: USO E ABUSO DE PODER

CONCEITO

O uso devido do poder é o seu emprego segundo as normas legais, a finalidade do ato e as exigências do interesse público. Sem esses requisitos o ato administrativo expõe-se a nulidade por ilegalidade ou ilegitimidade.

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O abuso do poder ocorre quando a autoridade ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas.

SÃO FORMAS DE ABUSO DO PODER

Excesso de Poder Desvio de Poder (ou Desvio de Finalidade)

EXCESSO DE PODER

Ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência. Em resumo: quando exorbita de suas atribuições e invade as atribuições de outro agente. Ex: Uma autoridade (Ministro de Estado), que tem competência para aplicar pena de suspensão, aplica a pena de demissão que é da competência de outra (Presidente da República).

DESVIO DE PODER OU DE FINALIDADE

Ocorre quando o agente busca alcançar fim diferente do que a lei determinou. A denominação desvio de finalidade é a adotada pela lei de ação popular nº 4.717, de 29/ 06/1965, art. 2º, parágrafo único, letra "e", dispõe que :

O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência"

Ex : Governador decreta uma desapropriação alegando utilidade pública mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal próprio ou mesmo para favorecer ou prejudicar algum aliado ou adversário.

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS CONTRA O ABUSO DE PODER

Habeas corpus - conceder-se-á sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Mandado de segurança - conceder-se-á para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A POLÍCIA ADMINISTRATIVA

A polícia administrativa é um o ente materializado através de diversos órgãos e entidades da Administração Pública que faz uso, ou seja, aplica o poder de polícia dentro dos limites de sua competência nos casos que a lei

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autoriza, por isso deve ser entendida sempre na sua dimensão plural enquanto conjunto e não como uma única instituição.

CONCEITO DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA

Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua na proporção exata o que vem a ser polícia administrativa como “a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (“non facere“) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.”

A polícia administrativa usará, predominantemente, de atos preventivos para harmonizar os interesses da sociedade com os fins colimados pelo Estado, usando de atos fiscalizadores e até de meios repressivos quando for imprescindível para o bem estar da coletividade.

Sua atuação se manifestará através de atos administrativos previstos em lei e dotados dos atributos inerentes ao poder de polícia (ver atributos do poder de polícia) como por exemplo fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença, interdição de atividade, apreensão de mercadorias etc.

Vale frisar ainda, que não se deve confundir polícia administrativa com polícia judiciária, já que esta última cuida da prevenção e da repressão dos ilícitos penais, constituindo, portanto esfera adversa da atuação daquela conferida à polícia administrativa.

CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES

Segurança Pública é a manutenção da Ordem Pública Interna e consiste numa situação de preservação ou restabelecimento dessa convivência social que permite que todos gozem de seus direitos e exerçam suas atividades sem perturbação dos direitos de outrem, salvo nos limites de gozo e de reivindicação de seus próprios direitos e defesa de seus legítimos interesses;

Ordem Pública será uma situação de pacífica convivência social, isenta de ameaça de violência ou de qualquer outra forma de perigo para os cidadãos;

Sendo um dever para o Estado, ou seja, uma obrigação, está imposta pela lei maior.

Polícia é uma instituição de Direito Público destinada a assegurar a segurança, a paz, a incolumidade e a ordem públicas.

Do ponto de vista jurídico, deve-se distinguir a Polícia Administrativa da Polícia de Segurança (Judiciária).

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Polícia Administrativa esta tem por fim evitar a prática de infrações administrativas, ou seja, lida com o ilícito administrativo, incide sobre Bens, Direitos e Atividades (liberdades e propriedades). Difunde-se por toda a Administração e seus respectivos órgãos. Qualquer órgão, dentro da Administração, que possua a função de fiscalizar os cidadãos e reprimir os ilícitos administrativos, deverá ser considerado como órgão de polícia administrativa.

Polícia de Segurança esta tem por finalidade reprimir infrações, punindo os infratores de acordo com as leis penais, atua por sobre pessoas, punindo-as, e compreende a polícia ostensiva e judiciária.A Polícia de Segurança Ostensiva (preventiva) é aquela que tem por objeto a preservação da Ordem Pública, sua função é evitar que ocorram os crimes.

A Polícia de Segurança Judiciária (investigatória) serve para apurar os crimes que não foram possíveis de se evitar, ou seja, é responsável pela investigação, apuração das infrações penais e de sua autoria, a fim de fornecer materiais suficientes para o MP.

Vejamos, a seguir, o quadro didático:

Polícia Administrativa Polícia JudiciáriaPreventiva RepressivaIncide sobre Bens, Direitos e Atividades Incide sobre pessoasCombate o ilícito administrativo Combate o ilícito penalDifunde-se por toda a Administração Privativa das corporações

Obs: estabelecer os critérios de prevenção e repressão que se aplica a ambas.

QUESTÕES PONTO 6: PODERES ADMINSITRATVOS: USO E ABUSO DO PODER

PODERES ADMINISTRATIVOS

01. (Analista Judiciário STJ/1999).Julgue os itens, relativos aos poderes do administrador público (adaptada) :

I – poder de polícia é a faculdade de que dispõe a administração para condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado;

II – poder disciplinar é o que dispõe o gestor público para distribuir e escalonar funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre servidores do seu quadro de pessoal,

III – poder regulamentar é a faculdade de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei;

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IV – poder hierárquico é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração;

V – poder vinculado é aquele que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.

Estão certos apenas os itens :

a) I, II e III; d) II, IV, e V:b) I, II e IV; e) III, IV, e V.c) I e V;

02. (Analista Judiciário - execução de mandados TRF/RS/1999 - FCC) No que se refere aos poderes administrativos, é certo que

(A) não há hierarquia nos Poderes Judiciário e Legislativo, tanto nas funções constitucionais, como nas administrativas.

(B) o termo polícia judiciária tem o mesmo significado de polícia administrativa.(C) o poder disciplinar confunde-se com o poder hierárquico.(D) o poder discricionário não se confunde com a arbitrariedade.(E) o poder será vinculado quando o Administrador pode optar dentro de um

juízo de conveniência e oportunidade.

03. (Oficial de Justiça Avaliador TRT/ES/1999 - FCC) Quando o Direito Positivo - a lei - confere à Administração Pública, para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização, estará presente o poder

(A) de polícia ou regulamentar.(B) discricionário ou regrado.(C) hierárquico ou vinculado.(D) vinculado ou regrado.(E) regrado ou disciplinar.

04. (AFTN/1990/ESAF) Poder vinculado é aquele que o direito :

a) atribui ao Poder Público para aplicar penalidades às infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.

b) confere ao Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal.

c) confere à Administração Pública de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos, com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.

d) positivo confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formação

e) incumbe às autoridades administrativas para explicitar a lei na sua correta execução.

05 - (Juiz de Direito DF/1998). Quais os atributos do Poder de Polícia :a) auto-excecutoriedade, legitimidade e imperatividade;

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b) discricionariedade; legitimidade e coercibilidade;c) coercibilidade, auto-executoriedade e discricionariedade;d) imperatividade, discricionariedade, auto-executoriedade.

06 - (Delegado de Polícia Civil do DF/1998- CESPE-UnB). Suponha que a Administração do Distrito Federal (DF) determinou que feirantes, ocupantes de área pública, deveriam ser transferidos para outro local que lhes fora destinado. A Administração fixou prazo para que se procedesse à transferência. Expirados todos os prazos fixados, foi dada ordem para que a Polícia Militar providenciasse a desocupação da área pública. Os ocupantes resistiram, usando paus e pedras, às tentativas de desocupação. A polícia usou de força para cumprir as ordens recebidas. Após o confronto, dois feirantes foram mortos e vários sofreram lesões corporais graves provocadas por tiros disparados pela polícia. Em face dessa situação hipotética, assinale a opção correta :

a) a atitude da polícia deve ser considerada lícita. A coercibilidade é uma das características do poder de polícia;

b) a atitude da polícia seria considerada lícita apenas se estivessem os policiais dando cumprimento a ordem judicial;

c) a coercibilidade é característica do poder de polícia. Para ser lícita, a atuação da Administração deveria, porém, ter obedecido ao princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade que, no caso, foi violado;

d) o uso da força pela polícia será sempre considerado como violador de direitos e garantias individuais;

e) somente à polícia judicial é lícito o uso da força.

07- (Analista de Compras – Prefeitura do Recife – 2003/ESAF) O princípio da legalidade, conjugado com o poder discricionário, permite afirmar que a autoridade administrativa municipal

a) só pode fazer o que a lei determina, conforme nela previsto.b) só pode fazer o que a lei determina, no tempo nela previsto.c) pode fazer o que a lei permite, quando for conveniente e oportuno.d) deve fazer o que a lei autoriza, do modo nela estipulado.e) só deve fazer o que a lei autoriza no tempo nela estipulado.

08 - (Contador – Prefeitura do Recife – 2003/ESAF) Assinale, entre os tipos de poder de polícia abaixo, aquele de natureza exclusivamente municipal:

a) ambientalb) de vigilância sanitáriac) de trânsitod) de posturase) trabalhista 09 - (Auditor do Tesouro Municipal – Prefeitura do Recife- 2003/ESAF) Considerando-se os poderes administrativos, relacione cada poder com o respectivo ato administrativo e aponte a ordem correta:

1- poder vinculado2- poder de polícia3- poder hierárquico

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4- poder regulamentar5- poder disciplinar

( ) decreto estadual sobre ICMS( ) ato de autorização para funcionamento de estabelecimento comercial( ) apreensão de mercadoria estragada em depósito alimentício( ) aplicação de penalidade administrativa a servidor desidioso( ) delegação de competência a autoridade inferior

a) 3/2/5/4/1b) 4/1/2/5/3c) 1/2/3/5/4d) 2/5/4/1/3e) 3/1/2/4/5

10 - (Analista Judiciário – Área Judiciária TRF 5ª/FCC) NÃO é conseqüência do poder hierárquico de uma autoridade administrativa federal, o poder de

(A) dar ordens aos seus subordinados.(B) rever atos praticados por seus subordinados.(C) resolver conflitos de competências entre seus subordinados.(D))delegar competência para seus subordinados editarem atos de caráter normativo.(E) aplicar penalidades aos seus subordinados, observadas as garantias processuais.

11 - (Analista Judiciário – Área Administrativa/FCC TRF 5ª/FCC) A exoneração de servidor que ocupa cargo em comissão, por decisão da autoridade superior,

(A) depende da oitiva prévia do servidor.(B) deve ser precedida de regular processo administrativo.(C) depende da verificação de hipótese prevista taxativamente na lei.(D) é sanção aplicável aos casos de falta grave no exercício da função.(E))é ato administrativo discricionário.

QUESTÕES – USO E ABUSO DO PODER

12 - (TRT-3ª Região/1991- FCC) O gênero abuso de poder ou abuso de autoridade se configura em situações como

a) o desvio finalidade.b) no poder discricionário.c) no poder hierárquico.d) na omissão administrativa

13 – (Juiz de Direito/SP-1993) Se a autoridade competente declara de utilidade pública para fins de expropriação bem de inimigo político, visando afrontá-lo, embora invocando motivo de interesse público, caracteriza-se

a) o exercício de poder discricionário.b) desvio de poder ou de finalidade.c) exercício de poder político, insuscetível de controle judicial.d) excesso de poder.

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14 - (Juiz de Direito/PE-1994) Qual das alternativas abaixo constitui traço comum do ato atacável por via de mandado de segurança e habeas corpus ?

a) privação do direito de ir e vir.b) agressão ao direito funcional.c) transgressão disciplinar.d) abuso de poder.e) lesão aos cofres públicos.

15 - (Juiz de Direito/RS-1995) O desvio de poder

a) verifica-se quando a autoridade, mesmo atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público.

b) Ocorre quando a discrição administrativa não tem como limite o critério legal da competência.

c) Ocorre somente com afronta expressa de lei.d) Ocorre somente quando existe deliberada vontade do agente.e) Exige má-fé do administrador.

16 - (Analista Judiciário/TRT/1999- FCC) É INCORRETO afirmar que o conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de invalidação do ato administrativo,

(A) compreende à relegação dos princípios gerais de direito.

(B) abrange o abuso por excesso de poder.

(C) se estende ao abuso por desvio de poder.

(D) se restringe somente à violação frontal da lei.

(E) envolve o abuso de poder e respectivas espécies.

GABARITO:

01 - C 02 - D03 - D04 - D05 - C06 - C07 – C08 – D09 – B10 – D 11 – E12 - A13 - B14 - D15 - C16 - D

PONTO 7 – ATOS ADMINISTRATIVOS

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O ato administrativo é o principal veículo condutor do direito administrativo, pois onde quer que esteja a Administração, estará também o ato administrativo, como meio pelo qual se manifesta a sua vontade; no entanto, nem sempre se utilizou tal expressão, já que era comum a Administração Pública do passado se manifestar através dos atos do Rei, dos atos do fisco ou dos atos da Coroa.

Embora não se saiba exatamente em que momento a expressão foi utilizada pela primeira vez, sabe-se que o primeiro texto legal a tratar sobre os atos da Administração Pública em geral foi uma lei de 1790, que vedava aos Tribunais conhecerem de “operações dos corpos administrativos”.

Em texto doutrinário, a primeira menção feita em relação ao ato administrativo encontra-se no repertório Merlin, de jurisprudência, na sua edição de 1812, onde o ato administrativo se define como “ordenança ou decisão de autoridade administrativa, que tenha relação coma sua função.”

Na realidade, a noção de ato administrativo só começou a ter sentido a partir do momento em que se tornou nítida a separação das funções, subordinando-se cada uma delas a regime jurídico próprio, pois a noção de ato administrativo é contemporânea ao constitucionalismo, à aparição do princípio da separação dos poderes e à submissão da Administração Pública ao Direito. Vale ressaltar que o ato administrativo só existe nos países em que se reconhece a existência de um regime jurídico administrativo, a que se sujeita a Administração Pública, diverso do regime de direito privado.

7.1 - CONCEITO

“É toda manifestação unilateral da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”. (Hely Lopes Meirelles).

“A declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”. (Maria Sylvia Zanella di Pietro)

“A declaração do Estado ou de quem lhe faça às vezes, expedida em nível inferior à lei – a título de cumpri-la sob regime de direito público e sujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”. (Celso Antônio Bandeira de Mello).

Exemplos: aplicação de penalidade a um servidor; a concessão de férias; de licença, de aposentadoria.

ATO ADMINISTRATIVO x ATO JURÍDICO

A diferença essencial entre eles reside em que o ato jurídico é o exercício de autonomia privada, enquanto o ato administrativo é de finalidade pública. Assim, o ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico.

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ATOS ADMINISTRATIVO X FATO ADMINISTRATIVO X FATO DA ADMINISTRAÇÃO

De maneira simples a distinção que se faz entre fato e ato jurídico é que o primeiro independe da vontade humana e o segundo é decorrente da vontade humana. Ambos produzem mudanças no mundo do direito.

Para ser um ato administrativo tem que provocar efeito no direito administrativo e decorrer da ação humana a exemplo do ato de nomeação para provimento de cargo público.

Se um fato, aquele que independe da ação humana, produz efeitos no campo do direito administrativo é chamado de fato administrativo. Exemplos: falecimento de um servidor que tem como efeito determinar a vacância do cargo que ele ocupa; o decurso do tempo, nos termos do artigo 130, I, da LC 58/2003, Estatuto dos Servidores do Estado da Paraíba, dá causa a “prescrição da ação disciplinar se dará em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão”.

Fato da Administração para Maria Sylvia Zanella di Pietro é aquele fato que não produz qualquer efeito jurídico no Direito Administrativo.

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO

A Administração Pública pode praticar certos atos em regime de Direito Privado (Direito Civil ou Direito Comercial). Ao praticar tais atos a Administração Pública se nivela ao particular, e não age com supremacia de poder. É o que ocorre, por exemplo, quando a Administração emite um cheque ou assina uma escritura de compra e venda, sujeitando-se em tudo às normas do Direito Privado, a doutrina denomina tais atos de atos da administração. Há outros exemplos de atos da administração a exemplo dos atos materiais: a pavimentação de uma rua; a realização de uma cirurgia por um médico servidor público.

ATO ADMINISTRATIVO x CONTRATO ADMINISTRATIVO

O ato é uma declaração da Administração. O contrato é um ajuste, acordo entre a Administração e o particular. O ato é unilateral; o contrato bilateral.

ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Os ELEMENTOS ESSENCIAIS à formação do ato administrativo constituem a sua infra-estrutura, daí serem reconhecidos por alguns autores como REQUISITOS DE VALIDADE. As letras iniciais formam a palavra COM FI FOR M OB. COM PETÊNCIAFI NALIDADE

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F0R MA dica : COM FI FOR M OB M OTIVOOB JETO

COMPETÊNCIA

Para a prática do ato administrativo a competência aparece como condição primeira de sua validade, pois nenhum ato administrativo pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo.

Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente é inválido por lhe faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração.

A competência administrativa, sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, mas pode, entretanto, ser delegada ou avocada, desde que lei assim permita. Sem que a lei faculte esse deslocamento de função não é possível a modificação discricionária da competência, porque ela é elemento vinculado de todo ato administrativo. É o poder atribuído ao agente (agente é aquele que pratica o ato) para o desempenho específico de suas funções.

Ao estudarmos o gênero abuso de poder reconhecemos que este se manifesta de duas maneiras: o excesso de poder e o desvio de poder. O excesso de poder ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência. O desvio de poder se corporifica quando o agente busca alcançar fim diverso do que a lei determinou.

FINALIDADE

A finalidade é objetivo de interesse público a atingir, pois, em tese, todo ato administrativo tem um objetivo de interesses público a atingir. A finalidade é, assim, elemento vinculado de todo ato administrativo porque o direito positivo não admite que o ato administrativo seja produzido na direção contrária do interesse público.

A finalidade do ato administrativo é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente. Não cabe ao administrador público escolher outra, ou substituir a indicada pela norma administrativa, ainda que ambas colimem fins públicos, por isso a alteração da finalidade expressa na norma legal ou implícita no ordenamento jurídico da Administração caracteriza o desvio de poder, que rende ensejo à invalidação do ato, por lhe faltar elemento essencial a sua formação: o fim público desejado pelo legislador.

Os atos serão nulos quando satisfizerem pretensões descoincidentes do interesse público. Ao estudarmos o gênero abuso de poder constata-se que a alteração da finalidade caracteriza desvio de poder, conhecido também por desvio de finalidade.

FORMA

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O revestimento exterior do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição, pois enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí porque podemos afirmar que, se no direito privado a liberdade da forma do ato jurídico é regra, no direito público é exceção.

Todo ato administrativo é, em princípio formal, sendo tal exigência compreensível pela necessidade que tem o ato administrativo de ser vinculado a lei e aferido freqüentemente pela própria Administração e pelo Poder judiciário para a verificação de sua validade.

A forma normal do ato administrativo é a escrita, embora existam atos administrativos consubstanciados em ordens verbais e até mesmo em sinais convencionais, como ocorre com as instruções momentâneas de superior hierárquico a seus subordinados, com as determinações de polícia em caso de urgência e com a sinalização de trânsito. O que convém fixar é que só se admite o ato administrativo não escrito em casos de urgência, de transitoriedade da manifestação de vontade da Administração ou da insignificância do assunto compreendido pela medida. Nas demais situações o ato administrativo deve se adequar aos rigores exigidos pelo formalismo inerente a Administração.

A inobservância da forma vicia substancialmente o ato, tornando-o passível de invalidação, desde que necessária a sua perfeição e eficácia. MOTIVO

São os pressupostos de fato (situações, acontecimentos) e de direito (dispositivo legal) que determinam ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo tanto pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador.

Exemplo: No ato de demissão de um servidor, o pressuposto de fato é o acontecimento (exemplo: abandono do serviço) e o pressuposto de direito (é a previsão desse acontecimento como hipótese de demissão); Na exoneração de ofício de um servidor ocupante de cargo em comissão não há necessidade de motivação do ato exoneratório, isto porque, a CF/88 dispõe que o cargo em comissão é aquele declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Portanto, mas, se forem externados os motivos, o ato só será válido se os motivos forem verdadeiros.

O motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo como elemento necessário ao aperfeiçoamento do ato administrativo, pode vir expresso em lei, como pode ser deixado a critério do administrador. No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, será um elemento discricionário, quanto a sua existência e valoração.

Atualmente, em face da ampliação do princípio do acesso ao judiciário (CF, art. 5º, XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), a motivação é obrigatória tanto nos atos vinculados, como nos atos discricionários. Portanto, na atuação vinculada ou discricionária, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o que o ato será invalidável.

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A propósito do motivo do ato, convém expor a Teoria dos Motivos Determinantes, pois de acordo com essa teoria, o ato só será válido se os motivos invocados para sua prática, sejam eles exigidos pela lei, sejam eles alegados facultativamente pelo agente público, realmente forem verdadeiros a ponto de justificarem a emissão do ato. Portanto, a invocação de motivos falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato, ou seja, a desconformidade entre os motivos invocados e a realidade acarreta a invalidade do ato praticado.

OBS: a doutrina prega que não se confundem motivo e motivação. O primeiro é o pressuposto de fato que leva a Administração a praticar o ato; a motivação é a exposição do motivo, das razões que levaram à Administração à prática do ato. A motivação diz respeito às formalidades do ato. Eu não concordo com tal assertiva, pois formalidades são procedimentos e não o que deu causa ao ato ou lhe autorizou existir.

OBJETO

É o conteúdo do ato. Todo ato administrativo produz um efeito jurídico, ou seja, tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Exemplo : No ato de demissão do servidor o objeto é a quebra da relação funcional do servidor com a Administração. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes.

O objeto nos atos administrativos discricionários não fica delimitado de forma precisa na medida em que a faculdade discricionária deixa certa margem de liberdade para a Administração atuar no âmbito do mérito administrativo.

Como no direito privado, objeto do ato administrativo deverá ser lícito (conforme a lei), possível (realizável no mundo dos fatos e do Direito), certo (definido quanto aos destinatários, aos efeitos, ao tempo e ao lugar), e moral (em consonância com os padrões comuns de comportamento, aceitos como corretos, justos e éticos).

OS ELEMENTOS DO ATO E A LEI DE AÇÃO POPULAR

A lei 4.717, de 29-6-1965, que regula a ação popular e dispõe:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:a) incompetência;b) vício de forma;c) ilegalidade do objeto;d) inexistência dos motivos;e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

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b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Tratam-se de características dos atos administrativos que os distinguem de outros atos jurídicos. São atributos :

Presunção de legitimidade Imperatividade Auto-executoriedade Tipicidade *

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE

Este atributo está presente em todos os atos. Decorre do princípio da legalidade que, no Estado de Direito, é a base de toda a atuação governamental. Está presente em todos os atos administrativos.

Como decorrência da presunção de legitimidade ocorre a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Em outras palavras: a prova do defeito ficará a cargo do impugnante e até sua anulação terá eficácia plena. Esta presunção é relativa, pois poderá haver prova em contrário.

IMPERATIVIDADE

Por este atributo os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância, de forma coercitiva visando o seu cumprimento ou execução. Este atributo não está presente em todos os atos. Os atos que detêm este atributo são denominados atos de império. Os que não possuem esta característica são denominados atos de gestão.

AUTO – EXECUTORIEDADE

Este atributo significa a possibilidade que tem certos atos de admitirem a execução pela própria Administração, independentemente de manifestação do Poder Judiciário. Este atributo não se encontra presente em todos os atos. Assim, há atos auto-executórios, a exemplo de interdições de atividades ilegais; inutilização de gêneros impróprios para

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consumo; embargo e demolições de obras clandestinas, retirada de banca de camelô do local não autorizado.

Por outro lado, existem atos não auto-executórios - a exemplo de cobrança contenciosa de multa (não espontânea, contra a vontade) - que necessitam de ordem judicial, pois, em hipótese alguma poderia ficar a cargo exclusivo dos órgãos administrativos.

Para Celso Antônio, a auto-executoriedade existe nas seguintes hipóteses:

a) quando a lei prevê expressamente;b) quando a executoriedade for condição indispensável à eficaz

garantia do interesse público confiado pela lei à Administração; isto é nas situações em que, se não for utilizada, haverá grave comprometimento;... Isto ocorre nos casos em que a medida é urgente e não há via jurídica de igual eficácia à disposição da Administração para atingir o fim tutelado pelo Direito. .... Nestes casos entende-se que a autorização para a executoriedade está implícita no sistema legal.

TIPICIDADE

Este atributo é trazido por Maria Sylvia Z. Di Pietro, devendo corresponder o ato administrativo a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados.

Sabendo que toda prática administrativa estatal tem que está pautada na lei, ou seja, na observância do Princípio da Reserva Legal ou Legalidade administrativa, isso afasta a possibilidade de práticas inominadas por parte da Administração em sua função típica. Isso significa uma garantia para o administrado e afasta a possibilidade de práticas totalmente discricionárias por parte do Poder Público.

ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO

CONFORME A JURISPRUDÊNCIA: Súmula 473 do STF :

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

CONFORME A LEI

O artigo 53 da Lei nº 9.784, de 29.1.1999, que regula o processo administrativo. Por oportuno, reproduzo o artigo 53:

A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos" (art. 53 da nº Lei 9.784).

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PRINCIPAIS CONCLUSÕES - Isto é o que de fato nos interessa para o concurso:

A Administração, com relação aos seus atos administrativos pode:

ANULAR quando ILEGAIS. REVOGAR quando INCONVENIENTES ou INOPORTUNOS ao interesse

público.

Assim, a administração controla seus próprios atos em toda plenitude, isto é, sob aspectos de legalidade, e de mérito (oportunidade e conveniência), ou seja, exerce a autotutela.

O Poder Judiciário com relação aos atos administrativos praticados pela Administração pode:

ANULAR quando ILEGAIS.

O controle judicial sobre o ato administrativo se restringe ao exame dos aspectos de legalidade, por isto que o Judiciário não revoga os atos administrativos. Esta atividade esta calcada no Princípio da inafastabilidade da Jurisdição.

Portanto podemos concluir que:

Revogação - é supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz realizada pela Administração - e somente por ela - por não mais lhe convir sua existência.

Anulação - invalidação de um ato ilegítimo e ilegal, realizada pela Administração ou pelo Judiciário.

EFEITOS DECORRENTES DA ANULAÇÃO E DA REVOGAÇÃO :

No que pertine aos efeitos, a revogação gera efeitos - EX NUNC - ou seja, a partir da sua declaração. Não retroage. Lembre de N (now em inglês, ou seja, de agora em diante).

A anulação gera efeitos EX TUNC (retroage à data de início dos efeitos do ato). Lembre de T (tudo em português, ou seja, tudo retroage).

DECADÊNCIA DO DIREITO À ADMINISTRAÇÃO ANULAR ATOS ADMINISTRATIVO:

Lei 9.784/99, Art. 54, §1º

O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco

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anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

Atenção: em Pernambuco a Lei que regula o processo administrativo originalmente previa o prazo de decadência de 5 anos, no entanto, foi derrogada e o prazo de decadência passou a ser de 10 anos.

CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A doutrina conceitua convalidação como “o refazimento de modo válido e com efeitos retroativos do que fora produzido de modo inválido”(Celso Antônio Bandeira de Mello).

Weida Zancaner é ainda mais didática quando afirma que “A convalidação é um ato, exarado pela Administração Pública, que se refere expressamente ao ato a se convalidar, para suprir seus defeitos e resguardar os efeitos por ele produzidos.”

A lei 9.784, que regula o processo administrativo de 29.01.1999, dispõe que :

"Os atos que apresentem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros " (art. 55).

Assim:

Só é admissível o instituto da convalidação para a doutrina dualista, que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anuláveis. Desta forma, só os atos anuláveis podem ser convalidados; os nulos não.

Os vícios sanáveis possibilitam a convalidação , ao passo que os vícios insanáveis impedem o aproveitamento do ato, ao contrário, determinam-lhe a anulação.

Os efeitos da convalidação são ex-tunc (retroativos).

Nos termos da Lei 9.784/99, a convalidação, nos casos em que couber, é um faculdade da Administração

Maria Sylvia Zanella di Pietro é quem melhor examina o tema da convalidação detalhando os vícios passíveis de convalidação:

Competência : tratando-se de competência exclusiva não é possível a convalidação. Ao contrário, não se tratando de competência exclusiva, admite-se a convalidação desde que não se trate de competência

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outorgada com exclusividade. Também não se admite a convalidação quando haja incompetência em razão da matéria. Exemplo: Ministério da Saúde pratica ato de competência do Ministério da Aeronáutica.

Finalidade - não é possível a convalidação se o ato foi praticado contra o interesse público ou com finalidade diversa da que decorre da lei.

Forma - é possível se ela não for essencial à validade do ato. A não ser

que a lei preveja expressamente determinada forma (decreto, resolução, portaria, etc.), a Administração pode praticar o ato pela forma que lhe pareça mais adequada. As formas mais rigorosas existem quando estão em jogo direitos dos administrados: o edital nos concursos públicos e na licitação, o decreto na desapropriação.

Motivo - não é possível a convalidação quanto ao motivo, pois, este, corresponde a uma situação de fato que ou ocorreu ou não ocorreu. Ex: aposentadoria compulsória de um homem aos 55 anos.

Objeto - não é possível de convalidação o ato com conteúdo ilegal. Exemplo: portaria determinando que o servidor que chegar com atraso seja espancado.

Em resumo: segundo a doutrinadora só é possível a convalidação, mesmo assim com as restrições acima colocadas, quanto aos elementos competência e forma.

A CONVALIDAÇÃO - CLASSIFICA-SE COM ATO DISCRICIONÁRIO OU VINCULADO?

Os poucos autores que abordam a questão oscilam entre a discricionariedade ou vinculação da convalidação. Maria Sylvia até a 11ª edição do seu livro entendia que a convalidação seria ato discricionário. A partir da 13ª edição do seu livro, p. 227, afirma que evoluiu e passou a entender que às vezes será vinculado, e outras vezes, discricionário, acompanhando o ensinamento de Weida Zancaner. ( 21ª edição, p.232).

A CONVALIDAÇÃO – conclusões

A Administração Pública deve convalidar o ato desde que este seja vinculado e o vício sanável.

I) O administrador terá que responder algumas questões preliminares:

Se o vício for insanável - a convalidação é vedada, a autoridade administrativa terá que anular o ato;

Se o vício for sanável – a convalidação é juridicamente permitida. No entanto, o administrador terá que responder a próxima questão;

O ato a ser convalidado é vinculado ou discricionário?

