corte internacional de arbitragem da cÂmara de …

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CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAGEM DA CÂMARA DE COMÉRCIO

INTERNACIONAL (“CCI”)

PROCEDIMENTO ARBITRAL CCI Nº 22990/JPA/GSS

CONCESSIONÁRIA DA LINHA 4 DO METRÔ DE SÃO PAULO S.A.

Requerente

v.

ESTADO DE SÃO PAULO

Requerido

RÉPLICA E RESPOSTA À RECONVENÇÃO

São Paulo,

20 de julho de 2018

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Ilustres Membros do Tribunal Arbitral,

CONCESSIONÁRIA DA LINHA 4 DO METRÔ DE SÃO PAULO S.A.,

(“VIAQUATRO” ou “Requerente”), por seus advogados, em razão do presente

procedimento arbitral, instaurado por si contra o ESTADO DE SÃO PAULO

(“ESTADO”, “Poder Concedente” ou “Requerido”), vem, respeitosa e

tempestivamente, em atenção aos termos do Cronograma acordado entre as

Partes e esse I. Tribunal Arbitral em 2.3.2018 (Ordem Procedimental nº 1),

apresentar

RÉPLICA E RESPOSTA À RECONVENÇÃO

com base nos elementos fáticos e jurídicos expostos a seguir.

I. BREVE RESUMO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DESSE

PROCEDIMENTO

1. A Resposta às Alegações Iniciais deixou bastante claro que o ESTADO

reconhece os eventos de desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de

Concessão em favor da VIAQUATRO. Não se discute, portanto, a existência dos

fatores de desequilíbrio e nem a responsabilidade do ESTADO de reequilibrar.

2. As partes também concordaram que o valor de desequilíbrio em favor da

VIAQUATRO alcança, em valores históricos, a quantia de R$92.038.307,771

(noventa e dois milhões, trinta e oito mil, trezentos e sete reais e setenta e sete

centavos) (VPL base julho/2006), como se observa do Comunicado CMCP n°

1 Calculada a Valor Presente Líquido (VPL), na base de julho de 2006, descontada a taxa interna de retorno (TIR) de projeto de 15,13% a.a.

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340/17 (Doc. A-16), da Manifestação CMCP nº 011/2013 (Doc. A-18) e da

página 12 da Resposta às Alegações Iniciais:

• R$62.142.825,05 – atraso na infraestrutura (subfaseamento tratado nos

Termos Aditivos nºs 3 e 4º;

• R$26.778.621,02 – aditivo ao Contrato de fornecimento;

• R$3.010.673,26 – incidência do ICMS sobre importação; e

• R$106.188,44 – segregação das linhas no Pátio.

3. A discordância das Partes diz respeito apenas à forma de atualização do

referido valor para o cálculo do reequilíbrio, bem como a alíquota e os tributos que

incidirão nessa operação.

4. A VIAQUATRO defende que a Taxa Interna de Retorno (TIR) de Projeto de

15,13% a.a. e os índices de correção contratualmente previstos (50% IGP-M/FGV

e 50% IPC/FIPE-USP) deverão ser aplicados de julho de 2006 até a efetiva

implementação do reequilíbrio, pela forma que vier a ser definida pelo ESTADO.

Na hipótese de se definir a implementação do reequilíbrio mediante o pagamento

em dinheiro, deverão ser acrescidos os tributos aplicáveis incidentes sobre o

respectivo “ativo financeiro”.

5. O ESTADO, por outro lado, defende que a aplicação da TIR só deve ocorrer

até o momento da apresentação do pleito de reequilíbrio perante o Poder

Concedente, o que teria ocorrido em 10.8.2010 e complementado em 8.8.2011.

A partir desse momento, segundo a tese defendida pelo ESTADO, o valor deveria

ser apenas corrigido pelo índice contratual previsto na Cláusula Sétima do

Contrato de Concessão, que trata especificamente do reajustamento tarifário

anual.

6. Ainda segundo a tese defendida pelo ESTADO, a incidência dos tributos

sobre o valor apurado somente deveria ocorrer no momento do seu pagamento,

sendo que os valores que teriam sido apresentados pela VIAQUATRO

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correspondentes a PIS e COFINS não estariam de acordo com a alíquota

atualmente vigente para o setor (Comunicado CMCP n° 595/17) (Doc. A-20).

7. As Partes divergiram, ainda, com relação à obrigação da parte vencida de

reembolsar o valor correspondente aos honorários advocatícios despendidos pela

parte vencedora, bem como a data de início do cômputo dos juros de mora sobre

o valor desses honorários advocatícios.

8. No que diz respeito à reconvenção, a VIAQUATRO adianta que concorda

com os eventos de desequilíbrio em favor do ESTADO, o que faz com que a

controvérsia, nesse aspecto, também esteja limitada à forma de atualização do

valor do desequilíbrio. Confira-se os valores dos eventos de desequilíbrio

apontados pelo ESTADO:

• R$2.368.470,00 (Valor Presente Líquido, base de julho de 2006,

descontados à taxa interna de retorno – TIR do projeto de 15,13%a.a.) –

extinção da CPMF;

• R$18.718.000,00 (Valor Presente Líquido, base de julho de 2006

descontados à taxa interna de retorno – TIR do projeto de 15,13%a.a.) –

redução a zero dos tributos referentes ao PIS e a COFINS;

• R$1.119.655,90 (valor nominal, base de novembro de 2009),

R$11.186.695,13 (valor nominal, base de novembro de 2012) e

R$54.515.678,93 (valor nominal, base de novembro de 2015) – variação

cambial nos triênios de 2006/2009, 2009/2012 e 2012/2015,

respectivamente;

• R$639.000,00 (valor nominal, base de setembro de 2013) – custos de

diligências e estudos.

