Cooperativas de Cooperativas de Trabalho, Trabalho,

Terceirização e Terceirização e Administração Administração

PúblicaPúblicaFlávio Amaral Garcia

Novembro/2010

OS PRINCIPAIS PROBLEMAS QUE OS PRINCIPAIS PROBLEMAS QUE AFETAM AS TERCEIRIZAÇÕES NA AFETAM AS TERCEIRIZAÇÕES NA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Critério Atividade Meio e Atividade Fim O Critério Atividade Meio e Atividade Fim como delimitador do que pode ou não ser como delimitador do que pode ou não ser terceirizado – Insegurança Jurídicaterceirizado – Insegurança Jurídica

O Fornecimento de mão-de-obra O Fornecimento de mão-de-obra

A Responsabilidade Subsidiária atribuída A Responsabilidade Subsidiária atribuída aos entes Públicosaos entes Públicos

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• Enunciado nº 331 do TST: Enunciado nº 331 do TST:

I - A contratação de trabalhadores por empresa I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.74).temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.74).

II - A contratação irregular de trabalhador, através de II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

A JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA

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III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.6.83), e de conservação e limpeza, 20.6.83), e de conservação e limpeza, bem como a de bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.subordinação direta.IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.também do título executivo judicial.

ATIVIDADE MEIO E FIMATIVIDADE MEIO E FIM

Não cabe à Justiça do Trabalho fixar esse Não cabe à Justiça do Trabalho fixar esse critério – não há nenhuma lei que ateste critério – não há nenhuma lei que ateste ser esse o limite da terceirizaçãoser esse o limite da terceirização

Estado delega várias atividades fins Estado delega várias atividades fins (concessões de serviços públicos, PPPs)(concessões de serviços públicos, PPPs)

Dificuldade em delimitar o que é Dificuldade em delimitar o que é atividade meio e atividade-fimatividade meio e atividade-fim

Limite da terceirização são as atividades Limite da terceirização são as atividades que envolvam poder de império do Estado que envolvam poder de império do Estado

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Inadimplemento da obrigação trabalhista Inadimplemento da obrigação trabalhista responsabilidade responsabilidade subsidiária da Administração Pública (Resolução 96/2000, subsidiária da Administração Pública (Resolução 96/2000, publicada no D.J. de 18.09.2000)publicada no D.J. de 18.09.2000)

Responsabilidade subsidiária Responsabilidade subsidiária necessidade de, necessidade de, preliminarmente, executar a empresa contratada. Somente preliminarmente, executar a empresa contratada. Somente após constatada a inexistência ou a insuficiência dos bens após constatada a inexistência ou a insuficiência dos bens desta empresa é que o tomador do serviço pode ser acionado desta empresa é que o tomador do serviço pode ser acionado

Requisitos processuais Requisitos processuais participação do ente público como participação do ente público como réu na ação proposta pelo empregado e a sua presença no réu na ação proposta pelo empregado e a sua presença no título executivotítulo executivo

As cautelas dos entes públicosAs cautelas dos entes públicos

A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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Terceirização de serviços Terceirização de serviços especialização e know-how nos serviços que especialização e know-how nos serviços que

oferece (terceirização ou locação de mão-de-oferece (terceirização ou locação de mão-de-obra): não há especialização mas tão-somente obra): não há especialização mas tão-somente intermediação de trabalhadoresintermediação de trabalhadores

Empresas que oferecem pacotes de serviços: Empresas que oferecem pacotes de serviços: serventes, motoristas, vigilantes, jardineiros, serventes, motoristas, vigilantes, jardineiros, copeiras, ascensoristas e etc...copeiras, ascensoristas e etc...

O intermediário explora o trabalho alheio como O intermediário explora o trabalho alheio como “mercadoria”“mercadoria”

TERCEIRIZAÇÃO X INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA

AS COOPERATIVAS DE TRABALHO E AS COOPERATIVAS DE TRABALHO E AS TERCEIRIZAÇÕES NA AS TERCEIRIZAÇÕES NA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

As cooperativas podem participar de licitação pública?As cooperativas podem participar de licitação pública?

A sua participação atende ao princípio da isonomia?A sua participação atende ao princípio da isonomia?

Como fica o risco na contratação de falsas Como fica o risco na contratação de falsas cooperativas e a responsabilização subsidiária do cooperativas e a responsabilização subsidiária do Estado?Estado?