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1) Se for vinculado, a convalidação é obrigatória;

2) Se for discricionário, e o ato tiver sido praticado por agente incompetente, a autoridade administrativa competente para restaurar a legalidade pode, a seu juízo, convalidar ou invalidar, neste caso, portanto, a convalidação é facultativa. A doutrina é enfática: “nos atos de conteúdo discricionários, praticados por agente incompetente, a autoridade administrativa competente para restaurar a legalidade pode, a seu juízo, convalidar ou invalidar. A razão é simples. Sendo discricionário o conteúdo do ato, quem não o praticou não poderia ficar compelido a praticá-lo com fins de convalidação” As palavras são de Celso Antônio Bandeira de Mello, 19ª edição, pág. 445/446.

Como acabamos de perceber há um dissenso entre a Lei 9.784/99 e a doutrina sobre a convalidação de ato com vícios sanáveis; A doutrina afirma ser obrigatória a convalidação de ato vinculado; a Lei diz uma faculdade.

ATOS INEXISTENTES – Para Celso Antônio, são aqueles que se situam no campo do impossível jurídico, ou seja, comportamentos que o Direito radicalmente inadmite, isto é, dos crimes. Exemplo: instruções baixadas por autoridade policial para que subordinados torturem presos. Outros exemplos: determinação do Secretário para que Auditores Fiscais saqueiem estabelecimentos dos devedores; determinação do Secretário de Administração para que os servidores que chegarem atrasados na repartição sejam espancados.

ATOS ANULÁVEIS – Para Celso são “os que podem ser repraticados sem vícios. Sirvam de exemplo: os atos expedidos por sujeito incompetente; os editados com vício de vontade; os proferidos com defeito de formalidade” (11ª edição pág. 446). Eu diria em “correção” desde que a competência não seja exclusiva, desde que a forma não seja essencial a validade do ato. Para a doutrina tradicional (monista) os atos administrativos ou são válidos ou inválidos. Se inválidos devem ser anulados. Para a doutrina dualista, que admite a possibilidade de atos nulos e anuláveis, os atos anuláveis devem ser repraticados sem vícios, ou seja, admitem haver possibilidade de convalidação.

MOTIVAÇÃO

Motivar significa demonstrar fatos e indicar fundamentos jurídicos. A lei que regula o processo administrativo (Lei 9.784/99) dispõe, em seu art. 50, quais os atos administrativos que, obrigatoriamente, deverão ser motivados.

Vejamos:

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Art. 50 - Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

Neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; Decidam processos administrativos de concurso ou seleção; Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; Decidam recursos administrativos; Decorram de reexame de ofício; Deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou

discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; Importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato

administrativo.

VINCULAÇAÕ E DISCRICIONARIEDADE

No programa de alguns concursos aparece em destaque vinculação e discricionariedade do ato administrativo. Na realidade, trata-se de mais um critério de classificação quanto à liberdade de ação. Nós já estudamos quando do assunto Poderes da administração, contudo vale ressaltar. Vejamos:

ATOS VINCULADOS - são aqueles nos quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. As imposições legais absorvem quase por completo a liberdade do administrador, pois a ação, para ser válida, fica restrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal.

ATOS DISCRICIONÁRIOS - são aqueles que a administração pode praticar com a liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua oportunidade e do modo de sua realização.

Ao praticar o ato administrativo vinculado a autoridade está presa à lei em todos os seus elementos - COMFIFORMOB- Ao praticar o ato discricionário a autoridade é livre - dentro das opções que a própria lei prevê - quanto à escolha da conveniência e da oportunidade.

Por fim, é importante que não se confunda ato discricionário com ato arbitrário. Arbitrário é aquilo que é contrário à lei. Discricionário são os meios e modos de administrar e nunca os fins a atingir.

A discussão deste tópico nos remete ao que a doutrina denomina de mérito administrativo, ou seja, a avaliação da conveniência e da oportunidade inspiradoras da prática do ato discricionário no atendimento ao interesse público.

Um ponto relevante neste tema de mérito administrativo reside no fato de que ao Judiciário não compete se envolver nessa avaliação, sendo-lhe

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vedado exercer o controle sobre o mérito do ato administrativo. Se o fizesse violaria o princípio da separação e independência dos poderes (art. 2º CF/88). E a razão é simples: “ao juiz cabe a função jurisdicional, na qual afere aspectos de legalidade, não se lhe pode permitir que proceda a um tipo de avaliação, peculiar à função administrativa e que, na verdade, decorre da própria lei” (Seabra Fagundes).

A TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Esta teoria afirma que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam, para todos os efeitos jurídicos, vinculados aos motivos expostos. Tais motivos justificam a realização do ato e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido (por ilegalidade).

Atenção: mesmo os atos discricionários que sabemos não precisam ser motivados a exemplo de exoneração -ad nutum - de cargo em comissão, porém, quando tais atos forem motivados ficam vinculados aos motivos discriminados e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados (expostos).

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A classificação dos atos administrativos sofre variação em virtude da grande diversidade dos critérios adotados. Serão apresentados abaixo os critérios mais comuns:

Critério nº 1 – Quanto ao destinatário:

ATOS GERAIS – são os atos editados sem um destinatário específico. Assemelham-se à lei, pois são abstratos e erga omnes. Ex: um edital de concurso público, os decretos regulamentares expedidos pelo Executivo, etc. ATOS INDIVIDUAIS – são aqueles editados com destinatário certo ou determinável. Pode abranger um ou vários administrados, desde que seja possível identificá-los Ex: a permissão de uso de um bem público, a nomeação de um servidor público ou sua exoneração, o tombamento de um imóvel ou de todas as casas de uma rua, etc.

OBS: Celso Mello subdivide o ato individual em singular e plúrimo, o primeiro com destinatário único, o segundo com destinatários específicos.

Critério nº 2 – Quanto ao alcance ou a sua repercussão sobre terceiros:

ATOS INTERNOS – são aqueles destinados a produzir efeitos dentro da Administração Pública, atingindo seus órgãos e seus agentes. Não precisam ser publicados em Diário Oficial, bastando o meio de publicação interna para terem validade, não geram direitos adquiridos a seus destinatários e podem ser revogados a qualquer tempo pela Administração. Ex: ordens de serviço; portaria criando um grupo de trabalho ou de remoção de um servidor, etc.

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ATOS EXTERNOS – são aqueles que produzem efeitos fora do Poder Público, atingindo os administrados em gera, criando direitos, obrigações, declaram situações jurídicas, determinam procedimentos ou devam produzir efeitos fora da repartição pública que os editou ou, ainda, onerem o patrimônio público. Ao contrário dos internos, necessariamente, devem obedecer ao princípio da publicidade. Ex: permissão de uso de bem público, a concessão de porte de arma, os decretos, os regulamentos, a nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

Critério nº 3 – Quanto ao objeto ou às prerrogativas da Administração para sua prática:

ATOS DE IMPÉRIO – são aqueles que a Administração pratica, de modo unilateral, ex officio, lançando mão de sua supremacia sobre os interesses dos particulares. Ex: interdição de estabelecimento comercial em vista de irregularidades encontradas, o embargo de uma obra, a aplicação de sanção administrativa aos agentes públicos pela prática de irregularidades, desapropriação, apreensão de mercadorias, etc. (ATOS ADMINISTRATIVOS)

ATOS DE GESTÂO – são aqueles que a Administração pratica afastando-se das prerrogativas que normalmente utiliza para não se equiparar aos particulares com quem se relaciona. São atos praticados pela Administração assemelhando-se aos atos praticados pelas pessoas privadas. Ex: quando o Poder Público celebra um contrato de locação na qualidade de locatário, a alienação ou a aquisição de bens, o aluguel de imóvel de propriedade de uma autarquia, etc. (ATOS DA ADMINISTRAÇÃO).

ATOS DE EXPEDIENTE – são aqueles destinados a dar andamento aos processos e papéis que tramitam no interior de uma entidade, de um órgãos ou das repartições. Ex: formalização de um processo protocolado por um particular, a homologação da autoridade superiora nos processos licitatórios, o cadastramento de um processo nos sistemas informatizados de um órgão público, etc.

Critério nº 4 – Quanto ao grau de liberdade conferido ao Administrador ou à liberdade da Administração para sua prática:

ATOS VINCULADOS – são aqueles que o administrador fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que estabelece, previamente, um único comportamento possível de ser adotado em situações concretas, não existindo, pois, nenhum espaço para a realização de um juízo de conveniência e oportunidade. Todos os elementos do ato estão determinados na lei, faltando qualquer elemento exigido na lei torna-se impossível a sua prática. Ex: aposentadoria compulsória, a licença maternidade ou de paternidade.

ATOS DISCRICIONÀRIOS – são aqueles que, embora também esteja o administrador submetido ao império da lei, aqui ela não prevê um único comportamento possível de ser adotado em situações concretas, abrindo, por

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conseqüência, espaço para que o administrador estabeleça um juízo de conveniência e oportunidade. A liberdade se dará no seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência. Parte da doutrina nacional admite a discricionariedade quando a lei se utiliza de conceitos indeterminados, tais como “decoro”, “bons costumes”, “moralidade pública”, pois aqui caberá ao administrador avaliar, segundo suas convicções, se houve ou não a incidência da norma. Estas obscuridades jurídicas são chamadas de zona de penumbra, zona gris, conceito jurídico indeterminado, etc.

OBS: não confundir discricionariedade com arbitrariedade. A primeira implica existência de lei e prática de ato dentro dos limites por ela imposta; a segunda significa prática de ato contrário à lei ou nela não previsto.

Critério nº 5 - classificação quanto à intervenção da vontade administrativa (José dos Santos Carvalho Filho) ou quanto à formação do ato (Hely Meirelles). Quanto à formação da vontade, Celso A. B. de Mello nega a existência dessa categoria;

ATOS SIMPLES - são os que resultam da manifestação da vontade de um único órgão unipessoal (presidente) ou colegiado (tribunal). Exemplo nomeação de servidor do Tribunal Regional do Trabalho; deliberação do superior ao subordinado.

ATO COMPLEXO - é o que resulta da conjugação de vontades de dois ou mais órgãos (sejam eles singulares ou colegiados), cuja vontade se funde para formação de um ato único. As vontades são homogêneas, concomitantes; resultam de vários órgãos de uma mesma entidade ou de entidades públicas distintas. Há identidade de conteúdo e de fins. Significa que isoladamente nenhum dos órgãos é suficiente para dar existência ao ato. Maria Sylvia dá como exemplo o decreto que é assinado pelo Chefe do Executivo e referendado pelo Ministro do Estado, vale ressaltar que neste exemplo dado o referendo não é tido como imprescindível o que torna o ato simples; o importante para se caracterizar está classificação é que há duas ou mais vontades para a formação de um ato único; um exemplo correto seria do Estado de Sítio, onde o Presidente da República tem que solicitar ao Congresso Nacional para que seja possível a sua decretação. Outro exemplo seria a liberação dos tributos ao portador de deficiência física, que necessariamente deverá percorrer vários caminhos: Laudo médico da Junta Médica do DETRAN, ato concessivo da Receita Federal, da Fazenda Estadual, todos indispensáveis para que a concessionária do veículo escolhido possa remeter toda documentação à fabrica e, assim, efetuar a compra com o devido desconto autorizado por lei.

ATO COMPOSTO - é o que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação, ratificação ou ciência por parte de outro órgão ou agente, para operacionalizar-se ou torná-lo perene. Maria Sylvia dá como exemplo a nomeação do Procurador da República por depender da prévia aprovação do Senado (art. 128, §1º da CF/88), a nomeação do

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presidente e diretores do Banco central, dos ministros do TCU (arts. 52, III, c/c 84, XIV, XV, da CF/88). Exige-se um ato principal e outro acessório. Nestes casos a nomeação é o ato principal, sendo a aprovação prévia o ato acessório, pressuposto do principal. OBS: todos estes exemplos se enquadram em atos complexos. O ato sequer será efetivado sem a anuência necessária de certas autoridades. Exemplo correto seria a edição da Medida Provisória ou a decretação do Estado de Defesa. CUIDADO! Muitos autores vislumbram este categoria como sendo um ato principal e outro acessório confundindo a classificação.

Diferença entre o ato composto e o ato complexo: para Maria Sylvia, enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar um ato só, no ato composto, praticam-se dois atos, um principal e um acessório este último pode ser pressuposto ou complementar daquele.OBS: particularmente não concordo com a ilustre doutrinadora, pois os exemplos dados por ela se fixam, na minha humilde opinião, nos atos complexos, reais exemplos são: O Estado de Defesa ou a edição de uma Medida Provisória. Em ambas as situações a autonomia é claramente averiguada, porém para continuar a surtir efeitos jurídicos, deverão ser avaliadas por outra estrutura de Poder por determinação Constitucional.

Na obra de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (pág. 428) se enfatiza o meu ponto de vista: “Não é a conjugação de vontades diversas que dá existência ao ato composto. Seu conteúdo é formado pela manifestação de uma só vontade. Ocorre que se faz necessária uma outra manifestação para que o ato possa produzir os efeitos que lhe são próprios.” A Medida Provisória é editada com força de lei e com toda autonomia Constitucional. Porém, para que a mesma possa permanecer no ordenamento jurídico é indispensável que o Congresso Nacional a converta em Lei. Este sim é um verdadeiro exemplo de ato composto.

Critério nº 6 - classificação quanto ao modo de execução:

ATO AUTO-EXECUTÓRIO - possibilidade de ser executado pela própria Administração. Ex: os atos do Poder de Polícia, como escolha de rua para realização de feira livre.

ATO NÃO AUTO-EXECUTÓRIO - depende de pronunciamento prévio do Poder Judiciário. Este item já foi estudado no tópico atributos do ato administrativo. Ex: cobrança da dívida ativa.

Critério nº 7 – Quanto à estrutura do ato:

ATO CONCRETO – são aqueles que se exaurem em uma única aplicação. Ex: recolhimento pela ANVISA de medicamentos que estejam gerando efeitos maléficos à saúde.

ATOS ABSTRATOS – são aqueles que comportam reiteradas e infinitas aplicações, sempre que se renovem os fatos que motivam a sua aplicação. Ex: aplicação de multa administrativa decorrente de venda de medicamentos com data de validade ultrapassada.

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Critério nº 8 – Classificação quanto á exeqüibilidade ou a capacidade do ato de produzir efeitos jurídicos:

ATO PERFEITO - aquele que reúne todos os elementos necessários ao seu ciclo de formação, podendo, então ingressar no mundo jurídico. São as etapas Fe formação do ato, o caminha a ser percorrido. Por exemplo: um ato que seja motivado, reduzido a escrito, assinado, publicado, está perfeito em sua formação, se a lei não contiver qualquer outra exigência. Quando se apresenta incompleto no seu ciclo de formação diz-se ATO IMPERFEITO. Ex: faltou a publicação, ou a homologação da autoridade superiora, a aprovação, ou qualquer outra movimentação indispensável a realização do ato.

ATO VÁLIDO – é o que atendeu a todas as exigências legais para que seus efeitos sejam reconhecidos na ordem jurídica. Exemplo: a motivação se refira a pressupostos fáticos existentes e a pressupostos jurídicos legítimos, que a autoridade que assinou o ato seja competente para isto e que a publicação tenha ocorrido na forma exigida em lei. Quando não se achar conformado às exigências normativas diz ATO INVÁLIDO.

OBS: Todo ato válido é perfeito, mas a recíproca não é verdadeira, pois podemos ter um ato perfeito e inválido. O ato válido pode não ser eficaz, basta estar sujeito à ocorrência de um evento futuro e incerto (condição) ou de um evento futuro e certo (termo).

ATO CONSUMADO ou EXAURIDO ou EFICAZ – é ato que se encontra apto à produção dos efeitos jurídicos, por não se encontrar submetido a termo ou condição. Um ato eficaz pressupõe um ato perfeito. EX: a autorização para a realização de uma passeata torna-se um ato consumado depois que ela já foi realizada. Quando, embora perfeito, o ato não produz efeitos por se encontrar submetido a termo ou condição se trata de ATO INEFICAZ ou PENDENTE.

ATO PENDENTE – é aquele que, embora perfeito, está sujeito a condição ou termo para que comece a produzir efeitos. É um ato perfeito que ainda não está apto a produzir efeitos. Ex: o contrato que será firmado pela Administração em sede de licitação Pública, com o vencedor do certame.

ATO NULO – é aquele que nasce com vício insanável, normalmente resultante da ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos. A declaração de nulidade do ato administrativo gera efeitos ex tunc, desfazendo todos os efeitos passados, presentes e futuros no que tange às partes, protegendo-se os terceiros de boa-fé.

ATO INEXISTENTE – é aquele que possui apenas aparência de manifestação de vontade da Administração Pública, mas que não chegou a aperfeiçoar-se como ato administrativo, pois não foram praticados por agentes públicos investidos na função, mas por um

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usurpador das funções públicas. Celso A. B. de Mello percebe no campo do impossível jurídico, já tratado na página 51.

Critério nº 9 – Quanto á natureza da atividade:

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO ATIVA – criam, produzem, estabelecem uma situação jurídica. Ex: concessões, licenças, nomeações, autorizações, etc.

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO CONSULTIVA – visam esclarecer determinadas questões que são objeto da administração ativa. Ex: pareceres, informes, etc.

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO CONTROLADORA – visam analisar a adequação de determinados atos, examinando a conveniência e a oportunidade deles. Ex: homologação, aprovação prévia ou posterior.

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO VERIFICADORA – atos que objetivam a conferência de uma situação de direito. Ex: conferir o diploma de um médico para averiguar a legitimidade e permitir que o mesmo ingresse no setor público.

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO CONTENCIOSA – surgem para julgar um procedimento contraditório dentro de um processo administrativo. Ex: decisão de conselho de contribuinte.

Critério nº 10 – Quanto à composição à sua formação:

UNILATERAL - é aquele formado pela manifestação de uma única pessoa administrativa. Ex: demissão de um servidor público. Típico ato administrativo.

BILATERAL – é aquele formado pela manifestação de mais de uma vontade, sendo uma administrativa e outra particular. Ex: contrato de aluguel. Típico ato da administração. Obs: está classificação não existe para os autores que só vislumbram a ato administrativo sob o enfoque da sua prerrogativa de direito público.

Critério 11 – Quanto aos efeitos sobre o destinatário:

AMPLIATIVO – é aquele que acresce prerrogativas ou vantagens jurídicas a seu destinatário. Ex: outorga de uma permissão de uso de bem público.

RESTRITIVO – é aquele que elimina ou reduz prerrogativas ou vantagens jurídicas atribuídas a seu destinatário. Ex: revogação da permissão concedida.

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Critério 12 – Quanto aos efeitos jurídicos:

CONSTITUTIVO – é aquele que faz nascer uma situação jurídica individual para seu destinatário, em relação a Administração. Pode ser o reconhecimento de um direito ou a imposição de uma obrigação ao administrado. Ex: concessão de uma licença, nomeação de um servidor, autorização de uso, etc.

EXTINTIVO OU DESCONSTITUTIVO – é aquele que põe termo a situações jurídicas individuais existentes. Ex: demissão de um servidor, cassação de uma autorização.

DECLARATÓRIO – é aquele que afirma a preexistência de uma situação de fato ou de direito, visando a preservação do direito do administrado. Ex: homologação, isenção, licença, etc.

ENUNCIATIVO – é aquele que encerra juízo, conhecimento ou opinião e não manifestação de vontade produtora de feitos jurídicos. São meros atos administrativos. Ex: certidão, atestado, informações, pareceres, etc. Obs: alguns autores acham, com razão, que estes atos não são atos administrativos propriamente ditos, porque não produzem efeitos jurídicos, pois pressupõem atos antecedentes que sejam constitutivos ou declaratórios.

ALIENATIVO – é aquele que tem por fim a transferência de bens ou direitos de um titular a outro. Ex: decreto que transfere bens móveis de uma entidade a outra, etc.

MODIFICATIVO – é aquele que tem por fim alterar situações preexistentes, sem provocar a sua supressão, não atinge direitos e obrigações. Ex: alteração de horário numa repartição pública, mudança de local da realização de uma reunião, etc.

ABDICATIVO – é aquele por meio do qual o titular abre mão, abdica, de um determinado direito, de regra com caráter incondicional e irretratável, e, devido a característica da indisponibilidade dos bens públicos, em regra sua prática exige autorização legislativa.

OBS: estas três últimas subdivisões estão, apenas, na doutrina de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo.

ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS – são várias as classificações dadas pela doutrina em relação às espécies de atos administrativos. Utilizaremos a de Hely Lopes Meirelles por entendermos ser a mais elucidativa. O autor divide em cinco espécies de atos: normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos e punitivos.

ATOS NORMATIVOS

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“São aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei.” Os críticos "metiam o pau" no autor por se referir apenas a atos do Poder Executivo. Não há porque tanta ira dos críticos. O próprio autor, ao exemplificar, cita atos normativos editados por autoridades de outros poderes. Meu conselho: esqueçam as críticas e "liguem-se" no conceito do Mestre. São atos que contêm comandos gerais e abstratos aplicáveis a todos os administrados que se enquadrem nas situações neles previstas.

Exemplos: Decreto - é fórmula segundo a qual os chefes dos Poderes Executivos veiculam matéria de suas competências, com base no Poder Regulamentar da administração. Os decretos de execução podem ser de interpretação (visam aclarar a lei), de organização (que fiscalizam a distribuição de competências) ou de complementação (que objetivam a fixação de valores). Regimento - ato administrativo normativo de atuação interna, dado que se destina a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas). Estabelecem regras de funcionamento para os órgãos públicos sendo dirigido apenas a quem deve executar ou realizar uma atividade funcional; Resolução - atos praticados por altas autoridades do Executivo - mas não pelo Chefe-, pelos presidentes dos tribunais, pelos órgãos legislativos e por colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica. Deliberação – são atos de cunho normativo ou decisórios emanados de órgãos colegiados. Se normativos (atos gerais); se decisórios (individuais). As deliberações normativas são sempre superiores às deliberações decisórias se confrontadas. Instruções normativas – oriundas dos Ministérios de Estado e outros órgãos superiores que visam a estabelecer critérios de execução de leis, decretos e outros atos normativos.

ATOS ORDINATÓRIOS

“São os que disciplinam o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes.”

Exemplos: Instruções – são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedida pelo superior hierárquico, para assegurar a unidade de ação no organismo administrativo. Circular – é a fórmula pela qual autoridades superioras transmitem determinações uniformes a toda uma classe de servidores a elas subordinados. São expedidos pelos chefes de repartições ou encarregados de serviço ou pelos Ministros e Secretários, mediante instruções. Aviso – é o instrumento pelo qual os Ministros ou Secretários dirigem-se uns aos outros, comunicando fatos ou dando informações. Vão sendo substituídos pelos ofícios. Portaria – é a forma pela qual autoridades inferiores ao Chefe do Executivo disciplinam normas gerais, relativas a conduta de seus subordinados. Ex: nomeação para cargos de secundária importância, concedem licença, aplicam penas disciplinares. Ordem de serviço – é um comando administrativo em que se determina a quem está destinada a realização de uma dada atividade. Ex: ordem de serviço para determinado servidor abastecer a frota de veículos de uma repartição. Ofícios – forma pela qual são expedidas as comunicações administrativas entre autoridades ou entre estas e os particulares. Despacho – é a manifestação firmada pela autoridade em requerimento, processo,

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expedientes, ou outros papéis administrativos. È a forma pela qual se efetiva uma decisão.

ATOS NEGOCIAIS

São aqueles pelos quais a Administração defere a pretensão do administrado e fixa as condições de seu desfrute. Esses atos não são dotados de imperatividade e geralmente tomam substância num alvará ou num simples despacho da autoridade competente. Produzem efeitos concretos e individuais para o administrado. Podem ser vinculados ou discricionários e definitivos ou precários.

Exemplos: Licença – é o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta ao particular o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos. Exemplo: licença de importação, licença para edificar que depende do alvará, que por ser ato vinculado, desde que cumpridas as exigências legais a Administração não pode negá-la, licença para construir, licença ambiental, licença para dirigir, para o exercício profissional. Autorização – ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público, analisando aspectos de conveniência e oportunidade, faculta a alguém, em caráter precário, a exploração de uma atividade material ou o uso de um bem público. Ex: autorização para colocar carrinho de sanduíche na praça pública durante um show. O que caracteriza a autorização é a transitoriedade do uso do bem ou do serviço. Ex: uso de um bem para instalação de um circo em uma cidade, autorização de porte de arma, autorização para exploração de jazida mineral (CF, art. 146, parágrafo único). A diferença em relação à Licença é que a Administração pode negar a autorização. Ex: Compete a União autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico (CF.art. 21, VI) Permissão – é ato unilateral, discricionário pelo qual o Poder Público, em caráter precário, gratuito ou oneroso, faculta a alguém o uso de um bem público (independente de autorização legislativa) ou a responsabilidade pela prestação de um serviço público (exige autorização legislativa, conforme Lei 9.074/95). Concessão – é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público, em caráter não precário, faculta a alguém o uso de um bem público, a responsabilidade pela prestação de um serviço público ou a realização de uma obra pública, mediante o deferimento de sua exploração. Aprovação – é o ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta a prática de ato jurídico (aprovação prévia) ou manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado (aprovação a posteriori) a fim de dar-lhe eficácia. A aprovação posterior é mais corriqueira. Ex: Sabatina do Senado para ingresso dos Ministros do STF. Admissão – ato administrativo unilateral, vinculado pelo qual o Poder Público faculta a alguém o ingresso em algum estabelecimento governamental para fins de recebimento de um serviço público. Ex: ingresso em estabelecimento oficial de ensino na qualidade de aluno; o desfrute dos serviços de uma biblioteca pública como inscrito entre seus usuários. O ato de admissão não pode ser negado aos que preencham as condições normativas requeridas. Visto – ato administrativo unilateral de controle de outro ato jurídico, pelo qual se afirma sua legitimidade formal, não significando concordância com o seu conteúdo (mérito). Ex: visto exigido para encaminhamento de requerimento de servidor subordinado a

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autoridade superior, tem que ter a aquiescência da chefia imediata. Homologação – é o ato unilateral e vinculado de controle a posteriori pelo qual a Administração concorda com um ato jurídico, ou série de atos (procedimento), já praticados verificando a consonância deles com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão. Esta é a única diferença da aprovação que tanto pode ser prévia como posterior. Ex: imposto de renda, homologação do procedimento licitatório pela autoridade superiora. Dispensa – ato administrativo unilateral, discricionário pelo qual se exonera o particular da observância de exigências legais em caráter de exceção, podendo ser total ou parcial. Ex: proclamas matrimoniais ou determinações do código de obras para conservação de construção. Renúncia – ato administrativo unilateral, discricionário pelo qual se abdica de um direito. Constitui modo de extinção de direito. É ato puro e simples, por isso não admite condição e é irreversível; consuma-se de imediato. Ex: renúncia de receitas. Protocolo administrativo – ato administrativo unilateral, vinculado pelo qual um servidor notifica ou recebe notificação de que algum documento foi entregue ou recebido em seu setor. Convalidação – ato administrativo que, com efeitos retroativos, sana vícios de ato antecedente de modo que garanta que este seja considerado válido desde o seu nascimento. dispensa, renúncia.

ATOS ENUNCIATIVOS

Enunciam uma situação existente, sem qualquer manifestação de vontade da Administração. Chamados de “meros atos administrativos.”

Exemplos: Certidões – ato administrativo unilateral pelo qual se fornece documento que merece fé, no qual se firmam a existência de fato e sua modalidade, com fundamento de verificação feita. São cópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes de processo, livro ou documento que se encontre nas repartições públicas, é o caso da certidão negativa de débito. Atestados ou Certificados - são atos pelos quais a Administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competentes. São manifestações de órgãos técnicos sobre questões que lhe são apresentadas. Podem ter caráter opinativo, assim não vinculante ou impositivo o que vincula os órgãos inferiores à autoridade que emitiu. Parecer Técnico - são manifestações de órgãos técnicos ou jurídicos, de caráter opinativo não vinculando a Administração, sobre assuntos submetidos à sua consideração. É a manifestação opinativa firmada por órgão consultivo especializado em questões técnicas postas à seu exame. O que deve prevalecer nestes casos é a técnica e não questões de subordinação. Podem ser: facultativos - pode ser solicitado ou não pela Administração e não vincula. Ex: Solicitação feita pelo Ministro relator em ADINs, para esclarecer fatos. Obrigatório – a lei exige para a prática do ato. Ex: Comissões temáticas e as CCjs no processo legislativo ordinário, mas também não vinculam. Vinculante – quando a Administração tem que solicitar e deverá acatar a conclusão. Ex: aposentadoria por invalidez tem que acatar a decisão da junta médica. Apostilas - são atos que apenas reconhecem a existência de um direito criado por norma legal. Equivale a uma averbação. Adjunção – é a cessão de

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agentes públicos entre os entes federados. Alvará – é a forma pela qual são expedidas as licenças e as autorizações.

ATOS PUNITIVOS

“São os contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Visam punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores (atuação interna) ou dos particulares (atuação externa) perante a Administração. Exemplos: Multa Administrativa – é o pagamento pecuniário a que se sujeita alguém em conseqüência da infração cometida. Ela pode ter caráter coercitivo ou de reparação civil. Suspensão ou interdição do exercício de atividade – é a penalidade corretiva ou expulsiva pela qual se afasta servidor público do desempenho do seu cargo ou particular da sua profissão ou se lhes veda seu exercício. Confisco ou destruição de bens – é a penalidade preventiva pela qual a própria Administração Pública apreende e inutiliza alimentos estragados e nocivos a saúde, plantas e animais e ao bem-estar social e instrumentos e materiais de uso perigosos e proibidos. A destruição pressupõe o confisco, mas a recíproca não é verdadeira.

(TRE – PE – ANALISTA – JUDICIÁRIA – JANEIRO/2004, q.36) Considere: O ato administrativo unilateral

I. discricionário pelo qual se exerce o controle, a priori ou a posteriori, do ato administrativo caracteriza a homologação.II. e vinculado pelo qual a Administração Pública, sempre a posteriori, reconhece a legalidade de um ato administrativo diz respeito à aprovação.III. pelo qual a autoridade competente atesta a legitimidade formal de outro ato jurídico, não significando concordância com o seu conteúdo, caracteriza o visto.IV. e vinculado pelo qual a Administração reconhece ao particular, que preenche os requisitos legais, o direito à prestação de um serviço público diz respeito à admissão.

Nesses casos, são corretos APENAS os itens(A) I e III.(B) I e IV.(C) I, II e IV.(D) II, III e IV.(E)) III e IV.

