Controvérsias nas Execuções de Sentenças

Previdenciárias

Mario Kendy Miyasaki

Ana Paula Fernandes

Introdução.

Atualmente, as lides previdenciárias se multiplicam exponencialmente.

Observamos diariamente certa resistência, por vezes descabida, por parte do

Poder Judiciário, em face das demandas interpostas pelos segurados. Porém,

é fato, pelo menos para os operadores do direito, que as proliferações das

demandas denotam por sua vez, uma ineficiência da Autarquia Previdenciária,

em gerir seus processos administrativos, sendo, portanto, a causadora do

abarrotamento do judiciário, que se tornou que por via transversa uma agência

jurídica do INSS.

A Autarquia Previdenciária está de forma absurda, lucrando, e muito,

com essa prática dos indeferimentos arbitrários. Embora a busca pelo poder

judiciário esteja em crescente aumento, muitas pessoas ainda desconhecem

seus direitos e frente a um indeferimento indevido abandonam a busca pelos

seus direitos.

Além de causar o mal e lucrar com isso, a Autarquia Previdenciária

encena o papel de vitima perante a justiça, tentando ainda escusar-se de suas

responsabilidades e colocar os profissionais advogados, contratados pelos

autores, na posição de verdadeiros culpados pelas avalanches processuais.

O Direito Material, no campo previdenciário, tem se mostrado um tema

delicado, diferentemente de outras áreas, o direito previdenciário quase sempre

esta ligado à verbas alimentares devidas pela Autarquia Previdenciária. Tais

verbas são devidas por força da ineficiência do INSS em gerir a concessão ou

a manutenção dos benefícios devidos aos seus segurados. Seja no momento

da concessão, através de uma negativa arbitrária; no cálculo errado da renda

mensal inicial ou até mesmo no erro de correção e de ajuste do benefício em

manutenção, que se refere à aposentadoria em si.

Justamente por ser tratar de algo tão fundamental ao indivíduo, as

demandas previdenciárias carregam um valor social inestimável. Muitas vezes,

a demanda previdenciária é a última opção do segurado para ver seu direito

reconhecido. Direito este, que se refere ao seu único meio de subsistência nos

momentos de crise social.

Neste contexto, fica configurada a grande responsabilidade social do

profissional advogado que assume a defesa do segurado, não apenas para

fazer valer o seu direito através da concessão ou manutenção de um benefício,

mas também, na busca pelos pagamentos das parcelas em atraso que foram

retiradas do segurado de modo arbitrário, as quais teriam (e têm) o condão de

recompor seus status quo, ou seja, devolver ao indivíduo a situação econômica

a qual teria direito, caso não tivesse sido abalroado em sua trajetória de vida

pelas irresponsabilidades, ineficiências e descasos do INSS.

No presente artigo, temos como principal interesse, auxiliar estes

profissionais demonstrando a eles, os grandes equívocos que são cometidos

pelo Poder Judiciário, no tocante à execução das sentenças previdenciárias,

auxiliando na forma de liquidar e executar suas sentenças no tocante a

correção monetária aplicada e aos juros de mora.

Ao se iniciar uma tutela jurisdicional é preciso responder duas perguntas

cruciais. A primeira seria: ”Meu cliente tem direito?”. Essa pergunta se dá,

devido ao fato de muitos clientes possuírem apenas o chamado “Sentimento de

Injustiça”, mas na verdade sabemos que não raras as vezes, mesmo com este

sentimento, o clientes podem não ter direitos, conforme ensina Miguel Reale

sobre norma jurídica (Fato, Valor e Norma), pode se existir um fato, que

acabou criando um juízo de valor de injustiça, no entanto, pode não existir um

norma para regrar tal conduta.

A outra pergunta é: “Minha causa vale a pena?”. Este já é um ponto

muito mais delicado, pois podemos estar lutando por valores que estão fora da

esfera econômica, as quais se valoram tão somente por aspectos morais do

indivíduo de comprovar seu direito. Entretanto, a hipótese mais natural quando

se trata de ação previdenciária, é a de envolver a concessão de benefícios, o

recebimento de parcelas destes, em atraso, ou ainda a revisão de valores

pagos a menor.

