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LUIZA BARROS ROZAS
COTAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS E A
SUA INSERÇÃO NA REALIDADE JURÍDICA BRASILEIRA –
POR UMA NOVA COMPREENSÃO EPISTEMOLÓGICA DO
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE
DISSERTAÇÃO DE MESTRADO
ORIENTADORA: PROFESSORA DRA. DILMA DE MELO SILVA
FACULDADE DE DIREITO DA USP
SÃO PAULO
2009
LUIZA BARROS ROZAS
COTAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS E A
SUA INSERÇÃO NA REALIDADE JURÍDICA BRASILEIRA –
POR UMA NOVA COMPREENSÃO EPISTEMOLÓGICA DO
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação
em Direitos Humanos da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, como exigência parcial para a
obtenção do título de Mestre em Direitos Humanos, sob a
orientação da Professora Dra. Dilma de Melo Silva
FACULDADE DE DIREITO DA USP
SÃO PAULO
2009
Banca Examinadora
__________________________
__________________________
__________________________
Agradecimentos
À Prof. Dra. Dilma de Melo Silva, pela orientação dedicada e por toda confiança
que desde o início depositou em mim e neste trabalho, concedendo-me plena liberdade no
desenvolvimento do tema escolhido.
Ao Prof. Dr. Kabengele Munanga, por ter me propiciado a rica oportunidade de
ingressar no Mestrado em Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo, bem como pelas críticas construtivas feitas durante o exame de qualificação,
que me proporcionaram maiores reflexões sobre o objeto desta pesquisa.
À Prof. Dra. Nina Beatriz Stocco Ranieri, que desde a participação na banca de
defesa de minha monografia de final de curso, no final de 2003, incentivou-me a
prosseguir nos estudos acadêmicos, bem como pela oportunidade de convívio e trabalho
nas aulas de Teoria Geral do Estado, no Instituto de Relações Internacionais da USP.
À Prof. Dra. Eunice Aparecida de Jesus Prudente, que também participou do meu
exame de qualificação, pela leitura minuciosa do texto e pelas sugestões que possibilitaram
o aperfeiçoamento desta pesquisa.
Ao Dr. Sérgio Gardenghi Suiama, Procurador da República em São Paulo, com
quem tive o privilégio de estagiar no Ministério Público Federal, por todas as contribuições
que recebi ao longo deste estudo e pelo interesse em acompanhar as minhas reflexões.
À minha mãe Lia, pelo apoio incondicional e pela constante torcida.
Lista de Siglas FUNAI – Fundação Nacional do Índio Fuvest – Fundação Universitária para o Vestibular IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IDH – Índice de Desenvolvimento Humano INCLUSP – Programa de Inclusão Social INEP – Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica e Aplicada LDB – Lei de Diretrizes de Bases OIT – Organização Internacional do Trabalho PNAD – Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios PNDH – Programa Nacional de Direitos Humanos UFBA – Universidade Federal da Bahia USP – Universidade de São Paulo
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo o estudo da política de cotas para negros nas
universidades públicas e sua compatibilidade com os princípios constitucionais da
igualdade e da proporcionalidade. O estudo traz como principal referência a experiência
norte-americana, buscando adaptá-la à nossa realidade nacional, mediante análise de
projetos de lei e de ações já adotadas em algumas universidades públicas brasileiras.
Portanto, esta pesquisa aborda as principais divergências a respeito da implementação da
reserva de vagas para negros e a possibilidade de se estabelecer um sistema de
discriminação positiva para a efetiva proteção dos direitos humanos.
Palavras-chave: Ação afirmativa – Igualdade – Negros – Universidade Pública –
Transformação – Política Pública - Justiça
ABSTRACT
The present paper has the purpose of studying the quotas policy for black
population in public universities and their compatibility with the equality and solidarity in
the constitutional principles. As a principal reference, the research brings the American
experience, looking for its adaptation in our national reality through the analysis of law
projects and actions already adapted for Brazilian public universities. Therefore, this
research broaches the principal disagreements about the introduction of quotas policy for
black population and the possibility of establishing a positive discrimination system for the
effective protection of human rights.
Key-words: Affirmative actions – Equality – Black population – Public university –
Transformation – Public Politics – Justice
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ....................................................................................................................................... 8
1. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE................................................................................................. 14
2. AÇÕES AFIRMATIVAS ................................................................................................................ 20
2.1. Fundamentos para as ações afirmativas ................................................................................... 25
2.1.1. Teoria da justiça compensatória .................................................................................... 25
2.1.2. Teoria da justiça distributiva .......................................................................................... 26
2.1.3. Teoria mista ...................................................................................................................... 27
2.2. Aspectos positivos e críticas às ações afirmativas ................................................................. 27
3. A EXPERIÊNCIA NORTE-AMERICANA DE AÇÕES AFIRMATIVAS ........................ 33
4. A EXPERIÊNCIA BRASILEIRA ................................................................................................ 47
4.1. Antecedentes históricos ............................................................................................................. 47
4.2. Existe racismo no Brasil? .......................................................................................................... 50
4.3. Políticas adotadas em universidades públicas brasileiras ...................................................... 58
4.3.1. Universidade do Estado da Bahia (UNEB) .................................................................. 59
4.3.2. Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) ....................................................... 59
4.3.3. Universidade de Brasília (UNB) .................................................................................... 60
4.3.4. Universidade Federal da Bahia (UFBA)....................................................................... 60
4.3.5. Universidade Federal do Paraná .................................................................................... 61
4.3.6. Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP) ..................................................... 62
4.3.7. Universidade Estadual do Amazonas (UEA) ............................................................... 62
4.3.8. Universidade de São Paulo (USP) ................................................................................. 63
4.4. A legislação educacional ........................................................................................................... 66
5. A RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS
E SUA COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL ............................. 71
5.1. O princípio constitucional da igualdade .................................................................................. 80
5.2. O princípio constitucional da proporcionalidade.................................................................... 92
CONCLUSÃO ........................................................................................................................................ 98
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................................... 102
8
INTRODUÇÃO
O tema a ser desenvolvido na dissertação é “Cotas para negros nas
universidades públicas e a sua inserção na realidade jurídica brasileira – Por uma
nova compreensão epistemológica do princípio constitucional da igualdade”. Por ter
natureza interdisciplinar, o assunto em questão pode ser abordado sob diversos
ângulos, quais sejam, o filosófico, o antropológico, o econômico e o jurídico. O
presente trabalho, contudo, tem por objetivo o estudo da viabilidade das cotas sob o
aspecto jurídico, por meio da análise da constitucionalidade desta ação afirmativa
em face do princípio da igualdade, incluindo-se, também, uma breve abordagem
sobre os princípios da proporcionalidade e da solidariedade.
Importante frisar que, em virtude da abrangência do tema, a presente
pesquisa tem como enfoque a política de cotas para negros nas universidades
públicas sob o aspecto constitucional e principiológico, de modo que não serão
apreciadas outras questões tangenciais, como a autonomia universitária, os aspectos
antropológicos e sociológicos do racismo ou mesmo outras espécies de ações
afirmativas.
Justifica-se a abordagem do tema em tela como resultado da busca incansável
pela realização de justiça racial. A ausência da população negra na universidade, em
especial na universidade pública, representa uma das maiores mazelas da sociedade
brasileira. Apesar de a universidade pública ser um dos poucos redutos de reflexão
crítica em nosso país, constitui, por outro lado, um dos maiores exemplos de
aristocracia racial: mesmo após a adoção de diplomas legais de combate à
discriminação, continua ela sendo o espaço do homem branco.
Segundo dados do Censo Demográfico de 2000, os negros representam
aproximadamente 76.000.000 (setenta e seis milhões) de indivíduos, o equivalente a
cerca de 45% da população total, o que faz do Brasil o país com a segunda maior
população negra do mundo, superado apenas pela Nigéria. Já de acordo com o INEP
e o IBGE, a população do Brasil é de aproximadamente 180 milhões de pessoas,
9
sendo que 53% são brancos. Desse número, 72,9% concluem o ensino superior. Por
outro lado, os negros somam 47%, ou seja, praticamente metade da sociedade,
porém apenas 3,6% conseguem concluir o curso superior. A cor do campus,
portanto, é diferente da cor da sociedade. Esse quadro de desigualdade racial é ainda
mais dramático se verificarmos que essa pequena parcela de negros está
concentrada em cursos de baixa demanda. Portanto, sem acesso à educação de
qualidade e ao mercado de trabalho, os negros são deixados à margem da
convivência social e da experiência democrática na comunidade política, restando-
lhes ínfimas oportunidades de ascensão social no Brasil.
Nota-se que, apesar da escolaridade média ter aumentado continuamente ao
longo do século XX, para todos os brasileiros, a diferença apontada manteve-se
absolutamente estável, geração após geração. A estratificação racial no ensino,
portanto, vem de longa data e é inegável.
Ora, não pode o Direito ficar indiferente diante de um quadro de absoluta
desigualdade. Onde há privilégio racial não há universalismo. Onde não há
universalismo não há justiça. E Direito desvinculado de Justiça não tem razão de
existir.
A justiça, a exemplo de outras artes ou ofícios, é uma virtude voltada
inteiramente para os outros e não para o próprio sujeito. A procura da vantagem
pessoal é mesmo o oposto de toda manifestação de justiça. Segundo Aristóteles, de
todas as virtudes, a justiça é a única que se ocupa do bem alheio. Tal assertiva,
embora exagerada, sublinha a essência altruística da justiça, que o liberal-
individualismo moderno procurou negar.1
Assim, cabe ao sistema jurídico estabelecer medidas de compensação com o
intuito de concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os
demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições. Após mais
de 300 anos de escravidão, os afrodescendentes exigem uma compensação, e
garantir o acesso ao ensino superior é uma possível forma de reparação.
1COMPARATO, Fábio Konder. Ética – direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia
das Letras, 2006. p. 525.
10
O estudo da política de cotas para negros nas universidades públicas é,
portanto, questão bastante relevante neste cenário de exclusão racial. Ademais, o
questionamento em torno da constitucionalidade dessa política afirmativa é uma
oportunidade para se discutir o direito como instrumento de transformação social e
formas de interpretação do princípio da igualdade compatíveis com o Estado
intervencionista.
Ademais, a implementação recente de um sistema de cotas para estudantes
negros no ensino superior é um fenômeno que rompe radicalmente com a lógica de
funcionamento do mundo acadêmico brasileiro desde a sua origem no início do
século passado. A política de reserva de vagas está provocando um
reposicionamento concreto das relações raciais em nosso meio acadêmico,
começando pelo universo discente da graduação, porém com potencial para
estender-se à pós-graduação, ao corpo docente e aos pesquisadores.2
O ideário das cotas aponta, por conseguinte, para diversos questionamentos
teóricos e metodológicos muito mais densos e amplos do que à primeira vista
podiam parecer.
A importância do tema também se deve ao fato de que as ações afirmativas
para negros em instituições públicas de ensino superior constituem um modelo que
vem sendo adotado em diversos projetos legislativos e discutido em ações no
âmbito do Poder Judiciário.
Esta dissertação está dividida em cinco capítulos, sendo que o primeiro deles
abordará o princípio da igualdade, traçando-se a definição de princípios jurídicos e
sua diferenciação em relação a regras jurídicas, assim como a sua evolução histórica
e a importância da classificação desta norma em igualdade formal e igualdade
material.
O segundo capítulo dedicar-se-á à conceituação das ações afirmativas, aos
seus fundamentos jurídicos, analisando-se as teorias da justiça compensatória,
2CARVALHO, José Jorge de. O confinamento racial do mundo acadêmico brasileiro. Revista USP, São
Paulo, n. 68, p. 88, dez./fev. 2005/2006.
11
distributiva e mista, e ao estudo de seus aspectos positivos e negativos, chamando-
se a atenção para a preponderância de seus benefícios.
O terceiro capítulo, por sua vez, ocupar-se-á da experiência norte-americana
de ações afirmativas, em especial das cotas para negros nas universidades públicas,
apontando-se o modo como tais políticas influenciaram o sistema jurídico
brasileiro.
Já o quarto capítulo tratará da experiência brasileira de ações afirmativas,
analisando-se os seus antecedentes históricos, as controvérsias sobre a existência de
racismo no Brasil, os critérios adotados por algumas universidades públicas
nacionais e a legislação educacional pátria.
Por fim, o quinto e último capítulo abordará as cotas para afrodescendentes
dentro do panorama da Constituição Federal de 1988, isto é, será investigado se a
reserva de vagas para negros nas universidades públicas brasileiras se coaduna com
os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade.
Porém, antes de adentrar no tema da pesquisa, é fundamental estabelecer uma
distinção terminológica entre racismo, preconceito e discriminação, conceitos
normalmente utilizados como equivalentes, mas que, na realidade, não se
confundem entre si.
Muito embora os termos racismo, preconceito e discriminação sejam
usualmente utilizados como sinônimos, o fato é que existem diferenças entre tais
conceitos. Senão vejamos.
O termo “racismo” tem por premissa a existência de uma hierarquia entre
determinados grupos humanos. Assim, haveria um grupo superior, dominante, e um
grupo inferior, dominado. Trata-se, portanto, de uma hierarquização na escala
humana.
Conforme observou Sidney Madruga, também é necessário distinguir
“racismo”, enquanto comportamento, de “racialismo”, este último fundado nas
doutrinas referentes às raças humanas e de sustentação ideológica baseada no
etnocentrismo, cujas visões teóricas, tendo por fundamento a existência das raças;
12
na continuidade entre o físico e o moral; na ação do grupo sobre o indivíduo; na
hierarquia universal dos valores e na política baseada no saber.3
“Preconceito”, por sua vez, é a formação de um juízo de valor antecedente a
respeito de algo que ainda é desconhecido. É pré-julgar, isto é, avaliar
antecipadamente. Trata-se de qualquer opinião ou sentimento, seja favorável, seja
desfavorável, concebido sem exame crítico. Em outras palavras: é uma idéia ou
sentimento formado a priori, sem maior conhecimento ou ponderação.
Já o preconceito racial pode ser entendido como um juízo antecipado de
índole negativa destinado a um determinado grupo racial. Assim, o preconceito não
está unicamente ligado ao critério racial, mas pode também assumir vertentes
religiosas, culturais, políticas, étnicas, econômicas, sexuais, dentre outros.
Por derradeiro, na discriminação elege-se um determinado grupo, que não se
interage com outro, em função exclusiva de suas características étnicas, culturais ou
religiosas.
Em que pese o ato discriminatório esteja normalmente vinculado ao
preconceito, é fundamental destacar que não os conceitos não se confundem,
conforme já destacado anteriormente. Enquanto a discriminação denota um ato
segregacionista, um desigualar entre dois fatores, o preconceito pode ser traduzido
numa postura interna preconcebida, de ordem psicológica, em relação ao próximo.4
A discriminação é um ato, ao passo que o preconceito é um pré-juízo, um
pré-julgamento. A primeira, portanto, envolve uma atitude, ou seja, uma postura
ativa, ao passo que o segundo relaciona-se com uma postura omissiva.
O relatório preparado pelo Comitê Nacional, durante a conferência realizada
em Durban, estabeleceu as seguintes distinções: a) o racismo consiste em um
fenômeno histórico cujo substrato ideológico preconiza a hierarquização dos grupos
humanos com base na etnicidade. Diferenças culturais ou fenotípicas são utilizadas
como justificações para atribuir desníveis intelectuais e morais a grupos humanos
3MADRUGA, Sidney. Discriminação positiva, ações afirmativas na realidade brasileira. Brasília: Brasília
Jurídica, 2005. p. 135. 4Id. Ibid., p. 138.
13
específicos; b) o preconceito pode ser definido como um fenômeno intergrupal,
dirigido a pessoas, grupos de pessoas ou instituições sociais, implicando uma
predisposição negativa (...) funcionando como uma espécie torpe de silogismo, o
preconceito tende a desconsiderar a individualidade, atribuindo a priori aos
membros de determinado grupo características estigmatizantes com as quais o
grupo, e não o indivíduo, é caracterizado.
Durante o desenvolvimento da dissertação será utilizada a seguinte
metodologia:
• Análise da doutrina, com ênfase em autores especializados em Direitos
Humanos, Direito Constitucional e Sistema Educacional;
• Coleta de dados estatísticos com objetivo de verificar a qualidade de vida
da população negra no Brasil (IBGE, INEP, IPEA);
• Exame de Projetos de Lei referentes ao tema em questão, tais como o
Projeto de Lei n. º 3627/2004, que institui o Sistema Especial de Reserva
de Vagas para estudantes egressos de escolas públicas, em especial
negros e indígenas, nas instituições públicas federais de educação
superior;
• Reconstrução histórica dos aspectos políticos, econômicos e sociais que
influenciaram o debate sobre ações afirmativas.
• Análise de resultados da adoção da política de cotas em algumas
universidades públicas brasileiras
Destarte, esta pesquisa tem por escopo aprofundar o debate sobre os
questionamentos relativos ao tema da reserva de vagas para negros nas
universidades públicas, cuidando do sistema de cotas como um instrumento jurídico
de discriminação positiva para a efetivação dos direitos humanos.
14
1. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Costuma-se definir princípio jurídico como o mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência.
Os princípios constitucionais são os conteúdos intelectivos dos valores
superiores adotados em dada sociedade política, materializados e formalizados
juridicamente para produzir uma regulação política no Estado. Aqueles valores
superiores encarnam-se nos princípios que formam a própria essência do sistema
constitucional, dotando-o, assim, para cumprimento de suas funções, de
normatividade jurídica.
Do ponto de vista material, os princípios são superiores às demais normas,
pois determinam integralmente qual há de ser a substância do ato pelo qual são
executados. Os princípios funcionam como limite e conteúdo, enquanto as demais
normas nunca chegam a determinar completamente as que lhes são inferiores.
Existe um caráter de fundamentalidade desempenhado pelos princípios, uma vez
que se caracterizam como as fontes primeiras do Direito.
Os princípios jurídicos não devem ser confundidos com as regras jurídicas.
Embora ambos sejam modalidades de normas jurídicas, há uma distinção lógica
entre eles. As regras jurídicas são aplicáveis por completo ou não são, de modo
absoluto, aplicáveis. Trata-se de um mandamento de tudo ou nada. Desde que os
pressupostos de fato aos quais as regras refiram se verifiquem, em uma situação
concreta, e sendo elas válidas, em qualquer caso hão de ser elas aplicadas.
Já os princípios jurídicos atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais
se assemelham às regras não se aplicam automática e necessariamente quando as
condições previstas como suficientes para sua aplicação se manifestam.5
5GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. 7. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2002. p. 98.
15
Ademais, as regras jurídicas não comportam exceções, isto é, se há
circunstâncias que excepcionem uma regra jurídica, a enunciação dela, sem que
todas essas exceções sejam também enunciadas, será inexata e incompleta. Quanto
aos princípios, a circunstância de serem próprios a um determinado direito não
significa que esse direito jamais autorize a sua desconsideração. É que os princípios
possuem uma dimensão que não é própria das regras jurídicas, qual seja, a dimensão
do peso ou importância. Assim, havendo um conflito entre eles no caso concreto, a
solução do problema deverá levar em conta o peso relativo de cada um deles.
As regras, por sua vez, não possuem essa dimensão. Não se pode afirmar que
uma delas, no interior do sistema normativo, é mais importante do que outra, de
modo que, no caso de conflito entre ambas, deva prevalecer uma em virtude do seu
peso maior. Se duas regras entram em conflito, uma delas não é válida.6
No que tange à igualdade, pode-se afirmar que a idéia de que os seres
humanos são essencialmente iguais, não obstante as diferenças biológicas e
culturais que os distinguem entre si, apareceu pela primeira vez na História durante
o período axial. Segundo Karl Jaspers, o curso inteiro da história poderia ser
dividido em duas etapas, em função de determinada época, entre os séculos VIII e II
A.C., a qual formaria, por assim dizer, o eixo histórico da humanidade. Daí a
designação, para essa época, de período axial.7
Nas civilizações antigas, predominava uma sociedade dividida em
estamentos, ordens ou castas, com exceção de alguns momentos fugazes em que
vigorou a prática de uma vida social igualitária, como na Atenas democrática, em
certas fases da república romana e nas primeiras comunidades cristãs.8
A primeira formulação moderna do princípio jurídico da igualdade deu-se no
decorrer da Revolução Francesa, que proclamou a libertação de todos os homens da
sujeição congênita a um estamento. A Declaração dos Direitos do Homem e do
6GRAU, Eros. op. cit., p. 101. 7COMPARATO, Fábio Konder. op. cit., p. 558. 8Id. Ibid., p. 559.
16
Cidadão de 1789 abre-se com a afirmação de que “os homens nascem e
permanecem livres e iguais em direitos”.9
Assim, a juridicização da igualdade, engendrada pelas revoluções burguesas
dos séculos XVII e XVIII, institucionalizou o postulado igualitarista derivado da
ética cristã, segundo o qual todos os seres humanos são dotados da mesma
dignidade. A igualdade de todos perante Deus foi então traduzida, em termos
jurídicos, pela igualdade de todos perante a lei.10
Contudo, nesta fase embrionária, o direito à igualdade figurou como antítese
de privilégios, impondo ao Estado o dever de editar regras gerais e impessoais.
Igualdade significava, portanto, não discriminação. Ocorre que essa postura
meramente negativa, que impunha ao Poder Público um dever de abstenção, não foi
suficiente para criar condições para que todos vivessem, de fato, em situação de
isonomia.
Segundo Fábio Konder Comparato, “o princípio da igualdade perante a lei
tem sido qualificado como o triunfo do formalismo abstrato e hipócrita sobre a crua
evidência das realidades concretas”.11 Revelou-se a insuficiência, senão a falácia do
princípio da não discriminação no enfrentamento da problemática da desigualdade
social. A atitude abstencionista do Estado não tem o condão de reverter problemas
conjunturais e históricos de uma determinada sociedade.
Por essa razão, em meados do século XIX, com o surgimento do movimento
socialista, passou-se a exigir dos governantes uma postura pró-ativa, típica de um
Estado intervencionista. Em 1918 foi proclamada na Rússia a “Declaração dos
Direitos do Povo Trabalhador e Explorado”, que veio a ser conhecida como um
contraponto proletário à Declaração burguesa de 1789. A Declaração russa
inaugurou uma ótica completamente nova da abordagem tradicional dos direitos
humanos. Em vez da perspectiva individualista de um ser humano abstrato, este
9COMPARATO, Fábio Konder. Igualdade, desigualdades. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo,
n. 1, p. 73, 1993. 10SILVA JÚNIOR, Hédio. Direito de igualdade racial: aspectos constitucionais, civis e penais. São Paulo;
Juarez de Oliveira, 2002. p. 101. 11COMPARATO, Fábio Konder. Igualdade, desigualdades, cit., p. 69.
17
documento elegeu como ponto de partida o ser humano concretamente existente,
que vive em sociedade, em relação contínua com outros homens.12 Buscou-se tornar
a igualdade formal em igualdade de oportunidade e tratamento, o que é bastante
diferente da cômoda postura de não discriminar.