Gabarito: E

EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Além da anulação e da revogação, tema por nós já analisados, a doutrina chama atenção para outras formas de extinção ou desfazimento do ato administrativo. Vale ressaltar que a anulação, a revogação e a cassação são classificadas como formas do chamado desfazimento volitivo, resultante da manifestação expressa da Administração ou do Poder Judiciário. Porém, há formas de extinção que independem de vontades dirigidas a extinção do ato. Veremos, algumas delas:

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CASSAÇÃO

Odete Medauar, em seu livro Direito Administrativo Moderno ensina que o fundamento desta hipótese de desfazimento “reside no descumprimento posterior, por parte do interessado, de exigências legais relativas à situação do objeto do ato. Assim, a cassação de licença para construir pode fundamentar-se no descumprimento do projeto. No regime disciplinar dos servidores, a cassação de aposentadoria ou disponibilidade figura como pena aplicada ao inativo que houver praticado na atividade, falta punível com a demissão, conforme art. 134 da Lei 8.112/90 - regime jurídico dos servidores públicos da União”. Reconhece a autora que a cassação é de uso pouco freqüente. O fundamento da cassação não se encontra na legalidade do ato anterior, nem em razões de mérito.

CADUCIDADE

Diógenes Gasparini, em seu livro Direito Administrativo diz que a caducidade “funda-se no advento de nova legislação que impede a permanência da situação anteriormente consentida. Surge uma nova norma jurídica que contraria aquela que respaldava a prática do ato. Ex: a caducidade de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso ou a extinção de alvará de construção por não se conformar com a nova legislação edilícia.

EXTINÇÃO NATURAL

Desfaz um ato administrativo pelo mero cumprimento normal de seus efeitos. Ex: uma permissão de uso concedida por dois meses será extinta, naturalmente, no termo final desse prazo.EXTINÇÃO SUBJETIVA

Ocorre quando há o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato. Ex: uma autorização para o porte de arma ao particular, extingue-se com a sua morte.

EXTINÇÃO OBJETIVA

Ocorre quando desaparece o próprio objeto do ato praticado. Ex: o ato de interdição de uma empresa é desfeito se esta vem a ser extinta pelos seus sócios.

CONTRAPOSIÇÃO

Ocorre quando um ato emitido com fundamento em uma determinada competência, extingue outro ato, anterior, editado com base em competência diversa, ocorrendo a extinção os efeitos daquele são opostos aos deste. Ex: a exoneração, que tem efeito contraposto ao de nomeação; ou seja, o ato de

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nomeação é extinto automaticamente pelo ato de exoneração, sem que seja necessário outro ato afirmando que a nomeação tornou-se sem efeito.

QUESTÕES PONTO 7 - ATO ADMINISTRATIVO

REQUISITOS DE VALIDADE

01 - (Juiz de Direito DF/1998) São requisitos de validade do ato administrativo:

a) forma, competência, finalidade, oportunidade e objeto;b) imperatividade, competência, legitimidade, motivo e objeto;c) competência, conveniência, finalidade, motivo e objeto;d) forma, competência, finalidade, motivo e objeto.

02 - (AFTN/98)Entre os elementos sempre essenciais à validade dos atos administrativos não se inclui o da

a) condição resolutivab) motivaçãoc) finalidaded) forma própriae) autoridade competente

ATRIBUTOS DO ATO

03 - (Procurador INSS/1999) A respeito da teoria dos atos administrativos, julgue os seguintes itens, a resposta a cada item CERTO ou ERRADO (adaptada):

1. os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade e veracidade, o que significa que há presunção relativa de que foram emitidos com observância da lei e de que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros;

2. imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância;

3. todos os atos administrativos são dotados de auto-executoriedade ; 4. a presunção de legitimidade dos atos administrativos não impede que o

cidadão possa opor-se aos mesmos;5. a motivação de um ato administrativo deve contemplar a exposição de motivos

de fato e de direito, ou seja, a regra de direito habilitante e os fatos em que o agente se estribou para decidir;

04 - (AGU/94) A presunção de legalidade dos atos administrativos, como princípio informativo do Direito Administrativo, induz à conseqüência de que

a) os atos administrativos são sempre legaisb) os atos administrativos porventura ilegais são considerados inexistentesc) os atos administrativos são considerados válidos e eficazes, enquanto não forem

declarados nulos d) os atos ilegais podem ser sempre convalidados e) administrador público só pode agir de conformidade com a lei

INVALIDAÇÃO : REVOGAÇÃO, ANULAÇÃO, CONVALIDAÇÃO, EFEITOS

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05 - (AFC/92)Com relação ao ato administrativo, eivado de vício insanável que o torne ilegal, assinale a afirmativa correta

a) Pode ser anulado pela própria Administração b) Só pode ser anulado pelo Poder Judiciário.c) Só gera os direitos para os quais foi produzidod) Corretas as opções das letras “a” e “b” suprae) Corretas as opções das letras “a”, e “b” e “c” supra

06 - (AFTN/98) O ato jurídico perfeito e acabado, para o qual concorreram os elementos essenciais de validade,

a) pode ser anulado por interesse públicob) pode ser anulado por conveniência administrativac) não pode ser revogado por interesse públicod) não pode ser revogado por conveniência administrativae) pode ser revogado por conveniência administrativa

07 - (INSS/93) A Administração pode anular os seus próprios atos, eivados de vícios insanáveis que os tornem ilegais, ou também revogá-los por motivo de interesse público superveniente, mas sempre com efeito ex nunc (adaptada).

a) Correta e assertiva.b) Incorreta a assertiva, porque a Administração não pode anular os seus atos,

mesmo sendo ilegais.c) Incorreta, porque a Administração pode anular seus atos, por motivo de interesse

público, com efeito ex nunc (doravante).d) Incorreta, porque tanto a anulação como a revogação operam efeitos ex tunc

(retroativamente).e) Incorreta, porque a anulação opera ex tunc e a revogação ex nunc

08 - (AGU/96) O ato administrativo, com vício de ilegalidade insanável.

a) não goza da prerrogativa de auto-executoriedadeb) só pode ser anulado judicialmentec) deve ser revogadod) é considerado inexistentee) pode ser anulado, pela própria Administração

09- (Analista Judiciário/TRF/RS - 2000- FCC) Ato administrativo discricionário pelo qual a Administração extingue um ato válido, por razões de oportunidade e conveniência; e ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato legal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado. Tais situações referem-se respectivamente :

a) À anulação e ao saneamento.b) Ao saneamento e à anulação.c) À confirmação e à revogação.d) À convalidação e à revogação.e) À revogação e à convalidação.

10 – (AFC/2001-ESAF) Tratando-se de convalidação de uma ato administrativo é correto afirmar, exceto :

a) o ato de convalidação classifica-se como ato discricionário

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b) os efeitos da convalidação retroagem à data da prática do ato convalidado c) é factível a convalidação quando se tratar de vício quanto ao motivod) não se admite convalidação quando o ato está viciado por incompetência em

razão da matériae) a convalidação de ato viciado quanto à forma é possível, desde que esta não seja

essencial à validade do ato.

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

11- (AFTN/90) A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam

a) vinculados aos motivos expostosb) vinculados aos elevados interesses da Administração Públicac) excluídos da apreciação judiciald) vinculados à vontade e deliberação do agente públicoe) desvinculados das normas legais pertinentes

PERFEIÇÃO, VALIDADE, EFICÁCIA

12 - (ACE/98). O ato administrativo que não está apto para produzir os seus efeitos jurídicos, porque não completou todas as etapas necessárias para a sua formação, denomina-se

a) ato pendente b) ato inválidoc) ato compostod) ato imperfeitoe) ato consumado

13 - (Juiz de Direito/MS-95). Assinale a alternativa incorreta:

a) o ato administrativo pode ser imperfeito, inválido e ineficaz.b) o ato administrativo pode ser perfeito, válido e eficaz.c) o ato administrativo pode ser perfeito, inválido e ineficaz.d) o ato administrativo pode ser perfeito, inválido e eficaz.

CLASSIFICAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

14 - (TFC/93) O ato, para cujo aperfeiçoamento deve concorrer a vontade de dois ou mais órgãos, independentes entre si, classifica-se como

a) complexob) compostoc) coletivod) misto e) plúrimo

15 - (Promotor de Justiça/DF 1995) Ao ato administrativo, cuja prática dependa da vontade única de um órgão da administração, mas cuja exeqüibilidade dependa da verificação de outro órgão, se dá o nome de

a) ato administrativo complexob) ato administrativo múltiploc) ato administrativo vinculado

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d) ato administrativo compostoe) ato administrativo conjunto

16 - (TTN/97) Assinale o elemento considerado discricionário, no ato administrativo de exoneração de servidor ocupante de cargo comissionado.

a) forma b) finalidade c) legalidaded) sujeitoe) motivo

17 - (Juiz de Direito DF/1999) O ato de exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão é

a) discricionário quanto à competência;b) discricionário quanto à forma;c) discricionário quanto ao motivo;d) totalmente vinculado.

GABARITO – ATOS ADMINISTRATIVOS

01 - D02 - A03 – 1 - C; 2 - C; 3 - E; 4 - C; 5 - C04 - C05 - A06 - E07 - E08 - E 09 - E10 - C11 - A 12 - D13 - A14 - A15 - D16 - E 17- C

PONTO 8 – AGENTES PÚBLICO: conceito

Servidor Público é uma espécie do grande gênero constituído pelos agentes públicos, pessoas físicas que, a qualquer título, exercem uma função pública servindo como prepostos do Estado, ainda que transitoriamente ou sem remuneração. Para elucidar todos os requisitos que caracterizam a categoria vejamos o conceito abaixo:

Servidores Públicos são todos os agentes que, exercendo com caráter permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das entidades públicas, sob regime jurídico de direito administrativo ou parcialmente de direito administrativo.

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Atividade em caráter permanente: só excepcionalmente, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público se contratará servidores, mediante regime especial, para o desempenho de função pública em caráter transitório, conforme art. 37, IX da CF.

Relação de trabalho: indica a formação de um só vínculo entre o servidor a instituição em que o mesmo desempenha suas funções, imprimindo profissionalidade ao exercício de suas atribuições, o que lhes caracteriza como uma categoria específica de trabalhadores.

Integram o quadro funcional das Entidades da Administração Direta e Indireta: o que significa dizer que umas das características singulares do servidor público no que diz respeito à proveniência de sua remuneração, ou seja, sua remuneração é paga com recursos oriundos dos cofres públicos. Nesse sentido vale ressaltar que leiloeiros, tradutores e intérpretes, por serem apenas agentes públicos que colaboram com o Estado, são pagos por terceiros.

O conceito se refere ao vínculo constituído de acordo com o regime jurídico de direito administrativo: o que indica que a relação jurídica entre servidor e Estado se dá de acordo com estatuto jurídico, onde o Estado estabelece os direitos e deveres de ambas as partes de acordo com o princípio da supremacia do interesse público.

Numa percepção lato sensu é possível qualificar como servidores públicos as seguintes categorias, já que a Constituição não faz menção expressa a essas classificações:

- Servidores Estatutários: sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargo público;

- Empregados Públicos: contratados sob o regime celetista e ocupantes de emprego público;

- Servidores temporários: contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37 IX), vinculados a regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação.

QUEM SÃO OS SERVIDORES PÚBLICOS?

Cabe razão a Odete Medauar quando afirma que os vocábulos empregados para designar aqueles que mantêm vínculo de trabalho com entes estatais apresentam-se nebulosos. Reina confusão, parecendo difícil fixar com nitidez o sentido das diversas expressões existentes. A Constituição Federal dá preferência à expressão servidores públicos, com a qual intitula a seção II, do capítulo da Administração Pública; usa-o também o termo em quase todos os dispositivos da matéria.

Para este nosso trabalho adotaremos a classificação utilizada por Celso Antônio Bandeira de Mello e Odete Medauar que, com algumas variações, se assemelha a de Maria Sylvia Zanella di Pietro.

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Agentes Públicos – abrange todos aqueles que mantêm vínculo de trabalho com os entes estatais, de qualquer poder. A partir da CF/88, tende-se a utilizar a expressão servidores públicos, em seu sentido amplo. Para alguns autores os servidores públicos são uma espécie do gênero agentes públicos. Os agentes públicos se classificam em diversas categorias a saber:

1) Agentes políticos; 2) Servidores públicos:

2.1 - ocupantes de cargos públicos estatutários (efetivos, vitalícios e em comissão); 2.2 - ocupantes de empregos públicos (celetistas);

2.3 - temporários.3) Particulares em colaboração com a administração.

8.1 - Agentes políticos – categoria composta por aqueles detentores de mandatos eletivos (Presidente da República, Governadores, Prefeitos, Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores) e pelos auxiliares imediatos dos chefes de Poder Executivo, quais sejam os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais.

Como as funções que desempenham não são de cunho técnico, ligam-se ao Estado por um vínculo político.

Hely Lopes Meirelles inclui na categoria dos agentes políticos os membros da Magistratura, do Ministério Público, Tribunais de Contas e representantes diplomáticos.

8.2 - Servidores Públicos – abrangem aqueles que mantêm com a Administração Direta ou Indireta relação de trabalho de natureza não eventual, sob vínculo de dependência e mediante remuneração. Estes são também classificados em:

8.2.1- Servidores estatutários –são os ocupantes de cargos públicos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional, sujeito ao regime legal de uma lei estatutária.

Os cargos públicos compreendem os cargos efetivos, vitalícios e em comissão. Cargos efetivos - são aqueles em que a investidura inicial do servidor tem

caráter definitivo, depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo. O titular do cargo efetivo obtém a estabilidade após três anos de efetivo exercício (CF, art. 41), exceto para os cargos da Magistratura e Ministério Público que continua em dois anos.

Cargos vitalícios – são previstos expressamente na Constituição. Apresentam uma presunção ainda maior de permanência, tanto que só haverá perda do cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Situam-se no seio do núcleo central do Estado e são titularizados pelos chamados “membros de poder”. Possuem garantias e vedações previstas na Constituição além de direitos e deveres previstos em leis especiais e não no estatuto comum aos demais servidores. Há cargos vitalícios cujo ingresso se dá através de concurso público a exemplo dos Juízes e membros do Ministério Público (Promotores e Procuradores). Em outros, por expressa

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determinação constitucional a investidura se dá sem a necessidade de concurso público a exemplo dos membros de todos os Tribunais do Poder Judiciário (Desembargadores dos TJ’s; Juízes dos TRF’s, dos TRT’s; Ministros do STJ, do STF) e dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros).

Cargos em comissão são aqueles declarados em lei de livre nomeação e exoneração (CF,art. 37, II, parte final). Caracterizam-se por um vínculo de precariedade quanto à permanência do seu titular no cargo. Destinam-se apenas as atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V, parte final). Seus titulares são nomeados em virtude da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade que os nomeia.

8.2.2 - Empregados públicos – são aquele que ocupam empregos públicos efetivos contratados sob o regime da Consolidação das leis do Trabalho-CLT. São os empregados das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações de direito privado, instituídas pelo Poder Público. É claro que o regime trabalhista sofre derrogações advinda de normas constitucionais, tais como: ingresso por concurso e a proibição de acumular empregos e cargos públicos.

8.2.3 – Servidores temporários - são aqueles que não ocupam cargos ou empregos públicos na Administração Pública. Exercem função pública. São contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Estão sujeitos a regime especial a ser estabelecido em lei de cada pessoa federativa. A CF/88 dispõe que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX) Seu ingresso não depende da realização de concurso público, mas recomenda-se a algum tipo de processo seletivo face aos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade previstos no caput do art. 37. Não é incomum, porém, sobretudo no âmbito municipal, a indiscriminada contratação temporária para situações corriqueiras, previsíveis e contínuas, quando no mais das vezes, o regime legal estatutário era o único juridicamente adequado.

8.3 – Particulares em colaboração com a Administração - Constitui uma terceira categoria de Agentes Públicos. Trata-se de pessoas que executam certas funções públicas, mas sem vínculo e até, em alguns casos, sem remuneração. São cidadãos convocados para compor o tribunal do júri, mesário eleitoral; os membros de comissão de estudo; os concessionários e permissionários de serviços públicos; os titulares de serventias não oficializadas; e outros sujeitos, como os diretores de Faculdades particulares reconhecidas em relação a certos atos dotados de força jurídica oficial.

8.4– REGIMES JURÍDICOS

Regime jurídico é o conjunto de princípios e regras referentes a direitos, deveres e demais normas que regem a sua vida funcional.

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Os regimes jurídicos aplicáveis aos servidores públicos em sentido amplo são:

REGIME ESTATUTÁRIO – é o conjunto de regras (estatuto) que regulam a relação jurídica entre o servidor público ocupante de cargo público efetivo, cargo público em comissão e o de cargo vitalício e o Estado. As regras estatutárias estão contidas em lei de cada pessoa federativa, respeitando-se os princípios e as regras estabelecidas pela Constituição. Assim a primeira característica é que há um estatuto para o servidor da União , de cada Estado , do Distrito Federal e de cada Município . A segunda característica é que a relação estatutária é de direito público tem natureza legal, institucional, não contratual. O servidor estatutário não assina um contrato de trabalho. Na União o estatuto está contido na lei nº 8.112/90, no estado de Pernambuco na lei 6.123/68 e alterações posteriores.

REGIME TRABALHISTA – é o conjunto de regras que regulam a relação jurídica dos ocupantes de emprego público (na empresa pública, na sociedade de economia mista e nas fundações de Direito Privado instituídas pelo Poder Público). É o mesmo aplicável às relações entre empregados e empregadores das empresas privadas. Encontra-se na Consolidação das leis do Trabalho-CLT. O regime trabalhista, em oposição ao que foi dito sobre o regime estatutário, é o mesmo para os empregados públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A outra característica é que a relação jurídica tem natureza contratual, o empregado público assina um contrato de trabalho nos mesmos moldes adotados para as empresas privadas. É claro que na relação incidem normas constitucionais como a de ingresso por concurso e a proibição de acumular empregos e cargos públicos.

REGIME ESPECIAL – é o conjunto de regras que regulam a relação jurídica entre os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. A CF/88 reza no art. 37, IX : “ a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Assim a contratação não depende da realização de concurso público. As principais características deste regime estão no comando constitucional: tempo determinado; necessidade temporária; excepcionalidade do interesse público. É enorme a celeuma doutrinária quanto a natureza do vínculo entre a Administração Pública e os servidores temporários. Para Diógenes Gasparini o “vínculo celetista é o único que se afeiçoa com o caráter temporário da contratação. Aliás, a Consolidação das Leis do Trabalho prevê, no art. 479, o contrato por prazo determinado”. Adilson Dallari, em seu regime constitucional dos servidores públicos na constituição, considera que deverão ser contratados pelo regime da CLT, tendo em vista que a Constituição não autoriza a instituição de um regime jurídico, mas determina apenas a necessidade de lei para determinar os casos de contratação temporária. Para Ivan Barbosa Rigolin seria cabível apenas um regime administrativo especial, e não um regime celetista.

O REGIME JURÍDICO É ÚNICO OU NÃO?

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Era. Não é mais. A determinação constitucional da adoção de um regime jurídico único, prevista no caput do art. 39 da CF/88, para os servidores da Administração Pública Direta, das Autarquias e das fundações públicas vigorou com a Constituição de 1988. A Emenda Constitucional nº 19/98 ao dar nova redação aquele artigo revogou a exigência de regime único.

No âmbito federal, a Lei nº 9.962, de 22.02.2000, disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, dispondo que:

O pessoal admitido para emprego público terá sua relação de trabalho regida pela CLT (art. 1º, caput);

Leis específicas disporão sobre a criação de empregos, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos (art. 1º, §1º);

Fica vedado submeter ao regime de emprego público os cargos públicos de provimento em comissão, bem como os servidores regidos pela lei 8.112/90, às datas das respectivas publicações de tais leis específicas (art. 1º, §2º).

No âmbito do Estado de Pernambuco a Lei Complementar nº 49/2003, que dispõe sobre as áreas de atuação, a estrutura e o funcionamento do Poder Executivo, disciplina o regime de emprego em seus artigos 31 a 36, quando afirma que “o exercício das funções públicas não exclusivas do Estado, de interesse público e de natureza permanente, o Poder Executivo contará com empregados públicos, em sua administração direta, autárquica e fundacional, regidos pela legislação do trabalho consolidada e correlata”. Foram criados por lei empregos públicos em Autarquias estaduais (Detran) e na Administração Direta (secretaria da saúde), cujo concurso para provimento estão em andamento.

8.5 – SERVIDOR PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

ACESSO AOS CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS

Art. 37, I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

EXIGIBILIDADE DO CONCURSO PÚBLICO

CF/88 Art. 37, II - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

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Cargos em comissão são aqueles de ocupação transitória, seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade que nomeia, dispensa-se o concurso público.

FUNÇÕES DE CONFIANÇA E CARGOS EM COMISSÃO

As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos exclusivamente por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas as atribuições de direção, chefia e assessoramento(CF/88, art. 37, V).

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, 11º edição 1999, as funções de confiança são “plexos unitários de atribuições, criadas por lei, correspondentes à encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche. Assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comissão. Contudo, não se quis prevê-las como tal, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à carreira, já que, em cargos em comissão podem ser prepostas pessoas alheias ao serviço público, ressalvado um percentual deles, reservado aos servidores de carreira, cujo mínimo será fixado em lei.” (grifei)

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, perante a atual Constituição, quando se fala em função, tem-se que ter em vista dois tipos de situações:

a) as funções de natureza permanente, correspondentes a chefia, direção e assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo.

b) a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no art. 37 IX, para as quais não se exige, necessariamente concurso público, porque, às vezes a própria urgência da contratação é incompatível com a demora do procedimento.

Prossegue a autora:

“A discussão quanto ao dois tipos de função atualmente existentes é de fundamental importância, porque há uma série de dispositivos constitucionais que, ao fazerem referência a cargo, emprego ou função, estão-se referindo às funções de confiança e não a função temporária exercida com base no artigo 37, IX. Qualquer outra interpretação é inaceitável, por não se compatibilizar com a transitoriedade e excepcionalidade dessas contratações. È o caso do artigo 38, que prevê o afastamento do cargo, emprego ou função para o exercício de mandato; não seria admissível que um servidor contratado temporariamente pudesse afastar-se com essa finalidade.”

PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO E SUA PRORROGAÇÃO

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A Constituição prevê no art. 37, III e IV, que o prazo de validade previsto no edital de convocação do concurso será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período, durante o qual aquele aprovado será convocado com prioridade sobre novos concursados, para assumir cargo ou emprego.

PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA

A lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão (CF, art. 37, VIII). A Constituição do Estado de Pernambuco determina a previsão por lei de cargos e empregos públicos civis para as pessoas portadoras de deficiências reservando-se o percentual de 3% (três por cento) e o mínimo de uma vaga observando-se a habilitação técnica e outros critérios previstos em edital.

CONTRATAÇÃO EXCEPCIONAL SEM CONCURSO

Além do caso dos cargos em comissão, a Constituição prevê em seu art. 37, IX, expressamente outra hipótese em que a contratação independe da realização de concurso: a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Vê-se logo que determinadas situações excepcionais a serem previstas em lei, são incompatíveis com a realização de concurso público a exemplo de calamidade pública e combate a surtos epidêmicos.

PROIBIÇÃO DE ACUMULAR CARGOS E EMPREGOS

A Constituição no art. 37, XVI, estipula que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários :

dois cargos de professor; um cargo de professor com outro técnico ou científico; dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com

profissões regulamentadas (alínea c, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 13.12.2001).

A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder público (CF, art. 37, XVII). É importante acrescentar que esta proibição alcança órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta, das diversas áreas do governo federal, estadual, distrital federal, e municipal.

Do que foi exposto, resta claro que é permitido acumular um cargo público com emprego no setor privado.

ESTABILIDADE

São estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público (art. 41, caput). Como condição para a aquisição da estabilidade, é

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obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para finalidade (art. 41,§ 4º). Assim, nunca é demais reforçar que o prazo, que era de 2 anos, após a EC n. 19/98, passou a ser de 3 anos. E mais, apenas os titulares de cargo público efetivo (servidores estatutários) é que adquirem estabilidade. OBS: Juizes e Promotores é de 2 (dois) anos.

Não têm direito a estabilidade:

a) os que ocupam cargos em comissão; b) os contratados por tempo determinado por excepcional interesse público, c) os ocupantes de emprego público, estes últimos apesar de ingressem por concurso público.

PERDA DO CARGO PELO SERVIDOR ESTÁVEL

O servidor público estável só perderá o cargo em 4 (quatro) hipóteses :

1) sentença judicial transitada em julgado (art. 41, §1º, I);

2) processo administrativo, em que lhe seja assegurado ampla defesa (art. 41, §1º, II);

3) insuficiência de desempenho - comprovada mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (art. 41, § 1º, hipótese acrescida pela EC 19);

4) excesso de despesas - se não for cumprido o limite de despesas com pessoal - 50% no caso da União e 60% no caso de Estados, Distrito Federal e Municípios (CF, art. 169, § 4º, hipótese acrescida pela EC 19), Nesta hipótese o servidor fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço (art. 169, §5º). O cargo objeto da redução será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de 4 anos (art. 166, § 6º).

Ademais, para cumprimento desta última hipótese, e antes de haver perda do cargo pelos servidores estáveis, hão que ser adotadas as seguintes providências:

redução de pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;exoneração dos servidores não estáveis, aqueles admitidos na administração direta, autárquica e fundacional sem concurso público após o dia 05/10/1983 (art. 33, da EC 19) e aqueles que estão em estágio probatório.

As leis estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo,

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desenvolva atividades exclusivas de Estado (CF, art. 247, artigo acrescentado pela EC 19).

DECORRÊNCIA DA ESTABILIDADE: REINTEGRAÇÃO-DISPONIBILIDADE-APROVEITAMENTO

REINTEGRAÇÃO

Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço (art. 41, §2º).

DISPONIBILIDADE

Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo (art. 41, § 3º).

EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO

A regra geral é o afastamento do servidor para o exercício do mandato eletivo sem percepção de remuneração. Esta regra geral se aplica aos mandatos eletivos federais, estaduais e do distrito federal. A exceção se aplica aos mandatos eletivos municipais quais sejam Prefeito e Vereador. No primeiro caso o servidor ficará afastado do cargo emprego ou função, mas ser-lhe-á permitido optar pela remuneração que lhe for mais favorável. Para o cargo de Vereador, havendo compatibilidade de horários, não precisará se afastar do cargo emprego ou função e também poderá perceber as duas remunerações. Se não houver compatibilidade de horários será obrigado a afastar-se do cargo, mas ser-lhe- á permitido optar pela remuneração que lhe parecer mais favorável. Esse tempo de afastamento será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento.

A Constituição da República dispõe que ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições :

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

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IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

8.6 – DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES

É garantido direito à Livre associação sindical (art. 37, VI);

O direito de greve, será exercido nos termos e limites de lei específica (art. 37, VII). Ë importante salientar que esta norma é de eficácia limitada, o que significa que, enquanto não for editada a lei prevista, não será permitida a greve;

Além destes a Constituição, art. 39, § 3º, aplica aos servidores ocupantes de cargo público efetivo alguns direitos sociais constantes do artigo 7º, próprios do regime trabalhista. Vejamos:

Salário mínimo (IV); garantia de salário nunca inferior ao mínimo aos que percebem remuneração variável (VII); décimo terceiro salário (VIII); remuneração do trabalho noturno superior ao diurno (IX); salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda, nos termos da lei (XII); duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais (XIII); repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (XV); remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento a do normal (XVI); gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (XVII); licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias (XVIII);licença-paternidade nos termos fixados em lei (XIX);proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei (XX); redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (XXII); proibição de diferença de salários, de exercícios de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (XXX). REMUNERAÇÃO E SUBSÍDIO

As normas constitucionais relativas a remuneração dos servidores foram bastante alteradas em razão das emendas nº 19, de 04.06.98 e nº 20, de 15.12.98. A principal mudança talvez seja a que introduziu a modalidade de remuneração através de subsídio.

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Para os que não forem remunerados por subsídios permanece o regime de remuneração. Importante registrar que, sejam ou não remunerados por subsídio, há exigência da fixação da remuneração através de lei.

Subsídio é a nomenclatura adotada para a remuneração de determinados cargos. Sua principal característica é a de ser fixado por lei em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Tal providência visa dar maior transparência e facilitar o controle social.

Vejamos quais os cargos para os quais a Constituição prevê sejam remunerados por subsídio :

1- Os agentes políticos :

Poder Executivo: Presidente e Vice da República, Governador e Vice dos Estados, Prefeito e Vice dos Municípios;Ministros de Estado, Secretários Estaduais, Secretários Municipais. Legislativo : Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual e Vereadores;

Fonte : art. 39, § 4º.

2 – Servidores expressamente determinados :

Ministros do STF, dos Tribunais e demais magistrados do Poder Judiciário;Membros do Ministério Público;Ministros do TCU e Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados;Servidores da Carreira da Advocacia Geral da União, Defensoria Pública e os Procuradores dos Estados e Distrito Federal;Servidores policiais civis federais e estaduais.

Fonte : 93, V; 128, § 5º, I," c"; 73, § 4º c/c 75; 135; 144, § 9º.

3 – A remuneração dos demais servidores públicos, organizados em carreira, poderá ser fixada na modalidade de subsídios (art. 39, 8º). Atenção ao fato de que, neste último caso, não é obrigatória a aplicação do subsídio.

LIMITE DE REMUNERAÇÃO – TETO E SUBTETOS

A emenda nº 19/98 modificou a redação do art. 37, XI e introduziu como teto remuneratório único o subsídio percebido pelos Ministros do STF (tetão), posteriormente aquele inciso sofreu nova mudança pela emenda nº 41/03, que estabeleceu subtetos aplicáveis a Estados, Distrito Federal e Municípios. Vejamos como ficaram os novos limites remuneratórios:

A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

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Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.

Com a Emenda Constitucional nº 47, de 05.07.05 (a chamada PEC paralela) foram introduzidos dois novos parágrafos ao artigo 37, são eles:

    § 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.      § 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores.

Resumindo:

Qual o teto remuneratório geral e como será fixado ?

É o valor do subsídio mensal dos Ministros do STF a ser fixado por lei cujo projeto é de iniciativa do próprio STF (CF, art. 96, II, “b”), que o submeterá ao Congresso Nacional (CF, art. 48, XV). Após aprovado pelo Congresso Nacional, o projeto de lei será encaminhado para sanção e promulgação do Presidente da República (art. 84, IV, primeira parte).

Quais os subtetos nos Estados e no Distrito Federal:

O subsídio do Governador (no âmbito do Poder Executivo, a ser fixado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, no Distrito Federal pela Câmara Legislativa);

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O subsídio dos Deputados Estaduais (no âmbito do Poder Legislativo, a ser fixado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, no Distrito Federal pela Câmara Legislativa);

O subsídio dos Desembargadores do TJ (limitado a 90,25% do subsídio dos Ministros do STF, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável também ao Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos, a ser fixado por lei de iniciativa do Tribunal de Justiça).