9. Quanto à principal divergência entre as partes, a VIAQUATRO passará a

demonstrar, nos itens seguintes deste articulado, as razões pelas quais entende

que a TIR e os índices de correção monetária deverão ser aplicados até a data do

efetivo reequilíbrio da equação econômico-financeira do Contrato de Concessão.

Também será demonstrado o motivo pelo qual se entende que o reembolso de

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honorários advocatícios é devido e que os juros de mora sobre essa parcela

deverão ser aplicados a partir do desembolso pela VIAQUATRO aos seus patronos.

II. O VALOR DO DESEQUILÍBRIO DEVERÁ SER ATUALIZADO COM BASE

NA TIR ATÉ A DATA DO EFETIVO REEQUILÍBRIO

10. A equação econômico-financeira dos contratos administrativos é definida

como a “relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato

administrativo, estabelecida por ocasião da contratação, e que deverá ser

preservada ao longo da execução do contrato”2. Como se sabe, esse também é o

conteúdo dos artigos 37, XXI, da Constituição Federal, 58, §2º e 65, II, “d”, da

Lei nº 8.666/93 e 9º, §4º e 10 da Lei nº 8.987/95, bem como da Cláusula Décima

Segunda do Contrato de Concessão objeto deste procedimento arbitral.

11. A cláusula Décima Terceira do Contrato de Concessão prevê que o

mecanismo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro deverá utilizar a

Taxa Interna de Retorno do projeto (TIR) de forma a manter estável a relação

entre custo do investimento e o retorno projetado do investidor, preservados os

riscos assumidos pelas partes quando da contratação.

12. Nos termos da sua Cláusula 13.63, o reequilíbrio econômico-financeiro

deverá levar em consideração os impactos das alterações ocorridas no Contrato

de Concessão sobre o PLANO DE NEGÓCIOS, pois é exatamente nesse documento

que constam todas as condições da concessão, incluindo a equação econômico-

financeira a ser mantida ao longo de toda a sua vigência. A Taxa Interna de

Retorno (TIR) do projeto integrou o PLANO DE NEGÓCIOS da VIAQUATRO, tendo

indicado expressamente que a TIR a ser aplicada deverá ser a de 15,13% ao ano

para que o Valor Presente Líquido (VPL) do seu fluxo de caixa seja igual a zero.

2 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 12ª ed., Revista dos Tribunais: São Paulo, 2016, p. 386. 2

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13. O ESTADO concorda que o Contrato de Concessão segue o modelo clássico

de recomposição da equação econômico-financeira por meio da aplicação da TIR

do projeto, que é de 15,13% neste caso. Confira-se alguns trechos da Resposta

às Alegações Iniciais apresentada pelo ESTADO:

“35. O Contrato segue o modelo clássico de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro pela Taxa Interna de Retorno do projeto (TIR), de forma a manter estável (sem decréscimo nem acréscimo) a relação entre custo do investimento e retorno projetado do investidor, preservados os riscos assumidos pelas partes quando da contratação. (...) 38. O percentual da taxa é definido pelo licitante vencedor em sua proposta e sintetiza a rentabilidade esperada do projeto, a partir das projeções de receitas e despesas durante todo o período da concessão, corporificadas no fluxo de caixa do projeto. Por sintetizar a rentabilidade estimada na proposta vencedora, a TIR é utilizada como parâmetro para verificação da atratividade do empreendimento, quando comparada com o percentual mínimo de atratividade que um projeto deve gerar para ser economicamente viável. 39. A verificação da TIR é feita por meio dos itens do fluxo de caixa projetado pela licitante vencedora, considerando todo o período de duração do projeto. Havendo alteração de receita ou despesa não prevista haverá alteração da TIR projetada. A comparação entre a TIR projetada e aquela apurada no momento de eventual desequilíbrio permite quantificar matematicamente o desequilíbrio. O reequilíbrio, a seu turno, ocorrerá com o restabelecimento da TIR projetada, por meio da neutralização do desequilíbrio. (...) 41. Em suma, a recomposição da equação econômico-financeira, quando alterada por eventos cuja responsabilidade não seja da Concessionária, consiste no restabelecimento das condições que nortearam as suas projeções, consubstanciadas no plano de negócios. Dimensionado o efeito do desequilíbrio, determina-se a forma de reequilíbrio e altera-se o fluxo de caixa projetado (plano de negócios) para que ele reflita essa realidade, mantendo-se sempre a TIR em vigor para o projeto, à época em que as alterações foram apontadas. É exatamente o que se encontra estabelecido nas subcláusulas 13.6 a 13.8 do contrato de concessão patrocinada da Linha-4 do Metrô (...)”. (páginas 13 a 15 da Resposta às Alegações Iniciais)

14. Apesar de ter concordado com a aplicação da TIR do projeto, o ESTADO

entende que essa taxa somente poderia ser aplicada até a data de apresentação

do pleito de reequilíbrio perante o Poder Concedente, o que teria ocorrido em

8.8.2011, data em que o Pleito de Reequilíbrio foi complementado e atualizado

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pela VIAQUATRO na esfera administrativa. Após essa data, segundo alega o

ESTADO, o valor do desequilíbrio deveria ser apenas corrigido pelo índice

contratual previsto na Cláusula Sétima do Contrato de Concessão.

15. Entretanto, a forma de reequilíbrio proposta pelo ESTADO, na

verdade, não recompõe a equação econômico-financeira do Contrato de

Concessão. Ou seja, o ESTADO, apesar de afirmar expressamente que o

equilíbrio do Contrato de Concessão somente existirá quando

restabelecida a TIR do projeto, sugere uma forma de cálculo que não

resulta no restabelecimento da própria TIR do projeto.