Dispõe Luis Roberto Barroso que a obtenção da igualdade material
pressupõe reordenamento das oportunidades e impõe transformações políticas
profundas no sistema de produção. O Estado não deve ser um simples garantidor da
ordem assente nos direitos individuais e no título de propriedade, mas um ente
criador de bens coletivos e fornecedor de prestações”.13
O individualismo defendido pela doutrina liberal, caracterizado pelo
“abstencionismo” estatal, não resistiu aos problemas sociais que surgiram com a
Revolução Industrial e o advento dos direitos humanos de segunda geração.
Constatou-se a insuficiência de se tratar o indivíduo de forma genérica, geral
e abstrata, surgindo a necessidade de especificação do sujeito de direito, visto em
sua peculiaridade e particularidade. A partir desta ótica, determinados sujeitos de
direito, ou determinadas violações de direitos, passaram a exigir uma resposta
diferenciada e específica do Estado.
A idéia de Welfare State, usualmente associada à noção de Estado de Bem-
Estar Social ou de Estado Assistencial, pode ter, dependendo do enfoque adotado,
uma conotação muito mais democrática (assim identificada com a definição, pelos
órgãos competentes, de políticas públicas) do que jurídica, ao menos no que tange à
proteção de certos direitos humanos.14
A brutal pauperização das massas proletárias, já na primeira metade do
século XIX, acabou por suscitar a indignação dos espíritos bem formados e a
provocar a indispensável organização da classe trabalhadora. A Constituição
12TRINDADE, José Damião de Lima. História social dos direitos humanos. São Paulo: Peirópolis, 2002. p.
156. 13BARROSO, Luís Roberto. Igualdade perante à lei. Revista de Direito Público, São Paulo, ano 19, n. 78, p.
70, abr./jun. 1986. 14MENEZES, Paulo Lucena de. Reserva de vagas para a população negra e o acesso ao ensino superior:
uma análise comparativa dos limites constitucionais existentes no Brasil e nos Estados Unidos da América. 2006. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2006. p. 117.
18
Francesa de 1848 reconheceu algumas exigências econômicas e sociais. Mas a
plena afirmação desses novos direitos humanos só veio a ocorrer no século XX,
com a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919.
O reconhecimento dos direitos humanos de caráter econômico e social foi o
principal benefício que a humanidade recolheu do movimento socialista, iniciado na
primeira metade do século XIX. O titular desses direitos, com efeito, não é o ser
humano abstrato, com o qual o capitalismo sempre conviveu maravilhosamente; é o
conjunto dos grupos sociais esmagados pela miséria, a doença, a fome e a
marginalização. Os socialistas perceberam, desde logo, que esses flagelos sociais
não eram cataclismos da natureza nem efeitos necessários da organização racional
das atividades econômicas, mas sim verdadeiros dejetos do sistema capitalista de
produção, cuja lógica consiste em atribuir aos bens de capital um valor muito
superior ao das pessoas.15
De acordo com esta nova perspectiva, a norma jurídica deve fazer mais do
que simplesmente reprimir a discriminação: deve ocupar-se da educação para
tolerância, condicionar comportamentos, adotar o princípio aristotélico da justiça
distributiva, prescrever incentivos para a promoção da igualdade e buscar evitar a
ocorrência da discriminação.16
Assim, em termos jurídicos, a igualdade formal é a igualdade perante a lei,
ou seja, todos devem ser tratados da mesma forma ante a norma jurídica. A
igualdade formal pressupõe um tratamento uniforme perante a lei e veda tratamento
desigual aos iguais. Já a igualdade material ou de fato é aquela que resulta em
igualdade real e efetiva de todos, perante todos os bens da vida.
Do ponto de vista de uma teoria geral estrutural dos direitos fundamentais, a
igualdade fática importa no reconhecimento de direitos prima facie a ações
15COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2001. p. 51-52. 16SILVA JÚNIOR, Hédio. Ação afirmativa para negro (as) nas universidades – a concretização do princípio
constitucional da igualdade. In: SILVA, Petronilha Gonçalves e; SILVÉRIO, Valter Roberto (Orgs.). Educação e ações afirmativas: entre a injustiça simbólica e a injustiça econômica. Brasília: Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira, 2003. p. 106.
19
positivas do Estado. Igualdade substancial, portanto, é a busca da igualdade de fato,
da efetivação, da concretização dos postulados da igualdade perante a lei.
Em uma aproximação negativa, o valor da igualdade significa a exigência de
não-discriminação política, jurídica, religiosa, sexual, racial; trata-se, assim, de um
valor individual que pressupõe que, de fato, os homens são diferentes. Mas em uma
aproximação positiva, o valor aponta para a igualdade dos pontos de partida,
enquanto equalização de possibilidade, de oportunidade e de participação
econômica e social.
A igualdade, pois, como conteúdo axiológico de direito deve ser tomada, em
um sentido negativo, como direito de não se discriminado, cujo conteúdo é o dever
(do Estado e dos demais concidadãos) de omitir discriminações. Em um sentido
positivo é também um direito ao máximo de condições e oportunidades e de
participação nos benefícios, cujo conteúdo é o dever (do Estado e dos demais
concidadãos) de agir de modo a propiciá-lo.
A igualdade de fato refere-se principalmente aos efeitos práticos buscados
por uma determinada ação. A Constituição Federal brasileira de 1988, ao fixar
como objetivo fundamental da República a redução das desigualdades sociais,
declarou que é recomendável a progressiva elevação da sociedade brasileira a um
estágio de relativa igualdade na fruição de bens, serviços e ônus sociais e,
conseqüentemente, impôs ao Estado o desenvolvimento dos meios necessários à
realização do fim buscado.
Em geral, a realização da igualdade material depende da execução de ações
positivas destinadas aos grupos socialmente discriminados. Políticas públicas de
cunho universalista são de grande relevância para a promoção do bem de todos,
porém, insuficientes para modificar a grave situação de exclusão social de
determinadas grupos discriminados. Daí a importância das ações afirmativas, que
serão analisadas logo adiante.
20
2. AÇÕES AFIRMATIVAS
As ações afirmativas representam um conjunto de ações públicas que visam
o rompimento de desigualdades históricas ou sociais no acesso ao efetivo exercício
de direitos, bens e serviços considerados essenciais para uma vida digna.
Desigualdades essas que não conseguem ser rompidas com os mecanismos
tradicionais de inclusão social, como a expansão do mercado de trabalho ou o
acesso universal à educação.17
Para Paulo Lucena de Menezes, embora o conceito de ação afirmativa seja
vago e tenha sido forjado ao longo do tempo, pode ser utilizado para identificar “as
medidas que, por meio de um tratamento jurídico diferenciado e temporário, têm
por escopo corrigir as desigualdades existentes entre determinados grupos sociais e
uma dada parcela da sociedade na qual eles estão inseridos, desigualdades essas
que, na maior parte das vezes, são oriundas de práticas discriminatórias”.18
Assim, as ações afirmativas são medidas especiais e temporárias que,
visando remediar um passado discriminatório, têm por objetivo acelerar o processo
de igualdade, com o alcance da igualdade material por parte de grupos
historicamente vulneráveis.
Trata-se de políticas compensatórias adotadas para aliviar as condições
resultantes de um pretérito discriminatório, que cumprem uma finalidade pública
primordial à consolidação do projeto democrático. Por meio das ações afirmativas
transita-se da igualdade meramente formal à igualdade substancial.
Costuma-se dizer que o emprego pioneiro da expressão “ação afirmativa” foi
feito em um texto normativo elaborado pelo presidente norte-americano John
Kennedy, qual seja, a Executive Order n.° 10.925, datada de 1961, cujo principal
objetivo foi a imposição da observância de determinadas condutas
17FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Construção da igualdade e o sistema de justiça no Brasil: alguns
caminhos e possibilidades. 2004. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2004. p. 59-60.
18MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 12.
21
antidiscriminatórias aos órgãos federais e àqueles beneficiados com projetos
financiados com recursos públicos.
Conforme ressalta Paulo Lucena de Menezes, “o ineditismo deve-se à
conotação conferida ao termo, que se referia não apenas a medidas pró-ativas, mas
também antidiscriminatórias, no âmbito da execução de políticas públicas”.19
Segundo Sidney Madruga20, os elementos conceituais e integrantes das ações
afirmativas são:
a) a compulsoriedade ou voluntariedade e a temporariedade, ou não, das
medidas a serem adotadas por órgãos públicos ou privados – as iniciativas
podem advir tanto dos organismos estatais como da iniciativa privada;
b) a concessão de benefício ou vantagem a determinados grupos sociais – o
cerne da discriminação positiva está em direcionar a execução de medidas
públicas ou privadas em favor de grupamentos humanos socialmente
discriminados, adotando como critério a raça, sexo, idade, religião, opção
sexual, deficiência física ou psíquica, dentre outros;
c) a busca da igualdade de oportunidades e tratamento – o intuito principal é
beneficiar determinada parcela da população, colocando-a em igualdade
de condições de competitividade de atendimento com os demais
segmentos sociais;
d) medidas direcionadas, em especial, à área de educação, saúde e emprego.
O surgimento das ações afirmativas contemporâneas deu-se com o Welfare
State, pois foi justamente nos Estados Unidos do pós-guerra, e mais precisamente,
do pleno desenvolvimento do bem-estar social, que a ação afirmativa tornou-se um
dos principais instrumentos políticos de promoção da igualdade do século XX.21
19MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 20. 20MADRUGA, Sidney. op. cit., p. 63-64. 21VIEIRA, Andréa Lopes da Costa. Políticas de educação, educação como política: observações sobre a ação
afirmativa como estratégia política. In: SILVA, Petronilha Gonçalves e; SILVÉRIO, Valter Roberto (Orgs.). op. cit., p. 90.
22
Utilizadas em diversos países, a ação afirmativa também passou a envolver
os indivíduos como prejudicados pela discriminação a que eram submetidos.
Alguns documentos internacionais apresentam esse tipo de definição. Segundo os
Anais do documento “Perspectivas Internacionais em Ação Afirmativa”, resultado
de um encontro de pesquisadores ocorrido em agosto de 1982, no Centro de Estudos
e Conferências de Bellagio, na Itália, a ação afirmativa pode ser uma preferência
especial em relação a membros de um grupo definido por raça, cor, religião, língua
ou sexo, com o propósito de assegurar acesso a poder, prestígio e riqueza. De
acordo com a Conferência de Liderança em Direitos Civis, de 1995, esta ação
engloba, além de simples extinção da prática discriminatória, qualquer medida
adotada para corrigir e/ou compensar por atos discriminatórios passados ou
presentes, bem como para prevenir novas ocorrências.22
As ações afirmativas pressupõem uma renúncia do Estado à sua neutralidade,
pois a igualdade perante à lei não se realiza completamente se todas as pessoas não
tiverem efetiva condição de exercê-la. Ora, as desigualdades no Brasil têm raízes
tão profundas que rompê-las não parece depender somente do desenvolvimento
econômico. São necessárias políticas de distribuição de renda sob pena do
desenvolvimento econômico isolado gerar ainda maior desigualdade social e racial.
Na tentativa de fixar um critério justo para a distribuição de recursos, John
Rawls estabelece o “princípio da diferença”, segundo o qual as desigualdades
sociais e econômicas devem ser arranjadas de forma a que sejam benéficas aos
menos favorecidos. Assim, de acordo com este princípio, será justa uma sociedade
se organizada de maneira que as contingências naturais ou sociais trabalhem a favor
dos menos favorecidos.
É neste sentido que as cotas para negros nas universidades caracterizam-se
como uma relevante política pública. Trata-se de um conjunto de ações
compensatórias que tem por objetivo corrigir a situação de desvantagem imposta
aos negros historicamente para a promoção de uma sociedade democrática. Ora, a
22MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de ações afirmativas no Brasil: o acesso da população negra ao ensino
superior. 2000. Dissertação (Mestrado) - Faculdade de Educação, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2000. p. 7-8.
23
universidade, além de ser um espaço de produção de conhecimento, é um espaço de
disputa de poder, de formação de setores dirigentes do país, donde a importância de
ações afirmativas na área de educação, no afã de diminuir o déficit econômico-
cultural entre brancos e negros.
Não se deve utilizar, contudo, “ação afirmativa” e “política de cotas” como
sinônimos. Esta é espécie da qual aquela é gênero. Vale ressaltar a afirmação de
Luiza Cristina Frischeisen de que “ações afirmativas não significam somente cotas
para determinadas parcelas da população, mas também a mudança na representação
da própria imagem dos indivíduos que compõem a sociedade brasileira, em uma
perspectiva multiétnica, multicultural e plural”.23 A convivência entre os diferentes
é essencial para mudar a ordem estrutural de nossa sociedade.
Podem também ser destacadas outras espécies de ações afirmativas, tanto na
esfera pública, quanto na privada, como a concessão de bolsas de estudos e cursos
pré-vestibulares para alunos negros e hipossuficientes, a implementação de
programas de estágio e capacitação profissional aos jovens, a ampliação do
financiamento estudantil e a contratação e a promoção de trabalhadores, levando em
conta, além da qualificação profissional, o viés étnico-racial.
Já as cotas consistem na fixação de um número de vagas ou proporção de
benefícios apenas para certos grupos de pessoas, com base em critérios pré-
estabelecidos, independentemente da qualificação dos respectivos membros. Vale
lembrar que a ação afirmativa está relacionada à correção de desigualdades, não se
vinculando diretamente às diferenças, motivo pelo qual não coincide, diretamente,
com a proteção dos direitos das minorias, em sentido estrito e técnico.
Georg Reid Andrews ensina que:
“enquanto que combater a discriminação implica a eliminação da raça ou da cor como um critério de seleção, a ação afirmativa implica a continuação do uso da cor como um critério, mas em sentido contrário ao seu uso histórico. Tradicionalmente, foram as pessoas brancas as favorecidas para qualquer oportunidade social
23FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. op. cit., p. 61.
24
ou econômica; com a ação afirmativa, o Estado estabeleceu certas preferências para as pessoas negras”.24
No que tange ao aspecto legislativo, as ações afirmativas estão previstas na
Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação
Racial de 21/12/1965. O parágrafo 4º do art. 1º estipula que não serão consideradas
discriminatórias “as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar
progresso adequado de certos grupos raciais e étnicos ou de indivíduos que
necessitem de proteção para poderem gozar e exercitar os direitos humanos e as
liberdades fundamentais em igualdade de condições”.
No plano nacional e de jurisdição doméstica, também vale ressaltar que o
Programa Nacional de Direitos Humanos, criado pelo Decreto n.° 1.904/96,
estabeleceu políticas públicas destinadas à população negra, tais como “a criação de
um banco de dados sobre a situação dos direitos civis, políticos, sociais,
econômicos e culturais da população negra na sociedade brasileira que oriente
políticas afirmativas visando a promoção dessa comunidade, bem como o
desenvolvimento de ações afirmativas para o acesso dos negros aos cursos”.
O Programa Nacional de Direitos Humanos tem por função primordial dar
suporte à Constituição Federal, avançando na discussão sobre políticas de ações
afirmativas. Propõe o tratamento desigual à população negra quando estabelece
como objetivo, dentre outras coisas, “desenvolver ações afirmativas para o acesso
dos negros aos cursos profissionalizantes, à universidade e as áreas de tecnologia de
ponta”, “formular políticas compensatórias que promovam social e economicamente
a comunidade negra” e “apoiar as ações da iniciativa privada que realizem
discriminação positiva”.
Posteriormente, o Programa Nacional de Direitos Humanos II prescreveu que
o apoio do poder público e da iniciativa privada a políticas de ação afirmativa é uma
forma de se combater a desigualdade.
24FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. op. cit., p. 60.
25
Seguindo esta mesma orientação política, o Decreto n.° 4.886/2003 criou a
Política Nacional de Promoção da Igualdade Racial, que pode ser definitiva como
um conjunto de diretrizes destinadas à superação das desigualdades raciais.
Deste modo, nota-se que as ações afirmativas, além de estarem previstas em
tratados internacionais ratificados pelo Brasil, passam também a integrar a nossa
legislação interna.
2.1. Fundamentos para as ações afirmativas
Diversas são as teorias que buscam justificar o fundamento das ações
afirmativas. Contudo, as que ganharam maior expressão na doutrina são a teoria da
justiça compensatória, a teoria da justiça distributiva e a teoria mista. Senão
vejamos.
2.1.1. Teoria da justiça compensatória
Segundo esta teoria – nomeada de justiça corretiva por Tomás de Aquino - as
ações afirmativas configuram uma reparação ou ressarcimento dos danos causados
pelas discriminações ocorridas no passado.
Para Sidney Madruga, “fortes são os contra-argumentos em relação à tese
compensatória. Questiona-se, em primeiro lugar, quem seriam os verdadeiros
sujeitos desse tipo de compensação. Em outras palavras, o problema estaria em
como se identificar, hoje, as vítimas e a quem atribuir a reparação vindicada”.25
Será a justiça compensatória a melhor forma de se resolver o problema? Na
realidade, aqueles que optarem por argumentos de justiça corretiva ou
compensatória deverão responder a uma questão basilar: como impor a
25MADRUGA, Sidney. op. cit., p. 94.
26
responsabilização coletiva de todos os brasileiros – negros e não negros – pelos
danos pretéritos causados por uma instituição social implantada pelo colonizador
português e que beneficiou fundamentalmente apenas a elite econômica envolvida
no tráfico e exploração da mão de obra escrava? Transcorridos mais de cem anos da
abolição, será possível imputar a brasileiros cujos ascendentes nada tiveram que ver
com a criação e manutenção dessa forma capitalista de barbárie institucionalizada, a
responsabilidade pela reparação pecuniária?
E é justamente a partir de tais indagações que alguns pesquisadores preferem
adotar como fundamento para as ações afirmativas a teoria da justiça distributiva.
2.1.2. Teoria da justiça distributiva
Segundo esta teoria, as ações afirmativas conformam uma redistribuição dos
ônus e bônus entre os membros da sociedade, com o desiderato de viabilizar o
acesso de minorias ou grupos sociais a determinadas posições.
No livro V da ética a Nicômaco, Aristóteles refere-se à justiça distributiva
como a espécie de justiça “que se manifesta nas distribuições de honras, de dinheiro
ou das outras coisas que são divididas entre os que participam do sistema político”.
Segundo John Rawls o sistema deve ser estruturado de forma que a
distribuição se dê de forma justa, ou seja, deve haver um sistema de igualdade de
oportunidades eqüitativas, em oposição à igualdade formal, o que faz com que o
Poder Público assegure oportunidades iguais de educação e cultura para pessoas
semelhantemente dotadas e motivadas.
Para os fins desta manifestação, não é necessário optar por nenhuma
concepção específica de justiça distributiva, bastando a convicção mais ou menos
geral de que não é justo que os ônus e benefícios sociais sejam distribuídos de
maneira desigual entre brancos e negros.
27
Contra a tese da justiça distributiva argumenta-se que nem sempre é possível
identificar, dentre as diversas iniqüidades sociais, quais decorreriam da
discriminação racial e quais seriam resultantes de outros fatores.
2.1.3. Teoria mista
Por derradeiro, há os que defendem uma terceira teoria, como, por exemplo,
Álvaro Ricardo de Souza Cruz, segundo o qual as ações afirmativas legitimam-se
com base nos princípios de pluralismo jurídico e da dignidade da pessoa humana,
estruturadas no paradigma do Estado Democrático de Direito.
Contudo, não se trata, na realidade, de uma teoria mista, no sentido
morfológico do termo, mas sim de uma terceira teoria, uma vez que baseada em
fundamentos diversos das teorias da justiça distributiva e compensatória.
2.2. Aspectos positivos e críticas às ações afirmativas
Segundo Paulo Lucena de Menezes, entre os principais argumentos que são
apresentados como justificativa para as ações afirmativas, destacam-se:
a) Correção dos efeitos presentes de atos discriminatórios passados: a ação
afirmativa é um mecanismo corretivo que busca compensar os efeitos de
atos discriminatórios praticados no passado;
b) Instituição de um igualitarismo justo e/ou eficiente: a ação afirmativa
representa um mecanismo de redistribuição que permite a correção de
desigualdades existentes entre grupos sociais. Referida redistribuição, por
sua vez, diminui a pobreza e a tensão social, ampliando a prosperidade em
toda a sociedade;
28
c) Prevenção de discriminação futura: a ação afirmativa diminui as
possibilidades de novas ações discriminatórias.
d) Diversidade: a ação afirmativa é uma ferramenta que promove a
diversidade.
No tocante às criticas, destacam-se as seguintes:
a) Discriminação reversa: a ação afirmativa consiste em um procedimento
condenável, na medida em que utiliza o mesmo critério arbitrário de
diferenciação que foi usado no passado, para discriminar um determinado
grupo social, embora com o fito deliberado de compensá-lo;
b) Acirramento da discriminação: a ação afirmativa reforça o preconceito;
c) Comprometimento do sistema meritocrático: a ação afirmativa ocasiona a
escolha de pessoas menos qualificadas;
d) Concessão de benefícios para pessoas que não se encontram em situação
desvantajosa: a ação afirmativa acaba por favorecer indivíduos que não
necessitam de tais benefícios;
e) A penalização de “indivíduos inocentes”: a ação afirmativa prejudica
aqueles que não são pessoalmente responsáveis pelas discriminações e
injustiças ocorridas no passado;
f) Estigmatização: a concessão de benefícios tende a estigmatizar tanto
aqueles que os recebem (a tendência deles depreciarem as próprias
conquistas), como aqueles que deixam de recebê-los (possibilidade deles
desvalorizarem aqueles que obtiveram êxito às custas das vantagens
ofertadas);
g) Equívocos na seleção dos critérios distintivos: em muitos casos, as
desigualdades existentes decorrem, principalmente, de fatores
29
econômicos, pelo que a utilização de outros critérios, tais como raça e
gênero, apresenta uma opção injustificada.26
Outro argumento utilizado por aqueles que são contrários às políticas de ação
afirmativa e, especificamente, à proposta de reserva de vagas em órgãos públicos e
universidades, é que esta não encontra apoio por parte da opinião pública brasileira.
No entanto, são raras as pesquisas que já trataram do assunto, não existindo
evidências empíricas suficientes para fazer esse tipo de constatação. Com base nas
pesquisas que já abordaram este assunto, seria mais correto assegurar que a rejeição
é maior entre as classes médias e as elites, e menor em outros segmentos da
população.27
Uma pesquisa de opinião realizada pelo Instituto Datafolha, em 1995, incluiu
uma pergunta testando o apoio à criação de “cotas raciais” na educação e mercado
de trabalho. De acordo com os resultados, foram os segmentos da população de
renda e escolaridade mais elevadas que revelaram maior oposição à proposta. Outra
pesquisa, realizada pelo CEAP/DATAUFF, no ano 2000, também tratou do assunto.