Após a EC nº 47/05, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça (limitado a 90,25% do subsídio dos inistros do STF)

Quais os subtetos nos Municípios?

O subsídio do Prefeito.

Quem está submetido ao limite ?

Todos quanto percebam dos cofres públicos sob a modalidade remuneração ou na modalidade de subsídio, na administração direta, autarquias, fundações (art. 37, XI), e também nas empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias que receberem recursos da União, Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, §9º).

Quem não está submetido ao teto ?

Apenas os ocupantes de empregos nas empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, desde que estas entidades, se auto-mantenham, ou mais especificamente, não recebam recursos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, §9º).

8.7 – PREVIDÊNCIA SOCIAL E SEUS REGIMES

São dois os regimes de previdência previstos na Constituição com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 20/98 (emenda da reforma da previdência). São eles o Regime de Previdência do ocupante de cargo público efetivo (conhecido como regime próprio de previdência) e o Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Há ainda previsão de implantação de um terceiro, o Regime Complementar de Previdência Social.

O REGIME DE PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA

Aplica-se aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações - servidores estatutários - encontra-se previsto no capítulo da

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Administração Pública, art. 40, caput, Este regime de previdência tem caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. Aplicável também aos militares dos Estados e do Distrito Federal - membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, aos Magistrados (CF, arts. 42, §1º, c/c Lei 9.717/98, art. 1º). As normas gerais deste regime foram regulamentadas através da lei nº 9.717, de 27.11.98, e suas alterações.

Art. 73 (-----) § 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Art. 93 (-----) VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40

Art. 129 (----) § 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

O REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS

Este regime de previdência apresenta-se no título da ordem social, capítulo da previdência social, art. 201,denominado Regime Geral da Previdência Social – RGPS –é aplicável aos trabalhadores em geral pertencentes a iniciativa privada. Por expressa disposição constitucional, art. 40, § 13, este regime aplica-se também ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, os casos de contratação temporária por tempo determinado e ao ocupante de emprego público, ou seja, aplica-se ao ocupante de emprego público da empresa pública, da sociedade de economia mista e das fundações de direito privado instituídas pelo poder público, bem como aos servidores da administração direta, autarquias e fundações públicas ocupantes de emprego público. Esta modalidade está disciplinada nas leis 8. 212 e 8.213 de 24-7-91.

REGIME COMPLEMENTAR DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

Após as Emendas nº 20 e 41 a Constituição tornou possível, através dos parágrafos 14 a 16, do art. 40, atendidas determinadas condições a serem fixadas por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, determinarem limite máximo estabelecido para o valor das aposentadorias aquele fixado pelo REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL- RGPS (valor de R$ 2.668,15, desde 1º de maio de 2005). Esta inovação que representa a fixação deste limite máximo só será possível após a instituição do que se denomina de “regime complementar de previdência social”, s ser prestado por entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública.

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O regime complementar de previdência social só poderá ser obrigatório para aqueles servidores ocupantes de cargo público efetivo que ingressarem no serviço público após a publicação da lei respectiva de cada ente que fixe as regras e institua o correspondente regime de previdência complementar. Percebam que não basta que o servidor ingresse após a EC nº 41 para que a administração o submeta a este regime. Tal submissão só será obrigatória para os servidores que ingressarem no serviço público após a publicação da lei que houver instituído o regime complementar de previdência social. Aos servidores que tiverem ingressado no serviço público até a data da publicação da lei que vier a instituir o regime de previdência complementar, só se submeterão mediante sua prévia e expressa opção. Vejamos, tais dispositivos constitucionais:

Art. 40..............................................§ 14º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 (acrscentado pela Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998).

§ 15º O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003)

§ 16º Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar (acrescentado pela Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998).

8.8 – APOSENTADORIA – HIPÓTESES CONSTITUCIONAIS

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações é assegurada aposentadoria nos termos do art. 40, §1º, da CF/88. As hipóteses são :

I) Invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia

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profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, nestes casos os proventos serão integrais;

II) Compulsória, aos 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; salvo se ao atingir esta idade o servidor já houver preenchido os requisitos para aposentadoria voluntária com proventos integrais;

III) Voluntaria, por vontade do servidor, desde cumpridos 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e 5(cinco) anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a – Voluntária com proventos integrais quando reunidos, simultaneamente, os seguintes requisitos:

idade : homem : 60 anos de idade; mulher : 55 anos de idade tempo de contribuição : homem 35 anos de contribuição; mulher 30 anos de contribuição

b – Voluntária com proventos proporcionais ao tempo de contribuição quando adicionalmente reunir o seguinte requisito:

a) idade: 65 anos de idade se homem; 60 anos de idade se mulher.

Atenção: Assiste razão a Celso Antônio Bandeira de Mello, 19º edição, p.268, ao afirmar que a expressão “proventos integrais não mais significa, como anteriormente, que os proventos corresponderão ao que o servidor percebia na ativa”. Isto é verdade em razão da nova forma de cálculo das aposentadorias prevista nos parágrafos §§ 3º e 17 do art. 40 da CF/88, que veremos adiante.

APOSENTADORIA ESPECIAL DO PROFESSOR

A Constituição no art. 40, § 5º, assegurou aposentadoria especial ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil , no ensino fundamental e médio terá os requisitos de idade e tempo reduzidos em 5 (cinco) anos para aposentadoria voluntária , ou seja :

10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público; 5 (cinco) anos no cargo efetivo; idade : homem : 55 anos de idade; mulher : 50 anos de idadetempo de contribuição : homem 30 anos de contribuição; mulher 25 anos Observação : perceba que esta norma constitucional da aposentadoria especial com redução de 5 (cinco) anos nos requisitos de idade e tempo de contribuição não se aplica ao professor do ensino superior (professor universitário) .

SÚMULA Nº   726 DO STF

 PARA EFEITO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSORES, NÃO SE COMPUTA O TEMPO

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DE SERVIÇO PRESTADO FORA DA SALA DE AULA.

VEDAÇÃO DE CRITÉRIOS DIFERENCIADOS PARA APOSENTADORIA

A Constituição veda a aposentadoria mediante a adoção de requisitos e critérios diferenciados, exceto se forem previstos em Leis complementares nos casos que especifica que são os deficientes; os que exerçam atividade de risco e aqueles cujas atividades sejam exercidos em condições especiais que prejudiquem a saúde, esta última hipótese já era prevista; as duas primeiras são novidades introduzidas pela Emenda Constitucional nº 47/2005 (PEC PARALELA).

Art. 40 (---)§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

I - portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

II - que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

III- cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005).

ABONO DE PERMANÊNCIA

Para incentivar as pessoas a permanecer no serviço, mesmo após reunirem os requisitos para aposentadoria voluntária com proventos integrais, até que seja aposentado compulsoriamente. Esta é a figura do abono permanência. Este abono representa uma vantagem financeira ao servidor, pois, equivale a não contribuir para previdência.

Art. 40 (---)

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

FIM DA INTEGRALIDADE – NOVO CÁLCULO PARA O VALOR DOS PROVENTOS

Os servidores ocupantes de cargos públicos efetivos que ingressarem no serviço público após a edição da Emenda Constitucional nº 41, não mais farão jus a “aposentadoria integral” da forma como até então vinha sendo calculada, ou seja, a remuneração que o servidor estivesse percebendo em atividade, ao se aposentar, passaria a receber a título de “proventos”.

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Para o cálculo dos proventos, pelas novas regras, serão consideradas as diversas remunerações que o servidor percebeu ao longo de sua carreira no serviço público (e não exatamente a que percebia no mês em que se aposentou), bem como aquelas remunerações percebidas na iniciativa privada, anteriormente a sua entrada na Administração Pública. Assim, para se conhecer o valor de sua aposentadoria (proventos), serão consideradas as remunerações que serviram de base para a contribuição ao regime previdenciário do ocupante de cargo público efetivo e ao regime geral da previdência social, no caso de o servidor ter contribuído para este regime antes de ingressar no serviço público. Estas remunerações deverão ser atualizadas e calculada uma média, esta média será o provento do servidor. É o que prescreve a norma contida nos §§3º e 17, do art. 40 da CF, com redação dada pela Emenda 41:

Art. 40...

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. . (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§17 Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no §3º serão devidamente atualizados, na forma da lei. . (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

FORMA DE CÁLCULO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA

A lei 10.887, de 18.-6-2004, dispõe sobre o cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. Vejamos

Art. 1o No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3 o do art. 40 da Constituição Federa l e no art. 2 o da Emenda Constitucional n o 41, de 19 de dezembro de 2003 , será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

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§ 1o As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial dos proventos terão os seus valores atualizados mês a mês de acordo com a variação integral do índice fixado para a atualização dos salários-de-contribuição considerados no cálculo dos benefícios do regime geral de previdência social.

§ 2o A base de cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo efetivo nas competências a partir de julho de 1994 em que não tenha havido contribuição para regime próprio. (-----)§ 4o Para os fins deste artigo, as remunerações consideradas no cálculo da aposentadoria, atualizadas na forma do § 1o deste artigo, não poderão ser:I - inferiores ao valor do salário-mínimo;II - superiores ao limite máximo do salário-de-contribuição, quanto aos meses em que o servidor esteve vinculado ao regime geral de previdência social.

§ 5o Os proventos, calculados de acordo com o caput deste artigo, por ocasião de sua concessão, não poderão ser inferiores ao valor do salário-mínimo nem exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

FIM DA PARIDADE ENTRE PROVENTOS E REMUNERAÇÃO DA ATIVIDADE

Para esclarecer o tema em comento perguntaríamos: as vantagens pecuniárias que beneficiam, em caráter geral, todos os integrantes de uma categoria de servidores públicos devem ser pagas também aos servidores dessa categoria já aposentados?

A resposta a esta questão estaria correta se formulada até a edição da EC nº 41, de 19-12-2003. A partir desta emenda foi revogado o §8º do art. 40 da CF/88, que garantia esta paridade entre ativos e inativos. Pela nova redação deste parágrafo, após a EC 41, não existe mais esta paridade, vejamos:

Como era antes:

CF/88, art. 40, §8º Os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade (...)..

Como está agora:

Após a EC 41, de 19-12-2003, reforma previdenciária do governo LULA o dispositivo acima ganhou nova redação:

CF/88, art. 40, § 8º “É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes , em caráter permanente, o valor real, conforme

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critérios estabelecidos em lei”. (redação deste inciso dada pela EC nº 41).

Assim, em 2004, a Emenda 41 pôs fim à paridade de reajustes entre servidores ativos e inativos. Estes terão seus proventos reajustados por lei, não acompanhando necessariamente os reajustes concedidos aos servidores em atividade. No final de todas estas contas o valor dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, não poderá exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria (art. 40, §2º)

VEDAÇÃO DA ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS COM REMUNERAÇÃO

É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes dos regimes do art. 40 (cargos públicos efetivos, magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas) ou dos arts. 42 (militares dos Estados e do Distrito Federal) e 142 (militares das forças armadas) com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, §10).

REGRA TRANSITÓRIA:

EC Nº 20, publicada em 16/12/1998:

Art. 11 - A vedação prevista no art. 37,  § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o  § 11 deste mesmo artigo (tetos e subtetos).

CÁLCULO DO VALOR DAS PENSÕES

O valor das pensões corresponderá ao valor da totalidade da remuneração do servidor falecido em atividade, ou dos proventos no caso de falecimento de servidor já aposentado (em ambos os casos até o limite máximo estabelecido para os benefícios pagos pelo INSS, ou seja: R$ 2.400,00 em dez/03, a partir de 1º de maio de 2005 este valor é de R$ 2.668,15), acrescentado de 70%, setenta por cento da parcela da remuneração do dos proventos que exceder a este limite (CF, art. 40, §7º, I, II).

Vejamos um exemplo prático de um servidor “A” que perceba R$ 2.400,00 e de outro servidor “B” cuja remuneração seja de R$ 4.400,00. O valor das pensões será:

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Servidor “A” – o valor da pensão será de R$ 2.400,00;Servidor “B” - o valor será de R$ 2.400, 00 + 70% de 2.000,00 = R$ 3.800,00

VALOR MÁXIMO DOS PROVENTOS E PENSÕES

Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião da sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão (art. 40, §2º). Ademais, não é demais lembrar que os proventos e pensões também estão limitados pelos limites (tetos e subtetos) dos quais falamos anteriormente.

COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS

O tema mais polêmico da chamada reforma previdenciária do governo Lula foi, sem dúvida, a cobrança de contribuição previdenciária de servidores aposentados e pensionistas. Este dispositivo foi questionada no STF quanto a sua constitucionalidade e por 7 votos a 4 foi considerado constitucional.

Art. 40 (----)§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41,19.12.2003).

QUESTÕES PONTO 8 - O SERVIDOR PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

01 - (AGU/96). Assinale a assertiva correta

a) A exigência de concurso público para a investidura em cargo público exclui a possibilidade de que a Administração se utilize do instituto da ascensão funcional.

b) Os cargos públicos são acessíveis apenas aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei.

c) A Constituição assegura ao servidor público civil o direito de livre associação sindical e irrestrito direito de greve.

d) A proibição de acumular cargos é restrita aos servidores da administração direta.

02 - (TFC/93). Assinale a opção correta:

a) prazo de validade do concurso público será de quatro anos, prorrogável uma vez, por igual período. b) É garantido ao servidor público militar o direito à livre associação sindical. c) Admite-se a acumulação de dois cargos privativos de médico na administração direta, quando houver compatibilidade de horários.d) É vedada a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico, mesmo que compatíveis os horários, se um deles for empresa pública com sociedade de economia mista.

03 - (TTN/97). Assinale a assertiva correta.

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a) A Constituição Federal não proíbe a realização de concurso de ascensão funcional.b) A lei pode estabelecer, em qualquer hipótese, limite de idade para admissão no

serviço público.c) É eficaz a criação de cargo público independentemente da existência de previsão

orçamentária.d) Em caso de dano contra terceiros, o funcionário público há de responder civilmente,

independentemente da configuração de culpa ou dolo.e) É vedada a acumulação de proventos da aposentadoria como os vencimentos de

cargo efetivo obtido mediante concurso público, salvo nas hipóteses, expressamente autorizadas na Constituição.

04 - (AFTN – mar/94). Quanto a disciplina constitucional de cargos públicos é correto dizer:

a) os cargos públicos de provimento efetivo bem como os vitalícios somente podem ser providos de concurso público de provas e de provas e títulos, em qualquer hipótese

b) a Constituição não admite distinção entre brasileiros natos e naturalizados para a ocupação de cargos públicos quaisquer

c) servidor público federal da administração direta pode acumular um cargo técnico com outro cargo da mesma natureza em empresa pública, desde que haja compatibilidade de horário

d) servidor deve afastar-se de seu cargo, para o exercício de mandato eletivo estadual, período que não será contado para promoção por merecimento

e) estrangeiro não pode, em qualquer hipótese, ocupar cargo público

05 - (Analista Judiciário TRT/ES/1999 - FCC) Os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, na forma da Constituição (adaptada),

a) Preferencialmente, por servidores da Administração Direta; se tratar de estranhos ao serviço público, deve ser respeitado o percentual destinado a pessoas portadoras de deficiência.

b) Sempre, por servidores ocupantes de cargos de carreira técnica ou profissional.

c) Por servidores ou não, defesa a admissão por prazo inferior a dois anos.

d) Por servidores ou não, inaplicáveis, neste último caso, as normas relativas à vedação de acumulação de cargos.

e) As funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos; os cargos em comissão por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei .

06 - (AFTN – set/94). Assinale a assertiva correta.

a) Investido no mandato de Vereador, o servidor público será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração.

b) Havendo compatibilidade de horário, o servidor público federal, estadual, distrital ou municipal perceberá as vantagens do seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo.

c) tempo de serviço do servidor público afastado para o exercício do mandato eletivo será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento.

d) servidor público federal, estadual ou distrital, no exercício do mandato eletivo, ficará afastado do seu cargo, emprego ou função, computando-se o tempo de serviço para todos os efeitos legais, inclusive para promoção por merecimento.

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e) servidor público federal, estadual, distrital ou municipal, no exercício do mandato eletivo, ficará afastado do seu cargo emprego ou função.

07 - (PFN/98) São direitos trabalhistas estendidos aos servidores públicos, exceto ;

a) repouso semanal remuneradob) férias anuais remuneradas com acréscimo de 1/3c) remuneração do serviço extraordinário superior no mínimo em 50% à do normald) fundo de garantia por tempo de serviçoe) licença à gestante

08 - (Assistente Jurídico - AGU/99) Quanto ao instituto da disponibilidade não é correto afirmar (adaptada) :

a) só se aplica ao servidor estável b) o aproveitamento do servidor em disponibilidade pode-se dar em outro cargo públicoc) a remuneração do servidor em disponibilidade é proporcional ao tempo de serviço d) o tempo de disponibilidade não é computado para fins de aposentadoria e) a desnecessidade do cargo pode ser revertida, com a volta à atividade do servidor em disponibilidade

09- (AFRF-2000) Em relação ao regime constitucional dos servidores públicos, é correto afirmar:

a) Os cargos de provimento em comissão são privativos dos servidores de carreira

b) É vedado o direito de greve aos servidores públicos

c) Os casos de contratação por tempo determinado são destinados, exclusivamente, ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público

d) a admissão de pessoas portadoras de deficiência, para cargos efetivos, independe de concurso público

e) é permitida a vinculação para o efeito de remuneração no serviço público

10 - (AFRF-2000) Serão obrigatoriamente remunerados por meio de subsídio, fixado em parcela única, exceto:

a) o detentor de mandato eletivo

b) os Ministros de Estado

c) os Secretários Estaduais e Municipais

d) o membro de Poder

e) o servidor público organizado em carreira

11- (AFRF-2000) Em relação à aposentadoria do servidor não é correto afirmar:

a) Para a aposentadoria voluntária é exigida a comprovação de ter o servidor cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos na carreira em que se dará a aposentadoria

b) Os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria

c) Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, aplica-se o regime geral de previdência social

d) Os requisitos de idade e de tempo de contribuição necessários para a aposentadoria serão

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reduzidos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério no ensino fundamental e médio

e) a aposentaria compulsória, por implemento de idade, ocorre aos setenta anos, seja homem ou mulher o servidor

12- (AFC–SFC/2000)O regime jurídico típico da Administração Pública, denominado estatutário, caracteriza-se por ser:

a) de direito público, de natureza legal e unilateral

b) De direito público, de natureza contratual e bilateral

c) De direito privado, de natureza contratual e bilateral

d) De direito público, de natureza legal e bilateral

e) De direito privado, de natureza legal e unilateral

PONTO 8 – AGENTES PÚBLICOS

N º LETRA FUNDAMENTAÇÃO

01 - A CF, art. 37,II e Jurisprudência 02 - C CF, art. 37,XVI03 - E CF, art.37,§ 1004 - D CF, art.38,I,IV05 - E CF, art. 37, V06 - C CF, art.38,IV07 - D08– D09 - C10 - E11– A12 - A

PONTO 9 - SERVIÇOS PÚBLICOS

9.1 – CONCEITO

Vejamos o que dizem alguns dos melhores administrativistas nacionais:

Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. (Hely Lopes Meirelles).

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e restrições especiais -, instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo (Celso Antônio Bandeira de Mello).

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Serviço público diz respeito a atividade realizada no âmbito das atribuições da Administração Pública, inserida no Executivo. E refere-se a atividade prestacional, em que o poder público propicia algo necessário a vida coletiva, como por exemplo : água, energia elétrica, transporte urbano. As atividades-meio, por exemplo: arrecadação de tributos, serviço de arquivo, limpeza de repartições, vigilância de repartições, não se incluem na acepção técnica de serviço público (Odete Medauar).

9.2 – COMPETÊNCIA PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS:

CF/88 Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Lei 9.074/95 Art. 2o É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995.

§ 1o A contratação dos serviços e obras públicas resultantes dos processos iniciados com base na Lei no 8.987, de 1995, entre a data de sua publicação e a da presente Lei, fica dispensada de lei autorizativa.

9.3 – CONCEITO DE PODER CONCEDENTE

Lei 8.987/95, Art. 2º, I, afirma:

Considera-se poder concedente a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, em cuja competência se encontre o serviço público objeto de concessão ou permissão.

– FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

CENTRALIZADA – prestado pelos órgãos da Administração Direta. O Estado é ao mesmo tempo titular e prestador do serviço. No entanto, este serviço poderá ser desconcentrado, ou seja, distribuído por vários órgãos.

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DESCENTRALIZADA – dá-se mediante outorga ou delegação.

Outorga : ocorre quando o Estado cria uma entidade( Autarquia, Fundação, Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista) e a ela transfere, por lei, determinado serviço público .

Delegação : quando o Estado delega por contrato (concessão , permissão), precedido de licitação, ou mediante ato administrativo (autorização) ao particular a prestação em seu nome e por sua conta e risco, mas sob regulamentação e controle do Poder Público.

– SERVIÇOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO:

CF/88 Art. 21 Compete à União:

explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de: telecomunicações (Art. 21, XI da CF/88); radiodifusão sonora de sons e imagens (Art. 21, XII, a; e 223, da CF/88); energia elétrica e aproveitamento dos cursos de água (ou seja geração,

transmissão e distribuição de energia elétrica) (Art. 21, XII, b ); navegação aérea, aeroespacial, e infra-estrutura aeroportuária (Art. 21,

XII, c); transporte ferroviário, aquaviário (Art. 21, XI I, d ) ; transporte rodoviário internacional e interestadual de passageiros (Art. 21,

XII, e ) exploração dos portos marítimos, fluviais, e lacustres (Art. 21, XII, f )

– SERVIÇOS DE COMPETÊNCIA DOS ESTADOS:

CF/88 Art. 25, § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão o permissão os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

Entendo ser também o transporte intermunicipal de passageiros é de competência estadual..

9.7 – SERVIÇOS DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS:

CF/88 Art. 30, V - Compete aos Municípios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão os serviços públicos de interesse local aí incluído o transporte coletivo, que tem caráter essencial.

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9.8 – REGULAMENTAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS (A FIGURA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS)

A lei nº 8.987, de 13/02/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, é aplicável à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, em seu art. 29, afirma que incumbe ao poder concedente :

9.9 – ATRIBUIÇÕES DO PODER CONCEDENTE: regulamentação e controle.

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:        I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;

II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;

V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;

Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3o, A criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso, ressalvados os impostos sobre a renda.

VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;

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VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis

(ATENÇÃO: DETALHE IMPORTANTÍSSIMO. A declaração de utilidade pública dos bens (móveis ou imóveis) para fins de desapropriação é atribuição exclusiva do poder concedente. A efetiva desapropriação pode ser realizada diretamente pelo poder concedente ou pelo concessionário. IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;

XI - incentivar a competitividade; e

XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

9.10 – CONTROLE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS

Lei 8.987/95   Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.

Em resumo, é de competência do poder concedente:

regulamentar o serviço e fiscalizar permanentemente a sua prestação;aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;intervir na prestação de serviço, nos casos e condições previstos em lei;extinguir a concessão, nos casos previstos na lei e contrato;homologar reajustes e proceder a revisão das tarifas na forma da lei, das

normas pertinentes e do contrato;

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zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até 30 (trinta) dias, das providências tomadas.

– REGIME JURÍDICO DAS CONCESSÕES E PERMISSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS

A Constituição ao tratar da ordem econômica e financeira dispõe que:

CF Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;II - os direitos dos usuários;III - política tarifária;IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Em termos infraconstitucionais, a Lei nº 8.987, de 13/02/95, dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal. Esta lei é aplicável à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Afirma, logo em seu art. 1º, que as concessões e permissões de serviços e de obras públicas, deverão reger-se pelos termos do art. 175 da CF, da própria lei 8.987/95 e pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

CONCESSÃO , PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (art. 2º, lei 8.987/95):

A lei nº 8.987, de 13/02/95, prevê em seu art. 2º conceitua concessão da seguinte maneira:

       II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

        III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

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Podemos caracterizar concessão como:

delegação mediante licitação, na modalidade concorrência; formalizada mediante contrato;à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade

para seu desempenho, por sua conta e risco; prazo determinado; a concessão de serviço público poderá ser precedida da execução de obra pública.

Consórcio - “ é a associação de dois ou mais interessados na concorrência somando capital, trabalho e know-how. Não formam um única pessoa jurídica, mas uma simples reunião operativa de firmas, mantendo cada qual sua personalidade própria, sob a liderança de uma delas que, no caso dos consórcios internacionais será sempre brasileira” (Hely Meirelles).

PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (art. 40, lei 8.987/95:

A lei nº 8.987, de 13/02/95, conceitua:

Art. 2º................

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

(----)Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.       Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Podemos pontuar, nos termos da Lei nº 8.987, de 13/02/95, as seguintes características da permissão:

delegação, a título precário, mediante licitação; formalizada mediante contrato de adesão;à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho

por sua conta e risco; Prazo determinado.

DIFERENÇAS ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO.

CONCESSÃO PERMISSÃOModalidade de Licitação: concorrência LicitaçãoContrato Contrato de adesãoPessoa jurídica ou consórcio de empresaPessoa física ou jurídica

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Prazo determinado Prazo determinado

AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇÕS PÚBLICOS

Há dissenso na doutrina sobre a existência da autorização de serviços públicos.

De acordo com o magistério de Hely Lopes Meirelles “serviços autorizados são aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua prática por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória. Fora destes casos para não fraudar o princípio constitucional da licitação, a delegação deve ser feita mediante permissão ou concessão”. O autor exemplifica: “os serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de rua por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos ou residências, os quais, embora não sendo uma atividade pública típica, convém que o Poder Público conheça e credencie seus executores e sobre eles exerça o necessário controle...”

Divergindo desta substanciosa doutrina, e seguindo linha exposta no art. 175 da Constituição, administrativistas modernos, a exemplo de Maria Sylvia Zanella di Pietro, ensinam que a autorização inexiste como delegação de serviço público. Através da autorização a Administração delega o exercício de atividade que, por sua utilidade pública, está sujeita ao poder de polícia do Estado.

A Constituição Federal no art. 175, não prevê o instrumento da autorização de serviços públicos, preceituando apenas a concessão e a permissão.

CF art. 175 - Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

No entanto, a mesma Constituição Art. 21, incisos XI, XII, afirma que

“Compete à União (---) explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços....”

RESPONSABILIDADE DOS CONCESSIONÁRIOS E PERMISSIONÁRIOS:

Os concessionários e permissionários devem “responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade“ (art. 25, lei 8.987/95). Portanto, encontram-se submetidos a regra do art. 37, §6º da CF, conhecida como Teoria da Imputação ou Responsabilidade Objetiva do Estado.

CF, Art. 37, §6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

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Entretanto, “Sem prejuízo desta responsabilidade a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias, ou complementares ao serviço concedido” (§ 1º, art. 25, lei 8.987/95, grifei).

Os contratos celebrados entre a concessionária e estes terceiros reger-se-ão pelo direito privado não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente (§ 2º, art. 25, lei 8.987/95).

SUBCONCESSÃO E TRANSFERÊNCIA DO CONTROLE ACIONÁRIO

Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.§ 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

Parágrafo único. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo o pretendente deverá:

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; eII - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

INTERVENÇÃO NA CONCESSÃO

Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

FORMAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

Lei 8.987/95 Art. 35. Extingue-se a concessão por:

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I - advento do termo contratual;II - encampação;III - caducidade;IV - rescisão;V - anulação; eVI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

REVERSÃO ou ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL - É a forma mais normal, advindo (chegado) o momento final previsto para o fim do contrato, a extinção opera-se de pleno direito, sem necessidade de qualquer aviso ou notificação. Os bens aplicados ao serviço integram-se no patrimônio do concedente, operando-se a chamada reversão.

ENCAMPAÇÃO – é a retomada do serviço pelo poder concedente, durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público (conveniência e oportunidade), MEDIANTE LEI autorizativa específica. Neste caso, por não haver o concessionário dado causa à extinção, faz jus a prévio pagamento de indenização, relativa aos bens do concessionário empregados na execução do serviço, pois repercute diretamente sobre a equação econômico-finaceira (art. 37, da lei 8.987/95). Conhecida também por resgate.

CADUCIDADE - É a extinção da concessão, mediante decreto do poder concedente (ATO ADMINISTRATIVO), por inexecução total ou parcial do contrato, quando o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente. O concessionário fará jus a indenização referentes a parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados (art. 35, III, art. 38 caput, §1º, I, c/c, §4º, da lei 8.987).

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

RESCISÃO JUDICIAL - por iniciativa do concessionário, quando inadimplente o poder concedente, no entanto, os serviços não poderão ser interrompidos ou paralisados até o trânsito em julgado da competente ação judicial (arts. 35, IV, e 39, e parágrafo único, da lei 8.987). ANULAÇÃO DA CONCESSÃO - ocorre quando houver vício de legalidade que acarrete nulidade do contrato, opera efeitos ex-tunc, trata-se de hipótese equivalente à de qualquer outro ato administrativo praticado com violação ao direito. A anulação não se confunde com a rescisão. Rescisão pressupõe um contrato válido, mas cuja execução pelo concessionário se tenha tornado inconveniente ao interesse público, e opera efeitos ex-nunc (art. 35, V, da lei 8.987).

FALÊNCIA OU EXTNÇÃO DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA e por falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual (Art. 35, VI). Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens

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reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato, integrando a massa falida somente os bens remanescentes.

9.12 – A FIGURA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

As agências reguladoras em verdade são as conhecidas Autarquias qualificadas como Autarquias em regime especial, cuja principal atribuição é controlar a prestação de serviços públicos, e praticamente única peculiaridade é o fato de que os seus dirigentes serem nomeados pelo Presidente da República, após a aprovação pelo Senado Federal, com garantia de mandato com prazo determinado.

AGÊNCIAS REGULADORAS CRIADAS PELA UNIÃO

ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica, criada pela lei nº 9.427 de 26/12/1996;

ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, criada pela lei nº 9.472 de 16/7/1997;

ANP – Agência Nacional do Petróleo, criada pela lei nº 9.478 de 6/8/1997.

ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, criada pela lei 9.782 de 26/1/1999

ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, criada por MP convertida em lei nº 9.961 de 28/1/2000.

ANA – Agência Nacional de Águas, criada pela nº 9.984 de 17/6/2000.

ANTT – Agência Nacional dos Transportes Terrestres, criada pela lei nº 10.233 de 5/6/2001

ANTAQ – Agência Nacional dos Transportes Aquaviários, criada pela lei nº 10.233 de 5/6/2001.

ANCINE - Agência Nacional do Cinema, criada pela MP 2228-1 de 6/9/2001.