16. Para fins de elucidação dessa questão, a VIAQUATRO realizou uma consulta

à empresa Tendências Consultoria Integrada. A resposta a essa consulta foi objeto

de um parecer (Doc. A-22). Nos termos desse parecer, “a TIR corresponde à taxa

de desconto do fluxo de caixa do projeto que iguala o valor presente desse fluxo

a zero, ou seja, tornando temporalmente equivalentes valores negativos e

positivos previstos no fluxo. Dessa forma, ela é tida como a taxa de desconto

que zera o Valor Presente Líquido (VPL) de um projeto” (página 9).

17. E o parecer ainda complementou a afirmação acima ao dizer que

“consequentemente, o VPL do projeto também pode ser usado como parâmetro

do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Enquanto ele for zero, significa

que o retorno obtido pela concessionária (expresso pela TIR) está alinhado com o

inicialmente pactuado com o poder concedente. Por outro lado, se o VPL for

diferente de zero, o retorno estará acima ou abaixo do pactuado” (página

9).

18. Como se observa, o Contrato de Concessão somente estará reequilibrado

se, no momento da recomposição da equação econômico-financeira, o VPL for

igual a ZERO. E o VPL não será igual a ZERO se a TIR for aplicada somente até o

dia 8.8.2011, data em que o desequilíbrio contratual foi inicialmente calculado

pelas Partes. De fato, naquela data, era possível afirmar que o Contrato de

Concessão estava reequilibrado, mas, quase 7 (sete) anos depois, a mera

atualização monetária do valor fixado em 2011 não resultará em VPL igual a ZERO.

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19. Isso porque, ao contrário do que alega o ESTADO, os efeitos do

desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão vigorarão até a data

do efetivo reequilíbrio. Com efeito, o fluxo de caixa é diretamente impactado até

a data em que a recomposição é realizada e não somente até a data em que o

desequilíbrio é quantificado pelas partes. Não se trata, portanto, de atualização

ou reajuste do valor do desequilíbrio por meio da aplicação da TIR somente até a

data da apresentação do pleito em questão, como defende o ESTADO, mas da

própria apuração do impacto do desequilíbrio no fluxo de caixa até a efetiva

recomposição da equação econômico-financeira do contrato. Confira-se a esse

respeito trecho do parecer econômico da Tendências Consultoria Integrada (Doc.

A-22):

“Até o pagamento efetivo à concessionária o Contrato se encontrará desequilibrado, como se houvesse, de certa forma, um desbalanceamento no valor do investimento total do projeto em questão (afetando a rentabilidade do empreendimento). Não utilizar a TIR e o VPL para avaliação do montante de reequilíbrio no período entre o reconhecimento do desequilíbrio até o efetivo pagamento proporciona nesse caso, um valor inferior e insuficiente para correção do desequilíbrio gerado na Concessão”. (página 20)

20. Evidente, portanto, que a forma de cálculo defendida pelo ESTADO jamais

resultará em reequilíbrio da equação econômico-financeira do Contrato de

Concessão. Este continuará desequilibrado caso a TIR do projeto não seja aplicada

até a data da efetiva recomposição.

21. Nesse contexto, vale ainda esclarecer as razões pelas quais é descabida a

afirmação do ESTADO no sentido de que “não existe qualquer previsão contratual

que obrigue o Requerido a realizar a recomposição do reequilíbrio econômico-

financeiro do contrato caso a Requerente não obtenha, anualmente, a título de

rentabilidade do projeto, o percentual da TIR originalmente projetada. Ou seja, o

contrato não garante à Requerente um percentual anual de rentabilidade real”

(item 56 – página 19 da Resposta às Alegações Iniciais).

22. Para fins de reequilíbrio contratual, a TIR do projeto deverá ser aplicada

sobre o valor de desequilíbrio calculado em VPL na base de julho de 2006

(R$92.038.307,77). Em momento algum a VIAQUATRO requereu, neste

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procedimento arbitral, a aplicação da TIR do projeto sobre todo o fluxo de caixa

da concessão, mas sim somente sobre o valor exato do desequilíbrio em questão.

A questão se restringe à apuração dos efeitos do desequilíbrio calculado no fluxo

de caixa do plano de negócios da VIAQUATRO. Não há que se falar, portanto, que

o Contrato de Concessão não prevê garantia de “percentual anual de rentabilidade

real”, pois a TIR do projeto somente será aplicada sobre o valor de desequilíbrio,

para fins de recompor o equilíbrio econômico-financeiro constante do fluxo de

caixa do projeto incialmente pactuado.

23. Confira-se, a esse respeito, mais alguns trechos do parecer econômico da

Tendências Consultoria Integrada (Doc. A-22):