Como conciliar a autonomia das cooperativas com a Como conciliar a autonomia das cooperativas com a subordinação dos serviços em relação ao tomador?subordinação dos serviços em relação ao tomador?

A PRIMEIRA CORRENTEA PRIMEIRA CORRENTE

O edital deve vedar a participação das O edital deve vedar a participação das cooperativas.cooperativas.

Como ostentam condições privilegiadas Como ostentam condições privilegiadas (tributárias e trabalhistas) sempre se (tributárias e trabalhistas) sempre se sagrarão vencedoras do certame, o que sagrarão vencedoras do certame, o que violaria o princípio da isonomia.violaria o princípio da isonomia.

Quando a cooperativa atuar como unidade Quando a cooperativa atuar como unidade empresarial não há cabimento em atribuir-empresarial não há cabimento em atribuir-lhe tratamento especial e diferenciado.lhe tratamento especial e diferenciado.

A SEGUNDA CORRENTEA SEGUNDA CORRENTE

As cooperativas podem participar das As cooperativas podem participar das licitações, desde que com os preços licitações, desde que com os preços equalizados. equalizados.

Analogia com o art. 42, § 4º da Lei nº Analogia com o art. 42, § 4º da Lei nº 8.66693 8.66693 licitações internacionais licitações internacionais

Ao equalizar os preços, iguala-se as Ao equalizar os preços, iguala-se as cooperativas às demais espécies societárias, cooperativas às demais espécies societárias, atendendo ao princípio da isonomiaatendendo ao princípio da isonomia

A TERCEIRA CORRENTEA TERCEIRA CORRENTE

As cooperativas podem participar de licitação, As cooperativas podem participar de licitação, pois foi a própria Constituição Federal que lhes pois foi a própria Constituição Federal que lhes conferiu tratamento diferenciado (conferiu tratamento diferenciado (artigos 5º, artigos 5º, XVIII e 146, III, c e no art. 174, § 2XVIII e 146, III, c e no art. 174, § 2º). º).

Vedar a sua participação ou equalizar os preços Vedar a sua participação ou equalizar os preços no edital seria descumprir a Constituição Federal.no edital seria descumprir a Constituição Federal.

Entendimento do Entendimento do Estado do Rio de JaneiroEstado do Rio de Janeiro: : Pareceres 02/96-FAG, 16/96 JETB, 02/97 MJVS, Pareceres 02/96-FAG, 16/96 JETB, 02/97 MJVS, 07/98 JETB e 08/01 PHSC07/98 JETB e 08/01 PHSC

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COOPERATIVAS: OUTROS COOPERATIVAS: OUTROS ARGUMENTOS FAVORÁVEISARGUMENTOS FAVORÁVEIS

Trata-se de forma de organização legitimada e incentivada pela Trata-se de forma de organização legitimada e incentivada pela Constituição, fruto da opção pelo princípio da livre iniciativa.Constituição, fruto da opção pelo princípio da livre iniciativa.

A Lei de Licitações não explicita que entidade pode participar A Lei de Licitações não explicita que entidade pode participar de licitação: ocorre o oposto, no art. 9.º, explicitando a exceção.de licitação: ocorre o oposto, no art. 9.º, explicitando a exceção.

A cooperativa não recebe privilégios fiscais; há hipóteses de não A cooperativa não recebe privilégios fiscais; há hipóteses de não incidência por não se colocar nas situações definidas como fato-incidência por não se colocar nas situações definidas como fato-gerador.gerador.

Não se deve presumir que toda a cooperativa é fraudulenta e Não se deve presumir que toda a cooperativa é fraudulenta e que visa à sonegação de obrigações trabalhistas; que visa à sonegação de obrigações trabalhistas; quando está quando está em jogo um trabalho de equipe, há direção, que não se em jogo um trabalho de equipe, há direção, que não se confunde com subordinação trabalhista.confunde com subordinação trabalhista.

O art. 86 da Lei n.º 5.764/71 admite a prestação de serviços a O art. 86 da Lei n.º 5.764/71 admite a prestação de serviços a não associados desde que tal faculdade atenda aos objetivos não associados desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam em conformidade com tal diploma legal.sociais e estejam em conformidade com tal diploma legal.