O ESTADO DE PERNAMBUCO E SUA AGÊNCIA REGULADORA

O Estado de Pernambuco, através da Lei nº 12.126, de 12 de dezembro de 2001, criou a Agência de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Estado de Pernambuco - ARPE, com natureza de autarquia especial, vinculada ao Gabinete do Governador, dotada de autonomia financeira, orçamentária, funcional e administrativa, com sede na Capital e atuação em todo o território estadual. A Lei Estadual nº 12.524, DE 30.12.03 alterou e consolidou as disposições da Lei nº 12.126/01.

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A ARPE é agência múltipla, a disciplinar diversos serviços delegados, ao invés da usual criação de agências setoriais, ensejando o alcance dos mesmos fins almejados, através de meio bem mais racional, econômico e eficiente.

Em termos ideais, nos termos da mensagem de sua criação: “A criação da ARPE permitirá uma expansão e modernização dos serviços públicos delegados, sem, contudo, deixar de observar os princípios gerais que regem a administração pública, primando, ainda, pela tutela dos direitos do consumidor, especialmente no tocante aos serviços essenciais de água, luz e telefonia”.

Art. 6º A Diretoria é o órgão deliberativo e executivo da ARPE e será composta por 01 (um) Diretor Presidente e 02 (dois) Diretores, nomeados pelo Governador do Estado, após prévia aprovação, mediante argüição pública, pela Assembléia Legislativa, na forma que dispuser seu Regimento Interno. § 1º Os Diretores terão mandato de 04 (quatro) anos, admitida uma única recondução.

Art. 8º Os membros da Diretoria somente poderão perder o mandato em virtude de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. 

A quarentena dos seus dirigentes é assegurada durante o interregno de 120 (cento e vinte), contados a partir do término de seus mandatos, nesse período os diretores não poderão, a título nenhum, manter vínculo, contratual ou não, com empresas sujeitas à competência reguladora da ARPE, incluídos em tais restrições o exercício de cargo de direção e a prestação de serviços de assessoria ou consultoria de qualquer espécie, percebendo, neste período, compensação. Vejamos o que diz a lei:

Art. 9º Durante o interregno de 120 (cento e vinte dias), contados a partir do término de seus mandatos, os Diretores não poderão, a título nenhum, manter vínculo, contratual ou não, com empresas sujeitas à competência reguladora da ARPE, incluídos em tais restrições o exercício de cargo de direção e a prestação de serviços de assessoria ou consultoria de qualquer espécie, percebendo, neste período, até ser provido em cargo público ou contratado pela iniciativa privada, compensação pecuniária correspondente a 100% (cem por cento) da remuneração do cargo exercido.

 PRINCIPAIS ATRIBUIÇÕES DA ARPE:

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Art. 3º Compete à ARPE a regulação de todos os serviços públicos delegados pelo Estado de Pernambuco, ou por ele diretamente prestados, embora sujeitos à delegação, quer de sua competência ou a ele delegados por outros entes federados, em decorrência de norma legal ou regulamentar, disposição convenial ou contratual.

§1º A atividade reguladora da ARPE deverá ser exercida, em especial, nas seguintes áreas: I - saneamento;II - energia elétrica;III - rodovias;IV - telecomunicações;V - transportes;VI - distribuição de gás canalizado;VII - inspeção e segurança veicular;VIII - coleta e tratamento de resíduos sólidos;IX - atividades lotéricas e outras modalidades de concurso de prognósticos; eX - outras atividades resultantes de delegação do poder público.

 AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS - NOVAS ESPÉCIES DE CONCESSÃO

A Lei nº 11.079 , de 30 de dezembro de 2004, instituiu as denominadas PPP – parceria público-privada. Transcrevo abaixo alguns de seus principais dispositivos para fins deste curso.

CONCEITOS

Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade concessão patrocinada ou a concessão administrativa.

§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

§ 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

VEDAÇÕES:

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§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; (nem superior a 35 anos) ou

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

DOS CONTRATOS DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto na lei 8.987/95, no que couber, devendo também prever:

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

INSTITUIÇÃO DE ORGÃO GESTOR DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS –        

Art. 14. Será instituído, por decreto, órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com competência para:I – definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada;II – disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos; III – autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital;IV – apreciar os relatórios de execução dos contratos.

§ 1o O órgão mencionado no caput deste artigo será composto por indicação nominal de um representante titular e respectivo suplente de cada um dos seguintes órgãos:I – Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao qual cumprirá a tarefa de coordenação das respectivas atividades;II – Ministério da Fazenda;III – Casa Civil da Presidência da República.

UMA FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 11.079/04

O dispositivo, do artigo 14, da Lei 11.079/04, nos parece francamente inconstitucional porque, ao determinar que por decreto possa ser criado órgão público, entra em conflito com o art. 61, §1º, II, “a”, bem como o art. 84, inciso VI, “a”, da CF/88.

Por oportuno, transcrevo abaixo os dispositivos constitucionais atacados:

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CF Art. 61.....................................................................................................§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:(-----)II - disponham sobre:e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI (redação dada pela EC nº 32, de 2001)

CF Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:(-----)VI - dispor, mediante decreto, sobre:(redação dada pela EC nº 32/2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

DAS GARANTIAS A SEREM PRESTADAS PELO PODER PÚBLICO       Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;VI – outros mecanismos admitidos em lei.

DA SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO

Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

§ 1o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. § 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.

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§ 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. § 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.§ 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

QUESTÕES PONTO 9 - SERVIÇOS PÚBLICOS

1. (TTN/97). Considera-se serviço público de competência da União, possível de ter a sua exploração transferida a particulares, mediante delegação, concessão ou permissão, aquele cuja atividade fim seja relacionada intimamente com

a) a previdênciab) a saúdec) as telecomunicaçõesd) desportoe) jornalismo

2. (AFC/97). O serviço público concedido deve ser remunerado mediante

a) tarifa b) taxac) tributod) contribuiçãoe) imposto

3. (INSS/93). Constitui objeto específico do contrato de concessão de serviço público a

a) execução de uma obra, para uso da coletividadeb) ocupação pelo particular de um bem da Administraçãoc) exploração de um serviço particular em prédio públicod) navegação aéreae) pesquisa de recursos minerais

4. (Promotor de Justiça/GO-96). São exemplos de serviços públicos uti universi

a) calçamento, água e limpeza pública.b) energia elétrica e iluminação pública.c) Telefone, água, energia elétrica e polícia.d) Nenhuma das alternativas anteriores está correta.

5. (Promotor de Justiça/DF- 95). Se a Administração Pública, de forma coativa, por motivo de interesse ou conveniência, retomar determinado serviço, opera-se a) uma anulaçãob) uma reversão c) uma rescisãod) uma encampação ou resgate

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e) um confisco 6. (Juiz Federal – 92) A retomada coativa do serviço, pelo poder concedente, durante o prazo da concessão, por motivos de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento de indenização ao concessionário, denomina-se

a) reversão b) rescisãoc) encampaçãod) anulação

7. (TRT/91) Quando os particulares prestam serviços públicos, eles o fazem mediante

a) contrato de locação de serviços.b) Investidura em cargo públicoc) concessão ou permissãod) outorga

GABARITO - SERVIÇOS PÚBLICOS

1 - C 2 - A 3 - D 4 - D 5 - D 6 - C 7- C

Em síntese: Organização do Serviço Público

Há três regras fundamentais quanto à organização do serviço público, que não podem ser esquecidas:

1. A que exige que a organização se faça por lei; Art. 48, X da CF.

2. A que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado no que tange a iniciativa das leis que visem à criação, transformação e extinção dos cargos públicos; Art. 61, § 1º, II, “d” da CF (No caso dos cargos do Poder Executivo).

3. A que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao funcionalismo.

Na organização do serviço público a Administração cria cargos, empregos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos, subsídios e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores. Algumas dessas noções merecem destaque.

Cargo Público – É a mais simples unidade de poderes e deveres estatais que pode ser expressa por um agente público. Os cargos públicos são acessíveis aos brasileiros,

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criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos.

Classe – É o agrupamento de cargos de mesma profissão, e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos.

Carreira – É o agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram.

Quadro – É um conjunto de carreiras, cargos isolados e funções gratificadas de um serviço, órgão ou Poder.

Cargo de Carreira – É o que se escalona em classes, para acesso privativo dos seus titulares, até o da mais alta hierarquia profissional.

Cargo Isolado – É o que não se escalona em classes, por ser o único na sua categoria.

Cargo em Comissão – É a unidade de direitos e deveres de caráter transitório, ocupada por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-lo, a qual também pode exonerar “ad nutum”, ou seja, livremente, quem o esteja titularizando. O provimento desses cargos dispensa o concurso público.

Cargo de Provimento Efetivo ou, simplesmente, Cargo Efetivo – É o que supõe a permanência do seu titular. É ocupado em caráter definitivo, e provido mediante concurso público de prova ou de provas e títulos.

Provimento – É o ato de designação de alguém para ocupar um cargo público. Pode ser originário, inicial ou autônomo (a nomeação) ou derivado (reintegração, reversão etc).

Vacância – É a abertura de vaga em cargos dantes ocupados. A vacância resulta de demissão, exoneração e de outras causas previstas em lei.

Posse – É o ato de aceitação do cargo e um compromisso de bem-servir. É o ato da investidura pelo qual ficam atribuídos ao servidor às prerrogativas, os direitos e os deveres, sendo condição jurídica principal para o exercício da função púbica. Não é forma de provimento. Para Hely, a posse é a “conditio juris” da função pública.

Empregos públicos - são núcleos de encargos de trabalho a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob vínculo celetista no que diz respeito à relação trabalhista.

Funções Públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche.

Efetividade – Característica do provimento de certos cargos. Estabilidade – É o direito de não ser demitido do serviço

público, salvo se incidir em falta funcional grave, apurada em processo judicial ou processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, depois do estágio probatório.

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Regimes Jurídicos dos Servidores Públicos

O regime jurídico constitucional dos servidores públicos está delineado, especialmente, nos arts. 37 a 41. O regime jurídico dos servidores públicos estaduais está disciplinado, sobretudo, na Carta Estadual; nas Leis Complementares nº 03/90, 13/95, 16/98, 21/99 e na Lei nº 6.123/68, consideradas as alterações posteriores. Os servidores públicos podem ser enquadrados em três categorias distintas de regimes jurídicos, resguardadas as normas constitucionais pertinentes:

Regime estatutário; Regime trabalhista; Regime Especial (Art. 37, IX da CF).

Cabe ressaltar que a Constituição sofreu intensas modificações em função da Emenda Constitucional 19/98, o que modificou a estrutura do regime jurídico único disposto no caput do art. 39, pois com a supressão do dispositivo que previa a unicidade de regime, pode-se dizer que a escolha do regime jurídico fica a cargo da autoridade competente, contanto que o regime estatutário seja mantido para os servidores, ocupantes das carreiras típicas de Estado.

Regime Jurídico Constitucional dos Servidores Públicos.

Acessibilidade

A acessibilidade é o conjunto de normas e princípios que regulam o ingresso de pessoas interessadas em trabalhar no serviço público. Cuida-se, pois, de verdadeiro direito subjetivo – o direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, observadas as normas aplicáveis a cada tipo de provimento.

A regra fundamental está disposta no art. 37, I, da CF:“os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que

preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.”

São titulares do direito não apenas os brasileiros natos como os naturalizados. A exceção a essa regra está no art. 12, § 3º, da CF, que enumerou os cargos privativos de brasileiros natos.

Por força da Emenda Constitucional 19/98 amplia-se a acessibilidade aos estrangeiros, na forma que a lei vier a disciplinar. (possibilidade já aberta no § 1º, do art. 207 da CF).

Quando o cargo caracteriza-se pelo provimento efetivo, os requisitos para o acesso só admitem a discriminação de critérios objetivos, ou seja, aqueles que guardam pertinência com as funções do cargo ou emprego, como é o caso das provas de conhecimento, das provas de título e das provas de esforço físico.

Concurso Público

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O concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais necessárias para selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica dos interessados que submetem à avaliação, tendo em vista ocupar função pública. No aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação.

O concurso público pode ser de provas ou de provas e títulos, constituindo-se no meio mais idôneo de recrutamento de servidores públicos, pois é o instrumento que melhor representa o sistema de mérito, que tem como fundamentos o princípio da isonomia e o princípio da moralidade administrativa.

Por ser um procedimento administrativo o concurso público e compõe de várias etapas, dentre as quais destacam-se a inscrição, que não gera para o interessado direito à realização do certame e a aprovação, que não cria, para o aprovado, direito à nomeação. Segundo o disposto no art. 37 III da Constituição, o prazo de validade do concurso é de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período.

Acumulação de cargos e funções

Dispõe a Constituição Federal que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos (art. 37, XVI da CF). A vedação atinge a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções no âmbito da Administração Direta e Indireta, seja dentro de cada uma, seja entre os dois setores da Administração entre si.

Note-se que a vedação se refere à acumulação remunerada. Em conseqüência, se a acumulação só encerra a percepção de remuneração por uma das fontes, não incide a regra geral proibitiva.

A regra geral admite exceções, pois são hipóteses de permissividade, conforme o art. 37, XVII:

a) dois cargos de professor;b) um cargo de professor com outro técnico ou científico;c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de

saúde, com profissões regulamentadas.

Caso o servidor venha a acumular, remuneradamente, cargos, empregos ou funções públicas, aplica-se a regra do art. 133 da Lei nº 8.112/90 ao servidor público federal, a qual prevê que se fica provada a acumulação de boa fé, deve ele optar por um dos postos de trabalho sem arcar com quaisquer tipos de ônus, mas se a acumulação for de má fé, o servidor perderá ambos os cargos e restituirá o que tiver percebido indevidamente.

Estabilidade

Estabilidade é o direito outorgado ao servidor estatutário, nomeado em virtude de concurso público, de permanecer no serviço público após de três anos de efetivo exercício, como passou a determinar a Emenda Constitucional nº 19/98, que alterou o art. 41 da Constituição Federal.

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A mesma emenda constitucional inseriu no art. 41 o parágrafo 4º, estabelecendo que, além do decurso do prazo de 3 anos, a aquisição da estabilidade depende ainda de avaliação especial de desempenho do servidor, a ser realizada por comissão funcional para constituída para essa finalidade.

O direito só é conferido ao servidor estatutário e a estabilidade diz respeito ao serviço público e não ao cargo, pois o servidor estável, ao ser investido em novo cargo, não está dispensado de cumprir o estágio probatório nesse novo cargo.

Contudo, o servidor estável poderá ser demitido se forem verificadas as premissas dispostas abaixo:

a) o cometimento de infração grave;b) a apuração da falta em processo administrativo disciplinar;c) a garantia da ampla defesa.

A Estabilidade sempre foi um direito relativo do servidor público estatuário, mas essa relatividade for ampliada pelo art. 169 § 4º da Constituição, que dispõe sobre a possibilidade de exoneração decorrente do controle com a despesa de pessoal das entidades federativas.

A Constituição Federal de 1988 disciplinou hipótese especial de aquisição da estabilidade, conforme o art. 19 do ADCT, considerando estáveis todos os servidores públicos civis federais, estaduais, distritais e municipais, da Administração Direta e Indireta, que estivessem há pelo menos cinco anos no serviço público, na data da promulgação da Carta.

A aquisição da estabilidade depende da comprovação dos requisitos para o exercício do cargo, através do estágio probatório, que é o período dentro do qual o servidor é aferido quanto aos requisitos necessários para o desempenho do cargo, relativos ao interesse no serviço, adequação, disciplina, assiduidade, etc.

Embora o servidor em estágio probatório não tenha estabilidade, sua exclusão do serviço público, no caso de restar comprovado que não reúne as condições mínimas para a permanência, não pode ser processada sem o mínimo de formalidades, ou seja, instauração do processo administrativo.

É importante considerar a diferença entre estabilidade e efetividade, pois a semelhança das terminologias pode provocar entendimento equivocado sobre a matéria. Nesse sentido, importa dispor que a estabilidade é uma garantia do servidor público estatutário, de permanecer no serviço público, após o período de três anos de efetivo exercício, enquanto efetividade nada mais é do que a situação jurídica que qualifica a titularização dos cargos efetivos. Obs: diferenciar o estágio probatório de juizes e promotores.

DisponibilidadeDisponibilidade é a situação funcional na qual o servidor passa à

inatividade em virtude de extinção de seu cargo ou da declaração de sua desnecessidade, conforme o art. 41 § 3º que dispõe:

“Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo”.

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Diante da ocorrência dos pressupostos enunciados vislumbram-se os seguintes efeitos. O primeiro impõe que o servidor em disponibilidade perceba remuneração após a lei de extinção do cargo público ou o ato de declaração de sua desnecessidade. Essa remuneração tem a mesma natureza dos proventos, pois é atribuída a servidor inativo, ainda que temporariamente.

O segundo efeito é o dever imposto à Administração, de aproveitar o servidor em outro cargo, evitando-se a eternização da inatividade remunerada, com notórios prejuízos ao erário público.

Ressalte-se que a EC nº 19/98 implementou o dispositivo legal, disciplinando que o provento recebido pelo servidor em disponibilidade será proporcional ao tempo de serviço, ou seja, ele não recebe a sua remuneração integral como a Constituição previa anteriormente a promulgação da emenda.

Regime previdenciário

A previdência dos servidores públicos vem passando por inúmeras modificações introduzidas pelas emendas constitucionais 20/1998 e 41/2004, que vão demonstrar o interesse do Estado em diminuir os custos com os fundos de pensão, a partir de medidas que buscam a dilatação do tempo de serviço dos servidores em atividade e a equiparação da percepção pecuniária do servidor efetivo àquela recebida pelo aposentado da iniciativa privada.

São dois os regimes de previdência hoje previstos na Constituição Federal, os quais, embora apresentem pontos de convergência em alguns pontos, com vistas à obtenção da maior uniformidade possível, têm fisionomia e destinatários próprios.

O regime geral da previdência social previsto nos arts. 201, 202 é aplicável aos trabalhadores em geral, pertencentes em regra aos trabalhadores regidos pela CLT, enquanto o regime de previdência pública previsto nos art. 40 e seus parágrafos destina-se especificamente aos servidores públicos efetivos, regidos pelos respectivos estatutos funcionais.

Nesse sentido, pode-se dizer que o regime geral da previdência social é aplicado:

a) aos servidores estatutários ocupantes apenas de cargo em comissão;

b) aos empregados públicos;c) aos servidores temporários (referidos no art. 37, IX, da CF)Enquanto os servidores públicos estatutários são regidos pelo regime

de previdência pública disciplinado no art. 40 e seus parágrafos. Vamos abordar a partir de agora as principais mudanças trazidas pela emenda constitucional 41/2004 para destacar principais questões relacionadas com a previdência dos servidores públicos efetivos.

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial (...)”

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O financiamento do fundo de pensão das entidades públicas conta com a participação plural da instituição, dos servidores públicos, na medida proporcional a lhe assegurar o valor do benefício e dos inativos

As modalidades de aposentadoria do servidor estatutário são:a) por invalidez;b) compulsória;c) voluntária.

As regras que delineiam a concessão do benefício estão nos incisos I, II e III do artigo citado.

Os proventos de aposentadoria são calculados com base no § 3º que estabelece: “Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.”

Para tratar do padrão remuneratório do servidor na inativa, faz-se necessário considerar a redação anterior do dispositivo citado, qual seja:

“Os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração”

Partindo desse confronto, observamos que o legislador busca a equiparação dos rendimentos da inativa do setor privado em relação àqueles que estão no setor público, mas essa alternativa parece estar um pouco truncada em função do disposto nos §§ 14 e 15 do artigo 40, que condicionam a adoção do padrão remuneratório do regime geral de previdência pelo setor público a instituição de regime de previdência complementar para os servidores efetivos que venham a ingressar no serviço público na vigência do atual texto da Constituição.

A referência ao caráter truncado da proposta estabelecida pela emenda 41 se dá em função do fato de que a maioria das nossas entidades federativas não possui um regime de previdência complementar, nem tem projeto para tal num futuro próximo.

A regra que veda a acumulação de cargos, empregos e funções também se estende ao regime previdenciário com a mesma perspectiva no § 6º:

“Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo”.

No que diz respeito a revisão dos benefício, a EC 41 também desencadeou a inovação do §8º, desvinculando o reajuste da remuneração do servidor na ativa ao servidor da inativa.

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As vantagens relacionadas com a conversão de licença-prêmio em tempo para fins de aposentadoria foram extintas a partir do disposto no § 10:

“A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”.

A Constituição Federal estabelece o princípio da subsidiariedade para a previdência especial dos servidores, dispondo no § 12 que: “Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”.

Por fim, deve-se ressaltar que o acréscimo do § 19 ao art. 40 da Constituição Federal foi um dos recursos utilizados pelo legislador para incentivar a permanência do servidor na ativa, mesmo quando já estiverem reunidos os requisitos para a aposentadoria voluntária. Trata-se da criação do abono de permanência.

Remuneração

Remuneração é o montante percebido pelo servidor público em decorrência do exercício de sua atividade profissional. O pagamento da remuneração do servidor público estatutário poderá ser feito mediante subsídio, vencimento ou vencimentos. vencimentos e de vantagens pecuniárias. É, portanto, o somatório das várias parcelas pecuniárias a que faz jus, em decorrência de sua situação funcional.

Vencimento é a retribuição pecuniária que o servidor percebe pelo exercício de seu cargo, conforme o art. 40 da Lei nº 8.112/90. Todo cargo tem seu vencimento base previamente estipulado, sendo o seu reajuste possível em função da previsão legal (art. 61, § 1º, II, “a”, CF).

Vantagens pecuniárias são parcelas pecuniárias acrescidas ao vencimento base do servidor em decorrência de uma situação fática previamente estabelecida em norma jurídica. A situação de natureza fática pode estar no desempenho de funções por certo tempo (chefia, direção e assessoramento), natureza especial da função, grau de escolaridade, trabalho em condições anormais de dificuldade.

Pela Emenda Constitucional nº 19/98, que traçou as regras gerais pertinentes à reforma administrativa do Estado, passou a ser denominada de “subsídio” a remuneração do membro de Poder, do detentor de cargo eletivo, dos Ministros de Estado e dos Secretários Estaduais e Municipais, conforme a nova redação do art. 39 § 4º, da CF, que foi estendida aos membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, “c”, da CF), aos integrantes da Defensoria Pública e da Advocacia Pública, incluindo-se nestas as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal (art.135 c/c arts. 131 e 133).

A legislação define limites para o valor das remunerações pagas no setor público fixando o teto remuneratório no valor do subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 37, inciso IX.

Associação Sindical e Direito de Greve

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A Constituição Federal assegura aos servidores públicos o direito à livre associação sindical (art. 37, VI). Esse direito retrata a possibilidade de o servidor aderir ao sindicato representativo da categoria profissional. O direito de adesão ao sindicato deve ser exercido pelo servidor com absoluta liberdade, pois o servidor não é obrigado a filiar-se a sindicato e o direito pode ser exercido independentemente de regulamentação, já que a norma que institui essa prerrogativa é de eficácia plena.

A previsão do direito de greve do servidor público é uma inovação da Constituição Federal de 1988, que alterado pela Emenda Constitucional nº 19/98, está disciplinado no inciso VII, do art. 37 da Constituição.

Vale ressaltar o que o exercício do direito de greve depende da regulamentação, através de lei específica. Nesse sentido, o entendimento pacífico firmado pelo Pretório Excelso, em acórdão da lavra do Ministro Celso de Mello dispôs: “o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar”.

Responsabilidade dos Servidores Públicos

O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário e/ou à terceiros. Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.

A obrigação de reparar o dano entende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.

A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções ao servidor, nessa qualidade.

A responsabilidade administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho de cargo ou função.

As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria .

Vale lembrar que a absolvição do servidor na esfera criminal pode projetar efeitos nos processos civil e administrativo.

Deveres dos Servidores Públicos

Para Mário Masagão, em seu Curso de Direito Administrativo, os deveres de LEALDADE E OBEDIÊNCIA constituem a matriz dos deveres do servidor público.

Para abstrair o significado específico desses deveres, precisamos nos reportar aos regimentos que disciplinam a matéria em cada esfera da federação.

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Regime Disciplinar de averiguação de irregularidades e punição do servidor

Diante das violações dos direitos funcionais dos servidores públicos, as entidades públicas têm utilizado procedimentos administrativos próprios para averiguar ilícitos e punir os responsáveis pelo seu cometimento, pois a Constituição Federal prevê no inciso LV, do art 5º que:

“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Por isso, em sendo o servidor público acusado de praticar um ilícito que corresponda a descumprimento de dever ou vedação funcional, deve a ele ser garantido o direito de defesa com o estabelecimento do contraditório.

Os principais instrumentos utilizados pela Administração Pública para salvaguardar esse direito do servidor têm sido a sindicância e o processo administrativo disciplinar, sendo a sindicância geralmente procedimento de apuração para confirmação do ilícito ou verificação dos indícios de autoria, enquanto o processo administrativo disciplinar cuida da confrontação dos argumentos e das provas passíveis de estabelecer a verdade sobre o caso.

Contudo, esses procedimentos podem ser realizados com variáveis diversas que dependem do seu disciplinamento em cada estatuto.

PONTO 10 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

10.1 – Conceito

“É a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de reparar o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las” (Hely Meirelles).

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado “é a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.”

Para Gasparini, pode-se conceituar responsabilidade civil do Estado como a “obrigação que se lhe atribui, não decorrente de contrato nem de lei específica, para recompor os danos causados a terceiros em razão de comportamentos comissivo ou omissivo, legítimo ou ilegítimo, que lhe seja imputável.”

10.2 – Evolução

Três fases distintas (Di Pietro):1. Irresponsabilidade;2. Teorias Civilistas;3. Teorias Publicistas.

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Teorias:

1ª Fase Teoria da Irresponsabilidade Civil do Estado – Peculiar aos Estados

absolutistas. Baseava-se na idéia de soberania. O Estado dispunha de autoridade inconteste sobre o súdito e tutelava o direito, não podendo, portanto, agir contra ele.

“Le roi ne peut mal faire”“The King can do no Wrong”

O rigor da irresponsabilidade do Estado era quebrado por leis que admitiam a obrigação de indenização em casos específicos.

2ª Fase Teoria dos Atos de Império e dos Atos de Gestão – Os Primeiros seriam os

praticados com todos os privilégios e prerrogativas da autoridade e impostos unilateralmente e coercitivamente ao particular, independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes.

Os segundos seriam os praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para conservação e desenvolvimento do patrimônio público e gestão de seus serviços; como não difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum.

Essa distinção foi idealizada como meio de abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca por prejuízos causados a terceiros. Passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gestão e a afastá-la nos prejuízos de atos de império. Distinguia-se a pessoa do Rei (insuscetível de errar), que praticaria os atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gestão, através dos seus prepostos. Teoria da Culpa Civil ou da Responsabilidade Subjetiva – Aqui, abandonou-

se a distinção entre atos de império e atos de gestão, mas continuou-se a insistir na necessidade de demonstração de culpa, para que o Estado viesse a ser responsabilizado. Para fins de indenização, o Estado foi equiparado ao indivíduo. Estaria obrigado a indenizar sempre que seus agentes agissem com culpa ou dolo. Essa culpa ou dolo do agente público era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Sem ela, inocorreria a obrigação de indenizar. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tentou-se, com essa teoria, equiparar a responsabilidade do Estado com a do patrão, ou comitente, pelos atos dos empregados ou prepostos. Essa doutrina foi acolhida pelo nosso ordenamento jurídico através do artigo 15 do Código Civil e vigorou sozinha até o advento da Constituição de 1946. A partir daí, passou a viger a responsabilidade sem culpa ou responsabilidade objetiva.

3ª Fase Teoria da Culpa Administrativa (Culpa Anônima, Culpa do Serviço, Faute du

Service) - Procurou desvincular a responsabilidade do Estado da Culpa do agente público. Para Hely Meirelles, “a teoria da culpa administrativa representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo.” Segundo tal formulação, não se indaga da culpa subjetiva do agente público, mas perquire-se a falta

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objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação de indenizar. Exige-se também uma culpa, mas uma culpa especial da Administração, que se convencionou chamar de culpa administrativa. Ocorre quando o serviço não funcionou (não existiu, devendo existir), funcionou mal (devendo funcionar bem) ou funcionou atrasado (devendo funcionar em tempo).

Teoria da Responsabilidade Objetiva (Sem Culpa) – É a teoria predominante, no presente, como previsto na CF, art. 37, § 6º. Por essa teoria, a obrigação de o Estado indenizar o dano surge tão-só do ato lesivo de que ele, Estado, foi o causador. Não se exige a culpa do agente público nem a culpa do serviço. É suficiente a prova da lesão e de que esta foi causada por agente da Administração Pública.

Para alguns doutrinadores, apresenta-se sob dupla modalidade:1. Risco Administrativo – Para emergir a obrigação de o Estado indenizar o

dano decorrente de ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, basta ao lesado a prova do nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço e o prejuízo sofrido pelo administrado. Admite, porém, as excludentes de responsabilidade: força maior, caso fortuito (há controvérsia), culpa exclusiva da vítima. A culpa concorrente (concausa) não exclui a responsabilidade estatal, mas atenua, proporcionalmente, o quantum indenizatório;

2. Risco Integral – Segundo essa modalidade, o Estado ficaria obrigado a indenizar todo e qualquer dano, desde que envolvido no evento, ainda que resultante da culpa ou dolo da vítima, não comportando, por conseguinte, as excludentes da responsabilidade estatal.

Gasparini prefere indicar como fases da responsabilidade do Estado as seguintes:

1. Irresponsabilidade;2. Responsabilidade com Culpa, Civil ou Administrativa;3. Responsabilidade sem Culpa, nas modalidades de Risco Administrativo e

Risco Integral.Vale esclarecer que não se tem, hodiernamente, só a aplicabilidade da

teoria objetiva. A teoria da culpa administrativa também é acolhida pelo direito pátrio, do que dão conta muitas decisões judiciais.

10.3 – Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro

O Direito Brasileiro não acolheu a teoria da irresponsabilidade; As Constituições de 1824 e 1891 não continham disposições que previssem

a responsabilidade civil do Estado. Contudo, nesse período, havia leis ordinárias dispondo sobre a responsabilidade solidária entre o Estado e o funcionário;

As Constituições de 1934 e 1937 acolheram o princípio da responsabilidade solidária entre Estado e funcionário;

A Carta Constitucional de 1946 adotou a teoria da responsabilidade objetiva. Assim, a constituição de 1967 e a Emenda nº 1, de 1969;

A orientação foi mantida na Carta de 88, como se vê no art. 37, § 6º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

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qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

10.4 – Fundamentos da Responsabilidade Civil do Estado

Ato Lícito – Princípio da igualdade, garantia de uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa do desempenho de atividades do interesse de todos;

Ato Ilícito – Princípio da Legalidade.