“Tendo em vista a metodologia de cálculo explicitada na seção 2.1, verifica-se desequilíbrio quando o VPL de um fluxo de caixa descontado pela TIR original do projeto deixa de ser zero, ou seja, o valor presente das entradas não é igual ao valor presente das saídas. Em outras palavras, o fluxo passou a ter uma TIR diferente da originalmente pactuada. Nesta situação, uma forma de se reequilibrar o fluxo é calcular uma parcela que, adicionada às entradas ou saídas, permite igualar a soma do valor presente destes elementos. No cômputo do desequilíbrio não se deve considerar os desembolsos e receitas efetivamente realizados, mas somente os desvios dos valores previstos no plano de negócios decorrentes do evento imprevisto que implicou em alguma recomposição do EEF a qual demanda recomposição do EEF. Este é um ponto essencial para análise e aplicação do reequilíbrio no caso em tela uma vez que a compensação financeira tem como função exclusiva recompor as condições iniciais acordadas. Portanto, o valor do desequilíbrio financeiro ocorrido em determinada data, pode ser obtido ao incluir o montante que, adicionado ao fluxo de caixa projetado no plano inicial de negócios, iguala a taxa de retorno àquela originalmente definida no projeto. Isto significa calcular a quantia necessária, valorada no tempo, que anula, sob a ótica financeira, os efeitos dos eventos que implicaram o desequilíbrio. (...) No caso em análise neste parecer, o Plano de Negócios acordado entre as Partes para o Contrato de Concessão pactuou a Taxa Interna de Retorno (TIR) de 15,13% ao ano. Essa é a taxa que deve ser utilizada em todos os eventos e cálculos para descontar no tempo os montantes de receitas e custos previstos na Concessão sendo o único parâmetro que permite mensurar o valor que deve ser desembolsado para executar o reequilíbrio econômico-financeiro de um contrato.

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Havendo alteração de receita ou despesa em eventos não previstos, haverá alteração da TIR projetada. A comparação entre a TIR projetada e aquela apurada no momento de eventual desequilíbrio permite quantificar em termos financeiros tal desequilíbrio. O reequilíbrio, a seu turno, ocorrerá com o restabelecimento da TIR projetada, por meio da neutralização do desequilíbrio. Portanto, o restabelecimento da TIR somente ocorrerá se utilizado no cálculo do reequilíbrio a própria TIR de projeto. (...) Haja visto que o Plano de Negócios apresentado pela ViaQuatro ao Poder Concedente demonstrava um fluxo de caixa compatível com uma Taxa Interna de Retorno de 15,13% a.a. e que, conforme demonstrado na Seção 3.2, a (i) tributação de ICMS em desacordo com a isenção assegurada pelo Edital de Licitação e o (ii) subfaseamento da FASE I causaram redução na TIR e VPL projetados originalmente pela Concessionária, a manutenção do Equilíbrio Econômico-Financeiro inicial do contrato requer cálculo do montante que, adicionado ao novo fluxo de caixa do projeto, reestabeleça a TIR original pactuada no Plano de Negócios, conforme ilustra o exemplo apresentado no Box 2 deste Parecer. (...) Em suma, para a correta aplicação dos conceitos de Equilíbrio Econômico-Financeiro ao caso em tela, a utilização da TIR original do projeto para reajuste dos valores de desequilíbrio é a única forma consistente para calcular o montante necessário para recomposição do equilíbrio. Ademais, a aplicação da mesma deve ser realizada no período de tempo entre a ocorrência do fator de desequilíbrio até a data da efetiva compensação financeira ao ente credor”. (páginas 11, 15, 16, 20 e 22)

24. A VIA QUATRO pede licença para trazer ao conhecimento desse Tribunal

Arbitral um recente precedente da 16ª Vara da Fazenda Pública do Estado de São

Paulo em que restou decidido que a forma correta de apuração do valor do

desequilíbrio contratual é por meio da aplicação da TIR do projeto. Confira:

“Em suma, a prova documental é de que houve reconhecimento pela Administração do direito da autora ao reequilíbrio econômico financeiro do Contrato de Concessão, decorrente da implementação de uma passagem superior na rodovia SP 270 (Raposo Tavares) no valor correspondente ao Valor Presente Líquido (VPL) de R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais) na data base de julho de 1997, além de ter se tornado fato incontroverso nesta demanda, à vista do teor da contestação, e, quanto a alegação das rés de que o Poder Concedente é credor, a justificar o não cumprimento da obrigação reconhecida, não há prova alguma, inclusive, houve expressa manifestação de que nenhuma outra prova pretendem produzir. Neste contexto, a conclusão não é outra senão a de procedência da pretensão da autora. Por fim, em relação ao critério de atualização do valor objeto desta

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demanda, não se trata de ação de natureza indenizatória, e sim de obrigação de fazer, no que concerne ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão reconhecido pelas rés no âmbito administrativo e não efetivado, nos moldes definidos. Assim sendo, não se vislumbra motivo para não observar os termos do contrato neste aspecto, que prevê o Fluxo de Caixa Original (Projeções Financeiras e TIR de 19,85%) considerando, ainda, que é esse mesmo critério que as rés utilizam para apurar desequilíbrio econômico financeiro a seu favor. (...) Em suma, não há amparo legal à pretensão das rés de alterar os critérios de atualização do valor apurado a título de desequilíbrio econômico-financeiro, pois, se assim for, além de ser contrário à sua conduta de se valer deste critério quando lhe favorece, estará violado o princípio da força obrigatória e vinculante dos contratos, pelo qual aquilo que livremente foi estipulado deve ser cumprido, o que envolve também violação aos princípios da boa-fé objetiva, considerando, ainda, como observado pela autora, que de acordo com o §1º do artigo 58 da Lei das Licitações, cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não podem ser alteradas sem a prévia concordância das partes.” (Sentença proferida nos autos do processo nº 1022448-92.2017.8.26.0053 em ação ajuizada pela concessionária Rodovias Integradas do Oeste S.A. contra o ESTADO – Doc. A-23)

25. Além disso, é importante destacar a interpretação distorcida conferida pelo

ESTADO aos termos da cláusula 13.5 do Contrato de Concessão. O ESTADO afirma

que essa cláusula estabeleceria como marco para a recomposição do equilíbrio

econômico-financeiro a data do pedido administrativo (item 50 – página 17 da

Resposta às Alegações Iniciais). Confira-se a redação da cláusula:

“Retroatividade máxima 13.5. A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO não poderá importar efeito retroativo superior a 180 (cento e oitenta) dias da data da apresentação do pleito ou da comunicação, exceto no que diz respeito aos prejuízos decorrentes de atraso na conclusão da INFRA-ESTRUTURA da FASE I e da INFRA-ESTRUTURA da FASE II, assim como no caso IMPACTO CAMBIAL”.