O PROBLEMA PRÁTICOO PROBLEMA PRÁTICO

A CONTRATAÇÃO DE “FALSAS” A CONTRATAÇÃO DE “FALSAS” COOPERATIVAS COOPERATIVAS

Cooperativas que são meras Cooperativas que são meras fornecedoras de mão-de-obra - os fornecedoras de mão-de-obra - os cooperados não participam das decisões cooperados não participam das decisões da sociedade.da sociedade.

Risco da Justiça do Trabalho entender Risco da Justiça do Trabalho entender que se trata de relação de emprego – que se trata de relação de emprego – Responsabilização Subsidiária do EstadoResponsabilização Subsidiária do Estado

A CAUTELA DO ESTADO DO RIO DE A CAUTELA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROJANEIRO

cláusula específica de habilitação cláusula específica de habilitação das cooperativas exigindo: das cooperativas exigindo:

ata de fundaçãoata de fundação, , estatuto estatuto (com ata da assembléia de (com ata da assembléia de aprovação), aprovação), regimento interno regimento interno (com ata de aprovação), (com ata de aprovação), regimento dos fundos regimento dos fundos (com ata de aprovação), (com ata de aprovação), edital de edital de convocação de assembléia geral e ata em que foram convocação de assembléia geral e ata em que foram eleitos os dirigentes e conselheiroseleitos os dirigentes e conselheiros, , registro de presença registro de presença dos cooperados em assembléias geraisdos cooperados em assembléias gerais, , ata da sessão em ata da sessão em que os cooperados autorizaram a cooperativa a contratar que os cooperados autorizaram a cooperativa a contratar o objeto do certame o objeto do certame e e relação dos cooperados que relação dos cooperados que executarão o objeto, acompanhada dos documentos executarão o objeto, acompanhada dos documentos comprobatórios da data de ingresso de cada qual na comprobatórios da data de ingresso de cada qual na cooperativacooperativa

Precedente: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Precedente: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

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Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho para vedar a contratação de cooperativas do Trabalho para vedar a contratação de cooperativas fornecedoras de mão-de-obrafornecedoras de mão-de-obra

Acordo considerado legal pelo Superior Tribunal de Justiça Acordo considerado legal pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg na SS 1352/RS)(AgRg na SS 1352/RS)

Incompatibilidade entre a idéia de autonomia dos Incompatibilidade entre a idéia de autonomia dos cooperados perante à Cooperativa e à própria cooperados perante à Cooperativa e à própria Administração Pública contratadaAdministração Pública contratada

Exemplos de serviços vedados: limpeza, conservação, Exemplos de serviços vedados: limpeza, conservação, segurança, vigilância, portaria, recepção, copeiragem, segurança, vigilância, portaria, recepção, copeiragem, reprografia, telefonia, auxiliar de escritório, digitação, reprografia, telefonia, auxiliar de escritório, digitação, ascensorista...ascensorista...

Exemplos de serviços autorizados: médicos e táxi Exemplos de serviços autorizados: médicos e táxi o o contrato é da cooperativa, mas quem presta o serviço de contrato é da cooperativa, mas quem presta o serviço de forma autônoma é o profissionalforma autônoma é o profissional

A QUARTA CORRENTE – O ENTENDIMENTO EM ÂMBITO

FEDERAL

O ENTENDIMENTO DO O ENTENDIMENTO DO TCUTCU

O TCU já recomendara que..... “O TCU já recomendara que..... “se, pela se, pela natureza da atividade ou pelo modo como é natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente executada no mercado em geral, usualmente executada no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem assim de entre o obreiro e o contratado, bem assim de pessoalidade e habitualidade, deve ser pessoalidade e habitualidade, deve ser vedada a participação de sociedades vedada a participação de sociedades cooperativas, pois, por definição, não existe cooperativas, pois, por definição, não existe vínculo de emprego entre essas entidades e vínculo de emprego entre essas entidades e seus associadosseus associados”.”.(ac. nº 1.815/2003 – Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler)(ac. nº 1.815/2003 – Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler)

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- As preferências às microempresas e empresas As preferências às microempresas e empresas de pequeno porte se aplicam às cooperativas de pequeno porte se aplicam às cooperativas cujo faturamento se situe na mesma faixa? cujo faturamento se situe na mesma faixa? (art. 34, Lei n.º 11.488/07)(art. 34, Lei n.º 11.488/07)