Uma análise preliminar dos resultados mostrou que ainda é grande o
desconhecimento da população sobre as políticas de ação afirmativa, pois 60% dos
entrevistados afirmaram que não tinham ouvido falar dos projetos de reserva de
vagas para os negros nas universidades e no mercado de trabalho. No entanto, entre
os que já tinham ouvido falar do assunto, observou-se que existia uma tendência de
apoio a tais propostas.28
Outrossim, nova pesquisa realizada pelo DataFolha em 2006 indicou que
65% dos brasileiros apóiam a adoção de cotas para afrodescentes nas universidades,
sendo que 87% dos entrevistados também concordam que deveriam ser criadas
reservas de vagas nas universidades para pessoas pobres e de baixa renda,
26MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 16-20. 27BARRETO, Paula Cristina da Silva. Racismo e anti racismo na perspectiva de estudantes universitários de
São Paulo. 2003. Tese (Doutorado) - Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2003. p. 200.
28Id. Ibid.
30
independentemente da raça. Contudo, a aprovação diminui à medida que aumenta a
renda familiar e a escolaridade do entrevistado.29
Já Rita Laura Segato aponta que a reserva de vagas no ensino superior
apresenta nove tipos de “eficácia”:
a) Eficácia reparadora: instaura, no espaço acadêmico, um mecanismo
eficiente para ressarcir, pelo menos em parte, as perdas infringidas na
nação brasileira ao componente negro de sua população;
b) Eficácia corretiva: redireciona o futuro de uma sociedade cuja história
acumula um enorme passivo em relação à população negra;
c) Eficácia educativa imediata: trata-se de uma medida de impacto imediato,
porquanto estritamente direcionada para os estudantes negros pela sua
posição singular e vulnerável em todos os níveis escolares. É, também,
uma medida de cunho emergencial e, por isso, não vem substituir outras
de longo prazo, como aquelas que propõem a melhoria da qualidade do
ensino público e cotas para estudantes pobres ou formados pela rede
pública.
d) Eficácia experimental: o sistema de cotas tem a vantagem de permitir ser
monitorado regularmente, com o intuito de avaliar seu impacto na vida
universitária e, em particular, no sistema educativo.
e) Eficácia pedagógica: será proporcionada uma convivência plural e a
constatação diária da diversidade própria do mundo, do ponto de vista
racial, entre os alunos negros e brancos.
f) Eficácia educativa de espectro ampliado: crianças e adolescentes negros
poderão encontrar estímulo ao observarem adultos de sua cor como seus
professores.
g) Eficácia política: as cotas agem indiretamente sinalizando a questão racial.
Instam a sociedade a refletir o irrefletido e a debater suas conseqüências.
29FOLHA de S. Paulo, São Paulo, 23 jul. 2006. Cotidiano.
31
h) Eficácia formadora de cidadania: as cotas são uma pedagogia cidadã ao
revelarem à sociedade o seu poder de intervir e interferir ativamente no
curso da história.
i) Eficácia comunicativa: a cor da pele negra é um signo ausente do texto
visual geralmente associado ao poder, à autoridade e ao prestígio. À
medida que o signo do negro e o rosto negro se fizerem presentes na vida
universitária, assim como em posições sociais e profissões de prestígio,
nas quais antes não se inseria, essa presença irá tornar-se habitual e
modificará as expectativas da sociedade.30
A autora acima referida também explica que há sete razões para o público
brasileiro reagir ao programa de cotas, tais como:
a) Falta de reflexão e informação, pois muitas opiniões são proferidas na
ignorância dos fatos que sustentam o debate;
b) A existência de diferentes formas de racismo, que pode ser prático
(automático e culturalmente estabelecido), axiológico (conjunto de valores
e crenças que atribuem predicados negativos aos negros), emotivo (rancor e
ressentimento em relação a outra raça) e político;
c) A existência de uma zona de insensibilidade da cultura brasileira: o
padecimento moral e a insegurança das pessoas negras na nossa sociedade
não encontram meios expressivos para se manifestar e não encontram
registro no discurso midiático ou acadêmico;
d) As famílias brasileiras “brancas”, com exceção daquelas formadas
exclusivamente por imigrantes e seus descendentes não miscigenados,
lutaram por diluir e esquecer sua parcela de ancestralidade negra;
30SEGATO, Rita Laura. Cotas: por que reagimos? Revista USP, São Paulo, n. 68, p. 83-86, dez./fev.
2005/2006.
32
e) O sujeito da elite pós-escravocrata se constitui numa paisagem de
desigualdade e exclusão: trata-se de uma razão psicológica, fundada no
padrão de formação da subjetividade de muitos brasileiros;
f) A autoridade do professor fundamenta-se no suposto da lisura incontestável
dos processos de seleção que transpôs ao longo da sua carreira acadêmica;
g) O comprometimento histórico das ciências sociais na construção da imagem
hegemônica da nação brasileira como um caso de relações raciais bem
sucedidas.31
Analisando-se os argumentos favoráveis e as críticas às ações afirmativas,
em especial a política de cotas para negros nas universidades públicas, entendemos
que os aspectos positivos superam, em muito, os aspectos negativos apontados,
constituindo poderoso instrumento de transformação social e de superação das
desigualdades raciais. Tal ponderação será melhor analisada no sexto capítulo deste
trabalho, a partir do estudo da constitucionalidade desta ação afirmativa.
31SEGATO, Rita Laura. op. cit., p. 77-82.
33
3. A EXPERIÊNCIA NORTE-AMERICANA DE AÇÕES
AFIRMATIVAS
A recente literatura e grande parte dos pesquisadores identificam nos Estados
Unidos a principal referência para o debate sobre ações afirmativas relacionadas à
questão racial no Brasil, muito embora a política de cotas não esteja restrita àquele
país.
Sobre este aspecto, é importante mencionar que as ações afirmativas não se
limitam apenas aos Estados Unidos, pois as experiências desenvolvidas na Índia e
Malásia também se tornaram emblemáticas32.
Segundo Sabrina Moehlecke, utilizar os Estados Unidos como paradigma em
termos de relações e políticas raciais expõe-nos a situações contraditórias. Ao
mesmo tempo em que as ações, conquistas e resultados alcançados naquele país
oferecem importante exemplo de um Movimento Negro organizado e forte e do
êxito no tratamento dessa questão, as possibilidades de experiências semelhantes
ocorrerem no Brasil são muito contestadas; afinal, o tipo de racismo lá existente,
com a sua história de segregação e discriminação explícita e legal, é diferente do
brasileiro como também são diversas a organização da população negra, a
conjuntura política e econômica à época de implementação das ações afirmativas, a
estrutura da sociedade, entre outros aspectos.33
Mas o fato é que a experiência jurídica norte-americana, em razão de sua
relevância e de seu pioneirismo, tornou-se um paradigma para os brasileiros, tanto
para os defensores desta espécie de ação afirmativa, como para os seus críticos e
opositores.
O surgimento da política de cotas para negros nas universidades públicas
norte-americanas teve como pano de fundo dois movimentos emblemáticos, quais
32Na Índia, o sistema de ações afirmativas é composto por regras que se aplicam a três grupos, quais sejam:
as castas classificadas (intocáveis hindus e segmentos de minorias religiosas com privações), tribos classificadas e outras “classes atrasadas”.
33MOEHLECKE, Sabrina. op. cit., p. 21.
34
sejam, o movimento social de luta pela igualdade racial e o movimento pela
universalização do acesso ao ensino superior.
Do ponto de vista histórico, a construção das ações afirmativas nos Estados
Unidos está intimamente relacionada com o fim da segregação legal ou indireta. O
sistema segregacionista norte-americano, conhecido como Jim Crow, envolvia leis
que legitimavam a prática do racismo, pois estabeleciam a separação entre brancos e
negros em diversas áreas da vida social. O movimento segregacionista nasceu na
década de 1890 e atingiu o seu ápice no final da primeira década do século XX.
Durante esses trinta anos vigorou uma separação entre brancos e negros nas escolas
e em diversas áreas das relações cotidianas.
É válido ressaltar que, em 1863, durante a Guerra de Secessão, foi extinto o
sistema escravista nos Estados Unidos, iniciando-se, dois anos depois, o período de
Reconstrução, ocasião em que foram aprovadas as Emenda n.° 14 e 15, conferindo
aos negros os direitos de cidadania.
Ocorre que, simultaneamente, foram aprovadas leis segregacionistas em
alguns estados da região sul, legalizando o sistema do “Jim Crow”, que se
consolidou principalmente em 1896, com o caso Plessy versus Ferguson, quando a
Suprema Corte decidiu que leis estaduais discriminatórias eram autorizadas pela
Constituição, desde que acomodações iguais fossem destinadas a cada um (doutrina
do separate, but equal).
Esta decisão da Suprema Corte abriu precedente para que fossem criados
estabelecimentos públicos distintos para brancos e negros, bem como para que
fossem reservados assentos diferentes para cada grupo racial em ônibus e trens.
Foi apenas no século XX que o sistema segregacionista foi revisto. Em 1945,
um negro chamado Sweatt tentou ingressar na Faculdade de Direito da Universidade
do Texas, mas foi recusado porque uma lei estadual determinava que somente
brancos poderiam freqüentar a universidade. A Suprema Corte declarou que esta lei
violava os direitos de Sweatt, garantidos pela Décima Quarta Emenda da
35
Constituição dos Estados Unidos, segundo a qual nenhum Estado pode negar a um
homem a igual proteção perante suas leis.
Ocorre que, para Ronald Dworkin, na decisão real do caso Sweatt, a Suprema
Corte aplicou a antiga norma segundo a qual a segregação era constitucionalmente
permitida, desde que se oferecessem aos negros instalações “separadas, mas
iguais”.34 Portanto, na prática, esta decisão foi baseada na doutrina do “separate,
but equal”. O Texas havia criado uma faculdade de direito exclusivamente para os
negros, mas a Suprema Corte entendeu que a escola não era, de modo algum, igual
à dos brancos. O caso Sweatt foi decidido antes do famoso caso Brown, no qual a
Suprema Corte finalmente rejeitou a regra “separados, mas iguais”.
Em 1954, no caso Brown versus The Board of Education de Topeka, a
Suprema Corte declarou inconstitucional a existência de escolas públicas separadas
para brancos e negros. A importância histórica deste julgamento deve-se ao fato de
que ele impôs o fim à segregação racial nas instituições de ensino.
Após a decisão do aludido processo, a Suprema corte norte-americana
deparou-se com inúmeras dificuldades para tornar o julgamento eficaz, pois ainda
havia diversas resistências, em determinadas localidades, para se promover a
integração ordenada judicialmente. A implementação da decisão, portanto, não foi
imediata, fazendo com que a integração em todas as escolas levasse praticamente
dez anos.
Ora, a decisão Brown ocorreu em 1954, sendo que o primeiro decreto a
respeito foi emitido somente em 1955 e o prazo para cumprimento foi até 1956. Em
1955, em oito estados do sul, nenhuma criança negra havia sido admitida em
qualquer escola pública para crianças brancas. Em 1956 foi lançado o Manifesto
Sulista, atacando a decisão Brown e desafiando tanto a Suprema Corte quanto o
governo central, sendo significativa a atuação do povo nas assembléias estaduais e
no Congresso Nacional, juntamente com a criação dos Conselhos de Cidadãos (ou
de brancos) nos estados e cidades como meio de reforçar a oposição à integração.
34DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes,
2007. p. 354.
36
Na esfera jurídica, a execução da decisão foi atribuída aos tribunais inferiores
(distritais), que pouco ou nada faziam.35
O fato é que a Suprema Corte passou a se mostrar insatisfeita com os
avanços pouco significativos, razão pela qual começou a impor medidas
“racialmente balanceadas”, que assegurassem o real desmantelamento da doutrina
do “separate, but equal”. A partir daí, a igualdade racial passou a ser considerada,
na esfera judicial, em termos de resultados. Foi por esta razão que os primeiros
processos sobre ação afirmativa aceitos pela Suprema Corte norte-americana
envolviam instituições de ensino.
Em 1960, iniciaram-se as manifestações mais declaradas pelos direitos civis
e contra a segregação, lideradas pelo protesto estudantil, que amplamente
exploraram as contradições da democracia e do liberalismo norte-americano.
Organizações e protestos negros aos poucos ganhavam força e adesões. Em
fevereiro deste mesmo ano, quatro jovens iniciaram um protesto pacífico contra a
segregação racial em restaurantes, que posteriormente levou a uma série de boicotes
em diversas áreas. Foi forte e crescente a influência de lideranças negras de alcance
nacional, como Martin Luther Ling e Malcolm X, ambos assassinados, e a posterior
radicalização de alguns grupos, como os Panteras Negras. O apoio e envolvimento
da população negra em relação a esses movimentos puderam ser observados na
“Marcha sobre Washington por empregos e liberdade”, realizada em 29 de agosto
de 1963, reunindo cerca de 250 mil pessoas. A luta pelos direitos civis dos negros
também recebia o apoio de grupos religiosos protestantes, católicos e judeus, e de
lideranças brancas. Foi deste modo que a questão racial, aos poucos, passou a ser
inserida na agenda nacional.36
O Estado também passou a assumir uma postura mais ativa em relação à
promoção da igualdade racial em 1961, quando o então Presidente John Kennedy
criou a Ordem Executiva n.° 10.925, utilizando, pela primeira vez, o termo “ação
afirmativa” e estabeleceu a Comissão para Igualdade de Oportunidade no Emprego.
35MOEHLECKE, Sabrina. op. cit., p. 23. 36Id. Ibid., p. 25.
37
No ano de 1962, o presidente expediu uma ordem proibindo a discriminação racial
em projetos federais de habitação e, no mesmo ano, o Ministério da Saúde,
Educação e Bem-Estar, ausente até um momento anterior, passou a garantir a
integração final de escolas públicas do sul negando aos distritos escolares que
permanecessem segregando assistência financeira federal.
Porém, foi em 1964 e 1965 que surgiram as principais peças legislativas que
viriam a garantir o desenvolvimento da política da igualdade racial conhecida como
ação afirmativa. Em 1964, foi aprovada no Congresso Nacional a Lei de Direitos
Civis, que vedou a discriminação com base na raça, sexo ou origem nacional. O
Civil Rigth Act limitou-se a vedar a prática de medidas segregacionistas e
discriminatórias em situações e ambientes diversos, incluindo-se as universidades
públicas e privadas.
No ano seguinte, o então presidente Lyndon Johnson assinou a Ordem
Executiva n.° 11.246, exigindo que as instituições vinculadas ao governo federal
adotassem um programa de ação afirmativa para assegurar que pessoas empregadas
sejam tratadas de forma igual e sem discriminação com base na raça, cor, credo ou
origem nacional.37
Referido ato trouxe, dentre outras inovações, a obrigação das agências
governamentais de incluir uma cláusula em todos os contratos públicos, prevendo o
compromisso do contratante de adotar ação afirmativa destinada a assegurar a
inexistência de práticas discriminatórias na contratação e no tratamento conferido a
funcionários.
Constatou-se, portanto, que a mera liberdade não era suficiente para
combater as desigualdades entre os indivíduos, e que a neutralidade estatal
contribuiria apenas para perpetuar o status quo.
Vale a pena ressaltar parte do discurso que o então presidente Lyndon
Jonhson proferiu na Universidade de Harvard em 1965:
37MOEHLECKE, Sabrina. Fronteiras da igualdade no ensino superior, excelência e justiça racial. 2004.
Tese (Doutorado) - Faculdade de Educação, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2004. p. 84.
38
“Freedom is not enough. You do not wipw away the scars os centuries by saying now you´re free to go where you want and do as you desire and choose the leaders you please. You do not take a person who for years has been hobbled by chains and liberate him, bring him up to the starting line of race and them say, you´re free to compete with all others, and justly believe that you have been completely fair…It is not enough just to open the gates of opportunity. All our citizens must have the ability to walk through those gates”.38
Seu discurso retrata, assim, a postura assumida por seu governo no cuidado
com a questão racial e no modo como buscou propiciar a igualdade de
oportunidades, garantindo um tratamento desigual para aqueles que se encontravam
em situações desiguais.
Terry Eastland, ao analisar a origem das ações afirmativas a partir da atuação
das várias administrações desde o Presidente John F. Kennedy, identifica a
administração do Presidente Lyndon Jonhson, do partido Democrata, como a
responsável pelos primeiros passos na direção dessas políticas. Além da Lei de
Direitos Civis, a Ordem Executiva n.° 11.246/1965 impôs a adoção de ações
afirmativas na contratação e promoção para todos aqueles que recebem verbas de
contratos com a Federação.39
Mais adiante, em 1966, o Escritório de Queixas de Contratos Federais
(OFCC), vinculado ao Ministério do Trabalho, elaborou o “Plano da Philadélphia”,
estabelecendo objetivos numéricos a serem alcançados por políticas de ação
afirmativa. Foi a partir daí que se espalharam por todo o país experiências de ação
afirmativa, seja como uma iniciativa governamental, seja como uma iniciativa
privada.
38“A liberdade não é suficiente. Não apagamos as cicatrizes de séculos dizendo ‘agora você é livre para ir
aonde quiser e fazer o que desejar e escolher os líderes que lhe agradem’. Não pegamos uma pessoa que por anos ficou presa por correntes e a libertamos, a trazemos para o início da linha de partida de uma corrida e daí dizemos, ‘você está livre para competir com todos os outros’ e acreditamos que, com isso, fomos completamente justos... Não é suficiente apenas abrir as portas da oportunidade. Todos nossos cidadãos devem ter a habilidade necessária para atravessar essas portas”.
39MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de ações afirmativas no Brasil: o acesso da população negra ao ensino superior, cit., p. 27.
39
Segundo Paulo Lucena de Menezes,
“é na administração do presidente Richard Nixon que se constata um nítido afastamento das diretrizes até então adotadas, mediante a aprovação de uma série de medidas mais incisivas, entre as quais se destaca a revisão de uma das normas regulamentadoras da Executive Order n.° 11.246 (a Implementing Order n.° 04), pelo Secretário do Trabalho, que passou a ser conhecida por Revised Order n.° 04 (1971)”.40
Assim, na segunda metade do século XX, desenvolveu-se nos Estados
Unidos a idéia de um “acesso universal” ao ensino superior, contemplando,
principalmente, a população negra. E foi dentro deste contexto de expansão do
sistema de ensino superior e de luta pela justiça racial que as ações afirmativas
foram ganhando campo no âmbito das universidades norte-americanas.
De acordo com Sabrina Moehlecke,
“durante o período de 1960 a 2000, os dados mostram um quadro positivo e um aumento significativo daqueles que ingressam na educação superior. A percentagem de negros na idade ideal matriculados neste nível de ensino passou de 13% em 1967 para 30,3% em 2000, sendo o período de maior crescimento de 1967 a 1976, quando praticamente dobrou a percentagem daqueles ingressantes”.41
Destarte, nota-se que o quadro de desigualdades no acesso à educação
superior entre brancos e negros alterou-se significativamente nas quatro últimas
décadas, pois houve uma melhora nas taxas gerais de ingresso e uma diminuição
das diferenças entre os grupos raciais.
As divergências em torno do sistema de cotas, contudo, não desapareceram.
Uma das principais polêmicas existentes no tocante às políticas de ação afirmativa
nos Estados Unidos gira em torno da escolha de ações “class-based” ou “race-
based”, seguindo uma tendência de, em contextos políticos mais conservadores,
40MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 23. 41MOEHLECKE, Sabrina. Fronteiras da igualdade no ensino superior, excelência e justiça racial, cit., p. 89.
40
privilegiarem políticas de caráter universalista ao invés de particularista, questão
esta também presente no Brasil, que será analisada oportunamente.
A título de exemplo, convém citar que, em 1971, um judeu chamado
DeFunis candidatou-se a uma vaga na Faculdade de Direito da Universidade de
Washington e foi recusado, ainda que as notas dos exames aos quais se submeteu e
as de todo seu histórico escolar fossem tão altas que ele teria facilmente sido
admitido se fosse negro, filipino, chicano ou índio americano. DeFunis pediu à
Suprema Corte que declarasse que a prática observada pela Universidade de
Washington, menos exigente com os candidatos pertencentes a grupos minoritários,
violava os direitos que lhe eram assegurados pela Décima Quarta Emenda.
O caso DeFunis dividiu os grupos de ação política que tradicionalmente
defendiam causas liberais. A Liga Antidifamação B´nai Brith e a AFL-CIO, por
exemplo, juntaram seu parecer aos autos do processo na condição de amicus curiae
(amigo da corte), em apoio à reivindicação de DeFunis, enquanto o American
Hebrew Woman´s Council e a UMWA adotaram uma posição contrária.42
Essas divisões entre antigos aliados demonstram tanto a importância prática
como a importância filosófica do caso. No passado, os liberais sustentaram, como
parte de um conjunto de atitudes, três proposições distintas, quais sejam: a) que a
classificação racial é um mal em si mesma; b) que todos têm direito a uma
oportunidade educacional proporcional às suas habilidades; c) que a ação afirmativa
estatal é o remédio adequado para as graves desigualdades existentes na sociedade
norte-americana.
Alguns educadores alegam que cotas favorecidas são ineficazes e, até
mesmo, contraproducentes, já que o tratamento preferencial reforça o sentimento de
inferioridade que muitos negros já têm. Outros fazem uma objeção mais genérica,
argumentando que qualquer discriminação racial – mesmo aquelas com o propósito
de beneficiar minorias – acaba por prejudicá-las, pois o preconceito é fomentado
sempre que as distinções raciais são toleradas, seja qual for o seu objetivo. De
acordo com o argumento moral, ainda que a discriminação compensatória beneficie 42DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 344.
41
as minorias e diminua o preconceito a longo prazo, ela é equivocada, pois as
distinções baseadas no critério racial são inerentemente injustas, pois violam os
direitos de membros individuais de grupos não igualmente favorecidos.43
Vale também ressaltar o exemplo do emblemático caso Bakke, julgado pela
Suprema Corte norte-americana em 1978. A Escola de Medicina da Universidade
da Califórnia mantinha um programa de ação afirmativa, cujo objetivo era
privilegiar a admissão de negros e outras minorias. No total de cem vagas, dezesseis
eram destinadas aos membros de grupos minoritários. Allan Bake, candidato branco,
concorreu a estas oitenta e quatro vagas remanescentes, mas não alcançou a média
exigida, embora tivesse obtido uma nota superior aos candidatos que optaram pelo
sistema de cotas. Em razão de tal fato, Bakke instaurou um processo contra a
universidade alegando que a Faculdade de Medicina o discriminou por ser branco
ao adotar sistemas de admissão distintos, um para brancos e outro para não-brancos
e lhe negou a admissão ao mesmo tempo em que aceitou estudantes negros com
notas inferiores às suas.
A Suprema Corte, por cinco votos favoráveis e quatro contrários, decidiu que
o sistema de ingresso utilizado, baseado em cotas rígidas, era ilegal, mas definiu
como legítimo o uso da raça como critério na seleção de alunos desde que
combinado com outros. Desta forma, justificou-se que a raça poderia ser utilizada
como critério de ingresso desde que isso ocorresse para reparar uma situação de
desvantagem que atingisse determinado grupo devido à discriminação racial
passada e presente. Em síntese: entendeu-se que as ações afirmativas não violam a
Constituição, desde que utilizadas de forma adequada.