26. Uma leitura mais atenta dos termos da cláusula revela que, na verdade, o

que esta cláusula do Contrato de Concessão estabelece é que o pleito de

reequilíbrio deverá ser apresentado em até 180 dias após o evento de

desequilíbrio. Caso contrário, o valor da recomposição somente considerará os

efeitos que tenham ocorrido até 180 dias da data em que o pleito de reequilíbrio

tiver sido apresentado ao Poder Concedente.

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27. De qualquer forma, como o próprio ESTADO afirma em sua resposta, a

cláusula 13.5 excepciona o atraso na conclusão da infraestrutura das Fases I e II

à regra prevista naquela cláusula, o que é justamente o objeto do pedido de

reequilíbrio em questão. Nesse caso, as cláusulas aplicáveis são as 11.12.4 e

11.12.5, as quais estabelecem um mecanismo de compensação para a

concessionária em caso de atraso na conclusão da infraestrutura, bem como a

possibilidade de a recomposição retroagir a partir do quarto mês da ocorrência do

atraso.

28. No presente caso, as Partes acordaram novos prazos para a conclusão da

infraestrutura por meio dos Termos Aditivos nºs 1 a 4. Assim, muito embora não

tenha ficado caracterizado um atraso a ensejar o pagamento das compensações

previstas nas referidas cláusulas, as alterações implementadas nos referidos

termos aditivos causaram o desequilíbrio já reconhecido pelo ESTADO.

29. Por fim, quanto ao argumento do ESTADO de que, pela eventualidade,

deverá ser observado o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a interpretação dada

pela Repercussão Geral 810 (item 97 – página 23 da Resposta às Alegações

Iniciais), vale esclarecer que, no presente caso, não há uma condenação imposta

à Fazenda Pública, mas sim um desequilíbrio contratual que deverá ser apurado e

recomposto levando-se em consideração as regras contratuais e legislação

específica sobre contratos administrativos.

30. Neste caso, o Contrato de Concessão e a legislação específica preveem que

deverão ser mantidas as condições da proposta por meio da manutenção da TIR

do projeto até o prazo final da concessão. Além disso, o próprio Contrato de

Concessão indica os índices de correção monetária a serem aplicados – quando é

o caso de correção por meio de índices de atualização monetária. Dessa forma,

não há que se falar em aplicação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

31. Verifica-se que o próprio ESTADO afirma, por diversas vezes, que o

desequilíbrio contratual deverá ser neutralizado por meio do restabelecimento da

TIR do projeto. E a única forma de restabelecer a TIR do projeto é aplicando-a até

o momento exato da recomposição do contrato, e não somente até a data em que

a concessionária formulou o seu pleito administrativo de reequilíbrio.

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32. Até porque o momento de apresentação desse pleito administrativo não

guarda qualquer relação com o momento em que, de fato, ocorreram os eventos

que causaram o desequilíbrio contratual. Sendo assim, não faz sentido que essa

data de 8.8.2011 seja considerada um marco para fins de recomposição. Da

mesma forma, o reequilíbrio não ocorre no momento em que o pleito

administrativo é apresentado, mas sim quando a recomposição da equação

econômico-financeira do Contrato de Concessão é efetivamente implementada.

Caso assim não fosse, o ESTADO estaria se beneficiando da própria torpeza,

considerando que formulou nada menos do que 31 (trinta e um) pedidos de dilação

de prazo no curso do processo administrativo de reequilíbrio contratual, tendo sido

o último apresentado em fevereiro de 2017.

III. O VALOR DO DESEQUILÍBRIO DEVERÁ SER ATUALIZADO COM BASE

NOS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA PREVISTOS NO CONTRATO DE

CONCESSÃO

33. Como exposto pela VIAQUATRO em suas Alegações Iniciais, além da

aplicação da TIR do projeto até a efetiva implementação do reequilíbrio, também

deverão ser aplicados os índices de atualização monetária previstos na Cláusula

Sétima do Contrato de Concessão para fins de reajuste anual de tarifas, quais

sejam, 50% IGP-M/FGV E 50% IPC/FIPE-USP.

34. Isso porque a aplicação da TIR do Projeto se presta a calcular o valor do

desequilíbrio contratual calculados em VPL no fluxo de caixa do projeto em valores

na data-base de julho de 2006, o que significa dizer que, uma vez aplicada a TIR

do Projeto até a data da efetiva recomposição do Contrato de Concessão,

encontrar-se-á o valor do reequilíbrio na data-base de julho de 2006. Assim, o

valor do desequilíbrio com data-base de julho de 2006 deverá ser atualizado até

a data de efetivação do reequilíbrio, a fim de incorporar o montante

correspondente ao reajuste no período, em termos financeiros. A esse respeito, a

VIAQUATRO pede vênia para transcrever um trecho elucidativo do parecer

econômico elaborado pela Tendências Consultoria Integrada (Doc. A-22):