Neste artigo, veremos alguns dos elementos necessários para

alcançarmos com êxito, a tão árdua e complicada liquidação de uma sentença

previdenciária, nos casos em que a sentença de procedência envolve o

recebimento de valores pecuniários.

I – Considerações Iniciais.

1. Titulo Executivo Judicial.

A formação do título executivo judicial se dá, a partir do momento que

temos uma sentença transitada em julgado, no processo de cognição. A

formação do título e os modos de efetivação de seu conteúdo, sofreram

diversas alterações legislativas ao longo da história, conforme será explanado

adiante, no item sobre execução.

Apenas para ilustrar, no Direito Romano, aproximadamente 753 A.C, era

função do Estado, fazer cumprir o direito que se jurisdicionalizava, havia uma

tendência à humanização da execução forçada, segundo Dinamarco:

“(...) após milhares de anos de evolução e inúmeras adaptações criou-se um novo tipo de título executivo” e ainda assevera o autor “no Brasil em 1864 com a lei 1.237, os títulos executivos poderiam não apenas ser cobrados, mas na falta de pagamento algum bem poderia ser penhorado, nascia ai a execução forçada”. (DINAMARCO, 2008, p. 35 - 77,78).

Já no Brasil, durante o período que vigorou a Lei 5.869/73, o Processo

Civil Brasileiro, dividia-se em três espécies: conhecimento, execução e

cautelar, trataremos aqui somente dos dois primeiros.

Em suma, o processo de conhecimento era utilizado para que fosse

declarado a quem pertencia o direito material. Já o processo de execução,

servia para efetivar o direito prestigiado na sentença de conhecimento, a qual

depois de transitada em julgado, formava o titulo executivo judicial, assim como

para fazer valer o título executivo formado extrajudicialmente.

O titulo executivo tinha como função autorizar a execução, pois fixava

seu objeto, sua legitimidade e seus limites de responsabilidade1.

O título executivo era dividido em: judicial e extrajudicial. O primeiro, o

qual aqui nos interessa, era extraído da sentença condenatória prolatada no

processo de conhecimento ou de outro título judicial a ela equiparado; ambos

executados no processo de execução; assim, tanto o processo de

conhecimento, quanto o de execução eram autônomos.

O titulo executivo judicial era o documento no qual o Estado, tinha

participação em sua formação; tendo sua origem no poder estatal através da

atuação jurisdicional.

Com advento da Lei 11.232/2005, ocorreu grande alteração no tocante

ao título executivo judicial, ele manteve parte de suas características, mas ao

deixar de compor o Livro II, do Código Civil Brasileiro, passando para o Livro I,

modificou o processo de conhecimento na condenação, bem como todos os

procedimentos que tenham como base o titulo executivo judicial, para a

efetivação do litígio.

A liquidação de sentença, também deixou de compor o Livro II, do

Código Civil e passou para o Livro I, nos artigos 475-A ao 475-H, revogando o

Capítulo VI, do Titulo I, do Livro II da lei 5.869/73. A principal mudança ocorreu

na natureza da liquidação de sentença, pois, deixou de ser uma ação cognitiva,

autônoma e independente, para ser mero incidente processual.

1 SHIMURA, Sérgio. Título Executivo. São Paulo: Saraiva, 1997, pg. 113.

Tais alterações foram bem aceitas no ordenamento, entretanto, o que

têm gerado dúvidas, até o presente momento, na seara previdenciária, ainda

são as regras de atualização destes títulos.

Pois, no momento de liquidação da sentença ou da execução direta,

ocorre uma grande dúvida na forma de atualização que deve ser aplicada. Seja

por força de políticas econômicas, extremamente danosas, ou a um judiciário

pouco eficiente, que resulta em ações morosas e sem uma disposição clara e

justa a respeito da atualização monetária, afinal, os títulos ainda levam muito

tempo para serem adimplidos havendo uma necessidade premente de

atualização, para recompor seu valor econômico.

2. O Procedimento de Execução

O Processo Civil Brasileiro, desde os anos 90, vem sofrendo alterações

no âmbito do Código de Processo Civil. Dentre estas alterações está a reforma

imposta pela Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Esta reforma

modificou profundamente o Processo de Execução, trazendo uma nova

regulamentação para a forma de execução de sentenças. A respectiva reforma

teve como objetivo principal dar celeridade, simplificação, desformalização e

democratização a processo.