Ao analisar o caso Regentes da Universidade da Califórnia contra Allan
Bakke, Ronald Dworkin ressalta que os programas de ação afirmativa nas
universidades norte-americanas usam critérios racialmente explícitos porque seu
objetivo imediato é aumentar o número de membros de certas raças em
determinadas profissões. Segundo ele, tais programas baseiam-se em dois juízos:
43DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 345.
42
“O primeiro diz respeito à teoria social: que os Estados Unidos permanecerão impregnados de divisões raciais enquanto as carreiras mais lucrativas, gratificantes e importantes continuarem a ser prerrogativa de membros da raça branca (...) O segundo é um cálculo de estratégia: que aumentar o número de negros atuando nas várias profissões irá, a longo prazo, reduzir o sentimento de frustração, injustiça e constrangimento racial na comunidade negra”.44
O que se seguiu ao caso Bakke foi uma série de julgamentos em que,
paulatinamente, foi sendo traçado o perfil constitucional da ação afirmativa. No
período de 1978 a 1995, a Suprema Corte norte-americana julgou doze processos
sobre ação afirmativa, sendo que sete deles foram definidos com base na “equal
protection clause” (incluindo-se a due process of law vertente da Quinta-Emenda
Constitucional), quatro foram decididos com apoio em disposições legais e um foi
solucionado com base em fundamentos constitucionais e legais (Title VII do Civil
Right Act). Em tais processos, as políticas de ação afirmativa submetidas ao crivo
judicial foram mantidas em sete ocasiões e negadas em cinco.45
Conforme bem ressaltou Paulo Lucena de Menezes, apesar da inexistência de
uma definição clara, foram traçados alguns parâmetros gerais pela Suprema Corte
norte-americana: a) ainda que a existência de discriminação passada e difusa não
represente, em si mesma, uma causa suficiente para a instituição de um tratamento
preferencial, referido tratamento, quando instituído, não precisa ficar restrito às
próprias vítimas da discriminação, podendo ser utilizado não só com fins
compensatórios, mas preventivos; b) embora as políticas de ação afirmativa possam
expandir o espectro dos candidatos elegíveis, de forma inclusive a promover a
diversidade, elas não podem adotar sistemas de cotas ou outras exigências
numéricas rígidas; c) essas políticas devem ser delineadas restritivamente e
implementadas do modo mais flexível possível, de maneira a minimizar os
indesejáveis ônus incidentes sobre os indivíduos não beneficiados, isto é, quando
inexistirem outros meios pertinentes disponíveis, não há motivos para medidas
44DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes,
2001. p. 439. 45MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 57.
43
drásticas; e d) as políticas de ação afirmativa devem ser não apenas temporárias,
mas revistas periodicamente, para que se verifique se elas ainda são necessárias, no
contexto específico.46
Ao analisar o tema das ações afirmativas, Ronald Dworkin entendeu que
existem dois tipos diferentes de direitos. O primeiro é o direito a igual tratamento
(equal treatment), que é o direito a uma igual distribuição de alguma oportunidade,
recurso ou encargo. Todo cidadão, por exemplo, tem direito a um voto igual em
uma democracia; este é o cerne da decisão da Suprema Corte de que uma pessoa
deve ter um voto, mesmo se um arranjo diferente e mais complexo assegurar melhor
o bem-estar coletivo. O segundo é o direito ao tratamento como igual (treatment as
equal), que é o direito, não de receber a mesma distribuição de algum encargo ou
benefício, mas de ser tratado com o mesmo respeito e consideração que qualquer
outra pessoa. Por exemplo, se tenho dois filhos, e um deles está morrendo de uma
doença que está causando desconforto ao outro, não demonstrarei igual atenção se
jogar cara ou coroa para decidir qual deles deve receber a última dose de um
medicamento. Isso mostra como o direito ao tratamento como igual é fundamental,
e que o direito ao igual tratamento é derivado. Em algumas circunstâncias, o direito
ao tratamento como igual implicará um direito a igual tratamento, mas certamente
não em todas as circunstâncias.47
Também merecem destaque os processos Grutter e Gratz da Universidade de
Michigan. A peculiaridade de tais casos está no fato de que referida universidade,
considerada uma instituição de prestígio nacional, está localizada em um Estado
cujo histórico não é de segregação racial. A escolha dos critérios para a seleção de
alunos, incluindo inclusive aspectos raciais, era fundamentada na autonomia
universitária.
Em outubro de 1997, Jennifer Gratz e Patrick Hamacher foram recusados
pela Escola de Letras, Ciências e Artes e ingressaram com uma ação judicial
alegando que o sistema da universidade adotava critérios raciais e étnicos de forma
46MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 58-59. 47DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, cit., p. 349.
44
excessiva. A universidade, por sua vez, aduziu que a adoção de tais critérios
encontrava amparo constitucional (Décima-Quarta Emenda Constitucional) e legal.
A Décima Quarta Emenda Constitucional48 estabeleceu o critério da equal
protection of laws, que significa o direito de um grupo não ser isolado e não ver
negada sua capacidade de procurar proteção diante de discriminação ou qualquer
outra forma de tratamento abusivo por parte da lei.
Porém, a promessa da Décima Quarta Emenda de que nenhuma pessoa será
privada da equal protection of the laws deve coexistir com a necessidade prática da
maior parte da legislação realizar classificações para um propósito ou outro.
O primeiro processo a ser julgado foi Gratz, em dezembro de 2000, quando
foi reconhecida a constitucionalidade do programa de admissão da Escola de Letras,
Ciências e Artes, com base no argumento de que a diversidade estudantil representa
um “interesse estatal cogente”.49
Já a decisão do processo Grutter foi apresentada em março de 2001, quando
um magistrado distinto daquele que apreciou Gratz acolheu o pedido dos alunos e
entendeu que as instituições universitárias não podem empregar fatores raciais na
admissão de candidatos, exceto para compensar os efeitos derivados da própria
prática de atos discriminatórios. Outrossim, a sentença judicial destacou que o
excessivo valor atribuído aos critérios raciais violaria a jurisprudência da Suprema
Corte.
Como salientou Paulo Lucena de Menezes, ao citar constitucionalistas de
grande prestígio, tais como Mak Tushnet, Kenneth Karst, Frank Michelman e
Laurence Tribe,
“as decisões prolatadas em Grutter e Gratz, quando analisadas simultaneamente, deixam patente a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa que objetivam a promoção da
48Emenda constitucional é o mecanismo de alteração das normas constitucionais através de um processo
legislativo especial e mais dificultoso que o ordinário. A emenda à Constituição Federal, enquanto proposta, é considerada um ato infraconstitucional sem qualquer normatividade, só ingressando no ordenamento jurídico após a sua aprovação, passando então a ser preceito constitucional, de mesma hierarquia das normas constitucionais originárias.
49MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 76.
45
diversidade do corpo discente no universo acadêmico, justificando a utilização do fator racial como um dos critérios possíveis de serem adotados nos processos de seleção de candidatos, desde que este fator seja empregado de forma flexível e individualizada”.50
No tocante à experiência brasileira, que será apreciada oportunamente,
criticam-se as cotas sob a alegação de que não se deve copiar o modelo norte-
americano, haja vista que se trata de realidades históricas distintas. Argumenta-se
que no Brasil, caracterizado pelo alto grau de miscigenação, não há como se
diferenciar brancos e negros, ao passo que nos Estados Unidos a discriminação está
muito mais ligada à questão racial do que social.
Para Mary Ann Glendon, existem quatro aspectos fundamentais que
distinguem o ordenamento jurídico norte-americano no que tange ao papel atribuído
ao Estado no âmbito social e econômico, quais sejam:
a) a Constituição e o Bill of Rights norte-americanos foram adotados muito
antes do advento do Welfare State e da noção moderna de direitos sociais;
b) a Constituição norte-americana não contempla direitos sociais, no sentido
de “direitos positivos”;
c) a resistência dos Estados Unidos em assinar diversos tratados
internacionais sobre direitos humanos; e
d) a estrutura extremamente peculiar do que se poderia denominar “Welfare
State” norte-americano.51
O constitucionalismo norte-americano representou a expressão do “Direito
Liberal”, pois a Constituição dos Estados Unidos foi concebida não apenas como o
instrumento organizador do poder estatal, mas também como a manifestação dos
valores das elites revolucionárias que tinham a expectativa de que tais valores
modificassem a sociedade.
50MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 81. 51Apud, MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 36-37.
46
Ao se analisar a Declaração de Independência e a Declaração de Direitos da
Virgínia, o significado da expressão “igualdade de oportunidades” baseava-se no
fundamento de que os indivíduos são iguais em face da sua própria condição humana,
já que todos são indistintamente aptos a ser sujeitos de direitos e obrigações.
Assim, uma das principiais críticas dirigidas às propostas de implementação
de políticas de ação afirmativa no Brasil refere-se à suposta “importação” de
soluções adotadas em outros contextos, que não seriam necessariamente adequadas
ao Brasil. Argumenta-se que existem peculiaridades da sociedade brasileira que
dizem respeito ao modo de operação do racismo – não-segregacionista – à
construção das categorias racializadas e à própria cultura, e que, portanto, não faria
sentido algum copiar modelos de políticas anti-racistas utilizadas, por exemplo, nos
Estados Unidos. Essa interpretação da sociedade brasileira, como tendo
especificidades e peculiaridades que a distinguiriam radicalmente da sociedade
norte-americana, está presente na argumentação de vários autores.52
Alega-se também que há diferenças históricas, sociais e culturais que
engendraram o racismo nos Estados Unidos e no Brasil, sendo que a maior delas
está no fato de que, enquanto no Brasil houve uma integração de raças comandadas
pela intensa miscigenação, nos Estados Unidos houve um sistema institucional de
segregação que proibiu a convivência entre brancos e negros. Ou seja, o problema
da integração do negro à sociedade americana não foi apenas uma herança perversa
da escravidão, mas, sobretudo, conseqüência de um racismo institucionalizado.
Contudo, não se trata de copiar este ou aquele modelo, mas sim de se
aproveitar as experiências de outros países e tentar adaptá-las à realidade nacional,
respeitando-se as peculiaridades culturais e históricas de cada povo. Ademais,
embora o racismo no Brasil não tenha sido institucionalizado, os efeitos das
profundas desigualdades entre brancos e negros, do ponto de vista cultural e social,
acabou sendo o mesmo em ambos os países.
52BARRETO, Paula Cristina da Silva. op. cit., p. 187.
47
4. A EXPERIÊNCIA BRASILEIRA
4.1. Antecedentes históricos
Desde a Constituição de 1824, os textos constitucionais brasileiros
declararam a igualdade de todos perante a lei. Contudo, a Constituição de 1824
excluiu da definição de cidadão a população escravizada, a qual não eram
assegurados sequer os direitos civis.
Já a Constituição Republicana de 1891 ampliou tais direitos, mas impôs a
alfabetização como critério para o direito ao sufrágio, em um contexto em que
praticamente toda a população negra era analfabeta, uma vez que a abolição da
escravidão ainda era fato recente na história brasileira.
A Constituição de 1934, por sua vez, prescreveu, em seu art. 113, a igualdade
entre os cidadãos, independentemente de nascimento, sexo, raça, profissões próprias
ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou idéias políticas.
As Constituições de 1937 e 1946 mantiveram o mesmo padrão de redação,
estabelecendo que “todos são iguais perante a lei”.
Assim, em que pese a legislação pátria não tenha previsto, de forma expressa,
critérios de discriminação racial, ocorreram restrições à população negra nas leis
que cuidavam da imigração. Com efeito, um decreto ratificado em 28 de junho de
1890 prescreveu que os africanos e asiáticos somente poderiam ser admitidos nos
portos brasileiros mediante autorização do Congresso Nacional.
Foi apenas em 1951 que surgiu a primeira legislação anti-racista no Brasil,
conhecida como “Lei Afonso Arinos”, que passou a punir a prática de
discriminação racial.
Dentro de uma perspectiva nacional, com o processo de redemocratização
pelo qual o Brasil passou na década de 80, e de reorganização do Movimento
48
Negro, a partir do final dos anos 70, a desigualdade racial existente no país passou a
ser sistematicamente denunciada. Essas denúncias começaram a ser sustentadas
também com dados divulgados por algumas pesquisas realizadas neste período,
particularmente os trabalhos de Carlos Hasenbalg (1979) e Nelson do Valle Silva
(1980).53
Mas coube a Constituição Federal de 1988 a previsão de um Estado
Democrático de Direito fundado na cidadania, na dignidade da pessoa humana, cujo
objetivo primordial é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
O legislador de 1988 não se limitou a estabelecer a isonomia, a proibir e a
estabelecer punição para certos discrímenes. Estabeleceu, em seu art. 3°, inciso IV,
como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil “promover
o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação”. Na realidade, no tocante ao compromisso com o
dogma da igualdade, a Carta de 1988 constituiu-se num verdadeiro divisor de águas.
Em 1989, atendendo às reivindicações do Movimento Negro, foi editada a
Lei “Caó” (Lei n.° 7.716/89) para regulamentar o art. 5°, incisos XLI e XLII,
punindo com pena de reclusão os crimes derivados de preconceito de raça e cor.
Já em 2003 foi editada a Lei n.° 10.639, como resposta às reivindicações e
pressões históricas dos movimentos negro e anti-racista brasileiros. Este diploma
normativo estabeleceu a obrigatoriedade do estudo da história do continente
africano e dos africanos, da luta dos negros no Brasil, da cultura negra brasileira e
do negro na formação da sociedade nacional brasileira.54 Confira-se parte de seu
texto normativo:
Art. 26-A: Nos estabelecimentos de ensino fundamental e médio, oficiais e particulares, torna-se obrigatório o ensino sobre História e Cultura Afro-Brasileira.
53MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de ações afirmativas no Brasil: o acesso da população negra ao ensino
superior, cit., p. 2-3. 54SANTOS, Sales Augusto. Contextualização da Lei n. 10.639/03: a Lei n. 10.639/03 como fruto da luta anti-
racista do movimento negro. In: EDUCAÇÃO anti-racista: caminhos abertos pela Lei federal n. 10.639/03. Brasília: Ministério da Educação e Cultura, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade, 2005. p. 34.
49
§ 1° - O conteúdo programático a que se refere o caput deste artigo incluirá o estudo da História da África e dos Africanos, a luta dos negros no Brasil, a cultura negra brasileira e o negro na formação da sociedade nacional, resgatando a contribuição do povo negro nas áreas social, econômica e política pertinentes à História do Brasil.
§ 2° - Os conteúdos referentes à História e Cultura Afro-Brasileira serão ministrados no âmbito de todo o currículo escolar, em especial nas áreas de Educação Artística e de Literatura e História Brasileiras.
No que tange ao objeto desta pesquisa, é possível afirmar que ação afirmativa
é um tema relativamente recente no cenário jurídico pátrio. A primeira manifestação
sobre o assunto ocorreu em 1968, quando alguns membros do Ministério do
Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho propuseram a criação de uma lei que
obrigasse as empresas privadas a manter um número mínimo de empregados
negros.
No plano legislativo, uma das experiências pioneiras ocorreu somente na
década de 1980, quando foi apresentado o Projeto de Lei n.° 1.332, propondo a
implementação de medidas de “ação compensatória” em favor dos indivíduos
negros, de forma a assegurar a eles a igualdade jurídica consagrada no plano
constitucional.
No ano seguinte foi apresentado o Projeto de Lei n.° 3.196/84, propondo a
reserva de 40% das vagas abertas para o ingresso no Instituto Rio Branco do
Ministério das Relações Exteriores para candidatos negros, sendo que tais vagas
deveriam ser obrigatoriamente repartidas, em igual número, entre candidatos do
sexo masculino e feminino.55
No âmbito do ensino superior, cumpre ressaltar que o Governo Federal já se
posicionou a respeito da reserva de vagas no ensino superior, quando encaminhou
ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n.° 3.627/2004, que institui o sistema de
cotas nas universidades públicas e estabelece as seguintes diretrizes:
55MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 83.
50
a) as instituições públicas federais de educação superior reservarão, em cada
concurso de seleção, no mínimo 50% de suas vagas para estudantes que
cursaram integralmente o ensino médio em escolas públicas;
b) dentro dessa reserva de 50%, as vagas serão preenchidas mediante uma
proporção mínima de negros e indígenas autodeclarados, obedecendo a
representatividade de tais grupos nas unidades da Federação em que está
situada a instituição de ensino e atendendo ao último censo do IBGE;
c) não havendo preenchimento de todas essas vagas, as remanescentes
deverão ser completadas por estudantes que tenham cursado
integralmente o ensino médio em escolas públicas;
d) o Ministério da Educação e a Seppir serão responsáveis pelo
acompanhamento e avaliação do sistema, ouvida a FUNAI;
e) O Poder Executivo promoverá, no prazo de dez anos, a revisão do sistema.
Seguindo o exemplo da experiência norte-americana, diversas universidades
públicas brasileiras passaram a adotar a política de cotas para negros, tais como, as
universidades estaduais do Rio de Janeiro, do Paraná, do Rio Grande do Sul, da
Bahia, do Mato Grosso e de Brasília, cujos critérios de seleção de candidatos serão
apreciados oportunamente.
4.2. Existe racismo no Brasil?
De acordo com alguns pesquisadores, o estudo do racismo brasileiro deve
levar em consideração, principalmente, duas peculiaridades, quais sejam: a
construção da nacionalidade brasileira, à qual estão associadas a ideologia do
embranquecimento e da democracia racial; e o sistema de hierarquização social, que
51
associa “cor”, status e classe, fundado nas dicotomias do sistema escravista:
elite/povo e brancos/negros.56
A principal característica do tratamento da questão racial no Brasil é a sua
ambigüidade. Dela faz parte o que muitos denunciam como o caráter implícito e
silencioso do racismo brasileiro, com a sua pretensão de anti-racismo institucional.
Nosso país foi, durante muito tempo, visto interna e externamente como um
paraíso em termos raciais, fonte de orgulho nacional. Mesmo após as diversas
denúncias do Movimento Negro e de intelectuais, e de um relativo reconhecimento
do Poder Público, essa imagem ainda permanece.
Ocorre que, de acordo com os dados estatísticos, em praticamente todos os
indicadores socioeconômicos há significativas disparidades entre brancos e negros
na distribuição da renda nacional e na fruição dos direitos sociais.
Tal desigualdade remonta ao passado escravista brasileiro. Posteriormente,
com a abolição da escravidão, a política oficial de substituição da mão de obra
escrava por imigrantes europeus assalariados contribuiu imensamente para que o
negro fosse excluído do mercado de trabalho e marginalizado. Importante lembrar
que, a partir da década de 1870, o governo brasileiro passou a financiar a vinda de
imigrantes europeus, deixando o negro brasileiro a margem da sociedade.
Narra Emília Viotti da Costa que, a partir da década de 1870, o governo
brasileiro passou a financiar, cada vez mais, a vinda de imigrantes europeus,
subvencionando-a de várias maneiras:
“Em 1871, era baixada uma lei autorizando o governo a emitir apólices até seiscentos contos para auxiliar o pagamento das passagens de imigrantes (Lei Provincial n.° 42, de 30 de março de 1871), de preferência originários do norte da Europa. Deveria ser atribuída a cada pessoa a quantia de vinte mil-réis. Por um contrato feito entre o governo imperial e provincial, a verba foi elevada a cem mil-réis por pessoa. O governo imperial associava-se dessa forma ao da província para intensificar a corrente migratória. Por um decreto de 8 de agosto de 1871, era constituída a Associação Auxiliadora de Colonização, congregando importantes fazendeiros
56MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de ações afirmativas no Brasil: o acesso da população negra ao ensino
superior, cit., p. 51.
52
e capitalistas (...). Em 1874, recebia a Associação cem pontos para colaborar no financiamento da passagem dos imigrantes (Lei n.° 44, de 16 de abril de 1874). O Estado chamava a si, cada vez mais, a responsabilidade por esse financiamento, passando a subvencionar a entrada de pequeno número de imigrantes (...) A Lei Provincial n.° 36, de 21 de fevereiro de 1881 consignava 150 contos para o pagamento de passagens de imigrantes e determinava a construção de uma hospedaria. Em 1884, novos créditos foram concedidos, visando à criação de núcleos coloniais e auxílio à imigração destinada à grande lavoura. Em 1885, outras leis nesse sentido. Entre 1881 e 1882 e 1890 e 1891, as despesas feitas pelo Tesouro do Estado com a obra da colonização, estimulando a iniciativa particular, montou elevada soma”.57
Segundo Lilia Moritz Schwarcz, se dentre os analistas parece não existir
dúvida sobre a desigualdade econômica e social vigente no país, as posições têm
oscilado, e muito, quando se trata de equacionar as maneiras de lidar e enfrentar o
tema da exclusão, sobretudo racial. A polêmica, como qualquer polêmica, tem
muitos lados, mas é possível resumir, em apertada síntese, a partir de duas posições
majoritárias. De um lado estariam aqueles que, em nome de uma política mais
universalista, vêm defendendo a adoção de medidas “igualitárias” e que recuperem
uma certa “matriz ibérica refeita num modelo brasileiro”, pautado na mestiçagem e
na assimilação. Faz parte também deste argumento a desqualificação da noção
biológica de raça e, como decorrência, de todas as medidas que impliquem a
“racialização do tema”. De outro, estariam os autores que, mesmo entendendo os
limites do conceito de raça, o têm aplicado de forma mais pragmática ao demonstrar
sua inserção “eficaz” em nossa sociedade. Em outras palavras: acreditam que, a
despeito das falácias do conceito de raça, sua aplicação já estaria disseminada no
senso comum, o que autorizaria a sua utilização política.58
As dificuldades de implementação da política de cotas devem-se ao fato de
que, no Brasil, as propostas de igualdade social para negros sempre estiveram
atreladas às saídas universalistas.59 Tudo se passa como se o nosso país fosse uma
57COSTA, Emília Viotti da. Da senzala à colônia. São Paulo: Fundação Ed. UNESP, 1998. p. 233-235. 58SCHWARCZ, Lilia Moritz. Na boca do furacão. Revista USP, São Paulo, n. 68, p. 6-7, dez./fev.
2005/2006. 59VIEIRA, Andréa Lopes da Costa. op. cit., p. 84.
53
sociedade racialmente homogênea ou igualitária, onde os grandes vilões da história
são as desigualdades de classe e o status socioeconômico.