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“No contexto da aplicação do Reequilíbrio Econômico mediante pagamento financeiro, como é o caso em tela, a possibilidade de atualização monetária decorre da possível defasagem entre a definição do montante de desequilíbrio e o efetivo pagamento da quantia, dado que ao longo deste intervalo houve alteração no poder de compra do dinheiro, conforme exposto nos parágrafos anteriores. Um ponto importante é separar a definição do cálculo de Desequilíbrio Econômico da possibilidade de Atualização Monetária. Conforme exposto ao longo deste parecer um contrato só pode ser reequilibrado caso as perdas decorrentes da diminuição de receitas ou elevação dos custos orçadas no Plano de Negócios original forem corrigidas pela Taxa Interna de Retorno (TIR) do projeto. Porém, assumindo um fluxo de caixa projetado em moeda constante na base julho de 2006 como é o caso da ViaQuatro, deve ser também considerado adicionalmente ao reequilíbrio calculado pela TIR, o referido impacto, seja positivo ou negativo, da inflação no período compreendido entre julho de 2006 (ano base dos valores do fluxo) e a data atual. Nesse sentido, se por um lado a TIR possui a função de garantir que a recomposição do fluxo de caixa num determinado período reequilibre o contrato, a posterior atualização monetária deste valor ao longo do período em questão tem como função preservar o poder de compra do dinheiro até a data do efetivo pagamento dentro daquele período.” (página 24)

IV. OS TRIBUTOS INCIDENTES NO CASO DE REEQUILÍBRIO DO

CONTRATO POR MEIO DE PAGAMENTO DIRETO PELO ESTADO

35. Conforme já esclarecido pela VIAQUATRO em suas Alegações Iniciais, na

hipótese de opção da forma de reequilíbrio mediante o pagamento em dinheiro,

deverão ser acrescidos os tributos incidentes conforme alíquotas aplicáveis, cujo

cálculo deverá ser efetuado por profissional a ser designado por esse D. Tribunal

Arbitral.

36. A esse respeito, a VIAQUATRO ressalta que o ESTADO reconheceu que

devem ser acrescidos os tributos na hipótese de reequilíbrio mediante o

pagamento em dinheiro, tendo apenas ressalvado que deverão ser calculados na

forma estabelecida pela Receita Federal do Brasil. A VIAQUATRO concorda que o

cálculo seja realizado segundo os critérios definidos pela Receita.

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V. O REEMBOLSO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS É DEVIDO E OS

JUROS DE MORA DEVEM SER APLICADOS A PARTIR DO DESEMBOLSO

37. As partes divergem ainda com relação à obrigação da parte vencida de

reembolsar o valor correspondente aos honorários advocatícios pagos pela parte

vencedora, bem como a data de início do cômputo dos juros de mora sobre o valor

desses honorários advocatícios.

38. A esse respeito a VIAQUATRO ressalta que a cláusula compromissória

expressamente determina que “a arbitragem será instaurada e administrada pela

Câmara de Comércio Internacional (CCI), conforme as regras de seu

Regulamento, devendo ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, e aplicar

o direito brasileiro”4.

39. Ora, as Partes se comprometeram a submeter esse procedimento à

integralidade do Regulamento, sem terem formulado quaisquer ressalvas à

aplicabilidade do Regulamento ou ao reembolso de honorários advocatícios.

40. Assim, ao contrário do que alega o ESTADO, deverão ser observados os

termos do artigo 38, itens 1 e 4 do Regulamento da CCI, que dispõem que os

honorários contratuais incorridos pelas Partes compõem os custos da arbitragem.

Em outras palavras, as Partes convencionaram o ressarcimento de honorários

advocatícios ao submeterem o presente procedimento arbitral ao Regulamento da

CCI.

41. Confira-se os exatos termos dos itens 1 e 4 do artigo 38 do Regulamento

da CCI:

“1. Os custos da arbitragem incluem os honorários e despesas dos árbitros e as despesas administrativas da CCI fixados pela Corte em conformidade com as tabelas em vigor na data da instauração da arbitragem, bem como os honorários e despesas de quaisquer peritos nomeados pelo tribunal arbitral, e as despesas razoáveis incorridas pelas partes para a sua representação na arbitragem.

4 Cláusula 35.13 do Contrato de Concessão.

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(...) 4. A sentença arbitral final fixará os custos da arbitragem e decidirá qual das partes arcará com o seu pagamento, ou em que proporção serão repartidos entre as partes.”

42. Não há dúvida que as despesas mencionadas no artigo 38.1 incluem os

honorários pagos pelas partes aos seus advogados para que as representem

legalmente na arbitragem, dada a clareza da redação do artigo.

43. Ademais, o entendimento de que as despesas do procedimento arbitral

englobam o ressarcimento de honorários contratuais não é uma peculiaridade

própria do Regulamento da CCI, e sim posição amplamente difundida na doutrina.

Sobre o tema, confira-se5:

“A Lei de Arbitragem colheu emprestado das regras processuais as chamadas custas da arbitragem. A técnica empregada pelo legislador não é das mais adequadas, haja vista a inexistência (e nem poderia) da lei que estabeleça as custas aplicáveis ao processo arbitral, já que não é da índole do instituto. (...) Nesse sentido, é de ser tomado o termo em sua magnitude e entendidas as custas e as despesas como todos os dispêndios envolvidos na realização da arbitragem, tais como as taxas da instituição arbitral, os honorários e os gastos dos árbitros, os honorários e gastos dos assistentes ou representantes das partes, os custos com perícia e pareceres técnicos e todas as demais despesas relacionadas ao processo arbitral.