10.5 – Responsabilidade Objetiva do Estado no Direito Brasileiro

Responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém e em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera jurídica protegida de outrem. Para configurá-la basta, portanto, a mera relação causal entre o comportamento e o dano.

Nos termos do art. 37, § 6º, da CF, a regra da responsabilidade objetiva exige: Pessoa jurídica de direito público ou de direito privado (esta, se prestadora

de serviço público); Dano causado a terceiro (nexo de causa e efeito); Dano causado por agente público vinculado às entidades supracitadas; Dano causado por agente público, agindo nessa qualidade.

10.6 – Exclusão ou Atenuação da Responsabilidade Objetiva do EstadoExcluem a responsabilidade a força maior, a culpa exclusiva da vítima, o

ato de terceiro. Quanto a casos fortuitos, há vozes divergentes (Celso, Cretella e outros).

O que efetivamente importa, entretanto, é verificar se faltou o nexo entre o comportamento do Estado e o dano.

A culpa concorrente (concausa) atenua a responsabilidade, induzindo uma diminuição proporcional no quantum indenizatório.

10.7 – Responsabilidade Civil do Estado por Atos Legislativos

Regra: Inexistência.A professora Odete Medauar traz em seu livro citação de julgado do

STF, em setembro de 1992, com a seguinte ementa: “O Estado responde civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da função de legislar”.

VIII – Responsabilidade Civil do Estado por Atos JurisdicionaisPrevalece o entendimento jurisprudencial pela irresponsabilidade,

apesar de vozes contrárias na doutrina (Hely Meirelles, Maria Helena Diniz, Di Pietro e outros).

A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXV, prevê, explicitamente, a responsabilidade civil do Estado por erro judiciário.

O disposto no art. 133 do CPC trata de responsabilidade pessoal do juiz, e não do Estado.

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10.8 – Características do Dano Reparável

1. Dano correspondente à lesão a um direito (dano jurídico). Vale lembrar que o dano juridicamente reparável sem sempre pressupõe um dano econômico. Pode ter havido apenas dano moral (CF, art. 5º, XI);

2. Dano certo (atual ou futuro);3. Dano especial (individualizado);4. Anormal;5. Dano de valor economicamente apreciável (Gasparini).

10.9 – Ação de Indenização

A reparação do dano causado pela Administração a terceiros obtém-se de duas maneiras: Administrativamente; Por meio de Ação de Indenização.

Como exposto nos magistérios de Hely Meirelles e Celso Bastos, a Constituição de 1988 separou as responsabilidades: O Estado indeniza a vítima; o agente indeniza o Estado, regressivamente.

Para obter a indenização basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo e o dano, bem como seu montante, averba Hely. Para eximir-se da responsabilidade a Fazenda Pública precisará comprovar a ocorrência de excludente da responsabilidade estatal. As variáveis quanto ao potencial de responsabilização do Estado nos casos concretos se estabelece a partir da consolidação da jurisprudência que pode restringir ou ampliar o dever de reparar por parte do Poder Público.

Questão controvertida, é a do cabimento ou não da denunciação à lide, nos termos do art. 70, III, do CPC.

Abrangência da Indenização: Dano Emergente; Lucros Cessantes; Honorários Advocatícios; Correção Monetária; Juros de Mora, se houver atraso no pagamento.

A indenização por lesão pessoal e morte da vítima abrangerá o tratamento, o sepultamento e a prestação alimentícia às pessoas a quem o falecido a devia, levada em conta a duração provável de sua vida (CC, arts. 1.537 e ss.).

A indenização por dano moral está inserida numa pauta de discussão especial, já que esse tipo de dano não se considera cabível para os que advogam que a responsabilidade civil do Estado é estritamente patrimonial.

A requisição do pagamento devido pela Fazenda Pública, vencida em ação indenizatória, se dá na forma preceituada no art. 100 da CF e arts. 730 e 731 do CPC.

A ação indenizatória prescreve em cinco anos (contados da data do evento danoso). Para as sociedades de economia mista, entretanto, o prazo é de vinte anos (Súmula 39 do STJ).

10.10 – Ação Regressiva

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A ação regressiva da Administração contra o causador direto do dano está instituída pelo § 6º do art. 37 da CF como mandamento (não apenas direito, apesar da redação constitucional), a todas as entidades públicas e privadas prestadoras de serviços públicos.

São requisitos dessa ação, segundo Gasparini:1. A condenação da Administração a indenizar a vítima pelo dano sofrido;2. O pagamento do valor da indenização;3. Conduta lesiva, dolosa ou culposa do agente causador do dano (a

responsabilidade do servidor é sempre subjetiva).Sobre a matéria, importa considerar o art. 196, § 2º, da Lei 6.123/68, que

trata da questão com referência aos servidores públicos civis estaduais.

10.11 – Responsabilidade por Omissão

Controvérsia.Aqui, só cabe responsabilizar o Estado se descumpriu dever legal. Para

Celso, no que diverge de outros doutrinadores e de maciça corrente jurisprudencial, não há responsabilidade objetiva.

Mesmo quando há culpa presumida, ainda assim não se teria responsabilidade objetiva.

Conclui, por fim, o citado mestre, que a responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima.

Os acontecimentos suscetíveis de acarretar a responsabilidade do Estado por omissão e atuação insuficiente são os seguintes: fato da natureza, cuja lesividade o Poder Público não obstou, devendo fazê-o; comportamento material de terceiros, cuja atuação lesiva não foi impedida pelo Poder Público, embora pudesse e devesse fazê-lo.

Em síntese:

Esta responsabilidade se relaciona à reparação de danos causados a particulares em decorrência das atividades ou omissões do Estado, e tem fim com a indenização dos danos. Exemplo: acidente de trânsito provocado por veículo oficial, buracos em vias públicas etc.

A doutrina atribui outros nomes a esta matéria tais como:

responsabilidade extracontratual do Estado (Maria Sylvia Zanella di Pietro);

responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado (Celso Antônio);

responsabilidade civil do Estado (José dos Santos Carvalho Filho);

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO

Trata-se de responsabilidade objetiva ou sem culpa, com base na teoria do risco administrativo. A Constituição da República Federativa do Brasil de 05/10/1988, no § 6º do art. 37 :

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CF/88, Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (grifei).

A interpretação desta regra permite vislumbrar duas responsabilidades :

A das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídica de direito privado prestadoras de serviços públicos (concessionários e permissionários) perante a vítima do dano - responsabilidade objetiva, baseada no nexo causal.

A do agente público causador do dano, em ação regressiva, perante a

Administração ou perante o seu Empregador - responsabilidade subjetiva, baseada no dolo ou na culpa.

HIPÓTESES DE EXCLUSÃO TOTAL OU PARCIAL DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

ocorrência de força maior ou de caso fortuito - expressa em fatos da natureza, irresistíveis tais como: terremoto, chuva de granizo, tornado, queda de raio, inundação de rio;

culpa concorrente ou culpa exclusiva da vítima;

culpa de terceiros.

JURISPRUDÊNCIA DO STF – RESPONSABILIDADE DO ESTADO STF CASO 1 – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO

RE 178806 / RJ - RIO DE JANEIRORECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento:  08/11/1994            Órgão Julgador:  SEGUNDA TURMA

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PUBLICO E DAS PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVICO PUBLICO. Constituição Federal, art. 37, par. 6.I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito publico e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço publico, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos:

a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa.

123

II - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vitima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito publico ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço publico.

III. - No caso, não se comprovou culpa da vitima, certo que a ação foi julgada improcedente sobre o fundamento de não ter sido comprovada a culpa do preposto da sociedade de economia mista prestadora de serviço. Ofensa ao art. 37, par. 6., da Constituição. IV. - R.E. conhecido e provido.

ObservaçãoVOTACAO: UNANIME.RESULTADO: CONHECIDO E PROVIDO

STF CASO 2 – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO

RE 179147 / SP - SÃO PAULORECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento:  12/12/1997            Órgão Julgador:  Segunda Turma

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: MORTE DE PRESIDIÁRIO POR OUTRO PRESIDIÁRIO: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FAUTE DE SERVICE. C.F., art. 37, § 6º.

I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos:

a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa.

II - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público.

III. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de service dos franceses.

IV. - Ação julgada procedente, condenado o Estado a indenizar a mãe do presidiário que foi morto por outro presidiário, por dano moral. Ocorrência da faute de service. V. - R.E. não conhecido.

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RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS

Em regra não cabe responsabilização do Poder Legislativo pelo dano causado pela Lei. Para Edimur Ferreira de Faria, em seu Curso de Direito Administrativo Positivo, 3ª edição, Del Rey, p.548-5499, sendo de natureza geral a lei, em princípio destina-se à comunidade como um todo e não ao indivíduo. Por esse motivo, seria impossível identificar-se dano individual provocado por lei geral. No entanto, adverte:

“os tribunais vêm admitindo a responsabilidade do Estado nos casos de lesões causadas por leis posteriormente declaradas inconstitucionais, em virtude principalmente, do princípio dos efeitos ex tunc da decisão judicial que declara a inconstitucionalidade da lei. Vislumbra-se também a responsabilidade do Estado em virtude de leis de efeito concreto. Estas leis, materialmente, são verdadeiros atos administrativos emitidos pelo Legislativo. Dessa natureza, a lei alcança indivíduos definidos e não a sociedade em geral. Por isso, é possível a provocação de dano ao administrado destinatário da lei, justificando assim, a reparação patrimonial ao lesado.”

No caso de omissão legislativa, ou seja, em caso de falta de norma regulamentadora, ficando caracterizada a omissão do Poder Legislativo, é possível a interposição de ação indenizatória contra danos individuais provocados. O STF já decidiu assim:

O mandado de injunção, não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciário o anômalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas (como legislar). Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional - único destinatário do comando para satisfazer a prestação legislativa reclamada - e considerando que já houve comunicação e o Congresso absteve-se de cumprir a obrigação que lhe é constitucionalmente imposta, torna-se dispensável nova comunicação, assegurando-se aos impetrantes do mandado de injunção, desde logo, a possibilidade de ajuizarem ação de reparação de natureza econômica contra o Legislativo Federal (22/11/92, Min. Celso de Mello).

RESPONSABILIDADES POR ATOS DO PODER JUDICIÁRIO

CF/88 LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

Um caso clássico em que é cabível indenização dá-se no caso de alguém ficar preso por homicídio e, após alguns anos, a vítima apareça sã e salvo.

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RE 219117 / PR - PARANARECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. ILMAR GALVÃO Julgamento:  03/08/1999            Órgão Julgador:  PRIMEIRA TURMA

EMENTA : RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ATO DO PODER JUDICIÁRIO. O princípio da responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos do Poder Judiciário, salvo os casos expressamente declarados em lei. Orientação assentada na Jurisprudência do STF. Recurso conhecido e provido.

O Código de Processo Civil, Lei nº 5.869 de 11/1/1973, prevê em no art. 133, que é possível o juiz responder por perdas e danos. Trata-se, neste caso, de responsabilidade subjetiva.

Art.  133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:

I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.

Parágrafo único.  Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no no

II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

QUESTÕES - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1 - (TTN/97). As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros,

a) não cabendo ação regressivab) inclusive se o paciente foi o culpadoc) só quando provada a culpa deles d) mesmo se eles não foram os culpadose) só quando eles agirem dolosamente

2- (AFC/92). A responsabilidade civil do Estado, pelos danos causados a terceiros por seus servidores,

a) independe de culpa do agenteb) depende de culpa do agentec) independe do nexo causal entre o acidente e o danod) depende de prova do ânimo de causar o dano e) não é excluída pela culpa do paciente

3- (AFTN/91). Para efeito de responsabilidade patrimonial objetiva, por dano causado a terceiro, o empregado de pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público

a) é considerado agente b) não é considerado agente

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c) é considerado órgãod) não é considerado órgãoe) não responde regressivamente

GABARITO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

01 - D 02 –A03 - A

PONTO 11 – DOMÍNIO PÚBLICO OU BENS PÚBLICOS

11.1 - CONCEITO

Código Civil Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

O Código Civil anterior, ao classificar os bens públicos, denominava-os de “bens em relação ao titular do domínio: bens públicos e particulares”, isto fez com que a doutrina, inclusive Celso, entenda que “o conjunto de bens públicos forma o “domínio público”, que inclui tanto os bens imóveis como móveis”.

Pois bem. São públicos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno. São pessoas jurídicas de direito público interno a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações públicas e associações públicas. Quanto às fundações de direito público, para Celso Antônio Bandeira de Mello, não passam de autarquias designadas pela base estrutural que possuem. Este mesmo autor faz, ainda, um adendo ao conceito legal de bens públicos: são também bens públicos os que “embora não pertencentes a tais pessoas, estejam afetados à prestação de um serviço público.

Os bens particulares são os de propriedade das pessoas jurídicas de direito privado - aí incluídas as empresas públicas e sociedades de economia mista -, estas últimas desde que não estejam preordenadas a prestação de um serviço público, ou seja, desde que no exercício de atividade econômica. São também particulares os bens de propriedade das pessoas físicas.

Resumindo: são impenhoráveis os bens das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, ai incluídas as integrantes da Administração Pública, empresas públicas e sociedades de economia mista, que estejam preordenadas a prestação de um serviço público, ou seja, desde que não exerçam atividade econômica.

11.2 – CLASSIFICAÇÃO COM RELAÇÃO À DESTINAÇÃO

Código Civil Art. 99. São bens públicos:

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I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas, rodovias, avenidas e praças; (PERCEBE-SE QUE ESTES BENS ESTÃO AFETADOS A UM DESTINO PÚBLICO, ESTA AFETAÇÃO TANTO PODE PROVIR DE DESTINO NATURAL DO BEM, QUANTO POR LEI OU POR ATO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINE A APLICAÇÃO DE UM BEM DOMINICAL OU DE USO ESPECIAL AO USO COMUM DO POVO).

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração (repartições públicas) federal, estadual, Distrital ou municipal, inclusive os de suas autarquias, assim como os de fruição geral como museus, universidades, parques etc.;

III - os dominicais, (TAMBÉM CONHECIDO POR DOMINIAIS) que constituem o patrimônio disponível das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. (EM RESUMO: SÃO AQUELES NÃO APLICADOS – AFETADOS - NEM AO USO COMUM,

NEM AO USO ESPECIAL).

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. (PARA CELSO, A REDAÇÃO ESTÁ GROSSEIRAMENTE ERRADA. ESTE PARÁGRAFO “PRETENDEU DIZER QUE SERÃO CHAMADOS DOMINICAIS OS BENS DAS PESSOAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA QUE TENHAM ESTRUTURA DE DIREITO PRIVADO, SALVO SE A LEI DISPUSER EM CONTRÁRIO”).

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

11.3 – CARACTERÍSTICAS DOS BENS PÚBLICOS

A doutrina afirma que em regra os bens públicos são inalienáveis, impenhoráveis e imprescritíveis.

INALIENABILIDADE - são Inalienáveis porque, enquanto estiverem afetados ao uso comum ou especial, não podem ser vendidos. Só poderão ser alienados observando-se os termos da lei - Lei 8.666/93, art. 17 – se forem desafetados. Esta desafetação ocorre por lei ou por ato administrativo, passando-os a categoria de bens púbicos dominicais. O Código Civil, art. 100, não deixa dúvidas ao afirmar que “os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação”, o mesmo Código Civil, art. 101, é cristalino: “os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei”.

IMPENHORABILIDADE - são impenhoráveis, porque pela impenhorabilidade, enquanto estiverem afetados ao uso comum do povo ou ao uso especial, se impede que passem do patrimônio do devedor ao credor, por meio da execução judicial, bem como não poderão ser onerados através de

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hipoteca ou de penhor. A CF, art. 100, determina um método específico para satisfação dos credores da fazenda pública: através de precatórios.

IMPRESCRITIBILIDADE - são imprescritíveis porque não podem ser adquiridos através de usucapião. Neste caso, a imprescritibilidade se aplica inclusive aos bens públicos dominiais. Por força da Constituição, art. 183, § 3º, os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião, bem como o Código Civil, em seu art. 102, rezar que “os bens públicos não estão sujeitos a usucapião”.

OBS: AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO – exceção para os dominicais, todos os bens públicos (de uso comum ou de uso especial) são adquiridos ou incorporados ao patrimônio público para uma destinação específica. A essa destinação específica PE que podemos chamar de afetação. A retirada dessa destinação, com a inclusão do bem dentre os dominiais (que compõem o patrimônio disponível), corresponde à desafetação.

11.4 - ALIENAÇÃO e AQUISIÇÃO DOS BENS PÚBLICOS

QUADRO RESUMO DA ALIENAÇÃO DE BENS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A alienação dos bens da Administração Pública, encontra-se disciplinada na Lei 8.666/93 e obedecerá, quando se tratar de bens imóveis, a duas regras básicas a depender de como ocorreu a aquisição de tais bens.

REGRA 1: BENS IMÓVEIS CUJA AQUISIÇÃO HAJA DERIVADO DE PROCEDIMENTOS JUDICIAIS – a exemplo da penhora - OU DAÇÃO EM PAGAMENTO,

Lei 8666/93, Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; II - adoção do procedimento licitatório, sob a MODALIDADE DE CONCORRÊNCIA OU LEILÃO.

Em resumo:

a) justificação da necessidade ou utilidade da alienação, ou seja, do interesse público;b) avaliação dos bens;c) licitação na modalidade concorrência ou leilão.

REGRA 2: DEMAIS BENS IMÓVEIS

Lei 8.666/93, art. 17, “ A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

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I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência. (----)

Em resumo: órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais:

a) justificação da necessidade ou utilidade da alienação, ou seja, do interesse público;b) avaliação dos bens;c) autorização legislativa;d) licitação na modalidade concorrência.

Em resumo: demais entidades da Administração Pública.

a) justificação da necessidade ou utilidade da alienação, ou seja, do interesse público;b) avaliação dos bens;c) licitação na modalidade concorrência.

REGRA 3: BENS MÓVEIS

Lei 8.666/93, art. 17, I “ A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:( ---------)

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação. (A MODALIDADE DE LICITAÇÃO IRÁ DEPENDER DO VALOR DO BEM)

Em resumo:a) justificação da necessidade ou utilidade da alienação, ou seja, do interesse público; b) avaliação dos bens;c) licitação (a modalidade irá depender do valor da alienação).

A absoluta inalienabilidade está no art. 225, § 5º CF e se relaciona apenas as terras devolutas ou arrecadadas por meio de ação discriminatória e necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

Pode a alienação decorrer de:Venda e compra: lei autorizativa, avaliação prévia e concorrência;Incorporação: transferência de bens para a pessoa jurídica instituída

pela entidade estatal;Retrocessão: quando a Administração não mais necessita do bem

expropriado e o particular o aceita em retorno;Investidura: incorporação à área do particular de área resultante de obra

pública ou de qualquer área inaproveitável;Concessão de domínio: forma de alienação hoje admitida apenas para

terras devolutas da União, Estados e Municípios;

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Legitimação de posse: uso prolongado por particular de terra devoluta ou área pública, seja para cultivo ou edificação residencial, que permite a transferência de domínio.

11.5 – AQUISIÇÃO DOS BENS PELA ADMINISTRAÇÃO

Lei 8.666/93, Art. 23, § 3o  A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, TANTO NA COMPRA OU ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS.

A aquisição de bens pela Administração segue, em boa medida, as regras pertinentes ao direito privado, com a incidência concomitante das normas de direito público. São formas usuais de aquisição a compra, a doação, a dação em pagamento e a permuta, a acessão, a transmissão de herança, o usucapião, além de outras que refogem ao direito privado, como a desapropriação, o confisco e a perda de bens em razão de ilícitos penais e de ato de improbidade administrativa, a investidura e o registro de parcelamento do solo.

A aquisição de bens imóveis pode ser pela compra e venda, permuta, dação em pagamento, doação em regra. Mas também decorrerá de usucapião, por desapropriação, por disposição testamentária, em razão do registro de parcelamento do solo, por confisco e perda de bens. Vejamos de forma resumida as mais significativas:

Compra e venda e permuta: contrato pelo qual uma das partes, chamada vendedor, transfere o domínio de certo imóvel que integra o seu patrimônio ao outro contratante, chamado comprador, mediante recebimento em dinheiro, de determinado preço. As compras promovidas pela Administração devem estar abrigadas em procedimento administrativo, dependem de autorização legislativa, avaliação prévia e, via de regra, de licitação, dispensada esta na hipóteses de o imóvel destinar-se ao atendimento das finalidades precípuas daquela, e suas necessidades condicionarem a sua escolha.

Dação em pagamento: a dação de bem imóvel em pagamento de dívida mantida com o Poder Público constitui forma de aquisição da propriedade, mas depende de lei autorizativa e de avaliação prévia. A lei é indispensável porque o crédito, em princípio, deve ser satisfeito na forma legalmente disposta, sendo excepcional o modo de pagamento pela dação.

Doação: contrato segundo o qual uma pessoa, chamada doador, por liberalidade, transfere um bem do seu patrimônio para o patrimônio de outra, designada donatário, que o aceita. As doações com encargos, porém, devem sujeitar-se à prévia aprovação legislativa.

Usucapião: os bens públicos não podem ser objeto de usucapião porque dotados de imprescritibilidade. Mas nada impede que a entidade estatal, atuando em posição de identidade com os particulares, possa adquiri a propriedade imobiliária pelo usucapião. Os requisitos são os mesmos

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aplicáveis aos particulares, não havendo a necessidade de lei autorizativa ou avaliação.

Sucessão: A entidade estatal tanto poderá figurar como herdeira ou legatária, em disposição de última vontade (testamento), como também será beneficiada na hipóteses de herança jacente, desde que observado o prazo de cinco anos de abertura da sucessão sem que seja conhecido qualquer herdeiro ou sucessor. Os bens, conforme a localização, será revertidos para o patrimônio do Município, do Distrito Federal ou da União (se situado em território), cf. CC/16, art. 1.619; CC/2002, art. 1844. Os Estados somente receberão se contemplados em testamento.

Registro de parcelamento do solo: independentemente de qualquer pagamento ou ato de vontade, bens imóveis identificados como destinados a vias de circulação, praças, espaços livres e a equipamentos urbanos passam a integrar o patrimônio público quando do registro do parcelamento do solo. Assim, promovido determinado loteamento, quando do seu registro, imediatamente adquire a entidade estatal (Município e Distrito Federal) parte da terra destacada da gleba de terras parceladas em quadras e lotes. A Lei nº. 6.766/79 é a lei de regência.

11.6 – USO DOS BENS PÚBLICOS

Trata-se de situação em que bens públicos são utilizados, no todo ou em parte, por particulares, afastando outros usos. Nesse caso, os particulares não se apresentam, em relação ao bem, como usuários anônimos, nem como beneficiários de serviços públicos. São pessoas físicas ou jurídicas às quais se atribui o uso específico, parcial ou total, de um bem público. Na lição de Odete Medauar, refere-se a maneira com que o particular usa o bem, distinguindo:

a) Uso com benfeitorias fixas e uso sem benfeitorias fixas;b) Uso conforme à destinação do bem, por exemplo: mercados

municipais, exploração de instalações em portos, aeroportos, estações rodoviárias; uso somente compatível com a destinação, por exemplo: quiosque em praças, mesas e cadeiras em frente a restaurante e lanchonetes;

c) Uso em que se conciliam o interesse privado e o público, por exemplo: bancas de jornais em ruas;

d) Uso que predomina o interesse público, por exemplo:área pública usada por construtor privado que executa viaduto (obra pública).

11.6.1 - regime jurídico da utilização de bens públicos por particulares:

Compatibilidade com o interesse público; Consentimento da Administração; Observância de condições fixadas pela Administração; Pagamento de preço, admitindo-se também usos gratuitos; Precariedade.

11.6.2 – Instrumentos: representam os meios mais comuns e clássicos pelos quais é consentido que os particulares utilizem privativamente bens públicos.

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São eles: Autorização de uso, Permissão de uso, Concessão de uso, Concessão de direito real de uso, Concessão de uso especial para fins de moradia. Além destes temos outros instrumentos menos utilizados: locação arrendamento, aforamento ou enfiteuse, cessão de uso. Analisaremos três dos institutos, só a título ilustrativo, para demonstrar como se deve estudar o tema.

Autorização de uso: ato administrativo discricionário e precário, no qual a Administração consente ou apenas permite e faculta o uso do bem pelo particular, de modo a não prejudicar o interesse público e atender ao interesse predominante do particular. Pode incidir sobre qualquer tipo de bem. De regra o prazo de uso é curto; poucas e simples são suas normas disciplinadoras; independe de autorização legislativa e licitação; pode ser revogada a qualquer tempo. Ex: uso de área municipal para instalação de circo; para reformar canteiro de obra pública.

Permissão de uso: ato administrativo discricionário e precário pelo qual se atribui ao particular o uso privativo de bem público. Ex: bancas de jornais em ruas, mesas e cadeiras em frente a restaurante s e bares. Qualquer bem pode ser objeto de permissão de uso; independe de autorização legislativa; quanto a licitação, embora de regra não se exige, melhor parece que seja feita para garantir a isonomia e se houver disputa; pode ser outorgada por prazo certo ou indeterminado.

Concessão de uso: contrato administrativo pelo qual a Administração consente que particular utilize privativamente bem público. Em geral, a concessão se efetua para uso conforme a destinação do bem, pois é inerente do bem este uso pelo particular. Ex: boxes em mercados públicos, cantinas de escolas públicas. Depende de autorização legislativa, licitação pública na modalidade concorrência, salvo exceções legais. (ver art.188 e 189 da CF).

11.7 – BENS PÚBLICOS EM ESPÉCIE

Terras Devolutas - significa terra sem proprietário, que retornou ao domínio público por estar sem dono. No sentido jurídico, corresponde à área de terra cuja propriedade não é detida pelo particular nem é utilizada pelo Poder Público. Integra o patrimônio público e, por não possuir qualquer destinação, integram a categoria de bens dominiais.

Plataforma continental – integram o patrimônio da União e compreende “ o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além de seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das ilhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial.

Terras ocupadas pelo Índios – pertencem a União, são inalienáveis, indisponíveis e demarcadas administrativamente, para necessária sobrevivência das populações indígenas que as habitam. A posse permanente é assegurada aos índios, tendo em conta a sua sobrevivência física e cultural, assegurando-lhes, ainda, o instituto do usufruto exclusivo.

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Terrenos de Marinha – Pertencem a domínio da União (art. 20, VII, da CF), correspondendo “todos os que banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em sua foz, vão até a distância de 33 metros para a parte da terra, contados desde o ponto em que chega a preamar média”. Busca assegurar a defesa nacional, conquanto seja admitida a incidência de leis municipais quando localizados na área urbana ou urbanizável. A utilização privativa, por particular, dos terrenos de marinha, se efetua mediante enfiteuse ou aforamento.

Ilhas – podendo ser lacustres ou fluviais, conforme estejam em rios de águas comuns ou em lagoas. Marítimas, quando havidas no mar; oceânicas ou costeiras, se distantes ou na costa. As fluviais e lacustres pertencem à União se localizadas na faixa de fronteira, ou, como dita a CF, pertencem à União “as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, desta as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal” (EC 46/05)

QUESTÕES – BENS PÚBLICOS

01 - (TCE – MA – PROC URADOR – Novembro/2005, q.22) A capital de um determinado Estado da federação se localiza em uma ilha costeira, que é sede do Município. Esta ilha

(A) é bem público pertencente à União Federal.

(B) é bem público pertencente ao Estado.

(C) é bem público pertencente ao Município.

(D) é bem público de propriedade compartida entre a União Federal e o Estado.

(E) não é bem público.

02 - (TCE – MA – PROCURADOR – Novembro/2005, q.23) Determinado Estado constitui uma empresa pública para gerir o serviço público de gás canalizado. A lei de criação dessa empresa define que os bens de sua propriedade, incluindo aqueles não diretamente utilizados na prestação do serviço público, serão impenhoráveis. Esse dispositivo legal, no seu aspecto material, é

(A) inconstitucional, pois as empresas públicas devem seguir o regime jurídico próprio das empresas privadas.

(B) constitucional, pois os bens de empresa pública são de uso comum do povo e, por isso, impenhoráveis por sua própria natureza.

(C) constitucional, em razão do fato de a empresa pública não exercer atividade econômica em sentido estrito.

(D) inconstitucional, pois apenas lei federal poderia disciplinar o regime de utilização dos bens públicos, ainda que estaduais ou municipais.

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(E) constitucional apenas no que diz respeito aos bens diretamente utilizados na prestação do serviço público, restando os demais bens sujeitos à regra geral de penhorabilidade

03 - (TCE – MA – PROCURADOR – Novembro/2005, q.21, adaptada) Suponha que a Adminstração Pública resolva alienar vários bens imóveis de sua propriedade. Como os bens já são considerados dominiais, e não estão afetados a nenhuma atividade pública, o Poder Executivo apenas dispensou autorização legislativa para a venda e designou a concorrência pública. Esse procedimento é

(A) correto, pois sendo os imóveis dominiais não é necessário haver autorização legislativa

(B) ilícito, pois, se os imóveis pertencerem à Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas, a alienação dependerá de autorização legislativa, licitação na modalidade concorrência, existência de interesse público e avaliação prévia. Se os imóveies pertencessem a entidades paraestatais, os procedimentos adotados estariam incompletos, pois, além da licitação na modalidade concorrência, necessitaria de avaliação prévia e comprovação da existência de interesse público.

(C) incorreto, pois a alienação de imóveis da Administração Pública, inclusive das entidades paraestatais, dependede de prévia autorização legislativa.

(D) ilícito, por ter dispensado a autorização legislativa, apenas.

(E) ilícito, pois a alienação de imóveis deve ser feita por meio de leilão, estando, no mais, correto.

04 - (PGE – SE – PROCURADOR Maio/2005, q.31) Se, por causar danos, a empresa concessionária vier a ser condenada judicialmente a indenizá-los, eventuais bens públicos que estejam em seu poder para a prestação dos serviços públicos

(A) poderão ser penhorados em processo de execução, posto tratar-se de execução contra empresa privada.

(B) não poderão ser penhorados em processo de execução, posto vigorar quanto a eles o princípio da imprescritibilidade.

(C) poderão ser penhorados em processo de execução, posto tratar-se de execução fundada em responsabilidade civil do Estado.

(D) não poderão ser penhorados em processo de execução, posto não perderem status de bens públicos, além de estarem afetos ao serviço público.

(E) poderão ser penhorados em processo de execução, posto ter havido sua desafetação.

05 - (TCE – PI – AUDITOR – Março/2005, q.28) A afirmação da imprescritibilidade dos bens públicos importa que

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(A) a Administração Pública não possa adquirir bens por usucapião.

(B) não possa haver litígio judicial quanto à propriedade de bens registrados como públicos.

(C) bens públicos não possam ser objeto de desapropriação.