A visão do Brasil como um país não racista e como paraíso da democracia
racial e harmonia das raças é amplamente difundida não só na sociedade brasileira,
mas também na estrangeira, conforme podemos notar do discurso de um
abolicionista francês, reproduzido por Célia Maria Marinho de Azevedo:
“O que facilitará singularmente a transição do Brasil é que lá não existe nenhum preconceito de raça. Nos Estados Unidos e em Cuba, todos os homens de cor, mesmo um liberto, são olhados de cima como inferior pelos homens da raça branca. Não há nada disso no Brasil: lá todos os homens livres são iguais; e esta igualdade não é só da lei, mas é também da prática cotidiana. (...) A igualdade, portanto, não é apenas um direito: é um fato”.60
Além da influência das ideologias de democracia racial, outros fatores que
também fortaleceram esta imagem do Brasil foram a ausência de um racismo
institucionalizado depois da abolição da escravidão e a garantia de uma igualdade
perante a lei desde a primeira constituição brasileira.
Mais uma particularidade do “racismo brasileiro” é o processo histórico que
levou a uma inter-relação discursiva entre “raça” e “cor”, e outros conceitos de
hierarquia como classe e status.61
Mas, afinal, o que é uma democracia racial? A ausência de tensões abertas e
de conflitos permanentes é, em si mesma, índice de “boa” organização das relações
raciais?62
Segundo Florestan Fernandes,
“a idéia de que existiria uma democracia racial no Brasil vem sendo fomentada há muito tempo. No fundo, ela constitui uma
60AZEVEDO, Célia Maria Marinho de. Abolicionismo Estados Unidos e Brasil, uma história comparada
(século XIX). São Paulo: Annablume, 2003. p. 158. Google. Pesquisa de Livros. Disponível em: <http://books.google.com.br/books?id=qEip0IXv4pgC&pg=PA158&dq=que+facilitar%C3%A1+singularmente+a+transi%C3%A7%C3%A3o+do+Brasil+%C3%A9+que+l%C3%A1+n%C3%A3o+existe&ei=mJ_rScyTApWQyASv4a2FDw>.
61Id. Ibid., p. 55 62FERNANDES, Florestan. O negro no mundo dos brancos. In: CARDOSO, Fernando Henrique (Coord.).
Corpo e alma do Brasil. São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1972. p. 21.
54
distorção criada no mundo colonial, como contraparte da inclusão de mestiços no núcleo legal das ‘grandes famílias’ – ou seja, como reação a mecanismos efetivos de ascensão social do mulato”.63
Para o sociólogo, as investigações antropológicas, sociológicas e históricas
mostraram, em toda a parte, que a miscigenação só produz efeitos benéficos quando
ela não se combina a nenhuma estratificação racial. No Brasil, a própria escravidão
e as limitações que pesavam sobre o status do liberto convertiam a ordem escravista
e a dominação senhorial em fatores de estratificação racial. Consequentemente, a
miscigenação, durante séculos, antes contribuiu para aumentar a massa da
população escrava e para diferenciar os estratos dependentes intermediários, que
para fomentar a igualdade racial.
A miscigenação e a mobilidade social vertical operavam-se dentro dos
limites e segundo as conveniências de uma determinada ordem social. Após a
abolição da escravidão, sem que se mostrasse qualquer tendência ou processo de
recuperação humana do negro e do mulato, esses fenômenos foram localizados à luz
dos requisitos econômicos, jurídicos e políticos da ordem social competitiva.
Passou-se a ver nesses fenômenos a matriz da democracia racial e a fonte de
solução pacífica para a questão racial no Brasil. Ora, não se processou uma
democratização real da renda, do poder e do prestígio social em termos raciais.
A idéia de que no Brasil não existe racismo também está ligada a certa
confusão entre tolerância racial e democracia racial. Contudo, tais fenômenos são
distintos e não devem ser confundidos. Para que haja democracia racial não basta
que exista alguma harmonia nas relações raciais de pessoas pertencentes a etnias
diferentes. Democracia pressupõe, principalmente, igualdade racial, econômica e
política.
E essa suposta igualdade racial é desmistificada quando se analisam os dados
estatísticos. Vejamos o indicador internacional da desigualdade racial brasileira: o
IDH, que leva em consideração critérios como educação, expectativa de vida e
63FERNANDES, Florestan. op. cit., p. 26.
55
renda per capita, ao ser desmembrado por grupo racial, demonstra que há um
abismo de 61 países entre o Brasil negro e o Brasil branco. No ranking de qualidade
de vida, os brancos ficam em 46º lugar e os negros em 107º lugar, pior que todos os
países africanos, inclusive a Nigéria e a África do Sul.64 Destarte, ao se relacionar a
incidência da pobreza com a composição racial da população, é possível notar uma
sobre-representação da comunidade negra no interior das populações pobre e
indigente.65
Do mesmo modo, estudo realizado pelo IPEA demonstrou que os negros não
estão apenas sobre-representados entre os pobres, mas também a renda média dos
brancos é superior à dos negros tanto no segmento mais pobre, quanto no
intermediário e no mais rico da população, o que justificaria a afirmação de que o
“Brasil branco” é duas vezes e meia mais rico do que o “Brasil negro”. Ao tratar da
dimensão educacional, o mesmo estudo mostrou que existe um diferencial de 2,3
anos de estudos entre brancos e negros, o que pode ser considerado muito elevado,
tendo em vista que a escolaridade média dos adultos gira em torno de seis anos no
Brasil. Esse diferencial se manteve praticamente inalterado ao longo de todo o
século XX, apesar da elevação da escolaridade média de brancos e negros, o que
por si só já seria suficiente para confirmar que, embora necessárias, as políticas
educacionais de caráter universalista não são suficientes para reverter as
desvantagens educacionais dos negros.66
Vários são os estudos que ilustram esse contexto segregacionista no Brasil. O
trabalho de Ricardo Henriques envereda por esse caminho ao traçar um diagnóstico
da desigualdade racial no país, com base na análise das informações domiciliares
extraídas da PNAD, de 1999 e em dados do IBGE. O autor destacou em seu
trabalho a composição racial da pobreza, que revelou que os negros, em 1999,
representavam 45% da população brasileira, mas correspondiam a 64% da
64CARVALHO, José Jorge de. Inclusão étnica e racial no Brasil: a questão das cotas no ensino superior. São
Paulo: Attae Ed., 2005. p. 29. 65HENRIQUES, Ricardo. Desigualdade racial no Brasil: evolução das condições de vida na década de 90.
Rio de Janeiro: Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA); Universidade Federal Fluminense (UFF), 2001. p. 15.
66BARRETO, Paula Cristina da Silva. op. cit., p. 201-202.
56
população pobre e 69% da população indigente. Os brancos, ao seu turno, perfaziam
54% da população total, mas somente 36% dos pobres e 31% dos indigentes.67
Outro dado que salta aos olhos é a desigualdade de renda entre negros e
brancos. Constatou-se que, no Brasil, entre o 1% mais rico, quase 88% deles são de
cor branca, enquanto que entre os 10% mais pobres quase 68% declaram-se de cor
preta ou parda. Deste modo, a população negra está sobre-representada entre os
10% mais pobres e sub-representada entre o 1% mais rico.68
A tabela abaixo demonstra que, embora tenha ocorrido um aumento
percentual do número de indivíduos brancos e negros que ascenderam ao ensino
superior, ele não foi proporcional. Mais do que isso, tais dados atestam que os
jovens negros, durante a década de 1990, não tiveram acesso a esse patamar de
ensino, uma vez que cerca de 98% deles não ingressaram na universidade.69
ANO BRANCOS NEGROS
1992 8,0 1,8
1993 8,1 1,9
1995 8,7 2,0
1996 8,8 2,1
1997 9,4 2,2
1998 9,7 2,2
1999 9,8 2,3
2001 10,2 2,5
Porcentagem da população acima de 25 anos de idade e com escolaridade superior a 15
anos (correspondente à graduação universitária).
Essa realidade é pior do que a que vigorava nos Estados Unidos durante a
vigência da doutrina segregacionista “separate but equal”, pois, em 1940, 2% da
população negra norte-americana tinha acesso ao ensino superior. Já em 1960, essa
67Apud, MADRUGA, Sidney. op. cit., p. 154. 68Id. Ibid., p. 155. 69Fonte: IPEA, com base no PNAD/IBGE.
57
proporção era de 5,4%, o que corresponde a mais do que o dobro do índice
brasileiro em 2001.
Sob outro enfoque, enquanto o número de estudantes universitários mais do
que duplicou no período de 1991 a 2000, indo de 1.400.000 (um milhão e
quatrocentos mil) para 3.000.000 (três milhões) de alunos matriculados, verifica-se
que a proporção de alunos negros caiu, passando de 19,7% para 19,3%. Essa
diminuição é ainda maior se considerados apenas os indivíduos com idades entre
dezoito a vinte e quatro anos, pois, em tais condições, o índice decresce de 16,7%
para 15,9%. Esses dados somente não são mais desastrosos, porque essa expansão
do sistema universitário se deu, preponderantemente, no setor privado (crescimento
de 88%), e não no setor público (crescimento de 53%), onde o acesso é mais
competitivo e a exclusão racial, consequentemente, mais acentuada.70
Tudo isso leva a crer que, ao contrário daqueles que negam o caráter
racializado da exclusão dos negros do ensino superior, tal exclusão não é apenas
conseqüência da pobreza, mas também um dos fatores explanatórios da maior
incidência da pobreza entre os negros. É justamente aí que está o ponto nevrálgico
da manutenção do círculo vicioso a que Borges Pereira se refere: os negros seriam
mais pobres porque teriam menos instrução formal, e teriam menos instrução formal
porque seriam mais pobres.71
A controvérsia acerca da política de cotas para negros nas universidades
públicas tem como causa a resistência para se assumir uma realidade que sempre
existiu na história brasileira, qual seja, a discriminação racial. O mito da democracia
racial ditado há mais de 60 anos por Gilberto Freyre, segundo o qual não há
diferenças entre negros e brancos, já que todos nós somos mestiços, impede que
enfrentemos o problema do racismo no Brasil.
Segundo Paula Cristina da Silva Barreto,
“o livro Casa Grande e Senzala, publicado em 1933, significou apenas o ápice desse processo, pois apresentava de maneira mais
70MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 156. 71Apud, BARRETO, Paula Cristina da Silva. op. cit., p. 212.
58
elaborada e com a legitimidade de teoria científica, algo que já era senso comum, vindo a atender aos anseios de todos aqueles que desejavam uma nova referência para a construção do Brasil como uma nação moderna. Com a publicação da obra em outros países, o Brasil ganhou visibilidade no exterior, talvez pela primeira vez, de maneira positiva, como um país que tinha algo a ensinar ao mundo: como fundar uma nação com base na união harmônica entre populações oriundas de raças distintas. O reconhecimento de que índios, africanos e europeus contribuíram para a formação do Brasil deixou intocável a questão das posições desiguais que estes ocupavam na sociedade, constituindo-se uma interpretação otimista e pouco crítica das relações raciais no Brasil. Essa associação direta entre miscigenação e democracia racial foi tomada como algo certo pela Antropologia Social da época, que não ousou ir além das aparências”.72
Interessante a observação de Ahyas Siss de que “há, entre nós, uma
verdadeira apologia de uma pseudo-harmonia racial que leva a um aprofundamento
das práticas discriminatórias”.73
A crença na democracia racial conduz a uma sutil negação do racismo e de
práticas discriminatórias, o que contribui para a perpetuação do atual estado de coisas.
Portanto, é necessário assumir, de uma vez por todas, que há preconceitos
derivados de raça e que negros e brancos vivem em situações absolutamente desiguais.
Apenas com essa premissa faz sentido discutir a constitucionalidade das cotas.74
4.3. Políticas adotadas em universidades públicas brasileiras
Primeiramente, é importante ressaltar que diversas universidades brasileiras
passaram a adotar o sistema de reservas de vagas para negros, tais como a
Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ), a Universidade Estadual da Bahia
(UNEB), a Universidade Federal da Bahia (UFBA), a Universidade Estadual de
72BARRETO, Paula Cristina da Silva. op. cit., p. 48. 73SISS, Ahyas. Afro-brasileiros, cotas e ações afirmativas: razões históricas. Rio de Janeiro: Quartet, 2003.
p. 81. 74Estudos como os do DATAFolha indicam que 90% dos brasileiros admitem que há racismo no Brasil,
porém, 90% não se acham racistas.
59
Londrina (UEL), a Universidade Federal do Paraná (UFPR), a Universidade Federal
de Alagoas (UFAL), a Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul (UEMS), a
Universidade Federal de São Paulo (UNIFESP), a Universidade de Brasília (UNB),
a Universidade Estadual de Minas Gerais (UEMG), a Universidade Estadual de
Montes Claros (UNIMONTES), a Universidade Estadual do Norte Fluminense
(UENF), a Universidade Estadual de Goiás (UEG), a Universidade Estadual do
Mato Grosso (UNEMAT), a Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) e a
Universidade Federal do Pará.75
Passemos a analisar algumas destas experiências nas universidades
brasileiras:
4.3.1. Universidade do Estado da Bahia (UNEB)
De acordo com um ato administrativo interno, estabeleceu-se a cota mínima
de 40% das vagas para a população afrodescendente, relativas aos cursos de
graduação e pós-graduação. Trata-se da primeira universidade pública no país a
sistematizar as cotas em seu exame vestibular.
No processo seletivo realizado em 2005 foram oferecidas 5.500 vagas no
geral, sendo que 40% de tais vagas foram reservadas para os alunos negros oriundos
da rede pública. No total, ingressaram 3.440 alunos negros cotistas.
4.3.2. Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ)
A implementação do sistema de cotas passou a vigorar no ano de 2003, em
razão da edição de leis estaduais que estabeleceram reserva de vagas para
candidatos oriundos da rede pública de ensino ou autodeclarados pretos ou pardos.
75MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 100.
60
No ano de 2003 foram reservadas 700 vagas, no ano de 2004 foram
reservadas 800 vagas e no vestibular de 2005 havia 1.039 alunos negros
matriculados. No total, foram 2.539 alunos negros cotistas.
4.3.3. Universidade de Brasília (UNB)
Em 2004, a Unb lançou seu primeiro vestibular, reservando 20% de suas
vagas para estudantes negros. Foi a primeira universidade federal a implantar o
sistema de cotas para afrodescendentes.
No primeiro processo seletivo, realizado no segundo semestre de 2004,
foram matriculados 380 alunos negros. Já no segundo processo seletivo, realizado
no primeiro semestre de 2005, foram selecionados 402 alunos negros. No total,
ingressaram 782 alunos negros cotistas.
4.3.4. Universidade Federal da Bahia (UFBA)
A Universidade Federal da Bahia implantou, no ano de 2005, um sistema de
reserva de vagas para alunos que tinham cursado os três anos de ensino médio e
mais um ano do ensino fundamental no sistema público de ensino. O sistema
estabelece o percentual de 45% das vagas para todos os cursos e tem um diferencial
em relação à cor do estudante. Dessa reserva, 43% são assim distribuídos: 85%
destinam-se aos autodeclarados pretos e pardos e 15% aos autodeclarados brancos.
Um percentual de 2% foi destinado aos índios-descendentes e uma reserva de duas
vagas, em cada curso, foi destinada aos índios aldeados e aos estudantes vindos de
comunidades quilombolas.76
76SANTOS, Jocélio Teles dos Santos; QUEIROZ, Delcele Mascarenhas. Vestibular com cotas: análise em
uma instituição pública federal. Revista USP, São Paulo, n. 68, p. 57-58, dez./fev. 2005/2006.
61
A reserva de vagas adotada pela UFBA implicou mudanças significativas na
forma de ingresso. O sistema tradicional, até então adotado, era amparado,
exclusivamente, no critério da classificação por desempenho na primeira e na
segunda fase do vestibular. Desta forma, variáveis como cor, gênero, renda familiar
ou origem escolar não tinham nenhum peso no ingresso dos estudantes. O sistema
de reserva de vagas, ao contrário do anterior, incorporou candidatos que, oriundos
do sistema público de ensino e tendo obtido uma pontuação mínima na primeira
fase, passaram a ter condições de competir na segunda fase e, consequentemente,
ingressar na universidade mais tradicional do estado da Bahia.77
Ao se passar à análise do desempenho dos cotistas no vestibular,
contrariando a idéia de que a reserva de vagas para negros e estudantes de escolas
públicas determinaria um rebaixamento da qualidade do ensino superior, constatou-
se que no período entre 2003-2005 houve um aumento expressivo do ponto de corte
das notas do vestibular em ambas as fases do processo seletivo.
A se examinar o desempenho médio dos cotistas, atestou-se que a reserva de
vagas não provocou o efeito negativo esperado.78
4.3.5. Universidade Federal do Paraná
Para o vestibular de 2005 foram destinadas 20% das vagas para
afrodescendentes autodeclarados e 20% para alunos oriundos do ensino público, que
tivessem cursado o ensino fundamental e médio em escolas públicas.
No primeiro processo seletivo ingressaram 396 alunos negros cotistas.
77SANTOS, Jocélio Teles dos Santos; QUEIROZ, Delcele Mascarenhas. op. cit., p. 58. 78Id. Ibid., p. 71.
62
4.3.6. Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP)
Para o vestibular de 2005, a Unicamp instituiu um bônus de 30 (trinta)
pontos para os estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em
escolas da rede pública e que optem em participar do Programa de Ação Afirmativa
e Inclusão Social daquela universidade.
A Universidade Estadual de Campinas criou o “Programa de Ação
Afirmativa e Inclusão Social” (PAAIS), em maio de 2004, por deliberação do
respectivo Conselho Universitário.
Trata-se de um programa que atua em duas frentes distintas. A primeira delas
cuida da isenção das taxas do vestibular, que visa favorecer os candidatos que
cursaram o ensino fundamental e médio integralmente em escolas da rede pública.
A segunda delas diz respeito a uma concessão de um bônus de 30 (trinta) pontos
extras para aqueles que se autodeclararem pretos, pardos ou indígenas.
Os resultados da adoção desta política afirmativa são bastante significativos,
pois houve um aumento expressivo de alunos que se autodeclararam pretos, pardos
ou indígenas, bem como daqueles que cursaram todo o ensino médio em escolas
públicas.
4.3.7. Universidade Estadual do Amazonas (UEA)
Para o vestibular de 2005, a UEA estipulou a destinação de 60% das vagas
para estudantes oriundos do ensino médio de escolas públicas de Manaus e 4% para
alunos indígenas que estudam em cidades do interior, onde estão situados os
campus avançados da universidade.
63
4.3.8. Universidade de São Paulo (USP)
O Programa de Inclusão Social (INCLUSP) é uma iniciativa da Universidade
de São Paulo que visa dar sua contribuição à tarefa nacional de superação da
desigualdade que tão fortemente marca a sociedade brasileira, definindo e
implementando sua política institucional nesse âmbito. Propõe-se a fazê-lo a partir
de sua competência específica, qual seja, a da educação superior de alto nível,
consciente das limitações do poder das instituições educacionais no que concerne ao
enfrentamento e à superação dos problemas sociais abrangentes.
A proposta de inclusão social que a Universidade entende ser de sua
responsabilidade funda-se, prioritariamente, na maior democratização do acesso dos
segmentos menos favorecidos da sociedade a seus cursos, sem comprometimento
do critério de mérito como legitimador desse acesso, que será abordado
posteriormente.
Considerando que a maioria dos jovens pertencentes a esses segmentos
realiza a formação básica na escola pública, o Programa de Inclusão Social da USP
tem sua atuação direcionada ao planejamento de ações de apoio voltadas para o
aluno do Ensino Médio da escola pública, antes, durante e após o processo seletivo
para ingresso na Universidade.
Ocorre que, embora exista a louvável iniciativa da Universidade de São
Paulo na criação de programas de inclusão social, visando à superação das
desigualdades sociais, podemos perceber que o Inclusp não contempla ações
específicas para os negros, isto é, não há um recorte racial para o desenvolvimento
de seus objetivos e ações. A política de cotas, assim, ainda é vista com um tabu na
Universidade de São Paulo, diferentemente de outras universidades públicas
existentes no Brasil.
Contudo, o Prof. Antonio Sérgio Alfredo Guimarães, do Departamento de
Sociologia da USP, ao elaborar estudo sobre o ingresso de negros na Universidade
64
de São Paulo, durante o período de 2001 a 2007, constatou o aumento da aprovação
de afrodescendentes nos cursos regulares de ensino superior.
Com efeito, em 2000 apenas 6% dos aprovados no vestibular da FUVEST,
fundação que elabora e administra os exames vestibulares para a USP, tinham se
declarado pretos ou pardos, enquadrando-se na definição de “negros”. Em 2007,
esse número quase dobrou, atingindo 11,8%. Os vestibulandos aprovados em 2000
que cursaram escolas públicas no ensino público eram 16,3%, enquanto em 2007
eram 20,5%, tomando ainda como referência os aprovados na primeira chamada do
vestibular da Fuvest.79
Todavia, ainda que a Universidade de São Paulo tenha propiciado, por meio
de políticas públicas, o maior ingresso de estudantes egressos de escolas públicas, e
o que o número de afrodescendentes tenha aumentado nos últimos anos, observa-se
que o número de negros é ainda inferior ao número de brancos, demonstrando,
assim, a insuficiência da cota meramente social. Confira-se a tabela abaixo:
ANO NEGROS ESCOLAS
PÚBLICAS
BRANCOS
2000 6,0% 16,3% 79,5%
2001 7,0% 16,9% 78,4%
2002 7,7% 17,2% 79,6%
2003 8,5% 19,3% 80,0%
2004 9,7% 18,2% 78,9%
2005 11,5% 20,1% 76,7%
2006 11,1% 18,4% 76,5%
2007 11,8% 20,5% 76,8%
Fonte: FUVEST
79Dados extraídos da Fuvest, principalmente da pergunta 16 do formulário de inscrição, que indaga a respeito
da cor do candidato.
65
Nota-se, assim, que o que distingue a experiência norte-americana da
brasileira, na realidade, não é tanto o enfoque dado, mas o método.
Nos Estados Unidos a regra é a análise pormenorizada de cada candidato,
mas ela não é unidimensional. Ao contrário, as instituições dispõem de certa
liberdade para considerarem elementos que muitas vezes não estão diretamente
associados com aptidões inatas ou apenas com desempenhos acadêmicos, tal como
se verifica quando se exige a indicação da proveniência geográfica ou a declaração
da renda média familiar dos candidatos.80
Por derradeiro, embora não seja o enfoque deste trabalho, além das propostas
de reserva de vagas, não se pode deixar de mencionar a existência de outras
políticas públicas destinadas à promoção da igualdade racial. Na esfera federal,
merecem destaque os seguintes projetos:
• “Programa Diversidade na Universidade”, criado pela Lei n.°
10.558/2002, visando o estudo e a implementação de medidas para a
promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a
grupos socialmente desfavorecidos (especialmente os
afrodescendentes e indígenas), o que se efetiva, na prática, pela
transferência de recursos para entidades públicas e privadas, sem fins
lucrativos, “que atuem na área de educação e que venham a
desenvolver projetos inovadores para atender a finalidade do
Programa”;
• “Brasil Afroatitude – Programa Integrado de Ações Afirmativas para
Universitários Negros”, lançado em 1° de dezembro de 2004, volta-se
para a permanência de alunos negros nas universidades brasileiras que
adotam o sistema de cotas, mediante a concessão de 500 (quinhentas)
bolsas de estudos, embora também tenha como enfoque principal a
saúde pública (combate à disseminação de DST/AIDS);
80MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 175.