5 No mesmo sentido: “Quanto aos honorários advocatícios, diversamente da sucumbência prevista no processo civil

(CPC/2015, art. 85; CPC/1973, art. 20), não se faz menção expressa à sua imposição ao vencido. Porém, este custo, sem dúvida, integra a abrangente referência às “custas e despesas” [prevista no art. 27 da Lei de Arbitragem] com a arbitragem. Desta forma, salvo convenção ou regulamento de câmara em contrário, deve o árbitro também estabelecer na sentença a condenação ao pagamento da verba honorário em favor do vencedor. Podendo decidir como entender mais adequado, totalmente desvinculado dos critérios impostos pela legislação processual (incidência sobre o proveito econômico do vencedor), embora possam eles servir de parâmetro a ser ponderado na deliberação”. (Curso de arbitragem: mediação: conciliação: resolução CNJ 125/2010, Francisco José Cahali. – 5. ed. revista e atualizada, de acordo com a Lei 13.129/2015 (Reforma da Lei de Arbitragem), com a Lei 13.140/2015 (Marco Legal da Mediação) e o Novo CPC. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. Páginas 279 e 280)

“A prática internacional, muitas vezes abraçada pelas regras arbitrais de entidades

domésticas, consiste em condenar a parte vencida a reembolsar a parte vencedora das despesas razoavelmente incorridas com os advogados da causa. Tal sistema faz sentido, pois permite que a parte vencedora seja restabelecida a seu status quo ante, já que sofreu dano com as despesas advocatícias”. (Curso básico de direito arbitral: teoria e prática./ Joaquim de Paiva Muniz. / 4ª edição./ Curitiba: Juruá, 2017. Páginas 256 a 259)

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Portanto, custas e despesas com a arbitragem devem ser consideradas lato sensu e com objetivos comuns, isto é, a totalidade dos recursos aportados para suprir os gastos com o processo arbitral. E, como esse exercício gera despesas, aquele que deu azo a elas, nomeadamente, a parte que não logrou êxito, deve, a rigor, suportar tal ônus. Aquele que se viu forçado a acionar a justiça para fazer valer seus direitos não deve suportar perdas operadas por força da resistência do devedor. Injusta a imposição de um decréscimo das patrimonial resultante da ação ou omissão da contraparte. Daí por que a sentença arbitral decidirá (rectius: determinará; disporá) sobre a responsabilidade das partes das despesas arbitrais.” (Martins, Pedro A. batista. Apontamentos sobre a Lei de arbitragem: [comentários à lei 9.307/96]. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Páginas 292 e 293)

44. O ESTADO alega, ainda, que o artigo 38 do Regulamento não se

aplicaria ao caso concreto, pois implicaria em julgamento por equidade.

Essa alegação tampouco procede. Isso porque a legitimidade dos árbitros

para decidir sobre o ressarcimento de honorários não advém unicamente

das disposições do Regulamento, mas de própria disposição legal6,

seguindo consenso generalizado da doutrina7.

45. Assim, não restam dúvidas de que o reembolso é exigido. O

inconformismo do ESTADO reside na verdade na forma de mensuração dos

valores a serem reembolsados à parte vencedora.

46. A esse respeito, a VIAQUATRO entende que caberá ao próprio

ESTADO indicar qual forma de fixação de honorários considera ser a mais

justa caso se sagre vencedor na arbitragem, levando em conta as suas

peculiaridades como ente da Administração Pública.

47. De fato, o ESTADO é a parte mais capacitada para informar os

métodos de quantificação dos custos incorridos pela Procuradoria na

representação legal nesta arbitragem, os quais devem ser compatíveis com

6 Art. 27. A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e

despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver. (Lei de Arbitragem)

7 Fazemos referência ao item 43 desta réplica.

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a sua estrutura e funcionamento.

48. Por fim, a VIAQUATRO entende que os honorários deverão ser

acrescidos de atualização monetária e juros desde o efetivo desembolso

até final pagamento, por se tratar de dívida líquida e positiva.

49. Diante de todo o exposto, a VIAQUATRO confia e requer que o

ESTADO seja condenado a reembolsar a VIAQUATRO por todos os custos

da arbitragem, incluindo-se custas administrativas da CCI, honorários dos

árbitros e peritos, honorários advocatícios e taxas/custas e impostos a

serem incorridos para fins de câmbio e remessa de valores à conta bancária

da Corte Internacional de Arbitragem da CCI, com a incidência de juros e

correção monetária desde o momento de cada um dos desembolsos até o

final pagamento.

VI. RESPOSTA À RECONVENÇÃO DO ESTADO

50. No que se refere aos eventos de desequilíbrio em favor do ESTADO, a

VIAQUATRO reconhece como devidos os seguintes pleitos calculados e

apresentados pelo Poder Concedente:

(i) Pleito de Recomposição do Equilíbrio Econômico Financeiro pela extinção da

CPMF: O desequilíbrio apurado em valor presente líquido descontada a taxa

interna de retorno do projeto (15,13% a.a) correspondente a R$ 2.368.470,00 na

base de julho de 2006;

(ii) Pleito de Recomposição do Equilíbrio Econômico Financeiro pela redução da

alíquota para zero dos tributos PIS e COFINS: O desequilíbrio apurado em valor

presente líquido descontada a taxa interna de retorno do projeto (15,13% a.a)

correspondente a R$ 18.718.000,00 na base de julho de 2006;

(iii) Pleitos de Recomposição do Reequilíbrio em função do Impacto Cambial – o

valor nominal de R$ 1.119.655,90 na base de novembro de 2009; o valor nominal

de R$ 11.186.695,13 na base de novembro de 2012 e de R$ 54.515.678,93 na

base de novembro de 2015; e

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(iv) Despesas com apuração /Instrução do Pleito – O valor nominal de R$

639.000,00 na base de setembro de 2013.

51. A VIAQUATRO esclarece e concorda que os valores referentes aos itens (i)

e (ii) acima deverão ter a mesma atualização aplicada ao valor do desequilíbrio da

FASE I objeto principal da arbitragem (ou seja, também com base na TIR do

projeto). Entretanto, especificamente no que se refere aos valores apurados para

o Impacto Cambial (item iii acima), cumpre à VIAQUATRO esclarecer que o próprio

Contrato de Concessão estabelece em sua clausula 12.3.11.148 a SELIC como taxa

de reajuste, devendo essa taxa, portanto, ser aplicada para a atualização do

desequilíbrio em função do impacto cambial.