(D) terceiros não possam adquirir a propriedade de bens públicos pelo transcurso de tempo em sua posse.

(E) bens públicos não sejam alienáveis.

06 - (TCE – MA – PROCURADOR – Novembro/2005, q.33) A compra de bens imóveis pela Administração

(A) depende de licitação, na modalidade de concorrência.

(B) depende de licitação, na modalidade de tomada de preços ou concorrência, conforme o valor.

(C) depende de licitação, na modalidade de concorrência, sujeita a prévia autorização legislativa.

(D) depende de licitação, na modalidade de tomada de preços ou concorrência, conforme a determinação constante de autorização legislativa.

(E) não depende de licitação, mas está sujeita a prévia autorização legislativa.

GABARITO1 – E 2 – C 3 – B 4 – D 5 – D 6 - A

PONTO 12 - CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1 – CONCEITO

É a atribuição de vigilância, orientação e correção de certo órgão ou agente público sobre a atuação de outro ou de sua própria atuação, visando confirmá-la ou desfazê-la, conforme seja ou não ilegal, conveniente, oportuno e eficiente. No primeiro caso tem-se o heterocontrole; no segundo o autocontrole ou respectivamente, controle externo e controle interno. (Diogenes Gasparini, Direito Administrativo, 6ª edição, pág.743, editora Saraiva).

TIPOS DE CONTROLE:

Quanto ao órgão controlador: interno, externo. Quanto à natureza do controle: legalidade, mérito. Quanto à oportunidade : prévio (a priori) concomitante, posterior. Quanto à iniciativa : ex-ofício (de ofício), a pedido (provocado).

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CONTROLE INTERNO

A CF/88 prevê sistema de controle interno no âmbito de cada um dos poderes com objetivos bem definidos de controle das operações de crédito (empréstimos), avaliação do cumprimento das metas previstas nas leis orçamentárias e de avaliação de resultados quanto à eficiência e eficácia da gestão pública, destacando-se ainda o apoio ao controle externo.

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

§ 1.º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.§ 2.º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

Este controle é exercido sobre a função administrativa. A função administrativa, como vimos, constitui-se em atribuição típica do Poder Executivo, o Judiciário e o Legislativo a exercem de forma atípica.

Existem duas características peculiares ao controle administrativo. Em

primeiro lugar, a iniciativa do controle é da própria administração (de ofício, ex-ofício) ou pode ser provocado pelo interessado. Em segundo lugar, as decisões resultantes deste controle podem ser revistas pelo Poder Judiciário face ao princípio da unidade de Jurisdição. Ao contrário do que ocorre na França, país no qual vigora o sistema de dualidade de jurisdição, ou seja, existe uma jurisdição denominada de “contencioso administrativo” e a jurisdição tradicional, No Brasil, por adotarmos o sistema de jurisdição única, decisões administrativas no Brasil não fazem coisa julgada.

Por fim, cabe realçar que o controle exercido sobre as entidades da administração indireta, denominado de supervisão ministerial, é de natureza finalística no sentido de se aferir se as entidades estão perseguindo os objetivos para os quais foram criadas, a harmonia com a política do governo para o setor de atuação e se atua eficientemente. Inexiste, face a autonomia financeira, administrativa e patrimonial daquelas entidades, vínculo hierárquico de subordinação entre elas e o poder central.

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CONTROLE EXTERNO

Nossa Carta Política de 1988, dispõe, nos artigos 70 e 71, que fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial será exercida, no âmbito da União, pelo Congresso Nacional mediante CONTROLE EXTERNO e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

No exercício do controle externo o Congresso Nacional terá o auxílio do Tribunal de Contas da União. Registre-se que o controle externo dar-se-á sobre a função administrativa dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Insisto, não se exerce o controle externo no que se refere às funções típicas dos poderes Judiciário e Legislativo, assim como também não se exerce o controle externo quanto ao mérito (conveniência e oportunidade) dos atos administrativos.

O controle externo observará aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, no âmbito da Administração Direta e Indireta.

CONTROLE PARLAMENTAR

Quando estudamos a função legislativa (elaborar leis) vimos que a mesma constitui-se em atividade típica do Poder Legislativo. Para muitos autores, a função fiscalizadora sobre os demais poderes, em especial sobre o Poder Executivo, mediante controle externo, é também função típica do Poder Legislativo.

A CF/88 dispõe no Art. 49 "compete exclusivamente ao Congresso Nacional": Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder

regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (art. 49, V).

Julgar anualmente as contas apresentadas pelo Presidente da República (art. 49, IX).

Fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, ou atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta (art. 49, X).

Apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão (art. 49, XII).

CONTROLE PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Ao tratarmos do tema do controle da Administração Pública, em especial do controle externo, surge inevitavelmente a figura dos Tribunais de Contas. Por isso, mesmo que de forma sintética, devemos nos debruçar sobre as atribuições destes órgãos autônomos.

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A competência do TCU, art. 71, circunscreve-se ao âmbito da Administração Pública Federal. Os recursos Estaduais são fiscalizados pelos TCEs-Tribunais de Contas dos Estados. Os recursos municipais pelos Tribunais de Contas dos Municípios ,onde houver, caso não exista, a aplicação dos recursos do Municípios ficará a encargo dos Tribunais de Contas dos Estados.

São várias as atribuições do TCU, encontram-se nos incisos I a XI do art. 71 §§ 1º a 4º, combinado com o art. 75.

Apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como (ou seja, analisar também) a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

Ao verificar ilegalidade de ato administrativo o Tribunal de Contas determinará as providências cabíveis e assinará prazo para que o órgão ou entidade as adote. Se a administração não atender o próprio Tribunal de Contas poderá sustar a execução do ato impugnado, comunicando esta decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal.

A providência será diferente quando se tratar de contrato administrativo. Neste caso a sustação será adotada pelo Congresso Nacional, que solicitará de imediato ao Poder Executivo as medidas cabíveis. No entanto, se no prazo de 90 dias o Congresso Nacional ou o Poder Executivo não tomar as providências o Tribunal de Contas decidirá a respeito.

Compete ao Tribunal de Contas da União apreciar as contas anuais do Presidente da República mediante parecer prévio (CF, Art. 71, I). O julgamento será efetuado pelo Congresso Nacional (CF, Art. 49, IX). O mesmo se aplica as contas dos Governadores, os respectivos pareceres prévios serão elaborados pelos TCE’s e as contas serão julgadas pelas respectivas Assembléias Legislativas; No caso das contas dos Prefeitos o parecer prévio do Tribunal de Contas só deixará de prevalecer por decisão de dois terços (2/3) dos membros das Câmaras Municipais.

Terão suas contas julgadas pelo Tribunal de Contas os demais administradores públicos e demais pessoas físicas ou jurídicas responsáveis por bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, e as constas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (CF, arts. 70,

parágrafo único e 71, II).

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EFICÁCIA DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

CF Art. 71, § 3º As decisões do tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

Isto significa tais decisões podem ser executadas mediante processo de execução sem necessidade de serem submetidas ao processo de conhecimento.

CONTROLE PRÉVIO, CONCOMITANTE E POSTERIOR

Tradicionalmente a idéia de controle prévio, concomitante e posterior relaciona o momento de realização do controle ao momento da execução da despesa; se o controle ocorre antes da execução da despesa (diz-se o controle é prévio); se durante (o controle será concomitante); se o controle ocorre posteriormente a execução da despesa (o controle será posterior). Perceba que sobre uma mesma despesa pode-se realizar o controle nos três momentos.

EXEMPLO PRÁTICO

Para ilustrar transcrevo o artigo 113 da Lei 8.666/93 que dispões sobre licitações e contratos

        Art. 113.  O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente (eis um exemplo de controle concomitante - se for realizado durante a execução do contrato-, e de controle posterior – quando realizado após a execução do contrato), na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------               § 2o  Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, (eis aqui um exemplo de controle prévio - porque está sendo realizado antes da execução do contrato) obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas. 

CONTROLE JURISDICIONAL

No Estado moderno não cabe as pessoas o exercício da justiça pelas próprias mãos. A atribuição de dizer o direito e solucionar os conflitos entre

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pessoas, físicas ou jurídicas, compete ao Poder Judiciário. Princípio da inafastabilidade da jurisdição.

No que diz respeito ao ato administrativo cabe ao Judiciário, quando provocado, o exame do ato quanto ao aspecto da legalidade. Observe-se que o controle judicial não comporta o exame de mérito do ato administrativo (juízo de conveniência e oportunidade). Ademais, o Poder Judiciário não exerce controle de ofício age apenas quando provocado.

Alguns exemplos de controle judicial são: o mandado de segurança, a ação popular e a ação civil pública (arts. 5º, LXIX, LXXIII, e art. 129, III, respectivamente).

MEIOS DE CONTROLE JURISDICIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA

CF/ 88 LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

São palavras chaves que permitem identificar o mandado de segurança:

Proteção de direito líquido e certo; Contra ilegalidade ou abuso de poder cometido autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O Direito não pode ser amparado por Habeas Corpus ou Habeas data

Direito líquido e certo – Para Gabriel Dezen Júnior é aquele cuja titularidade possa ser inequivocamente demonstrada por quem o pretenda (certo) e que esteja delimitado em sua extensão, ou seja, que se tenha exatamente dimensionado o alcance do direito pretendido (líquido)

O titular do direito líquido e certo tanto pode ser pessoa física como jurídica, nacional ou estrangeira, além das universalidades reconhecidas por lei a exemplo do espólio e da massa falida e também órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesa do Congresso, Senado, Câmara, Tribunal de Contas, Ministério Público, entre outros)

Atenção: O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 8º, lei 1.533/51)

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Mais informações: lei nº 1.533, de 31.12.1951 e lei nº 4.348, de 26.06.64, que estabelecem normas processuais relativas a mandado de segurança.

AÇÃO POPULAR

LEGITIMIDADE E OBJETO

CF/88 LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Vejam que não se trata de proteção a direito do particular, como no mandado de segurança. São palavras chaves que identificam a ação popular:

qualquer cidadão é parte legítimaanular ato lesivo ao (patrimônio público, moralidade, meio-ambiente, patrimônio histórico e cultural).

Custas Judiciais são valores pagos aos cofres públicos (taxas) pela prática de atos processuais conforme tabela prevista em lei.Ônus da sucumbência é a obrigação que resulta para a parte vencida no processo de ressarcir à parte vencedora todos os gastos que antecipou, inclusive honorários advocatícios. Os honorários advocatícios são fixados pelo Juiz entre 10% a 20% sobre o valor da condenação (CPC, art. 20, §3º).

A lei nº 4.717, de 29-6-1965, regula a ação popular e dispõe que:

Art. 1º § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

Art. 1º § 4º Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades, a que se refere este artigo, as certidões e informações que julgar necessárias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A lei 7.347, DE 24-07-1985, regula a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e turístico.

LEGITIMIDADE ATIVA - a ação poderá ser proposta pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por

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autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que (art. 5º):

l - esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil;II - inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

OBJETO: A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3º). decorrente de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados, sem prejuízo da ação popular, (lei 7.347/85  Art. 1º):

  l - ao meio-ambiente;  ll - ao consumidor;  III – à ordem urbanística;   IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;   V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.   VI - por infração da ordem econômica e da economia popular;   

QUESTÕES - CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

01.- (MPU/93). O controle jurisdicional do ato administrativo discricionário, normalmente, não comporta o exame

a) da conveniência ou oportunidadeb) da sua legalidade, em hipótese nenhumac) da motivação nele invocada, em relação ao seu resultadod) do seu objeto ou resultado como um todoe) da preterição de um dos seus elementos essenciais

02 - (TTN/97). Os atos da Administração Pública, de um modo geral, são passíveis de controle jurisdicional, mas são ressalvados, particularmente, pela sua natureza e peculiaridade, os

a) de caráter confidencial b) de caráter normativoc) aspectos do mérito administrativod) aspectos da moralidade administrativae) procedimentos administrativos disciplinares

03 - (AFC/92). No exercício do controle administrativo, a administração

a) pode anular os seus atos, eivados de vícios que os tornem ilegaisb) não pode anular os seus atosc) deve revogar os seus atos que sejam ilegaisd) tanto pode anular ou revogar os seus atos ilegais, de acordo com a sua

conveniênciae) só pode anular os seus atos ilegais, após decisão judicial nesse sentido

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04 - (PFN/92). O controle de legalidade dos atos administrativos pode ser exercido

a) pelos três Poderes do Estado, mediante provocação ou ex-officiob) pela Administração, ex-officio; pelo Legislativo, nos casos expressos em leis

complementares e ordinárias; e pelo Judiciário mediante ação adequadac) pela Administração, ex-officio ou mediante provação do interessado; e pelo

Judiciário, ex-officio ou mediante ação adequadad) pela Administração, ex-officio ou mediante provocação do interessado; pelo

Legislativo, nos casos expressos na Constituição; e pelo Judiciário, ex-officio

e) pela Administração, ex-officio ou mediante provocação do interessado; pelo Legislativo nos casos expressos na Constituição; e pelo Judiciário, mediante provocação do interessado

05 - (Juiz de Direito RN/1999) Caso o Poder Executivo exorbite no exercício de seu poder regulamentar, a sustação do ato normativo exorbitante compete :

a) ao Tribunal de Contas da Uniãob) ao Ministério da Justiçac) ao Congresso Nacionald) ao Senado Federale) à Câmara de Deputados

06 - Sobre o controle externo, da forma como previsto na Constituição Federal, é correto afirmar:

a) Cabe ao Congresso Nacional, no exercício do controle externo, sustar contrato, em que se tenha verificado ilegalidade.

b) As hipóteses para as quais se prevê o controle externo excluem a possibilidade do exercício do controle interno.

c) Uma vez repassados pela União recursos a um Estado-membro, por força de convênio, a fiscalização da aplicação dos mesmos deixa de ser do Tribunal de Contas da União para ser do Tribunal de Contas do Estado beneficiado.

d) Incumbe ao Tribunal de Contas da União julgar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República.

e) O Tribunal de Contas da União deve encaminhar, trimestral e anualmente, relatório das suas atividades para o Ministério Público Federal, para fins de promoção de ações destinadas a apurar responsabilidades civil e penal.

GABARITO – CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

01 - A02 - C03 - A04 - E05 - C, CF/88, art. 49, V06- A, CF/88, art.71, §1º

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PONTO 13 – LICITAÇÃO PÚBLICA

Dispõe a Constituição federal, em seu art. 37, XXI, que, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviço e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

13.1 - Conceito

“Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato do seu interesse” (Hely Lopes Meirelles).

“Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas” (Celso Antônio Bandeira de Mello).

“Licitação é o procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser contratada pela Administração ou ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público” (Carlos Ari Sundfeld).

Afirma, Celso Bastos, que a LICITAÇÃO desfruta, no ordenamento jurídico vigente, do status de princípio constitucional.

13.2 - Legislação

Dispositivos Constitucionais Relativos à Matéria: art. 22, XXVII (redação dada pela EC Nº 19/98); art. 37, XXI, art. 173 (redação dada pela EC Nº 19/98) e art. 175;

Lei 8.666/93 e alterações posteriores (diploma básico).

A edição das “normas gerais” sobre licitações e contratos administrativos é de competência exclusiva da União, cumprindo aos estados-Membros, Distrito federal e Municípios legislar sobre normas específicas acerca da matéria, jamais podendo a lei local confrontar-se com a lei federal. “Normas gerais” correspondem às balizas uniformizadoras do procedimento, dos contratos, que fixam as modalidades, as hipóteses de exceção, as disposições contratuais, de interpretação etc. Aos Municípios, Distrito Federal e Estados-Membros cumprirá mero trabalho de adaptação das normas gerais fixadas por lei de iniciativa da União, jamais podendo a lei local confrontar-se com a lei federal.

As normas gerais são aplicáveis para a Administração federal, estadual e municipal, direta e indireta, para as sociedades de economia

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mista e empresas públicas, ainda que as últimas possam ter regulamentos próprios (Lei nº 8.666/93, art. 119(. As empresas públicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas estão sujeitas a um tratamento especial (CF, art. 173, § 1º, III). A lei especial a que faz referência o texto constitucional deverá observar os princípios as administração pública (CF, art. 37).

Pode a Lei nº. 8.666/93 ser subsidiariamente aplicável a espécies de contratos regidos por normas próprias, como ocorre presentemente com as concessões e permissões patrocinadas e administrativas contratadas sob o regime das parcerias público-privadas (Lei nº. 11.079/2004) e com os consórcios públicos (Lei nº. 11.107/2005).

13.3 - Finalidade

Art. 3º da Lei 8.666/93 Garantia da observância do princípio constitucional da

isonomia (possibilitar que qualquer interessado possa validamente participar da disputa pelas contratações);

Permitir a melhor contratação possível (seleção da proposta mais vantajosa para a Administração).

13.4 - Princípios

São as proposições básicas de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, possibilitando a sua compreensão. São normas de hierarquia-superior à das meras regras, determinando-lhes o alcance e o sentido. Na aplicação do Direito, preleciona Sundfeld, os princípios cumprem duas funções:

A adequada interpretação das regras; A saneamento de suas lacunas.

O art. 3º da Lei 8.666/93 aponta como princípios básicos da licitação os seguintes:

Legalidade – A licitação deve se desenvolver em estrita observância às normas legais;

Impessoalidade – Todo o procedimento deve ser dirigido à finalidade de interesse público, não permitindo a interferência de favoritismos que indevidamente privilegiem a uns e prejudiquem a outros licitantes. Está intimamente ligado aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo;

Moralidade e Probidade Administrativa – Para Marcelo Figueiredo, in Probidade Administrativa (2ª edição, 1997), esses dois princípios estão intrinsecamente relacionados. O princípio da moralidade administrativa, porém, é de alcance maior que o da probidade administrativa, afirma o citado autor. E acrescenta: “É conceito mais genérico a determinar a todos os “poderes” e funções do Estado atuação conforme o padrão jurídico da moral, da boa-fé, da lealdade, da honestidade. Já, a probidade, também denominada moralidade administrativa qualificada, volta-se a particular aspecto da moralidade

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administrativa. Parece-nos que a improbidade está exclusivamente vinculada ao aspecto da conduta (do ilícito) do administrador. Assim, em termos gerais, diríamos que viola a probidade o agente público que em suas ordinárias tarefas e deveres atrita os denominados “tipos” legais. A probidade, desse modo, seria o aspecto “pessoal-funcional” da moralidade administrativa. Nota-se de pronto a substancial diferença. Dado agente pode violar a moralidade administrativa e nem por isso violará necessariamente a probidade, se na análise de sua conduta não houver a previsão legal por ato de improbidade”.

Igualdade – Consubstancia-se no dever não apenas de a Administração tratar igualmente todos os que afluírem à licitação, mas também no de ensejar oportunidade de participação a quaisquer interessados que apresentem as devidas condições previstas. Esse princípio veda a inclusão no ato convocatório de cláusulas que frustem, restrinjam ou comprometam o caráter competitivo do procedimento licitatório;

Publicidade – impõe que os atos e termos da licitação - no que inclui a motivação das decisões - sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados, permitindo-lhes exercer o direito de fiscalização do procedimento;

Vinculação ao Instrumento Convocatório – Obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para a licitação;

Julgamento Objetivo – Dele deriva a exigência de que o julgamento das propostas seja feito segundo os critérios fixados no ato convocatório. O julgamento há de basear-se nos parâmetros objetivos, firmes e concretos, definidos no ato de convocação, e nos termos específicos das propostas.

A lei ainda faz menção a “princípios correlatos”. Dentre esses, 0podemos citar:

Princípio da Competitividade – O procedimento deve ensejar ampla e justa disputa;

Princípio da Fiscalização – Todos os interessados têm o direito de fiscalizar o andamento do certame e, portanto, a observância das regras que o governam;

Princípio do Formalismo – Formalismo, como averba Sundfeld, enquanto obediência as etapas rígidas e previamente seriadas, para lisura do certame, evitando a intempestiva e indevida criação de fases ou prática de atos que beneficiem concorrentes específicos. As formalidades próprias do procedimento são, na verdade, instrumento da igualdade e da moralidade (art. 4º, parágrafo único);

Princípio da Motivação – É princípio geral do Direito Administrativo. Traduz-se na exigência reiterada, da Lei 8.666/93, de que as decisões na licitação sejam acompanhadas de exposição de motivos que as justifiquem;

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Princípio da Adjudicação Compulsória – No magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, significa que a Administração não pode, concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem que não o vencedor;

Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa – Assegurados pelos direitos de manifestação prévia dos licitantes em caso de desfazimento da licitação, por revogação ou anulação (art. 49), e de aplicação de sanções (art. 86 e 87), por exemplo.

Hely Meirelles ainda cita como princípio da licitação o do sigilo na apresentação das propostas, como consectário da igualdade que deve existir entre os licitantes, embora a Lei 8.666/93 não o mencione no art. 3º.

De forma majoritária, há aceitação dos seguintes princípios: procedimento formal; publicidade; igualdade; sigilo na apresentação das propostas; julgamento objetivo; vinculação ao edital e adjudicação compulsória ao vencedor.

13.5 - Objetivo

Art. 2º da Lei 8.666/93. Obras; Serviços, inclusive de publicidade; Compras; Alienações; Concessões; Permissões; Locações.

13.6 – Obrigatoriedade

Fundamento Constitucional – Art. 37, inciso XXI; Fundamento legal – Art. 2º da Lei 8.666/93.

Para Hely Meirelles, a expressão “obrigatoriedade de licitação” tem um duplo sentido, significando:

A compulsoriedade da licitação, em geral; A compulsoriedade da modalidade prevista em lei para a

espécie.

13. 7 – Dispensa e Inexigibilidade

A lei dispõe que, em determinadas hipóteses, o procedimento licitatório não é obrigatório. Quando tal ocorrer, teremos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Dispensa – A licitação é possível, mas razões de natureza administrativa não a recomendam. Atende a legitima conveniência da Administração e ao interesse público. É expressão da competência discricionária da Administração. Todavia, só poderá incidir quando ocorrente uma das hipóteses previstas no art. 24 (licitação dispensável).

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Existem, contudo, casos de dispensa que escapam à discricionariedade administrativa, porque a lei determina serem tais situações vinculadas, na medida em que impõe ao Estado que seja dispensada a licitação e não dispensável; é o que decorre do art. 17, incisos I e II (licitação dispensada), da Lei 8.666/93 (com as alterações posteriores). A lei enumera as hipóteses em que a Administração não está obrigada a proceder à licitação, contratando diretamente. É a lição da Professora Di Pietro. A matéria, todavia, é complexa, recebendo outros enfoques da parte de especialistas igual mente notáveis.

Número significativo de administrativas (Hely Meirelles, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, dentre outros) promovem distinção mais acentuada entre a dispensa, nos termos do art. 24, utilizando a expressão “licitação dispensável” e aquela prevista no art. 17, I e II, referindo-se como licitação dispensada, mostrando o caráter discricionário da primeira e vinculado da segunda.

A distinção tem utilidade, argumenta Jacoby, em seu “Contratação Direta Sem Licitação”, da Editora Brasília Jurídica. A principal distinção, diz ele, entre a licitação dispensada (art. 17 I e II) e as dispensas do art. 24, “repousa no sujeito ativo que promove a alienação, figurando no primeiro caso a Administração no interesse de ceder parte do seu patrimônio, vender bens ou prestar serviços e, nos casos do art. 24, a situação é oposta, estando a Administração na condição de compradora ou tomadora dos serviços.”

Mas não é o objetivo da Administração Pública que varia, pois nesse caso a conjugação do verbo “dispensar” é suficiente para estabelecer a diferença entre as formas de dispensa.

Obs: O Supremo Tribunal Federal, na ADIn 927-3-RS, suspendeu por decisão liminar parte do dispositivo da Lei 8.666/93, no art. 17, I, b e c, além do § 1º, assim, a norma que limitava as doações para órgãos ou entidades da própria Administração, de qualquer esfera de Governo, bem como a permuta de imóvel nas mesmas condições e a possibilidade de reversão de bem objeto de doação, deixou de ser aplicada.

Em síntese: as hipóteses de dispensa são determinadas em razão do valor, de situações excepcionais, do objeto e da pessoa. A lei enumera taxativamente as hipóteses de dispensa (art. 24 e incisos).

Inexigibilidade – Nos casos de inexigibilidade, a competição é inviável. A enumeração legal não é taxativa (art. 25 e incisos), pois a lei pode definir outras possibilidades além daquelas previstas no dispositivo citado.

f) nas compras de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca.

g) Nas contratações de serviços técnicos enumerados pela lei no seu art. 13, de natureza singular, com profissionais de notória especialização, desde que não se refiram a serviços de publicidade.

h) Nas contratações de profissionais do setor artístico, diretamente ou por empresário exclusivo, desde que o profissional detenha aceitação pela crítica e pela opinião pública.

13.8 – Escolha da Modalidade Licitatória: Critérios

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Critério Quantitativo – O preço estimado do futuro contrato; Critério Qualitativo – A natureza do objeto a ser contratado.A modalidade a ser observada é determinada em razão do valor da contratação (quantitativo) ou do objeto a ser contratado (qualitativo). Em regra, contratações de maior vulto ou valor devem ser licitadas segundo a modalidade concorrência; a tomada de preços é reservada para contratação de valor intermediário, deixando-se o convite para as de menor valor, enquanto o leilão e o concurso ficam ajustados para objetos específicos. O pregão é modalidade que pode ser adotada apenas para a aquisição de bens e serviços comuns.

13.9 – Modalidades de Licitação: Conceitos Legais (Art. 22)

Concorrência – “É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto” (§ 1º);

Requisitos da concorrência: Universalidade: decorre da amplitude de participantes potenciais no certame licitatório; ampla publicidade: meio garantidor à universalidade; habilitação preliminar: é realizada como fase inicial onde a administração verificará se os concorrentes detém condições para participar; julgamento da concorrência: realizado por comissão (permanente ou especial) de, no mínimo três membros, podendo apenas dois ser servidores e o terceiro convidado, que analisará a capacidade jurídica, a regularidade fiscal, a qualificação técnica e a idoneidade econômico-financeira.

Tomada de Preços – “É a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação” (§ 2º);

Convite – “É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas” (§ 3º);

Por se tratar da modalidade mais simples, o julgamento tanto poderá ser realizado por comissão como por servidor único. A ordem de serviço ou a nota de emprenho podem substituir o instrumento do contrato, dando início à execução do que foi pactuado.

Concurso – “É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias” (§ 4º);

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Leilão – “É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação” (§ 5º).

Dois tipos de leilão são encontrados na legislação. O leilão a que se refere a Lei de Licitações e o tratado no Plano Nacional de Desestatização.O leilão, segundo a Lei 8.666/93, é a modalidade obrigatória para:a) venda de bens móveis inservíveis para a Administração;b) venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados;c) venda de bens imóveis cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento (admitindo-se também a concorrência).

Essa modalidade pode ser comum, realizada por leiloeiro oficial e regida por lei própria (Decs. N. 21.981/32 e 22.427/33), observadas as peculiaridades da Administração licitante; é o leilão administrativo próprio para as alienações descritas na letra b (comumente para objetos apreendidos em rodoviárias, aeroportos, postos de fronteira etc.). Qualquer que seja o tipo exige prévia avaliação do bem posto à venda e ampla publicidade.

É admitido também para a alienação de ações, dissolução de sociedade com alienação de seus ativos, locação, comodato, concessão, permissão ou autorização de serviços públicos, para cumprimento do Plano nacional de Desestatização. Nas privatizações admite-se a aplicação dessa modalidade licitatória, regida atualmente pelas Leis nº. 8.031/90 e 9.491/97. É realizado nas Bolsas de Valores, exigindo habilitação prévia e ampla publicidade (exemplos: Eletropaulo, Cesp, Telesp etc.)

Pregão – É a modalidade de licitação utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

Esta modalidade tem Lei própria, 10.520/2002, utilizando a Lei 8.666/93 de forma subsidiária para as contratações realizadas com o emprego da modalidade (art. 9º), sendo obrigatório o critério de menor preço no julgamento das propostas (art. 4º, X). O pregão tem procedimento distinto das demais modalidades, sendo realizado em duas fases distintas: Interna e externa.

Interna ou preparatória, reservada para a justificação da necessidade da contratação (inclusive com o orçamento dos bens a serem licitados), definição do objeto (clara, precisa, vedadas especificações irrelevantes e excessivas), das exigências de habilitação, critérios de aceitação das propostas, indicação das sanções aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato. O procedimento contará com a designação do leiloeiro e da “equipe de apoio” (que receberão as propostas, farão a classificação, a habilitação e a adjudicação ao vencedor). A equipe deve ser integrada em sua maioria por servidores ou empregados públicos (de preferência do quadro permanente – art. 3º, § 1º);

Externa, que tem início com a convocação dos interessados (aviso na imprensa oficial ou jornal de circulação local) e conduz à sessão pública de julgamento. O prazo para a apresentação das propostas não poderá ser inferior a oito dias. Os licitantes apresentarão propostas (cuja validade será de, no

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mínimo, sessenta dias) contendo a indicação do objeto e do preço. Conhecidas as ofertas, a de menor valor e as que excederem em até 10% poderão apresentar lances verbais e sucessivos, até que seja proclamado o vencedor (o critério sempre será o de menor preço). Depois de proclamada a melhor proposta (e classificadas todas as propostas), o leiloeiro examinará os documentos (reunidos em um invólucro) de habilitação do licitante. A habilitação compreende a verificação de regularidade com a Fazenda (Nacional, Estadual e Municipal), Seguridade Social e FGTS, além do atendimento de exigências técnicas e econômico-financeiras. Habilitado, o autor da menor proposta será declarado vencedor; caso contrário, serão examinadas as ofertas subseqüentes e que atendam às exigências do edital.

13.10 – Tipos de Licitação (art. 45)

A definição do tipo licitação implica no critério de seleção utilizado para escolha da proposta mais vantajosa pelo setor público, cuja definição não se dá de forma aleatória, pois a legislação define, de acordo com o objeto do contrato administrativo, qual seria o tipo apropriado para cada caso.

Menor preço – Quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

Melhor técnica (o material mais eficiente, mais rentável, melhor);

Técnica e preço (preço mais vantajoso e melhor preço); Maior lance ou oferta – Nos casos de alienação de bens ou

concessão de direito real de uso. (oferta em leilão)

13.11 – Procedimentos da Licitação (art. 43)

O procedimento licitatório desenvolve-se em fases ou momentos, conforme a lei determina, podendo haver variação ou diferença na maneira dessas fases a depender da modalidade de licitação realizada. Sinteticamente, o procedimento licitatório assume as seguintes etapas:

Ato Convocatório – Carta-convite ou edital. Dentre outras, são funções do ato convocatório: dar publicidade ao certame; identificar seu objeto, delimitando os detalhes da proposta; estabelecendo os critérios para análise e avaliação dos proponentes e das propostas; fixando as cláusulas do futuro contrato etc. É a “lei interna” da licitação;

O prazo de convocação dos interessados será, no mínimo, de 30 (trinta) dias nas concorrências; 45 (quarenta e cinco) dias nos concursos; 15 (quinze) dias nas tomadas de preço e leilão e 05 (cinco) dias úteis nos convites.