66
• “Programa Universidade para Todos – ProUni”, concebido pela Lei
n.° 11.096/2005, consiste em uma política ampla de concessão de
bolsa de estudos, mas prevê um “percentual de bolsas de estudo
destinado à implementação de políticas afirmativas de acesso ao
ensino superior de portadores de deficiência ou de autodeclarados
indígenas e negros” (art. 7°, II);
• “UNIAFRO – Programa de Ações Afirmativas para a População
Negra nas Instituições Públicas de Ensino Superior”, uma iniciativa
do Ministério da Educação, que visa apoiar as mencionadas
instituições no “desenvolvimento de programas e projetos de ensino,
pesquisa e extensão que contribuam para a implementação e para o
impacto de políticas de ação afirmativa para a população negra”.81
4.4. A legislação educacional
A Constituição Federal de 1988, conhecida como “constituição cidadã”,
prescreve, em seu art. 205, que “a educação, direito de todos e dever do Estado e da
família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao
pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho”.
O texto constitucional ainda garante, em seu art. 206, a igualdade de
condições para o acesso e permanência na escola. O art. 208, inciso V, por sua vez,
estabelece que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia
de acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística,
segundo a capacidade de cada um.
Destarte, o acesso ao ensino superior, diferentemente do ensino fundamental
e médio, não é universalizado, pois depende da “capacidade de cada um”.
81MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 102.
67
A Lei de Diretrizes e Bases (LDB), aprovada no final de dezembro de 1996 e
que complementa a Constituição Federal nas questões relativas à educação, dispõe
em seu art. 44 que a educação superior abrange os cursos seqüenciais, cursos e
programas de graduação, de pós-graduação e de extensão.
No que tange às exigências e ao processo de seleção daqueles que
ingressarão no ensino superior, a lei define que os cursos seqüenciais estão abertos
aos candidatos “que atendam aos requisitos estabelecidos pelas instituições de
ensino”, e os cursos de graduação a candidatos “que tenham concluído o ensino
médio ou equivalente e tenham sido classificados em processo seletivo”.
De acordo com a Lei de Diretrizes e Bases, as universidades têm autonomia
para elaborar seu próprio processo seletivo e para a fixação e criação de vagas.
Porém, a definição de formas alternativas de seleção, segundo o art. 12 do Decreto
n.° 2.207/97 dependerá de sua adequação às orientações do Conselho Nacional de
Educação, que estabeleceu as regras para o acesso ao ensino superior. Desta forma,
a autonomia universitária para a definição das regras relativas ao processo seletivo
ficou subordinada às normas definidas pelo Conselho.
O Conselho Nacional de Educação, por meio da Comissão de Acesso ao
Ensino Superior, em parecer aprovado em 06/07/1999, regulamentou o processo
seletivo para acesso a cursos de graduação de Instituições de Ensino Superior.
Na avaliação realizada por essa Comissão foram estabelecidas algumas
exigências para o ingresso no ensino superior, quais sejam: a conclusão do ensino
médio ou equivalente; a realização de um processo seletivo avaliando a capacidade
do candidato e a garantia de igualdade de oportunidades e equidade no processo.82
No tocante aos mecanismos do processo, estes devem demonstrar a
capacidade de cada candidato e sua respectiva classificação a partir de uma
igualdade de critérios de julgamento, devendo avaliar “não apenas a capacidade dos
alunos para entrar, mas também a de cursar e prosseguir em sua formação”.
82MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de ações afirmativas no Brasil: o acesso da população negra ao ensino
superior, cit., p. 111.
68
De acordo com o parecer do Conselho Nacional de Educação (1999), é
permitido o uso de dois ou mais processos de seleção por uma mesma Instituição de
Ensino Superior (IES). A propósito, vale mencionar parte do referido parecer:
“É possível que convivam mais de um processo seletivo, acessando cursos de determinada instituição de ensino superior, desde que seja assegurada a igualdade de condições para acesso à mesma (...) A fixação de um certo percentual de vagas para um dos processos e de outros percentuais para cada um dos demais é também admissível, cabendo a distribuição das vagas às próprias instituições. É também necessário que os graus de exigências e de dificuldades de avaliação de todos os processos sejam semelhantes e, portanto, compatíveis”.83
A medida da igualdade é estabelecida como critério fundamental na
determinação da validade de um processo seletivo. Contudo, o próprio parecer da
Comissão Nacional de Educação reconhece a falta de equidade no acesso ao ensino
superior (não apenas na aprovação final, mas também na escolha das carreiras),
devido, principalmente, às condições sócio-econômicas dos candidatos e das
iniqüidades dos níveis anteriores de ensino.
A elaboração de projetos com o intuito de estabelecer em lei ações visando o
acesso da população negra ao ensino superior no nível federal no Brasil pôde ser
observada a partir de 1983, quando o então deputado federal Abdias Nascimento –
PDT/RJ apresentou ao Congresso Nacional o projeto de lei n.° 1.332, que pode ser
identificado como o primeiro precedente do que hoje chamaríamos de propostas de
ações afirmativas. Este projeto, entre outras previsões, impunha como meta a
presença mínima de 20% (vinte por cento) de profissionais negros nos setores
público e privado e a destinação, para estudantes negros, de 40% (quarenta por
cento) das bolsas de estudo concedidas, em todos os níveis, pelo Ministério da
Educação e Cultura e pelas Secretarias de Educação Estaduais e Municipais. O
projeto de lei estipulava em seu art. 12 que a expressão “medidas de ação
compensatória” compreende iniciativas destinadas a aumentar a proporção de
83MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de ações afirmativas no Brasil: o acesso da população negra ao ensino
superior, cit.
69
negros em todos os escalões ocupacionais, incluindo, entre outras, a preferência
pela admissão do candidato negro quando este demonstra melhores ou as mesmas
qualificações profissionais que o candidato branco, e a concessão de bolsas de
estudo a estudantes negros a fim de aumentar sua qualificação.
No ano seguinte, o mesmo deputado apresentou o Projeto de Lei n.°
3.196/84, propondo a reserva de 40% (quarenta por cento) das vagas abertas para o
ingresso no Instituto Rio Branco do Ministério das Relações Exteriores para
candidatos negros, sendo que tais vagas deveriam ser obrigatoriamente repartidas,
em igual número, entre candidatos do sexo masculino e feminino. Tal projeto
desmembrava, na verdade, uma previsão já existente no citado Projeto de Lei n.°
1.332/83. Constou, porém, da justificativa do projeto: “os africanos que vieram para
o Brasil, forçados, para o trabalho escravo, bem como seus descendentes,
trabalharam por quase cinco séculos construindo esse País, ao qual se deram por
inteiro, sem ódios, sem ressentimentos, procurando apenas a grandeza nacional. A
Constituição da República, em seu art. 153, § 1° (Emenda Constitucional n.° 01/69)
assegura a todos os brasileiros a igualdade na cidadania e nas oportunidades (...)
Esse princípio não vem sendo observado, notadamente na formação de nossos
diplomatas, onde, pelo que se observa, os descendentes de africanos vêm sendo
discriminados, isto é, não têm acesso. Tal anomalia requer as necessárias medidas
concretas para implementar o mencionado direito constitucional de igualdade racial
garantido aos negros e às cidadãs negras para o trabalho na carreira diplomática dos
quadros do Ministério das Relações Exteriores. Por outro lado, é inadmissível, nos
dias de hoje, que o Brasil, mantendo relações diplomáticas com cerca de cinqüenta
países do Contingente Negro, não possua em seus quadros um só diplomata negro,
por razões inexplicáveis, a não ser, a vigência do racismo institucionalizado há
séculos nesse setor das nossas atividades institucionais.84
Nos anos 60, aumentou a quantidade de projetos semelhantes: em 1993 foi
apresentada a proposta de Emenda Constitucional do então deputado federal
Florestan Fernandes (PT/SP); em 1995, a senadora na época, Benedita da Silva
84ABDIAS Nascimento. Atuação parlamentar. Disponível em:
<http://www.abdias.com.br/atuacao_parlamentar/atuacao_parlamentar.htm>.
70
(PT/RJ), apresentou os projetos de n.° 13 e 14; no mesmo ano foi encaminhado o
projeto de lei n.° 1239, pelo então deputado federal Paulo Paim (PT/RS); em 1998,
o deputado federal Luiz Alberto (PT/BA) apresentou os projetos de n.° 4567 e
4568; em 1999 foi também apresentado o projeto de lei n.° 298 do senador Antero
Paes de Barros (PSDB).85
No tocante às justificativas estabelecidas pelos projetos, foi destacado o
importante papel da educação, vista como um instrumento de ascensão social e de
desenvolvimento do país. Também mereceram destaque os dados estatísticos
relativos ao acesso restrito da população brasileira como um todo ao ensino superior
e, em especial, da população negra; razões históricas, como a escravidão, que a
levaram à situação de desigualdade ou exclusão; e a incompatibilidade dessa
situação com a idéia de igualdade, justiça e democracia.
85MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de ações afirmativas no Brasil: o acesso da população negra ao ensino
superior, cit., p. 112.
71
5. A RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES
PÚBLICAS E SUA COMPATIBILIDADE COM A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Conforme observa Paulo Lucena de Menezes,
“é forçoso reconhecer que a reserva de vagas no ensino superior, agrade ou não, constitui uma realidade praticamente irreversível no Brasil, salvo se ela vier a encontrar óbices instransponíveis no Poder Judiciário. Com efeito, além de todos os sistemas já implementados, das manifestações governamentais e dos projetos de lei que acenam no mesmo sentido, existe um aspecto fundamental, que nem sempre é captado, com a real dimensão, pelo mundo acadêmico: o sistema de reserva de vagas, nesse campo, é uma aspiração inequívoca, aparentemente irredutível e amplamente majoritária de vários segmentos sociais, especialmente dos afrodescendentes”.86
Daí a importância de se aferir, até mesmo para a eventual identificação de
novos parâmetros para outras modalidades de políticas de ação afirmativa, a
existência de fundamentos constitucionais que autorizem a reserva de vagas para
negros nas universidades públicas brasileiras.
Os dados estatísticos anteriormente apontados demonstram que existe um
abismo na qualidade de vida entre brancos e negros, o que nos faz concluir pela
existência de um racismo – ainda que velado – na sociedade brasileira.
Assim, o estabelecimento de cotas nas universidades públicas constitui
importante mecanismo de reparação histórica da desigualdade entre brancos e
negros, pois, diante dessas origens pretéritas da desigualdade racial, são necessários
mecanismos de justiça corretiva para reverter este quadro de exploração e
marginalização dos negros.
A experiência norte-americana no campo das políticas de ação afirmativa
torna evidente que, quando há resposta e engajamento políticos do Estado com o
86MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 107.
72
objetivo de eliminar ou, no mínimo, de reduzir os elevados índices de
discriminações – sejam de raça, cor, etnia ou gênero -, as relações poderão ser
positivamente modificadas.87
O Projeto de Lei n. º 3627/2004, em seu art. 2º, estabelece que cinqüenta por
cento das vagas das instituições públicas federais de educação superior serão
destinadas a alunos que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas
públicas. Tais vagas também deverão ser preenchidas por uma proporção mínima de
autodeclarados negros e indígenas igual à proporção de pretos, pardos e indígenas
na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição.
Todavia, se as ações afirmativas destinadas às pessoas portadoras de
deficiência ou mesmo às mulheres não causam maior espanto, o mesmo não
acontece quando falamos de ações afirmativas para afrodescendentes.
A Constituição Federal de 1988 não contempla uma norma que autorize,
expressamente, a prática rotineira e generalizada da ação afirmativa. Nosso texto
constitucional consagra o princípio da igualdade perante a lei em termos amplos.88
Diante da ausência de previsão categórica surge então o debate em torno da
viabilidade das cotas nas universidades públicas em nosso sistema jurídico.
Primeiramente é importante ressaltar que, embora não haja norma
constitucional expressa a respeito de ações afirmativas para negros, a Constituição
de 1988 preocupou-se com a discriminação racial em diversas oportunidades: o
racismo é considerado crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão (art. 5º, XLII); o repúdio ao racismo e prevalência dos direitos humanos
constituem princípios que regem as relações internacionais brasileiras (art. 4º, II e
VIII); a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação, bem como a redução das
desigualdades sociais são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil
87SISS, Ahyas. op. cit., p. 130. 88MENEZES, Paulo Lucena de. A ação afirmativa no direito norte-americano. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2001. p. 147.
73
(art. 3º, III e IV); a igualdade de condições para o acesso e a permanência nas
escolas constitui princípio básico da educação (art. 206, I).
A previsão contida no art. 3° da Constituição Federal, ao vincular o Estado a
determinados fins, estabelece uma diferença manifesta com o direito constitucional
norte-americano, diferença esta que é extremamente favorável e de grande
importância para o desenvolvimento de políticas de ação afirmativa no Brasil.89
Assim, ainda que não se identifique o direito à igualdade material apenas no
caput do art. 5° da Constituição Federal, nem na interpretação integrada dos demais
dispositivos constitucionais mencionados, as disposições constantes do art. 3°
servem de lastro para as correções das desigualdades sócio-econômicas existentes
na sociedade brasileira, e com isso, para as políticas públicas de ação afirmativa que
apresentem esse perfil.
Ademais, o art. 225, parágrafo 1º, da Constituição contém outro comando de
proteção de matéria racial, relacionado ao reconhecimento das manifestações
culturais afro-brasileiras90. A proteção, neste caso, incluiu tanto ações de natureza
normativa quanto fática.
Deste modo, constata-se que o Estado delineado no texto constitucional
vigente não é, evidentemente, um “Estado mínimo”, isto é, restrito às atividades
públicas essenciais, nem um Estado que tem uma intervenção pontual no domínio
econômico, voltada para a correção das imperfeições do mercado. Pelo contrário: é
um Estado que tem responsabilidades sociais predeterminadas, as quais impõem a
realização de políticas que apresentam um inequívoco caráter redistributivo.
Independentemente da natureza do fundamento que embasou esta opção, é nítido
89MENEZES, Paulo Lucena de. Reserva de vagas para a população negra e o acesso ao ensino superior:
uma análise comparativa dos limites constitucionais existentes no Brasil e nos Estados Unidos da América, cit., p. 133.
90“O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional”.
74
que ela se sobrepõe aos interesses exclusivamente econômicos, ainda que isto tenha
um custo.91
Para Flávia Piovesan, as ações afirmativas encontram amplo respaldo
jurídico, seja na Constituição (ao assegurar a igualdade material, prevendo ações
afirmativas para outros grupos socialmente vulneráveis), seja nos tratados
internacionais ratificados pelo Brasil.92
Do ponto de vista estrutural, os direitos podem ser classificados em três
categorias, quais sejam: a) direitos à proteção; b) direitos à organização e ao
procedimento; c) direitos a prestações em sentido estrito.
“Direitos de proteção” são aqueles cujo objetivo primordial é a delimitação
da esfera jurídica de terceiros. “Direitos à organização e ao procedimento”, ao seu
turno, têm por objeto o estabelecimento de normas procedimentais necessárias à
realização e proteção de um direito fundamental. Destinam-se especialmente aos
direitos a que exista algo para cuja criação são necessárias ações positivas. Podemos
citar como exemplo o direito ao voto, na medida em que seu exercício depende de
um sistema eleitoral conformado pelo legislador infraconstitucional.
Grande parte das posições jurídicas relacionadas ao princípio geral da
igualdade fática em matéria racial tem a estrutura de direitos à organização. O
sistema de cotas nada mais é do que um meio de organizar o preenchimento de
vagas segundo alguma razão suficiente para justificar a combinação da avaliação
meritória com outros critérios fundados em razões juridicamente válidas.
Não há, a priori, inconstitucionalidade alguma na reserva de vagas para um
determinado grupo discriminado. Contudo, isso não significa que qualquer sistema
de cotas deva automaticamente ser considerado constitucional, uma vez que a razão
apresentada no caso concreto para justificar a reserva de vagas pode ser insuficiente
para afastar o princípio geral da igualdade de todos perante a lei.
91MENEZES, Paulo Lucena de. Reserva de vagas para a população negra e o acesso ao ensino superior:
uma análise comparativa dos limites constitucionais existentes no Brasil e nos Estados Unidos da América, cit., p. 134.
92PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas e direitos humanos. Revista USP, São Paulo, n. 6, p. 42, mar./maio 2006.
75
Destarte, a organização de um sistema de cotas impõe restrições ao princípio
da isonomia entre os candidatos à vaga; mas, uma vez que tal princípio não tem
caráter absoluto, é possível que, no caso concreto, seja afastado na medida
necessária à realização da igualdade material.
A relação entre a organização de um sistema de reserva de vagas que leve em
conta a desigualdade de facto entre brancos e negros, e a promoção da igualdade
racial é de meio/fim. Em relações deste tipo, somente quando há uma única ação
adequada à promoção do direito é que tal ação pode ser considerada necessária do
ponto de vista jurídico. Ou seja, quando há mais de um meio para alcançar o mesmo
fim, há relativa liberdade do legislador infraconstitucional na escolha das medidas
possíveis. Há, portanto, dois critérios que devem ser observados: a) o Estado tem
que empregar, pelo menos, um meio efetivo de promoção da igualdade fática em
matéria racial; b) se há apenas um meio efetivo, o Estado deve que utilizá-lo.
Ressalte-se, outrossim, que as ações afirmativas têm um caráter temporário, o
que implica o permanente dever estatal de avaliar constantemente os resultados das
ações afirmativas em execução no país.
Por fim, os “direitos a prestações em sentido estrito” são aqueles direitos dos
indivíduos frente ao Estado a algo que também poderiam obter de particulares.
O fundamento para tais princípios constitucionais é a igualdade, que encontra
previsão no caput do art. 5º da Constituição (“todos são iguais perante a lei”).
O principal método de acesso ao ensino superior no Brasil tem sido o exame
vestibular, oficialmente regulamentado no país em 1911, com a Lei Orgânica do
Ensino Superior e Fundamental. O mérito, nesse nível de ensino não universalizado,
é atualmente o critério utilizado para definir aqueles que teriam direito ao ingresso.
Deste modo, a Constituição de 1988 e a LDB de 1996 definem que o ensino será
ministrado com base no princípio da igualdade de condições para o acesso na
escola, e que o Estado garantirá, na forma do art. 208, da Constituição Federal, o
“acesso aos níveis mais elevados de ensino, da pesquisa e da criação artística,
segundo a capacidade de cada um”.
76
A tradição brasileira centra-se no uso dos testes do exame de vestibular como
único determinante da capacidade do candidato. Esse exame pode ser pensado como
um avanço na democratização do acesso e avaliação por mérito, se comparado a
critérios que ainda afetam o ingresso em algumas instituições de ensino superior
norte-americanas, como o pertencimento ao grupo de financiadores das
universidades; no entanto, o vestibular, no Brasil, ainda não tem garantido a
igualdade de condições de acesso dos candidatos.93
Aqueles que se posicionam contrariamente à reserva de vagas para negros
nas universidades públicas argumentam que a política de cotas raciais atenta contra
o critério da meritocracia, uma vez que o vestibular considera apenas os
conhecimentos dos candidatos, permitindo, assim, uma maior isonomia. Ora, é
inegável que a universidade pública tem como fundamento a excelência, uma vez
que é do interesse comum que os mais capacitados possam explorar a ciência em
toda a sua profundidade.
Ocorre que a política de cotas não defende a distribuição aleatória de vagas.
Pelo contrário: os alunos que pleitearem o ingresso na universidade pública por
cotas submeter-se-ão às mesmas provas de vestibular que os outros candidatos e
serão avaliados como qualquer outro estudante, conforme a nota de aprovação
prevista. A única diferença está no fato de que os candidatos aspirantes ao benefício
da cota identificar-se-ão como negro ou afrodescendente no ato de inscrição.94
Ressalte-se, ainda, que os recentes estudos apontam que o rendimento
acadêmico dos cotistas é, em geral, igual ou superior ao rendimento dos alunos que
ingressaram pelo sistema universal. Esse dado é importante porque desmonta um
preconceito bastante difundido de que as cotas conduziriam a um rebaixamento da
qualidade acadêmica das universidades. Ora, uma vez tida a oportunidade de acesso
diferenciado, o rendimento dos estudantes negros não se distingue do rendimento
dos estudantes brancos.
93MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de ações afirmativas no Brasil: o acesso da população negra ao ensino
superior, cit., p. 103. 94MUNANGA, Kabengele. Políticas de ação afirmativa em benefício da população negra no Brasil: um ponto
de vista em defesa das cotas. In: SILVA, Petronilha Gonçalves e; SILVÉRIO, Valter Roberto (Orgs.). op. cit., p. 127-128.
77
Ademais, o vestibular das faculdades estatais caracteriza-se como um
instrumento de uma democracia meramente formal, em que se privilegia a minoria
rica da população. A ideologia do mérito e do concurso mascara de maneira
profunda a desigualdade racial existente no Brasil. É sabido que pouquíssimos são
os negros que conseguem obter uma vaga na universidade pública. E, assim, sem
condições de arcar com os custos de uma universidade privada, são condenados ao
ostracismo da sociedade industrial e capitalista. Há atualmente, portanto, uma séria
distorção na comprovação do mérito dos candidatos.
Tocante ao critério do vestibular sustenta José Jorge de Carvalho o seguinte:
“Como se alguém, independentemente das dificuldades que enfrentou, no momento final da competição aberta e feroz, fosse equiparado aos seus concorrentes de melhor sorte social. Universalizou-se a concorrência, mas não as condições para competir. Como se um negro se dispusesse a atravessar um rio a nado enquanto um branco andasse de barco a motor em alta velocidade e ao chegarem à outra margem suas capacidades pessoais fossem calculadas apenas pela diferença de tempo gasto na tarefa”.95
Ora, as políticas de ação afirmativa não representam uma ameaça ao
princípio do mérito, mas uma defesa da legitimidade deste ao promover sua
“desracialização”.
É certo que a política de cotas, por si só, não tem o condão de resolver o
problema da desigualdade racial no Brasil. Ocorre que a simples adoção de políticas
universais, em um país onde os preconceitos ainda permanecem, não traria
mudanças significativas em curto prazo. Não pode mais a população negra ficar a
mercê da boa vontade dos governantes, aguardando indefinidamente investimentos
na área de educação. As cotas representam uma solução emergencial para o
problema da exclusão dos negros do ensino superior e do mercado de trabalho. Ora,
as vagas em universidades públicas são recursos escassos que devem ser usados
para oferecer à sociedade aquilo de que ela mais necessita.
95CARVALHO, José Jorge de. Inclusão étnica e racial no Brasil: a questão das cotas no ensino superior, cit.,
p. 18.