- - Viabilidade de participar de licitação mesmo com problemas nos Viabilidade de participar de licitação mesmo com problemas nos documentos de habilitação (regularidade fiscal) – prazo de dois dias documentos de habilitação (regularidade fiscal) – prazo de dois dias úteis, prorrogáveis por mais dois, para regularizar a dívida, caso seja úteis, prorrogáveis por mais dois, para regularizar a dívida, caso seja declarado vencedor do certamedeclarado vencedor do certame

- Empate ficto (10% superior a melhor proposta e 5% no pregão) - - Empate ficto (10% superior a melhor proposta e 5% no pregão) - direito à apresentação de nova proposta pela ME, EPP ou Cooperativa direito à apresentação de nova proposta pela ME, EPP ou Cooperativa que se enquadre no limite de receita brutaque se enquadre no limite de receita bruta

A EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS DAS ME E EPP PARA AS COOPERATIVAS

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- Com o advento da Lei n. 9.876/99, que deu nova Com o advento da Lei n. 9.876/99, que deu nova redação ao art. 22 da Lei n. 8.212/91, foi extinta a redação ao art. 22 da Lei n. 8.212/91, foi extinta a contribuição previdenciária a cargo das Cooperativas contribuição previdenciária a cargo das Cooperativas de Trabalho prestadoras de serviço, sendo instituída de Trabalho prestadoras de serviço, sendo instituída uma nova contribuição, a cargo do tomador do uma nova contribuição, a cargo do tomador do serviço, incidindo o percentual de 15% sobre o valor serviço, incidindo o percentual de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços. bruto da nota fiscal ou fatura de serviços. Pergunta-se se é válida a seguinte cláusula:Pergunta-se se é válida a seguinte cláusula:

- - caso a licitante seja cooperativa de trabalho, caso a licitante seja cooperativa de trabalho, para fins de julgamento da proposta, ao preço para fins de julgamento da proposta, ao preço ofertado será acrescido o percentual de 15% ofertado será acrescido o percentual de 15% relativo ao ônus da contribuição previdenciária relativo ao ônus da contribuição previdenciária mencionada na Lei n. 9.876/99mencionada na Lei n. 9.876/99

UM PROBLEMA PRÁTICO NO UM PROBLEMA PRÁTICO NO JULGAMENTO DA PROPOSTA DE UMA JULGAMENTO DA PROPOSTA DE UMA

COOPERATIVACOOPERATIVA

O ENTENDIMENTO DA PGEO ENTENDIMENTO DA PGE

A cláusula é válida – Parecer n.º 06/08 ARSJA cláusula é válida – Parecer n.º 06/08 ARSJ

Não se trata de equalização de preços, nem Não se trata de equalização de preços, nem de transferência de um encargo legal seu de transferência de um encargo legal seu para o contratado.para o contratado.

A menor proposta de preços deve ser A menor proposta de preços deve ser aquela que leva em conta o menor aquela que leva em conta o menor desembolso de recursos públicos, o que desembolso de recursos públicos, o que inclui, também, os custos indiretos que inclui, também, os custos indiretos que incidem no preço finalincidem no preço final

BREVES CONCLUSÕESBREVES CONCLUSÕES

As Cooperativas tem direito a participar de As Cooperativas tem direito a participar de licitações, com o tratamento diferenciado dado licitações, com o tratamento diferenciado dado pela Constituição Federal;pela Constituição Federal;

É preciso criar mecanismos que façam a distinção É preciso criar mecanismos que façam a distinção entre as cooperativas de trabalho e as “falsas” entre as cooperativas de trabalho e as “falsas” cooperativas;cooperativas;

A Justiça do Trabalho tem um papel relevante A Justiça do Trabalho tem um papel relevante para evitar a precarização dos direitos dos para evitar a precarização dos direitos dos trabalhadores, mas não pode pretender trabalhadores, mas não pode pretender “normatizar” a terceirização;“normatizar” a terceirização;

OBRIGADO!

faj@centroin.com.brfaj@centroin.com.br flavioamaral@juruena.adv.brflavioamaral@juruena.adv.br

21 2240467921 22404679 21 2524407721 25244077 21 3553827521 35538275 21 3553827621 35538276