O prazo para impugnação do edital e seus termos expira, para o licitante, no segundo dia útil que antecede a abertura dos envelopes de habilitação nas concorrências ou dos envelopes com as propostas nos convites, tomadas de preço, concursos e leilões. Para o cidadão, o prazo de impugnação é de até cinco dias úteis antes daquela data (abertura).

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Habilitação – Também chamada de qualificação. O desatendimento gera a inabilitação e inibe o conhecimento da proposta. Fase do exame das condições pessoais necessárias à participação no certame. Tais condições referem-se a: Habilitação Jurídica – Respeitante à comprovação da

capacidade da pessoa física ou jurídica para contrair direitos ou obrigações.

Qualificação ou Capacidade Técnica – Refere-se a requisitos de capacitação profissional para executar o futuro ajuste.

Qualificação Econômico -Financeira ou idoneidade financeira – Capacidade para suportar o ônus econômico-financeiro decorrente do contrato.

Regularidade Fiscal – Comprovação de que o licitante está em dia no cumprimento das exigências do Fisco.

Se nenhum interessado for habilitado haverá a licitação fracassada, que pode ensejar a contratação direta. Antes, porém, deverá a Administração conceder o prazo de oito dias para os interessados reapresentarem suas documentações, suprindo as falhas.

A inabilitação é, pois, ato administrativo vinculado que exclui o interessado do procedimento licitatório, por não satisfazer os requisitos de participação.

Julgamento – É o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor a que deverá ser adjudicado o objeto da licitação. Desclassificação – É a eliminação da proposta pela sua

desconformidade com a lei ou o ato convocatório. Classificação – É a ordenação das propostas segundo seu

grau de vantajosidade.Será privativo da comissão, nas concorrências e tomadas de preço; da

comissão ou do servidor nomeado, nos convites. O julgamento será uniforme, sempre de acordo com os critérios de avaliação descritos no edital; havendo empate, aplica-se o critério da preferência deferida a bens ou serviços produzidos no Brasil (Lei 8.666/93, art. 45, § 2º); mantido o empate, aplica-se o sorteio.

Obs: A habilitação restringi-se ao proponente, a classificação atinge a proposta.

Homologação – Ato de controle pelo qual a autoridade confirma a correção jurídica da licitação. Corresponde à aprovação do certame e de seu resultado. É realizada pela autoridade administrativa não participante da comissão de licitação e indicada pela lei local.

Ao contrário do que ocorria no sistema anterior (dec. Lei n. 2.300/86), a Lei n. 8.666/93 impõe a inversão do procedimento, ocorrendo a homologação antes da adjudicação. A homologação corresponde à aprovação do certame e de seu resultado. É realizada pela autoridade administrativa não participante da comissão de licitação e indicada pela lei local. Em regra, será aquela que ordenou a abertura da licitação.

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Pode tal agente público:a) homologar o resultado, procedendo na seqüência à adjudicação do

objeto ao vencedor;b) anular o certame, ante qualquer ilegalidade;c) revogar o certame, se presente causa que o autorize;d) sanar os vícios ou irregularidade que não contaminem o resultado da

licitação.

Adjudicação – Ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação para a subseqüente efetivação do contrato. É a expectativa do vencedor do direito ao futuro contrato.

A adjudicação produz os seguintes efeitos jurídicos: a) confere ao vencedor o direito a contratação futura (trata-se de mera expectativa de direito já que é incerta a formalização do contrato);b) impede a Administração de proceder à abertura de outra licitação com idêntico objeto;c) libera todos os demais participantes, inclusive as garantias por eles oferecidas;d) vincula o vencedor nos termos do edital e da proposta consagrada;e) sujeita o vencedor (dito adjudicatário) às penalidades previstas no edital se não assinar o contrato no prazo estabelecido.

Observação: A ordem das fases licitatórias acima espelha o pensamento de Hely Meirelles, Carlos Sundfeld, Ulisses Jacoby, dentre outros. Entretanto, autores de igual renome entendem que a homologação antecede a adjudicação. Assim, Di Pietro, Ivan Rigolin, Odete Medauar, por exemplo.

13.12 – Invalidação da licitação: Revogação e Anulação: Art. 49 da Lei 8.666/93

A invalidação da licitação pode decorrer de anulação ou revogação.

a) Revogação – Somente poderá ocorrer por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado (art. 49), pertinente e suficiente para justificar tal conduta; pode ensejar o direito a indenização ao licitante vencedor e que teve para si o objeto adjudicado. Assim, a revogação opera efeitos ex nunc.

b) Anulação – Dar-se-á, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado, quando contiver ilegalidade. Anula-se pela ilegalidade conhecida no procedimento, operando efeitos ex tunc e não gerando direito a indenização (RT, 212:164), carecendo o ato ser fundamentado e publicado. A ilegalidade do certame licitatório contamina o contrato firmado.

PONTO 14 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

14.1 – Idéia Geral sobre Contrato e Conceito de Contrato Administrativo

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Contrato, em sentido amplo, “é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos” (Hely Meirelles).

Contrato administrativo , por sua vez, “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração” (Hely Meirelles).

“É um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado” (Celso Antônio Bandeira de Mello).

Há também um conceito no parágrafo único do art. 2º da Lei 8.666/93.

14.2 – Legislação Básica

Lei 8.666/93 e alterações posteriores.

14.3 – Peculiaridades

Segundo o magistério do saudoso administrativista Hely Meirelles, o contrato administrativo é sempre consensual (refletem um acordo de vontades) e, em regra, formal, oneroso (remunerado), comutativo (compensações recíprocas) e realizado, em regra, intuitu personae. Sem prejuízo, podem ser, ainda, personalíssimos (aqueles cujo objeto somente possa ser executado por pessoa determinada). Mas o que realmente o tipifica e o distingue do contrato privado é a participação da Administração na relação jurídica com supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste.

Não é, portanto, o objeto, nem a finalidade pública, nem o interesse público que caracterizam o contrato administrativo, pois o objeto é normalmente idêntico ao do Direito Privado (obra, serviço, compra, alienação, locação) e a finalidade e o interesse público estão sempre presentes em quaisquer contratos da Administração, sejam públicos ou privados, como pressupostos necessários de toda a atuação administrativa. A nota distintiva, reitere-se, é a participação da Administração, numa posição sobressalente, com supremacia de poder.

Dessa característica essencial resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos às normas do Direito Privado, não ostentam. Tais peculiaridades constituem, genericamente, as cláusulas exorbitantes. Dita “exorbitância”, como preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello, “ocorre em relação ao direito privado e consiste em abrigar disposições nele inadmissíveis ou incomuns”.

Hely Meirelles conceitua cláusulas exorbitantes como as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração. Para Celso Antônio, na esteira do Direito Administrativo francês,

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a cláusula exorbitante caracteriza-se por seu caráter incomum em um contrato de direito privado, seja porque aí seria nula, seja porque inadaptada a ele ainda que não for nula. No mesmo sentido, diz Sundfeld: As cláusulas exorbitantes ou derrogatórias do Direito Comum são as estipulações que, inseridas nos contratos privados, seriam impossíveis, inválidas ou ao menos impróprias.

As principais, para Hely Meirelles, são as que se exteriorizam: Na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; na revisão dos preços e tarifas; na inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido; no controle do contrato; na ocupação provisória e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração. Já, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, menciona como principais cláusulas exorbitantes as seguintes:

1) Exigência de garantia – art. 56, § 1º;2) Alteração unilateral – arts. 58, I e 65, I;3) Rescisão unilateral – arts. 58, II e 79, I e 78, I e 79, I a XII;4) Fiscalização – arts. 58, III e 67;5) Aplicação de penalidades – art. 58, IV;6) Anulação – art. 59;7) Retomada do objeto – art. 80;8) Restrições ao uso da “exceptio non adimpleti contractus”

(exceção do contrato não cumprido).

Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares é lícito a qualquer das partes cessar a execução do avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação, nos ajustes regidos pelo direito administrativo essa faculdade só pode ser usada contra a Administração com acentuada restrição, em razão do princípio da continuidade do serviço público.

14.4 – Tipos de Cláusulas

Regulamentares ou de Serviço – Aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e seu modo de execução. Somente estas são alteráveis unilateralmente;

Econômicas – Aquelas atinentes à remuneração do contrato. Definem a equação ou o equilíbrio econômico-financeiro (proporção entre encargos do contratado e sua remuneração, no momento da celebração do contrato) contratual.

14.5 – Formalização

A matéria está na seção II da lei (arts. 60 e 64).A formalização refere-se ao modo como os contratos se

exteriorizam, se expressam.Como vimos, os contratos administrativos são, em regra, formais.

Portanto, manifestar-se-ão por instrumento que será juntado ao processo que lhes deu origem (art. 60). Em se tratando de contratos relativos a imóveis, a formalização se efetua por instrumento lavrado em cartório de notas.

As cláusulas essenciais dos contratos administrativos estão previstas no art. 55 da Lei 8.666/93.

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O contrato verbal somente existirá nos termos do parágrafo único do art. 60: Com relação a pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” da Lei 8.666/93, feitas em regime de adiantamento.

O “termo de contrato”, entretanto, poderá ser substituído por outros documentos, conforme prevê o art. 62, caput e § 4º.

Quanto às outras questões relativas à formalização, recorra-se diretamente a lei, considerando os dispositivos retro mencionados.

14.6 – Execução

Executar o contrato, preleciona Hely Meirelles, é “cumprir suas cláusulas segundo a comum intenção das partes no momento da celebração. A execução refere-se não só à realização do objeto do contrato como, também, à perfeição técnica dos trabalhos, aos prazos contratuais, às condições de pagamento e a tudo o mais que for estabelecido no ajuste ou constar das normas legais como encargo de qualquer das partes.

Executar o contrato é, pois, “cumpri-lo no seu objeto, nos seus prazos e nas suas condições.”

Aqui realçamos que o contrato administrativo, como, de resto, qualquer contrato, deve ser executado fielmente, exercendo cada parte seus direitos e obrigações.

Para Hely, o principal direito da Administração é o de exercer suas prerrogativas (alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização etc.) diretamente, sem intervenção do Judiciário, a que pode o interessado recorrer, caso se considere prejudicado.

Já para o contratado, nos contratos de colaboração, o seu principal direito é o de receber o preço, a que se segue o direito à manutenção do equilíbrio financeiro, e outros mais (preservação da identidade do objeto, exceção do contrato não cumprido, rescisão judicial etc.). Nos contratos de atribuição, por outro lado, como óbvio, o direito principal do contratado é a prestação devida pela Administração.

A seção VI da Lei 8.666/93 (Da Execução dos Contratos) ainda menciona o poder da Administração de fiscalizar a execução do ajuste (art. 67). Para tanto, designará um representante a quem tocará, com o auxílio ou não de pessoa contratada para esse fim, registrar as ocorrências e determinar as correções pertinentes.

Por fim, destaque-se o disciplinamento legal atinente ao recebimento do objeto do contrato (arts. 73 a 76).

Executado o contrato, vem o momento em que o objeto do contrato é recebido pela Administração. Esta rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento desconformes ao contrato (art. 76). A lei prevê o recebimento provisório e o definitivo, e explicita como devem ocorrer:

Recebimento provisório – É o que se efetua em caráter experimental, dentro de um período determinado, para verificação da perfeição do objeto do contrato;

Recebimento definitivo – “É o que a Administração faz em caráter permanente, incorporando o objeto do contrato ao seu patrimônio e considerando o ajuste regularmente executado pelo contratado” (Hely Meirelles).

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14.7 – Inexecução

Inexecução ou inadimplência é o descumprimento das cláusulas contratuais, no todo ou em parte. Pode ocorrer por ação ou omissão, culposa ou sem culpa, de qualquer das partes (art. 77).

O descumprimento do pactuado leva à imposição de sanções, penalidades e a à apuração da responsabilidade civil, criminal e administrativa do contratado, propiciando, ainda, a rescisão do contrato. A inexecução dolosa ou culposa (decorrente de negligência, imprudência ou imperícia) leva à responsabilização.

Mas há hipóteses em que se apresenta justificada a inexecução contratual; aplica-se a estas a chamada teoria da imprevisão, como causa justificadora da inexecução do contrato (força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da administração e interferências imprevistas).

14.8 – Extinção

Normal Conclusão do Objeto Contratual Término do prazo

Anormal Rescisão Anulação

Rescisão – Sinteticamente, é o desfazimento do contrato durante sua execução. A lei dispõe que a rescisão pode ser (art. 79):

Administrativa; Amigável; Judicial.

A rescisão poderá ser por ato unilateral da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78; poderá ser amigável desde que haja conveniência para a Administração e judicial, nos termos da legislação.

As rescisões administrativa e amigável deverão ser precedidas de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente (§ 1º do art. 79).

A rescisão pleiteada pelo contratado, com base num dos motivos indicados no art. 78 e que circunstanciam faltam da Administração só pode ser judicial ou amigável.

Na hipótese de rescisão com base no inciso XII do art. 78, será cabível indenização (§ 2º do art. 79).

A anulação dos contratos administrativos está prevista no art. 59 da Lei 8.666/93.

14.9 – Incidência da Teoria da Imprevisão nos Contratos Administrativos (art. 65, II, “d” da Lei 8.666/93)

Vale ressaltar a indiscutível possibilidade de incidência da “teoria da imprevisão” nos contratos administrativos, sempre que se verificar a ocorrência de álea (ou risco) econômica ou administrativa extraordinária e extracontratual. A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que

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eventos novos, imprevistos e imprevisíveis, não imputáveis às partes, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. É a aplicação da velha cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, assevera Hely Meirelles.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, álea econômica que dá lugar à aplicação da teoria da imprevisão “é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa.”

As principais formas de expressão da teoria da imprevisão são o caso fortuito, a força maior, o fato do príncipe e o fato da administração, mas os efeitos da teoria da imprevisão sob os contratos também incide sob a ocorrência de fato da administração, quando a natureza da ação da Administração Pública que compromete a execução do contrato administrativo não seja nem inevitável nem imprevisível.

Caso fortuito: evento decorrente da vontade do homem que repercute negativamente na execução do contrato, impondo, não por desejo das partes (em especial do contratado), obstáculo intransponível, que não pode ser evitado. Exemplos: greve, paralisações de trabalhadores, rebeliões, conturbações sociais etc.

Força maior: evento decorrente da força da natureza que, por ausência de qualquer intenção das partes, impõe obstáculos à execução regular do contrato, sem que possa ser evitado. Exemplos: enchentes, inundações, tufões, vendavais etc.

Fato do príncipe: Fait du prince é todo ato geral, imprevisível, do Poder Público que, incidindo indiretamente ou reflexamente no contrato, onera de modo substancial a sua execução ou impõe obrigação insuportável para o contratado, como por exemplo, a de importação de produtos cujo fornecimento tenha sido contratado. Há quem entenda o fato do príncipe residente apenas no poder de alterar unilateralmente o contrato, mas tal entendimento resta vencido na doutrina.

Fato da administração: é ato da administração que, incidindo diretamente sobre o contrato, impede a sua regular execução, equiparando-se, nos efeitos a força maior, como ocorre, por exemplo, na interrupção prolongada e imotivada de pagamentos devidos ao contratado ou na não-liberação de área, local ou objeto necessário à execução do contrato.

Interferências imprevistas: a doutrina aponta, ainda, a possibilidade de ocorrência de fatos materiais imprevistos, mas existentes ao tempo da celebração do contrato, nominando a hipótese de interferências imprevistas, ou de fatos imprevistos. Tome-se, como exemplo, a diversidade de terrenos conhecidos somente no curso da execução de uma obra pública, tornando ainda mais complexa e onerosa a execução do contrato.

14.10 – Espécies de Contratos Administrativos (segundo Hely Meirelles)

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14.1 - Contrato de Obra Pública – “É todo ajuste administrativo que tem por objeto uma construção, uma reforma ou uma ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço público.” Pode ser por empreitada (por preço unitário, global ou integral) ou tarefa. A celebração, via de regra, depende de licitação, mas independe de autorização legislativa.

14.2 - Contrato de Serviço – “É todo ajuste administrativo que tem por objeto uma atividade prestada à Administração, para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados.” Os serviços podem ser comuns – independem de habilitação específica – ou técnicos profissionais – exigem habilitação especial – (generalizados – engenharia, arquitetura, advocacia – ou especializados – consultoria, gerenciamento, supervisão de obras, estudos).

14.3 - Contrato de Fornecimento – “É o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas móveis (materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios etc.) necessários à realização de suas obras ou à manutenção dos seus serviços.” As aquisições devem ser licitadas, salvo se o valor autorizado a dispensa. Pode ser de três modalidades: integral, parcelada ou fornecimento contínuo. Na primeira hipótese o contrato exaure-se com a entrega da coisa adquirida. Na segunda, apenas com a entrega final, e na terceira, como a entrega é sucessiva, nas datas prefixadas.

14.4 - Contrato de Concessão de Uso de Bem Público – “É o destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração segundo a sua destinação específica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turístico ou uma área de mercado pertencente ao Poder Público concedente.”

14.5 - Contrato de Concessão de Serviço Público – “É o que tem por objeto a transferência da execução de um serviço do Poder Público ao particular, que se remunerará dos gastos com o empreendimento, aí incluídos os ganhos normais do negócio, através de uma tarifa cobrada aos usuários.” Exige licitação na modalidade concorrência.

14.6 - Contrato de Concessão de Obra Pública – “É o ajuste administrativo que tem por objeto a delegação a um particular da execução e exploração de uma obra pública ou de interesse público, para uso da coletividade, mediante remuneração ao concessionário, por tarifa.” Exige a realização de licitação na modalidade concorrência e depende de autorização legislativa. Em razão da Lei nº 11.079/04, foi instituído o regime de contratação denominado “parceria público-privada”, mas a Lei nº 8.987/95 segue sendo aplicável às concessões em geral. Assim, há modalidades distintas de concessão de obras ou serviços públicos:

a) concessões comuns, regidas pela Lei nº 8.987/95;b) concessões patrocinadas, regidas pela Lei nº 11.079/2004;c) concessões administrativas, regidas pela Lei nº 11.079/2004;

Para as duas últimas modali9dades são aplicáveis, subsidiariamente, as regras gerais fixadas na Lei 8.987/95.

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14.7 - Contrato de gerenciamento – Trata-se do contrato pelo qual o Poder Público transfere ao contratado a condução de um empreendimento, conservando, porém, a capacidade decisória. É atividade de mediação, representativo de serviço técnico profissional especializado, comum em grandes obras (como nas hidroelétricas, rodovias etc.)

14.8 - Contrato de gestão – Contrato administrativo pelo qual o Poder (contratante) instrumentaliza parceria com o contratado (entidade privada ou da Administração Pública Indireta), constituindo autêntico acordo operacional, mediante o qual o contratante passa a ser destinatário de benefícios previstos em lei. Esta modalidade está prevista na CF art. 37, § 8º, como meio de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta.

14.9 - Convênios – corresponde a acordo de vontades pelo qual o Poder Público firma com entidades públicas ou privadas associações visando o atingimento de interesse comum. Difere substancialmente dos contratos por que: a) os interesses não são conflitantes, mas comuns; b) há mútua colaboração entre os partícipes do acordo; c) os pagamentos são integralmente voltados para a consecução do objetivo expresso no instrumento, e não como contraprestação remuneratória. Os convênios estabelecem formas de cooperação.

14.10 - Consórcios – corresponde a ajuste de vontade firmado por entidades estatais da mesma espécie (Municípios, Estados-Membros), visando interesses comuns. Não se cria uma nova pessoa jurídica. Como haverá o emprego de recursos públicos, deverá estar calcada na Lei 8.666/93 e de outras normas de controle (como a fiscalização pelo Tribunal de Contas) dos repasses e de aplicações. Tratando-se de ajuste firmado por entidades diversas (União e Estados-Membros, por exemplo) tem-se o convênio, e não o consórcio administrativo.

14.11 - Consórcio público – a gestão associada de serviços públicos ganhou, a partir de 6 de abril de 2005, novo e importante instrumento de atuação, os chamados consórcios públicos, previstos pela Lei 11.107/05, que regulamentou o disposto no art. 241 da CF. O propósito é o de permitir a conjugação de recursos materiais, financeiros e humanos de cada um dos consorciados para o desenvolvimento de ações conjuntas, assegurando-se eficiência e economicidade. Integram a Administração indireta, podendo ser constituídas sob a forma de associação pública ou com personalidade jurídica de direito privado (art. 1º, § 1º, da Lei 11.107/05). Terá prazo certo de duração. Esta Lei passou a prever a existência de associações públicas como espécie de pessoa jurídica de direito público, ao lado das autarquias e Fundações Públicas. Seriam, assim, mais uma integrante da Administração Pública Indireta. OBS: a lei deverá ser totalmente lida.

14.12 - Parceria Público-privada – é aplicável às concessões de serviços públicos ou concessões de obras públicas que envolvam a realização de investimentos pelo Poder Pública concedente, subsistindo as concessões comuns regidas pela Lei 8.987/95. Trata-se, assim, de um novo regime jurídico,

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aplicável a determinadas concessões de obras ou serviços públicos. Diga-se que não se trata de forma de privatização, mas de novo instrumento de concessão da exploração de serviço ou de obras públicas.

PONTO 15 – LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE

O Poder Público pode limitar o direito de propriedade assegurado ao particular. Estas restrições, porém, devem limitar-se ao fomento do bem-estar social, do cumprimento da função social da propriedade. Dependem de expressa previsão legal, existindo situações excepcionais (Estado de Sítio e de Defesa) onde se admite a imposição de limitação sem lei anterior.

A Lei nº10.257, de 10de julho de 2001 – Estatuto da Cidade – instituiu novos instrumentos de política urbana e normas que “regulam o uso da propriedade em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental”.

15.1 - Modalidades

As restrições ao direito de propriedade privada são: limitação administrativa, ocupação temporária, tombamento, requisição e servidão administrativa, além da desapropriação, única a operar a transferência da propriedade e, por isso, a mais gravosa.

15.1.1 – Limitações Administrativas – imposta por ato administrativo genérico, não direcionada a propriedades determinadas, visando atender ao interesse público por meio de obrigação de não fazer (se a obrigação for de fazer tem-se a imposição da servidão). Ex: limitação de altura de edifícios, a metragem mínima de recuo para a construção de imóveis, dentre outras.

15.1.2 – Ocupação temporária – aproveitamento de propriedade particular para utilização pelo Poder Público, remunerada ou não, para e execução de obras, serviços, ou atividades públicas ou de interesse público (CF, art 5º, XXV). A ocupação pode incidir, ainda, nos imóveis necessários à pesquisa e lavra de petróleo e de minérios nucleares (Decs.Lei nº 1.864/81 e 1.865/81).

15.1.3 – Tombamento – é a declaração editada pelo Poder Público (União, estados-Membros, Distrito federal e Municípios) acerca do valor histórico, artístico paisagístico, arqueológico, turístico, cultural ou científico de bem móvel ou imóvel com o fito de preservá-lo.O tombamento atribui ao bem uma característica de imodificabilidade, que pode ser acompanhada de inalienabilidade.

Modalidades:De ofício: incide sobre bens públicos;Voluntários: incidente sobre bens particulares com a anuência de seus

proprietários;Compulsório: incidente sobre bens particulares e impostos coativamente,

depois de regular procedimento administrativo. As restrições podem ser:Individuais: sobre determinado bem;

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Gerais: sobre todos os bens de uma região, bairro, coletividade, etc.

15.1.4 – Requisição administrativa – é a coativa utilização de bens particulares em situação emergenciais. O Poder Público pode, havendo fundada razão, requisitar imóvel pertencente a particular para evitar a ocorrência de “perigo público” (CF, art. 5º, XXV). A requisição pode ser civil, para evitar danos à coletividade, ou militar, realizada por autoridades militares para a manutenção da segurança nacional. O perigo público pode estar retratado em incêndio, inundações, epidemias, etc.

15.1.5 – Servidão administrativa – para possibilitar a realização de obras e serviços públicos. Não transfere o domínio ou a posse do imóvel, mas limita o direito de usar e fruir do bem. É imprescindível, para a sua instituição, ato administrativo de conteúdo declaratório editado pelo Poder Público (entes federados), podendo ser formalizado por acordo ou sentença judicial. As servidões devem ser levadas a registro no Cartório de registro de Imóveis. O Poder Público apenas indenizará o particular se comprovada a ocorrência de danos ou prejuízos, porquanto dele não se retira o domínio ou a posse, como dito.

15.1.3 – Desapropriação – é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização.

A Constituição federal prevê três modalidades de desapropriação com caráter sancionatório. Duas estão relacionadas ao não cumprimento da função social da propriedade(art. 182, § 4º e 186 da CF). A terceira é a prevista no art. 243, que trata da expropriação de glebas de terras em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, que não cabe qualquer tipo de indenização e que serão destinadas especificamente ao assentamento rural, visando ao cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos.

Todo e qualquer bem de valor econômico podem ser expropriados (ou desapropriado), inclusive o subsolo, carecendo sempre de declaração regular, que aponte de descreva o bem a ser objeto da expropriação, bem como o fundamento fático e jurídico desta. A desapropriação pode, ainda, incidir sobre: posse, desde que legítima e de valor econômico; ações, quotas e direitos de qualquer sociedade (STF, súmula 476); bens públicos desde que pertencentes a entidade estatal inferior (ou seja, a União pode desapropriar bens dos Estados-Membros, Municípios e Distrito Federal; os Estados-Membros podem desapropriar bens dos Municípios; estes últimos não podem desapropriar bens de outra entidades estatais.

15.1.3.1 – Procedimento – a desapropriação opera-se em procedimento administrativo bifásico: a fase declaratória, com a indicação do bem, da necessidade, da utilidade pública ou do interesse social ao ser alcançado, seja por lei ou decreto; a fase executória, com a estimativa da justa indenização e a consolidação da transferência do domínio para o Poder expropriante.

A desapropriação indireta é também denominada pela doutrina “apossamento administrativo” ou “desapropriação extraordinária”. Ocorre

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quando o Poder Público se apossa de um bem ou parte de um bem, sem o consentimento do proprietário ou sem o devido processo legal, que é a desapropriação. Reflete-se em ação ajuizada, ação ordinária de indenização por apossamento administrativo ou por desapropriação indireta. Nessa ação invertem-se as posições dos sujeitos da ação expropriatória: o autor da ação é o proprietário; o réu é o poder público.

A desapropriação por zona incide em áreas beneficiadas por obras ou serviços públicos e que em razão disso sofreram valorização extraordinária. O ato declaratório de utilidade pública deverá, antes, consignar as áreas que serão, ao término das obras e serviços, alienadas para terceiros.

Somente a União poderá promover a desapropriação para fins de reforma agrária(art. 184, CF), que incidirá sobre bens imóveis localizados na zona rural e que não cumpram a sua função social.

A necessidade pública é a caracterizada por situação inesperada, emergencial, inadiável e premente, isto é, que não pode ser removido, nem procrastinado e para cuja solução é indispensável incorporar-se ao domínio do Estado o bem particular.

A utilidade pública é denotada quando conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui um imperativo irremovível.

O interesse social é caracterizado pela conveniência social da desapropriação, como ocorre nas expropriações para reforma agrária, necessária à melhoria nas condições de vida social, a mais equitativa distribuição da riqueza, à atenuação das desigualdades em sociedade.

Retrocessão – corresponde à obrigação do expropriante de ofertar ao expropriado o bem sempre que receber destinação diversa da pretendida e indicada no ato expropriatório, mediante a devolução da indenização paga. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a retrocessão se trata de um direito real e não de uma obrigação pessoal. Assim, acompanha a coisa, transmitindo-se o direito a herdeiros, cessionários e sucessores.

Tredestinação – corresponde ao desvio de finalidade havido na desapropriação. É evidente pelo não-uso do bem ou porque a destinação ulterior não corresponde à indicação no ato expropriatório. É fundamental que o destino não corresponda a nenhuma hipótese de necessidade ou utilidade pública, ou interesse social para que seja configurada a “tredestinação”.

PONTO 16 – INTERVENÇÃO NA ORDEM ECONÔMICA

A intervenção estatal na ordem econômica é excepcional e está presente sempre que o Poder Público atua em segmento próprio da iniciativa privada.

16.1 – Natureza – a natureza é suplementar, excepcional, em face do que dispõe os art. 170 e 173 da CF e que consideram a ordem econômica fundada na “livre iniciativa” e sua exploração direta pelo Estado somente será aceita quando necessário “aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo”.

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16.2 – Modalidade de Intervenção – a intervenção pode decorrer de:

a) monopólio;b) repressão ao abuso do poder econômico;c) controle de abastecimento ed) tabelamento de preços.

16.2.1 – Monopólio – por monopólio entende-se a exclusividade de determinada atividade, ou a atuação com exclusividade de mercado, com a exclusão de qualquer concorrência. A Constituição estabelece hipóteses de monopólio exclusivo da União (art. 177), como: a pesquisa de lavra de jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; a refinação do petróleo nacional e estrangeiro; a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes dessa atividade; etc.

16.2.2 – Repressão ao abuso do Poder Econômico – está presente em medidas estatais que positivam impedimentos à formação ilegal de cartéis ou a práticas comerciais abusivas (art. 173, § 4º). A fiscalização é exercida pelo CADE, autarquia instituída pela União. São em número de quatro as modalidades abusivas:a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; b) dominar mercado relevante de bens e serviços;c) aumentar arbitrariamente os lucros;d) exercer de forma abusiva posição dominante.

16.2.3 – Controle de abastecimento – é de alçada da União e por ele permite-se a adoção de instrumentos capazes de compelir o fornecimento ao mercado de produtos, bens e serviços indispensáveis à produção. Em 1986 o País assistiu à aplicação dessa modalidade de intervenção, quando o Governo Federal, durante o Plano Cruzado (José Sarney), desapropriou bovinos para o fornecimento à população.

16.2.4 – Tabelamento de Preços – é a medida excepcional incidente sobre preços praticados pelo setor privado, buscando adequá-los ao mercado. Ele não incide sobre os preços públicos, fixados pela Administração livremente, ou semiprivados, também fixados pela Administração, mas a partir de influência do mercado privado. Apenas a União pode ordenar o tabelamento de preços.OBS: o chamado “preço político”, que também não abriga qualquer hipótese de tabelamento, corresponde ao valor fixado pela Administração para servir de indicativo da política de preços do estado.

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