78
Alega-se, outrossim, que as cotas para negros não são compatíveis com o
princípio da igualdade, uma vez que geram um novo apartheid social por meio da
divisão da população em duas categoriais (brancos e negros), incentivando ainda
mais os preconceitos. Nas palavras de Eunice Durham:
“não podemos admitir que as dificuldades de ingresso dos negros no ensino superior se devam a características genéticas dos afro-descendentes que os tornem incapazes de atingir um bom desempenho escolar, mas ao oficializar a raça como critério de admissão pressupomos que todos os portadores de traços negróides, mesmo os de famílias com renda mais elevada, filhos de pais mais escolarizados e que tiveram maiores oportunidades de receber uma boa formação escolar, são igualmente incapazes de competir com os brancos. Fortalece-se desse modo a falsa identificação entre ascendência africana e inferioridade intelectual.”96
Esse posicionamento, contudo, não parece ser o mais acertado. Primeiro
porque os negros não são obrigados a competir pelo regime de cotas. Segundo
porque as ações afirmativas não prejudicam o orgulho e a dignidade da população
negra. Muito pelo contrário: vão conferir ao negro a oportunidade única de ingressar
na universidade pública, adquirir conhecimento e competir no mercado de trabalho.
Para Kabengele Munanga “ninguém perde seu orgulho e dignidade ao reivindicar
uma política compensatória numa sociedade que, por mais de quatrocentos anos,
atrasou seu desenvolvimento e prejudicou o exercício de sua plena cidadania”.97 E
terceiro porque as cotas podem inclusive contribuir para a diminuição dos
preconceitos, possibilitando a pluralidade de identidades raciais em convívio
harmônico na universidade pública e, conseqüentemente, o enriquecimento da
produção de saberes. Ora, a diversificação social e racial da turma é importante para
trazer para dentro da sala de aula um pouco da realidade da maioria da população
brasileira.98
96DURHAM, Eunice R. Desigualdade educacional e cotas para negros nas universidades. Novos Estudos
CEBRAP, São Paulo, n. 66, p. 8, jul. 2003. 97MUNANGA, Kabengele. op. cit., p. 126. 98FONSECA, Marcus Vinicius da; SANTANA, Patrícia Maria de Souza; JUNQUEIRA, Eliane Botelho;
VERAS, Cristiana Vianna; SILVA, Julio Costa da; SILVA, Petronilha Beatriz Gonçalves e; PINTO, Regina Pahim (Orgs.). Negro e educação: presença do negro no sistema educacional brasileiro. São Paulo: Ação Educativa, 2001. p. 89.
79
Ademais, a divisão racial já existe há muito tempo na sociedade brasileira, de
modo que não será a política de cotas a responsável por isso. Ora, a reserva de
vagas para negros em instituições de ensino superior somente é exigida porque a
sociedade está racialmente dividida entre os que são “merecedores” e os que são
“não-merecedores”.
Outrossim, os casos de racismo que têm surgido após a implementação das
cotas têm sido enfrentados e resolvidos no interior das comunidades acadêmicas,
em geral, com transparência e eficácia maiores do que havia antes das cotas. Sob
este prisma, a prática das cotas tem contribuído para combater o clima de
impunidade diante da discriminação racial no meio universitário.
Vale frisar que, no que tange à escravidão brasileira, o Brasil foi o pais que
recebeu o maior contingente de escravos trazidos da África. Somente aqui
ingressaram aproximadamente 4.000.000 (quatro milhões) dos cerca de 10.000.000
(dez milhões) de escravos enviados à América, o que perfaz praticamente 40% do
total de negros africanos capturados e expatriados.
Ora, esses dados demonstram que o Brasil recebeu sete vezes mais escravos
negros do que os Estados Unidos, cujo total é estimado em 560.000 (quinhentos e
sessenta mil) indivíduos. O número ainda é bem superior à quantidade de escravos
levada para os países de colonização espanhola, bem como para as colônias
britânicas. Ademais, o Brasil foi o último país ocidental a abolir a escravidão,
somente fazendo-o em 1888, através da edição da Lei n.° 3.353.
Sobre este aspecto, marcantes são as palavras de Joel Zito Araújo, que assim
se manifestou sobre a miscigenação como um discurso estratégico do
branqueamento: “esse evidente choque racial entre o mundo branco da universidade
e o mundo negro das lideranças defensoras de cotas me faz perguntar por quanto
tempo manteremos uma realidade social tão cindida e esquizofrênica. Por quanto
tempo o debate negará a existência de um componente racial na sangrenta guerra que
os jovens negros e negros-mulatos escalados pelo narcotráfico fazem com a polícia (a
ordem branca) nos morros do Rio de Janeiro? Enfim, até quando a oxigenação que se
anuncia no mundo da universidade com a entrada de negros e índios pelo sistema de
80
cotas será tão severamente condenada pelos editoriais dos principais jornais de São Paulo
e do Rio de Janeiro, assim como por reitores das universidades de norte a sul do país?”.99
Desta maneira, o Projeto de Lei n.° 73/99 (ou Lei de Cotas) deve ser
compreendido como uma resposta coerente e responsável do Estado brasileiro aos
vários instrumentos jurídicos internacionais a que aderiu, tais como a Convenção da
Organização das Nações Unidas para a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Racial, de 1969, e, mais recentemente, o Plano de Ação de Durban,
resultante da III Conferência Mundial de Combate ao Racismo, Discriminação
Racial, Xenofobia e Intolerância Correlata, realizada em Durban, na África do Sul,
em 2001. O Plano de Ação de Durban corrobora a ênfase de adoção de ações
afirmativas como um mecanismo importante na construção da igualdade racial, uma
vez que as ações afirmativas para minorias étnicas e raciais já se efetivam em
inúmeros países multiétnicos e multiraciais semelhantes ao Brasil. Foram incluídas
na Constituição da Índia, em 1949, adotadas pelo Estado da Malásia desde 1968;
nos Estados Unidos desde 1972; na África do Sul, em 1994; e desde então no
Canadá, na Austrália, na Nova Zelândia, na Colômbia e no México. Existe uma
forte expectativa internacional de que o Estado brasileiro finalmente implemente
políticas consistentes de ações afirmativas, inclusive porque o País conta com a
segunda maior população negra do mundo e deve reparar as assimetrias promovidas
pela intervenção do Estado da Primeira República com leis que outorgaram
benefícios especiais aos europeus recém-chegados, negando explicitamente os
mesmos direitos à população negra.
5.1. O princípio constitucional da igualdade
Mas, afinal, a adoção de cotas para negros nas universidades públicas se
coaduna com o princípio constitucional da igualdade?
99ARAÚJO, Joel Zito. A força de um desejo, a persistência da branquitude como padrão estético audiovisual.
Revista USP, São Paulo, v. 69, p. 78, mar./maio 2006.
81
Na realidade, o princípio da igualdade deve ser compreendido a luz da lição
clássica de Rui Barbosa, inspirada em Aristóteles, devendo-se “tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”.
Desde os gregos o conceito de justiça é definido com base na igualdade. No
livro V da Ética a Nicômaco, Aristóteles cuida da justiça como virtude. No aspecto
formal, ela corresponde à idéia de proporcionalidade aritmética e geométrica. A
distinção entre, respectivamente, justiça comutativa ou a virtude da
proporcionalidade entre as coisas de sujeitos pressupostamente iguais entre si, e
justiça distributiva ou a virtude da proporcionalidade entre as coisas de sujeitos
diferentes, apontava para a igualdade como cerne da justiça.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, para saber se determinada
discriminação se coaduna com o princípio constitucional da igualdade é necessário
analisar três critérios, quais sejam: o fator de discrímen; a correlação lógica entre tal
fator e a desequiparação procedida; e a consonância da discriminação com os
interesses protegidos na Constituição.100
No que tange ao primeiro critério, o fator de discrímen para as cotas para
negros nas universidades públicas é a raça. Para Ahya Siss, a categoria “raça” é,
“entendida como mecanismo de estratificação social fundamentado na percepção da diversidade fenotípica (...) A raça se constitui como um mecanismo importante e poderosíssimo na medida em que opera enquanto determinante de distinção social, ou seja, da alocação dos indivíduos na estrutura social”.101
No passado, a crença de que as “raças” humanas tinham diferenças
biológicas contribuiu para justificar a discriminação, a exploração e outras
atrocidades. Na realidade, o conceito de “raça” é carregado de ideologia e sempre
traz algo não explicitado: a relação de poder e dominação.
100MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo:
Malheiros Ed., 1995. p. 21. 101SISS, Ahyas. op. cit., p. 21.
82
A palavra “raça” possui um sentido morfológico, fenotípico, que denota um
conjunto de caracteres físicos, os quais estão dissociados dos genes que influenciam
a inteligência ou outras formas de talento. Assim, do ponto de vista genético, a
subdivisão da espécie humana em raças não existe, pois brancos, negros, pardos e
índios fazem parte da raça humana.
Atribui-se ao botânico Carolus Linnaeus a criação, no século XVIII, do atual
sistema de classificação dos seres vivos. Em 1758, Linnaeus deu ao homem o nome
científico Homo sapiens e dividiu a humanidade em quatro subespécies: os
vermelhos americanos, “geniosos, despreocupados e livres”; os amarelos asiáticos,
“severos e ambiciosos”; os negros africanos, “ardilosos e irrefletidos”; e os brancos
europeus, “ativos, inteligentes e engenhosos”.102
Segundo Ashcroft, o vocábulo “raça” foi usado pela primeira vez em língua
inglesa em 1508, em um poema de Willian Dunbar. Durante os séculos XVII e
XVIII, permaneceu basicamente como um termo literário, denotando uma classe de
palavras ou coisas. Apoiando-se no trabalho de Banton, Wade também mostra que
quando a palavra “raça” começou a ser usada na Europa, no início do século XVI,
foi no sentido de linhagem, para identificar um grupo de pessoas ligadas por uma
descendência comum.103
Atualmente, a subdivisão dos seres humanos em raças não mais subsiste,
pois o termo “raça” restringe-se ao seu fundamento histórico, político e social,
apresentando-se, portanto, como verdadeiro fenômeno sociocultural, à luz de uma
hodierna interpretação jurídico-constitucional.104 Cientistas do Projeto Genoma
estimam que exista somente 0,01% de diferença genética entre um ser humano e
outro. Deste modo, com o mapeamento do genoma humano, não existem diferenças,
do ponto de vista científico, entre os homens, seja pela segmentação da pele,
formato dos olhos, altura ou quaisquer outras características físicas, visto que todos
se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres
humanos, pois, na essência, são todos iguais.
102MADRUGA, Sidney. op. cit., p. 172. 103Apud, BARRETO, Paula Cristina da Silva. op. cit., p. 25. 104MADRUGA, Sidney. op. cit., p. 206-207.
83
Para Sérgio Pena e Telma Birchal, existem três linhas de pesquisa molecular
que atestaram a inexistência de raças humanas. A primeira é a observação de que a
espécie humana é muito jovem e seus padrões migratórios demasiadamente amplos
para permitir uma diferenciação e consequentemente separação em diferentes
grupos biológicos que pudessem ser chamados de “raças”. A segunda é o fato de
que as chamadas “raças” compartilham a vasta maioria das suas variantes genéticas.
E a terceira, por fim, é a constatação de que apenas 5-10% da variação genômica
humana ocorre entre as “raças” putativas. As evidências levam à conclusão de que
raças humanas não existem do ponto de vista genético ou biológico.105
A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo
meramente político-social, sendo que deste pressuposto surge o racismo e,
consequentemente, o racismo e o preconceito segregacionista.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu nos seguintes termos:
“Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Na essência são todos iguais”.106
Destarte, partindo-se do pressuposto de que a “raça”, em seu sentido
biológico, não mais existe, o conceito de “raça” passou a ter o sentido de
construção social.
Contudo, observa Paula Cristina da Silva Barreto que:
“afirmar que se utiliza o conceito de raça como construção social não é suficiente para acabar com as divergências existentes em torno do assunto. Alguns autores continuam se colocando de modo totalmente contrário a qualquer uso do conceito de raça, seguindo a tendência que já se insinuava nos anos de 1930, quando surgiram as primeiras propostas de eliminação do termo do vocabulário das Ciências Sociais. Outros concordam com esse uso, mas
105PENA, Sérgio D. J.; BIRCHAL, Telma. A inexistência biológica versus a existência social de raças
humanas: pode a ciência instruir o etos social? Revista USP, São Paulo, n. 68, p. 15, dez./fev. 2005/2006. 106HC n.° 82.424-2 QO/RS, rel. Min. Moreira Alves
84
reconhecem a existência de limitações e, por isso, o fazem com ressalvas e impondo condições”.107
Kabengele Munanga, ao seu turno, preconiza que:
“sabemos todos que o conteúdo da raça é social e político. Se para o biólogo molecular ou o geneticista humano a raça não existe, ela existe na cabeça dos racistas e de suas vítimas. Seria muito difícil convencer Peter Botha e um zulu da África do Sul de que a raça negra e a raça branca não existem, pois existe um fosso sócio-histórico que a genética não preenche automaticamente”.108
No Brasil, o termo “raça” está bastante associado à “cor da pele”. Tanto é
assim que a “cor” em nosso país corresponde ao termo em inglês race e é baseada
em uma avaliação fenotípica complexa, que leva em conta a pigmentação da pele e
dos olhos, o tipo de cabelo e a forma do nariz e dos lábios. Em princípio, o motivo
pelo qual o termo “cor” é usado no Brasil ao invés de “raça” é que ele enfatiza a
natureza contínua dos fenótipos. Ocorre que pesquisas científicas demonstraram que
a “cor” tem pouca ou nenhuma relevância biológica, pois a sua correlação com o
grau de ancestralidade africana é bastante fraca.
Assim, há quem entenda que “a dimensão da raça ultrapassa a pigmentação
da pele e só pode ser compreendida no plano cultural”.109 É certo que uma
delimitação precisa entre “raças” não é encontrada em nenhum lugar do mundo
graças ao mecanismo da mestiçagem, que não é privilégio do Brasil. O que
devemos legar em conta é a construção social da raça, ou seja, a forma pela qual as
pessoas se autodeclaram.
107BARRETO, Paula Cristina da Silva. op. cit., p. 25. 108MUNANGA, Kabengele. Algumas considerações sobre "raça", ação afirmativa e identidade negra Brasil:
fundamentos antropológicos. Revista USP, São Paulo, n. 68, p. 52-53, dez./fev. 2005/2006. 109FONSECA, Marcus Vinicius da; SANTANA, Patrícia Maria de Souza; JUNQUEIRA, Eliane Botelho;
VERAS, Cristiana Vianna; SILVA, Julio Costa da; SILVA, Petronilha Beatriz Gonçalves e; PINTO, Regina Pahim (Orgs.). op. cit., p. 77.
85
Segundo Kabengele Munanga, “a identidade mestiça seria uma espécie de
identidade legitimadora e ideologicamente projetada a recuperar o mito da
democracia racial”.110
Então surge a questão de se saber o que é “ser negro”. É aquele que tem
ascendência africana independentemente da tonalidade da pele? Como identificar o
candidato que tem direito a concorrer a uma vaga pelo regime das cotas?
Para essa questão responde Cidinha da Silva com a seguinte observação:
“soa realmente estapafúrdia a dúvida sobre quem é negro(a) no Brasil apresentada pelos oponentes das ações afirmativas. É contraditório que todas as pessoas saibam quem é negro(a) quando se trata de preteri-lo(la) por pressupostos e características raciais, e que não se saiba quem é a pessoa negra, quando se trata de resguardá-la dessas manifestações ignóbeis do racismo”.111
Continua afirmando que “para discriminar, o tiro vem sendo historicamente
certeiro, mas para garantir direitos (desconstruindo privilégios),
surpreendentemente, a pessoa negra se desvanece na decantada miscigenação racial
brasileira”.112
Neste sentido, para a identificação do candidato negro, aparecem duas
alternativas principais: a auto-identificação e a negritude atribuída ou
heteroclassificação. O ideal é que essas duas técnicas sejam aproximadas. Para
Cidinha da Silva, a pessoa negra é aquela “que se identifica como negra e que é
tratada como tal”.113
O PNAD 96, usado no Programa de Ação Afirmativa da Fundação Carlos
Chagas para concessão de bolsas de pós-graduação, faz a classificação de cor ou
raça de duas maneiras complementares: critério utilizado pelo IBGE (responder à
pergunta: sua cor é branca, preta, parda, amarela ou indígena?); e declaração da
110MUNANGA, Kabengele. A identidade negra no contexto da globalização. Ethnos Brasil, São Paulo, n. 1,
p. 20, mar. 2002. 111SILVA, Cidinha da (Org.). Ações afirmativas em educação: experiências brasileiras. São Paulo: Summus,
2003. p. 19. 112Id. Ibid., p. 39. 113Id. Ibid., p. 41.
86
pertença racial. Um dos princípios adotados no programa é o de acreditar na
informação do candidato até prova em contrário. Solicitar foto e realizar entrevistas
são estratégias para estimular o controle de candidatos que passariam a linha de cor
por oportunismo.114
Interessante frisar que os procedimentos para o levantamento da raça/cor da
população brasileira têm constantemente suscitado debates, refletindo, em certos
aspectos, a própria dinâmica das relações raciais na sociedade brasileira. Essa
disputa pode ser entendida ainda como uma luta pela legitimação de classificações,
que dividem nosso mundo social e estabelecem ou desfazem grupos. Um exemplo
disso são os dados do PNAD de 1976, a respeito da classificação racial da
população, objeto de controvérsias na interpretação dos seus resultados, muito
citados por apresentarem 135 designações de cor diferentes da população brasileira.
A pesquisa investigou o quesito cor através de dois procedimentos: um aberto (a
designação era dada espontaneamente pelo entrevistado) e outro fechado (o
entrevistado opta por um dos termos previamente definidos, seguindo as categorias
do IBGE). A análise das respostas à primeira pergunta mostrou que, apesar do alto
número de cores diferentes, a maioria (95%) estava concentrada em sete
designações, dentro das quais constavam as existentes na pergunta fechada. Este
mesmo resultado foi novamente comprovado em outras pesquisas, em uma
observação mais detalhada desta informação, o que indica a complexidade da
classificação racial brasileira, diferente do modelo binário e baseado na
ascendência, como o norte-americano.115
Dentro desta discussão em torno da identidade racial e sobre “quem é negro
no Brasil” temos uma nova perspectiva de análise que tem facilitado a reintrodução
da categoria “raça” como variável explicativa das desigualdades, isto é, a divisão de
grupos de cor em apenas duas categorias – brancos e não-brancos. Percebeu-se que,
nos grupos de brancos, pretos e pardos, a situação de desigualdades raciais atingia
de maneira muito semelhante pretos e pardos, quando comparada ao grupo de
114ROSEMBERG, Fúlvia. O branco no IBGE continua branco na ação afirmativa? Estudos Avançados, São
Paulo, v. 18, n. 50, p. 63-64, jan./abr. 2004. 115MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de ações afirmativas no Brasil: o acesso da população negra ao ensino
superior, cit., p. 95.
87
brancos, nas mais diversas áreas, inclusive a educacional. Esse agrupamento de
pretos e pardos no grupo de “não-brancos” não significa que eles não sejam grupos
distintos, que devem ser analisados da mesma maneira em qualquer situação, por
exemplo, quando a discussão envolve a identidade de cada um; mas, para fins
estatísticos e definição de políticas públicas, ele pode representar um avanço nas
análises sobre desigualdades raciais, pois permite uma avaliação das diferenças que
caracterizam os grupos racialmente, estabelecendo uma desigualdade mensurável.116
Interessante notar que a forma de classificação racial é outra grande diferença
entre o Brasil e os Estados Unidos. Neste país, o critério de definição racial é o de
ascendência, ou seja, negro é aquele que possui uma gota de sangue negro (critério
do one drop rule). Já no Brasil, prevalece o critério da aparência.
Nos Estados Unidos, a Equal Employment Opportunity Commission
reconhece quatro métodos para identificar a raça ou a origem nacional dos
indivíduos: a) o uso dos dados disponíveis; b) a confirmação visual; c) a contagem
por conhecimento pessoal; e d) a autodeclaração.
Já no Brasil o IBGE utiliza um sistema misto, pois a orientação é para que o
entrevistado se autodefina e indique a “cor” ou “raça” das demais pessoas que
convivem com ele no mesmo ambiente, sem a interferência do entrevistador.
Portanto, em princípio a identidade negra deverá ser aferida pelo critério
subjetivo, isto é, de acordo com a autodeclaração, conforme estabeleceu o Decreto
n.° 4.887/2003, que regulamenta o procedimento para identificação e
reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por
remanescentes quilombolas como grupos étnicos-raciais, segundo critérios de auto-
atribuição.
No mesmo sentido, a FUNAI, desde 2003, vem adotando, nos termos
prescritos pela Convenção n.° 169 da OIT, a auto-identificação como critério
fundamental para o reconhecimento da identidade étnica de um determinado grupo
indígena. 116MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de ações afirmativas no Brasil: o acesso da população negra ao ensino
superior, cit.
88
Conforme já ressaltado anteriormente, não se nega a possibilidade de
ocorrência de possíveis fraudes, tornando necessário o aperfeiçoamento de
mecanismos destinados à avaliação da veracidade dos dados pessoais fornecidos
pelo candidato.
Vale mencionar a sistemática adotada pela Universidade de Brasília, que
exigiu dos candidatos que se declararam negros ou pardos a apresentação de
fotografia como elemento para a avaliação do fenótipo por uma Comissão de
especialistas, de cuja decisão cabe recurso para aqueles que não tiveram sua
inscrição homologada.
Paulo Lucena de Menezes adverte, contudo, que:
“a eleição da raça ou cor, como fator isolado de discrímen para a seleção de candidatos tende a apresentar um efeito duplamente negativo: primeiro, ele termina privilegiando os raríssimos casos de indivíduos negros que dispõem de melhores condições de vida (que existem, ainda que à míngua) e que não encontram outros obstáculos – senão aqueles também existentes para os indivíduos não-negros – para o ingresso nos cursos universitários. Em segundo lugar, sendo procedente a assertiva que vigora no país o “preconceito racial de marca” e não “de origem”, tais indivíduos são justamente aqueles que tendem a ser objeto de menor discriminação racial, em face da posição social diferenciada de que gozam. Em outros termos, sob o manto de “medidas anti-discriminatórias”, corre-se o risco de se favorecer uma camada diferenciada (ainda que ínfima) da população negra”.117
Por outro lado, a cota social, tomada isoladamente, não teria o condão de
minimizar esse contexto histórico de desigualdade entre brancos e negros. Isso
porque os brancos já estão em vantagem com relação à maior e melhor
escolaridade, o que faz com, consequentemente, tenham melhores condições de
acesso aos mais atraentes empregos. Se forem abertas cotas somente para os
estudantes de baixa renda, ainda que, de fato, venham a beneficiar inúmeros alunos
negros, estará se ampliando, ainda mais, a vantagem da parcela branca às expensas
de se continuar discriminando os negros. 117MENEZES, Paulo Lucena de. Reserva de vagas para a população negra e o acesso ao ensino superior:
uma análise comparativa dos limites constitucionais existentes no Brasil e nos Estados Unidos da América, cit., p. 184.