VII. CONCLUSÃO E PEDIDOS

52. Diante de todo o exposto, a VIAQUATRO confia que o ESTADO será

condenado a implementar o reequilíbrio econômico-financeiro da FASE I do

Contrato de Concessão na forma do Pleito de Reequilíbrio apresentado pela

VIAQUATRO, cujos eventos de desequilíbrio representam o valor de R$

92.038.307,77 (noventa e dois milhões, trinta e oito mil, trezentos e sete

reais e setenta e sete centavos) (VPL - base Julho/2006), a ser

devidamente atualizado, a partir de julho de 2006, aplicando-se a Taxa Interna

de Retorno do Projeto - TIR de Projeto de 15,13% a.a. e os índices de atualização

monetária contratualmente estabelecidos (50% IGP-M/FGV e 50% IPC/FIPE-USP),

até a devida e efetiva implementação do reequilíbrio, na forma definida pelo

Poder Concedente no curso da arbitragem, além de, na hipótese de opção da

forma de reequilíbrio mediante o pagamento em dinheiro, sejam acrescidos os

8

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tributos incidentes conforme alíquotas aplicáveis, cujo cálculo deverá ser efetuado

por profissional a ser designado por esse D. Tribunal Arbitral.

53. Confia, ainda, a VIAQUATRO que o ESTADO será condenado a reembolsar

a VIAQUATRO por todos os custos da arbitragem, incluindo-se custas

administrativas da CCI, honorários dos árbitros e peritos, honorários advocatícios

e taxas/custas e impostos a serem incorridos para fins de câmbio e remessa de

valores à conta bancária da Corte Internacional de Arbitragem da CCI, com a

incidência de juros e correção monetária desde o momento de cada um dos

desembolsos até o final pagamento.

54. No que se refere aos pleitos reconvencionais do ESTADO, a VIAQUATRO

requer que, em caso de procedência, os valores da condenação sejam

devidamente compensados com os valores que venham a ser reconhecidos a título

de reequilíbrio econômico-financeiro da FASE I do Contrato de Concessão a seu

favor.

55. Finalmente, considerando as questões econômico-financeiras discutidas

neste procedimento arbitral, a VIAQUATRO reitera o seu pedido de produção de

prova pericial.

São Paulo, 20 de julho de 2018.

Atenciosamente,

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Relação de documentos apresentados pela VIAQUATRO com o

Requerimento de Arbitragem

Doc. A-01 Estatutos de “CONCESSIONÁRIA DA LINHA 4 DO METRÔ DE

SÃO PAULO S.A.”.

Doc. A-02 Instrumento de mandato.

Doc. A-03 Contrato de Concessão nº 4232521201, datado de

29.11.2006.

Doc. A-04 Termo Aditivo nº 1 ao Contrato de Concessão, datado de

30.11.2007.


29.05.2008.


18.06.2010.


25.03.2011.


14.11.2013.

Doc. A-09 Carta DIR-240/2010 enviada pela Requerente ao Requerido

em 10.08.2010 com seu Pleito de Reequilíbrio.

Doc. A-10

Carta DIR-550/2011 enviada pela Requerente ao Requerido

em 08.08.2011, atualizando e complementando seu Pleito de

Reequilíbrio.

Doc. A-11

Ofício nº 1 enviado em 14.11.2013 à Requerente pelo Ilmo.

Sr. Secretário de Transportes Metropolitanos em

manifestação sobre o Pleito de Reequilíbrio.

Doc. A-12




Doc. A-13




Doc. A-14

Comunicado CMCP 129/17 apresentado em fevereiro de

2017 pelo Requerido com o 31º pedido de dilação de prazo

para conclusão do Pleito de Reequilíbrio.

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Doc. A-15

Carta DIR-128/2017 apresentada pela Requerente ao

Requerido em 10.04.2017 requerendo instauração de

procedimento de mediação.

Doc. A-16

Comunicado CMCP nº340/2017 apresentado em 24.04.2017

pelo Requerido, em resposta ao pedido de instauração de

mediação formulado.

Doc. A-17

Carta DIR-178/2017 apresentada pela Requerente em

12.05.2017 ao Poder Concedente com esclarecimentos quanto

à indicação dos eventos de desequilíbrio e dos valores

apresentados no Comunicado CMCP n° 340/17.

Doc. A-18

Manifestação CMCP n° 011/2013 com reconhecimento pelo

Requerido quanto ao montante correspondente às rubricas

"ICMS" e "Segregação das vias do pátio".

Doc. A-19

Carta DIR-204/2017 datada de08.06.2017 pela Requerente

ao Requerido reiterando pedido de que fosse confirmado o

valor e forma de implementação do reequilíbrio.

Doc. A-20

Comunicado CMCP nº595/17 apresentado em 11.07.2017

pelo Requerido, questionando os valores de desequilíbrio

indicados pela Requerente na carta DIR-204/2017.

Doc. A-21 Currículo do árbitro nomeado pela Requerente, Dr. Anderson

Schreiber.

Doc. A-22

Parecer econômico sobre o desequilíbrio econômico

financeiro do Contrato elaborado pela Tendências Consultoria

Integrada.

Doc. A-23

Sentença proferida nos autos do processo nº 1022448-

92.2017.8.26.0053 em ação ajuizada pela concessionária

Rodovias Integradas do Oeste S.A. contra o ESTADO.

corte internacional de arbitragem da cÂmara de …

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