89
Partilhamos do entendimento de que uso conjugado dos dois fatores, isto é,
as condições sócio-econômicas e o critério racial parece ser a solução mais
adequada. E é justamente neste sentido que o Projeto de Lei n.° 3.627/2004
estabeleceu a conjugação dos critérios social e racial. Confira-se o texto normativo:
Art. 1° - As instituições públicas federais de educação superior reservarão, em cada concurso de seleção para ingresso nos cursos de graduação, no mínimo, cinqüenta por cento de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.
Art. 2° - Em cada instituição de educação superior, as vagas de que trata o art. 1° serão preenchidas por uma proporção mínima de autodeclarados negros e indígenas igual à proporção de pretos, pardos e indígenas na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.
Parágrafo único: No caso de não preenchimento das vagas segundo os critérios do caput, as remanescentes deverão ser completadas por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.
Art. 3° - O Ministério da Educação e a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial da Presidência da República serão responsáveis pelo acompanhamento e avaliação do sistema de que trata esta Lei, ouvida a Fundação Nacional do Índio – FUNAI.
Art. 4° - As instituições de que trata o art. 1° terão o prazo de duzentos e quarenta dias para se adaptarem ao disposto nesta lei.
Art. 5° - O Poder Executivo promoverá, no prazo de dez anos, a contar da publicação desta lei, a revisão do sistema especial para o acesso de estudantes negros, pardos, indígenas, bem como daqueles que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, nas instituições de educação superior.
Art. 6° - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
A questão, no entanto, permanece aberta, donde a necessidade de permanente
reavaliação dos critérios utilizados na condução de políticas públicas que dizem
respeito às ações afirmativas.
Tocante ao segundo e terceiro aspectos de análise de constitucionalidade da
reserva de vagas para negros nas universidades públicas a questão é igualmente
90
complexa. É preciso verificar se o elemento raça justifica um tratamento desigual.
Segundo Boaventura de Souza Santos “temos o direito de ser iguais, quando a
diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes, quando a igualdade nos
descaracteriza.”118 Completa Celso Antônio Bandeira de Mello afirmando que:
“o que se visa com o preceito isonômico é impedir favoritismos ou perseguições. É obstar agravos injustificados, vale dizer, que incidam apenas sobre uma classe de pessoas em despeito de inexistir uma racionalidade apta a fundamentar uma diferenciação entre elas que seja compatível com os valores sociais aceitos no Texto Constitucional”.119
Muito embora nossa Constituição assegure a igualdade de todos perante a lei,
a realidade nos mostra profundas mazelas sociais de origem histórica e que, até
hoje, não foram superadas. A igualdade alcança concreção exclusivamente no nível
formal, uma vez que a lei é uma abstração, ao passo que as relações sociais são
reais.
O negro brasileiro, durante muito tempo, foi considerado objeto de direito,
pertencentes à classe dos semoventes, junto com os animais. A negação da
dignidade, as violências suportadas, as revoltas pela liberdade marcaram para
sempre os afrodescendentes. A história da descendência européia no Brasil é
traçada por políticas de inclusão, enquanto a história da descendência africana é
marcada pela exclusão e pela omissão.120
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 3º, inciso III, estabelece como
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a erradicação da pobreza
e da marginalização social e a redução das desigualdades sociais e regionais. Ora, a
política de acesso de minorias raciais ao ensino superior tem exatamente o objetivo
de reduzir as desigualdades sociais, encontrando-se, assim, em sintonia com nosso
118Apostila do Prof. Fábio Konder Comparato distribuída aos alunos de Filosofia de Direito da Faculdade de
Direito da USP em 2001. 119MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Principio da isonomia: desequiparações proibidas e desequiparações
permitidas. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 1, p. 83, 1993. 120PRUDENTE, Eunice Aparecida de Jesus. Uma análise jurídica sobre a exclusão social dos afro-
descendentes numa ordem constitucional integradora. In: DURHAM, Eunice; BORI, Carolina (Orgs.). Seminário O negro no ensino superior. São Paulo: USP/NUPES, 2003. p. 91-93. (Série Capa Azul – Seminários CA 1/03).
91
texto constitucional. Sendo nossa Constituição dirigente, volta-se à transformação
da sociedade, impondo-se reconhecer no art. 3º o fundamento à reivindicação, pela
sociedade, do direito à realização de políticas públicas. As políticas públicas, por
sua vez, importam o fornecimento de prestações positivas à sociedade.121
Importante ressaltar também que a igualdade garantida na Magna Carta não
se esgota na igualdade meramente formal, decorrente de certa “neutralidade estatal”
em matéria de educação e exigente de mera atitude negativa do Estado. São notórias
as insuficiências dessa concepção de igualdade para a transformação da sociedade.
A igualdade deve ser entendida sobretudo em seu sentido material, cabendo ao
Estado adotar medidas positivas aptas a interromper a dinâmica de exclusão social.
Nas palavras de Joaquim Barbosa, “as proclamações jurídicas por si sós não são
suficientes para reverter um quadro social que finca âncoras na tradição cultural de
cada país”.122 Em outras palavras: não basta proibir a discriminação; são necessárias
políticas públicas de inclusão de minorias no espaço público.
Neste sentido, faz-se necessário distinguir novamente “isonomia” de
“igualdade material”. A primeira significa a ausência de privilégios, isto é, de
superioridade de status jurídico de certos grupos sociais em relação a outros.
Atualmente, o grande atentado contra a isonomia é a discriminação, ou seja, a
distinção, exclusão ou restrição imposta a um grupo social com o intuito de
estabelecer uma desigualdade no gozo ou exercício de direitos e liberdades
fundamentais. A igualdade material, por sua vez, pressupõe a equalização das
condições sociais de vida. É a distribuição dos bens sociais segundo um critério
inversamente proporcional às carências individuais ou grupais. A negação dessas
condições elementares de vida digna caracteriza exclusão social. Assim, enquanto a
isonomia representa a justiça legal, a igualdade material representa a justiça
legítima.
Não há como negar que a universidade é um dos principais instrumentos de
ascensão social, uma vez que viabiliza o desenvolvimento intelectual do indivíduo e
121GRAU, Eros. op. cit., p. 258. 122BARBOSA, Joaquim. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: o direito como
instrumento de transformação social, a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 37.
92
aumenta suas chances de ingressar no competitivo mercado de trabalho. Enfim, abre
portas ao sucesso e às realizações pessoais. Sendo assim, a política de cotas cumpre
o importante papel de transformação social, possibilitando o acesso de minorias
raciais ao ensino superior, em harmonia com o caráter plúrimo da sociedade.
Ensina Sidney Madruga que:
“a discriminação positiva acaba por propiciar, ainda que de forma gradual, não só uma maior convivência com a diversidade, sobretudo com a diversidade racial, mas, também, uma espécie da ruptura com o meio social dominante, no que diz respeito à prevalência de certos estigmas arraigados culturalmente no imaginário coletivo, ao contrapor-se a inúmeras idéias preconcebidas baseadas em falsas generalizações – verdadeiros esteriótipos culturais – como, por exemplo: o negro é burro; o índio é indolente e preguiçoso; a mulher é incapaz, etc.”123
Portanto, é necessária uma nova interpretação do princípio constitucional da
igualdade, que não se esgote no plano da lei, mas alcance também o campo da
realidade fática. A igualdade perante a lei não é suficiente para dar conta do
problema da discriminação racial no Brasil, razão pela qual é importante considerar
também a igualdade na lei e a igualdade através da lei.
O Direito, longe de ser apenas um conjunto formal de normas que regula a
conduta dos indivíduos, conferindo direitos e estabelecendo deveres, é um poderoso
mecanismo de transformação social.
5.2. O princípio constitucional da proporcionalidade
A questão da constitucionalidade da política de cotas para negros nas
universidades públicas também abrange o questionamento sobre a existência de
limites constitucionais que impediriam, em tese, a implementação de tais medidas.
123MADRUGA, Sidney. op. cit., p. 75.
93
A resposta a esta indagação também repousa no princípio da
proporcionalidade (origem alemã) ou da razoabilidade (origem norte-americana).
Referido princípio tem sua origem e desenvolvimento ligados à garantia do devido
processo legal e sua matriz remonta à cláusula law of the land, prevista pela Magna
Carta de 1215. Posteriormente, sua positivação se deu por meio das emendas 5ª e
14ª à Constituição norte-americana.
Tratando-se de um superprincípio ou de um “princípio dos princípios”, o
princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios, quais sejam, da
necessidade da restrição para garantir a efetividade do direito, da adequação da
medida restritiva ao fim ditado pela própria lei e da proporcionalidade em sentido
estrito, pelo qual se pondera a relação entre a carga de restrição e o resultado. A
ponderação é realizada segundo um “modelo de fundamentação”, isto é, uma
ponderação pode ser considerada racional se o enunciado de preferência a que
conduz poder ser fundamentado racionalmente. Cuida-se, aqui, de uma verificação
da relação de custo-benefício da medida, ou seja, da ponderação entre os danos
causados e os resultados a serem obtidos.
Do ponto de vista científico, há quem sustente que a proporcionalidade não é
um princípio autônomo, mas um critério, pois não possui um conteúdo próprio e
definido, isto é, uma carga axiológica, que traduza um valor. Trata-se de um índice
que permite aplicar uma técnica de solução de problemas de concorrência e
conflito.124
Encarada como um princípio, a proporcionalidade estaria sempre em
concorrência com qualquer outro, devendo ambos se compor para uma adequada
solução, numa sorte de composição necessária. Ora, isso na verdade não ocorre. Sob
uma perspectiva lógica, é possível a incidência simples de apenas um princípio, no
caso de não ter havido desafio de qualquer outro (não há concorrência ou conflito).
Ademais, havendo concorrência ou conflito entre dois princípios, a
proporcionalidade não seria um terceiro que também devesse ser ponderado, mas
124ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999.
p. 42.
94
justamente a própria ponderação, a resolver a concorrência ou o conflito. Portanto,
parece melhor compreender o fenômeno como de ajustamento (adequação) de um
ou diversos princípios ao caso, e reconhecer a proporcionalidade, não como
princípio, mas sim como critério de interpretação, a aferir cada aplicação normativa,
determinando o modo de incidência.125
O campo de aplicação da proporcionalidade que se apresenta com maior
importância é justamente o da restrição de direitos, liberdades e garantias. Isso quer
dizer que qualquer limitação a direitos, liberdades e garantias dever ser necessária
(exigível), adequada (apropriada) e proporcional (com justa medida).
E nem se alegue que o princípio da proporcionalidade não está positivado em
nossa Constituição Federal de 1988, pois o art. 5º, § 2°, do texto constitucional,
estabeleceu que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. A
proporcionalidade, embora não exista enquanto norma geral de direito escrito,
existe como norma esparsa no texto constitucional.
Conforme ensina Eros Roberto Grau,
“a existência – ou, se me for permitido desde logo assim afirmá-lo, a ‘positividade’ - no ordenamento jurídico, de determinados princípios que, embora não enunciados em nenhum texto de direito positivo, desempenham papel de importância definitiva no processo de aplicação do direito, é inquestionável”.126
A proporcionalidade é o princípio de interpretação dos demais princípios
constitucionais. Já a razoabilidade é o princípio que impede excessos na aplicação
dos princípios constitucionais.
Paulo Lucena de Menezes, ao estudar o tema, afirma que:
“dos subprincípios ou máximas que integram o princípio jurídico da proporcionalidade, o da necessidade é o que primeiro se
125ROTHENBURG, Walter Claudius. op. cit., p. 42-43. 126GRAU, Eros. op. cit., p. 81.
95
sobressai, diante do cenário brasileiro. A adequação, realmente, oferece menos subsídios para discussões, diante da relação de conformidade (e utilidade) existente, no plano concreto, entre os fins visados e os meios empregados”.127
Um aspecto que chegou a ser cogitado em algumas demandas judiciais
envolvendo a Universidade Estadual do Rio de Janeiro, que pode ter repercussões,
neste âmbito, é a concessão de vagas desprovida de qualquer suporte financeiro, de
modo que o ônus imposto pela política de ação afirmativa poderia ser inócuo, em
termos de resultados. Todavia, constata-se que grande parte dos esforços públicos
estão concentrados na concessão de bolsas de estudos para os alunos beneficiados
com as cotas. Por esta razão, algumas instituições de ensino prevêem a reserva de
vagas associadas a um plano de apoio econômico.
A prova da necessidade exige a comprovação de que foram adotados os
meios menos drásticos para a obtenção da finalidade perseguida. A prova da
adequação, ao seu turno, exige a demonstração de que a medida adotada pelo Poder
Público se mostra apta a atingir os objetivos pretendidos. Por derradeiro, a prova da
proporcionalidade em sentido estrito é feita através da ponderação entre o ônus
imposto e o benefício trazido.
Conforme observa Luis Roberto Barroso, o princípio da proporcionalidade
faz uma imperativa parceria com o princípio da isonomia. Tendo em vista que
legislar, em última análise, consiste em discriminar situações e pessoas por variados
critérios, a proporcionalidade é o parâmetro pelo qual se vai aferir se o fundamento
da diferenciação é aceitável e se o fim por ela visado é legítimo.128
Destarte, estabelecida a premissa de que é possível distinguir pessoas e
situações para o fim de dar a elas tratamento jurídico diferenciado, cabe determinar
os critérios que permitirão identificar as hipóteses em que as desequiparações são
juridicamente toleráveis. Parece, então, que a compatibilidade entre a regra 127MENEZES, Paulo Lucena de. Reserva de vagas para a população negra e o acesso ao ensino superior:
uma análise comparativa dos limites constitucionais existentes no Brasil e nos Estados Unidos da América, cit., p. 180.
128BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 239.
96
isonômica e outros interesses prestigiados constitucionalmente exige que se recorra
à idéia de proporcionalidade, de modo que somente assim será possível obter um
equilíbrio entre diferentes valores a serem preservados.129
O critério da proporcionalidade é usado, inclusive, pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos. Segundo a jurisprudência desta corte, para que a
diferenciação ou discriminação seja justa é necessária a observância de
determinados requisitos, quais sejam: a) a norma que estabelece o tratamento
diferenciado deve ter um objetivo lícito; b) a distinção deve estar baseada em
desigualdades reais e objetivas entre os indivíduos e as demais circunstâncias; e c)
deve ser respeitado o princípio da proporcionalidade.
Destarte, o ato estatal é proporcional quando atende a necessidade ou
exigibilidade (verificação da inexistência de meio menos gravoso para o
atendimento do fim visado), a utilidade ou adequação (as medidas devem ser aptas
ao alcance do fim almejado) e a proporcionalidade em sentido estrito (o ato deverá
trazer mais vantagens do que desvantagens). Em síntese: para que um ato do poder
público seja tido com legítimo, o fator de discriminação deve ter um nexo plausível
com o objetivo da norma.
Por derradeiro, é importante frisar que a relação entre a organização de um
sistema de reserva de vagas que leve em conta a desigualdade de facto entre brancos
e negros, e a promoção da igualdade racial é de meio/fim. Em relações deste tipo,
somente quando há uma única ação adequada à promoção do direito é que a aludida
ação pode ser considerada necessária do ponto de vista jurídico. Em outras palavras:
quando há mais de um meio para alcançar o mesmo fim, há relativa liberdade do
legislador infraconstitucional na escolha das medidas possíveis. Deste modo,
existem dois critérios que devem ser observados, quais sejam: a) o Estado deve
empregar, no mínimo, um meio efetivo de promoção da igualdade fática em matéria
racial; b) se há apenas um único meio efetivo, o Estado deve utilizá-lo.
129BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora, cit., p. 236.
97
Feitas estas premissas, partilhamos do entendimento de que, em princípio, a
política de cotas para negros em universidades públicas é compatível com o
princípio da proporcionalidade, pois a utilização de políticas universalistas ou de
caráter meramente social não são suficientes para combater o problema da
desigualdade racial no Brasil a curto prazo. Ademais, a reserva de vagas se mostra
juridicamente adequada à finalidade de diminuir o déficit educacional entre brancos
e negros. Por fim, a desequiparação é absolutamente legítima, tendo em vista o
caráter dirigente da Constituição Federal e os objetivos da República Federativa do
Brasil previstos no art. 3° da norma fundamental.
Percebe-se, assim, que é possível discriminar em prol dos etnicamente
desfavorecidos, mas esse tratamento desigual há de encontrar limites de
proporcionalidade para que seja legítimo.
98
CONCLUSÃO
Após a análise de inúmeros argumentos referentes à política de cotas para
negros nas universidades públicas, concluímos que os aspectos positivos da reserva
de vagas para afrodescendentes superam – em muito – os aspectos negativos.
Ademais, trata-se de modalidade de ação afirmativa que se coaduna com os
princípios da igualdade, da proporcionalidade e da solidariedade, presentes, ainda
que de forma indireta, no texto constitucional de 1988.
Ora, não há como proporcionar igualdade de tratamento e de condições de
vida sem a realização de políticas públicas. São objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil a erradicação da pobreza e da marginalização social
e a redução das desigualdades sociais e regionais, ex vi do art. 3º, inciso III, da
Constituição Federal.
O estabelecimento de cotas para negros nas universidades públicas, além de
compatível com o princípio da igualdade, é também imprescindível para a
concretização do princípio da solidariedade. Este último prende-se à idéia de
responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades de qualquer indivíduo ou
grupo social.130
O substantivo solidum, em latim, significa a totalidade de uma soma; solidus
tem o sentido de inteiro ou completo. A solidariedade não diz respeito, portanto, a
uma unidade isolada, nem a uma proporção entre duas ou mais unidades, mas à
relação de todas as partes de um todo, entre si e cada uma perante o conjunto de
todas elas. São de cunho solidário não só o conjunto das relações interindividuais
dos cidadãos na sociedade política, e dos povos na cena internacional, mas também
a relação do Estado com qualquer cidadão ou grupo de cidadãos, ou da Organização
das Nações Unidas com qualquer de seus membros.131
130COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, cit., p. 62. 131Id. Ética – direito, moral e religião no mundo moderno, cit., p. 577.
99
O fundamento ético do princípio da solidariedade encontra-se na idéia de
justiça distributiva, entendida como a necessária compensação de bens e vantagens
entre as classes sociais, com a socialização dos riscos normais da existência
humana.
O sentimento de solidariedade é próprio do ser humano, podendo-se
constatar que a preocupação com o próximo está presente em todos os tipos de
sociedade.
A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 trouxe evidentes
traços solidarísticos, embora não contenha expressamente o termo “solidariedade”.
Porém, em seu preâmbulo há menção de que todas as pessoas são membros da
“família humana” e o art. 1° estabelece que todos “devem agir uns para com os
outros em espírito de fraternidade”.
É possível afirmar que, de acordo com a teoria clássica das gerações de
direitos humanos, os direitos de solidariedade podem ser enquadrados na quarta
geração de direitos fundamentais.
E a própria Constituição Federal de 1988 está ungida pela idéia de
solidariedade, pois, já no preâmbulo, o constituinte trouxe a preocupação de
construir uma sociedade onde impere “a igualdade e justiça como valores supremos
de uma sociedade fraterna”.
A solidariedade atua em três dimensões complementares: nacional,
internacional e intergeneracional. A cada uma delas corresponde um conjunto
específico de direitos humanos, os quais são, hoje, objeto de normas específicas do
direito internacional.
O vínculo de solidariedade entre todos os que compõem politicamente o
mesmo povo de um Estado determinado está na origem do conjunto dos direitos
fundamentais de natureza econômica, social e cultural. O titular desses direitos não
é o ser humano abstrato, mas sim o conjunto dos grupos sociais marginalizados.
100
Assim, diante da teoria – bastante discutível, aliás – de que a todo direito
corresponde um dever, é possível dizer que o corresponde lógico aos direitos
fundamentais é o dever de solidariedade.
Necessário ressaltar, contudo, que o estabelecimento de cotas para negros
não dispensa, de forma alguma, as políticas de caráter universalista, de equidade de
oportunidades. Pelo contrário: o ideal é que as ações afirmativas sejam conjugadas
com medidas universalistas, tais como iniciativas políticas que promovam o avanço
qualitativo do ensino nos níveis fundamental e médio.
Outrossim, conforme já destacado anteriormente, a escolha do critério da
raça ou cor, como fator isolado de discrímen para a seleção de candidatos que
pretendem ingressar nas universidades públicas, pode acabar por privilegiar os
raríssimos casos de indivíduos negros que dispõem de melhores condições de vida
(que existem, ainda que à míngua) e que não encontram outros obstáculos – senão
aqueles também existentes para os indivíduos não-negros – para o ingresso nos
cursos universitários. Em segundo lugar, a prevalecer a assertiva de que vigora no
país o “preconceito racial de marca” e não “de origem”, tais indivíduos são
justamente aqueles que tendem a ser objeto de menor discriminação racial, em face
da posição social diferenciada de que gozam. Em outros termos, sob o manto de
“medidas anti-discriminatórias”, corre-se o risco de se favorecer uma camada
diferenciada (ainda que ínfima) da população negra”.132
Por outro lado, a cota social, considerada isoladamente, não seria suficiente
para minimizar todo esse contexto histórico de desigualdade entre brancos e negros,
em razão das significativas desigualdades entre tais grupos, conforme demonstrado
pelos dados estatísticos.
Por tais razões, o uso conjugado dos dois fatores, isto é, as condições sócio-
econômicas e o critério racial, aliado às medidas universalistas, parece ser a solução
mais adequada para o problema da desigualdade racial em nosso país.
132MENEZES, Paulo Lucena de. Reserva de vagas para a população negra e o acesso ao ensino superior:
uma análise comparativa dos limites constitucionais existentes no Brasil e nos Estados Unidos da América, cit., p. 184.
101
A crise de representação que vivemos também oferece a oportunidade para
renovação teórica e formulação de propostas de inclusão étnica e racial. Todavia,
isso somente será possível se admitirmos que a academia contribuiu, no Brasil, para
a produção do nosso quadro de desigualdade entre brancos e negros, que não
melhorou apesar dos investimentos significativos do Poder Público no ensino
superior durante toda a metade do século.
Os direitos humanos, como reivindicações morais que são, nascem quando
devem e quando podem surgir. Como ensina Norberto Bobbio, os direitos humanos
“não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem
quando o aumento do poder do homem sobre o homem – que acompanha
inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o progresso da capacidade do homem de
dominar a natureza e os outros homens – ou cria novas ameaças à liberdade do
indivíduo, ou permite novos remédios para as suas indigências”.133
Que fiquem vivas as palavras de Ahyas Siss: “a conquista e a posse dos
direitos da cidadania, bem como a garantia de que os afro-brasileiros possam
exercer esses direitos, de forma efetiva, certamente vão requerer muito mais que a
implementação de políticas de ação afirmativa entre nós. Entretanto e certamente,
há que se passar por elas”.134 Eis o desafio.
133BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 6. 134SISS, Ahyas. op. cit., p. 197.
102
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