O Processo de Execução sempre foi considerado o grande responsável

pela demora na prestação jurisdicional. A maior crítica sofrida pelo regime

anterior era a ineficiência e falta de efetividade para a satisfação dos interesses

do credor.

A reforma citada, concentrou o processo de conhecimento e o de

execução por título judicial, num único procedimento, salvo quando condenada

a Fazenda Pública. Ou seja, trata-se agora de processo sincrético em que o

autor não mais necessita do ajuizamento da demanda executiva para obtenção

de seu crédito, isto é, para o cumprimento da sentença.

Ocorre que, em se tratando de sentença contra o INSS, pairam algumas

dúvidas que geram grande discussão no cenário jurídico.

Poderia a Autarquia Previdenciária ser equiparada a Fazenda Pública?

Conforme entendimento jurisprudencial de acordo com o art. 8º da Lei

8.620/93, o INSS é equiparado, em prerrogativas e privilégios, à Fazenda

Pública, nas causas em que seja interessado na condição de autor, réu,

assistente ou opoente, pelo que não há como afastar a aplicação do citado

entendimento em causas relacionadas com o Direito Previdenciário.

Na reforma vista anteriormente houve a reforma do procedimento de

execução de sentença, deixando de haver dois processos autônomos, sendo

este transformado, em um processo único, no qual a fase executória passou a

se chamar de cumprimento de sentença. Ocorre que, a este procedimento se

excetua os débitos contra a fazenda Pública.

Desse modo, se é o INSS equiparado a Fazenda Pública, o correto seria

aplicação do artigo 730 e 731 do Código de Processo Civil na execução das

sentenças que este figure como devedor. Sendo, portanto, correto dizer que

contra o INSS caberia execução de sentença e não cumprimento de sentença,

conforme podemos observar alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça.

Ementa PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO IMEDIATO DA DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A IMPLANTAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO. 1. O julgado que condena o INSS ao pagamento de novo benefício ou à revisão da renda mensal do benefício já concedido estabelece: a) uma obrigação de pagar, relativa ao pagamento das parcelas vencidas, que será objeto de execução autônoma, regulada pelo art. 730 do CPC; e b) uma obrigação de fazer, consistente na determinação de implantação do benefício ou da nova renda mensal, regulada pelo art. 461 do CPC. 2. Sendo a execução da parte da sentença que determina a implantação do benefício regulada pelo art. 461 do CPC, não há que se falar em execução provisória, como pretende o INSS. A partir do trânsito em julgado da sentença, ou da admissão de recurso desprovido de efeito suspensivo, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinará a intimação do réu para que cumpra, no prazo fixado pelo título executivo, a obrigação de implantar o benefício. 3. Agravo Regimental do INSS desprovido. Processo AgRg no REsp 1056742 / RS. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0102826-0. Relator (a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) . Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 14/09/2010. Data da Publicação/Fonte DJe 11/10/2010 .

Diferentemente ocorre nos Juizados Especiais Federais, nos quais a

execução ocorre de forma direta, sendo ela apenas uma fase de cumprimento

de sentença. Conforme julgado abaixo

Ementa : PROCESSO CIVIL. COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO INSS. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL FORMADO NO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL. FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA NO JUIZADO. 1. Ao executar as suas próprias sentenças, o Juizado Especial Federal Cível observa regra de competência funcional absoluta. 2. A sentença proferida no Juizado Especial Federal Cível não precisa de um processo autônomo para sua efetivação, mas tão-somente que seja instaurada uma nova fase no processo já em curso. 3. A mera inauguração da fase de cumprimento de sentença por ente público federal não tem o condão de tornar incompetente o Juizado Especial Federal Cível que proferiu a decisão exequenda. 4. Impor ao ente público a obrigação de ajuizar ação autônoma perante a Justiça Federal para executar os honorários advocatícios arbitrados pelo Juizado Especial Federal Cível, parece violar a garantia constitucional da economia e celeridade processual (artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal). 5. Conflito conhecido para determinar a competência do Juizado Especial Federal de Santa Cruz do Sul/RS, o suscitante, para proceder à execução dos honorários advocatícios que arbitrou em prol de ente público federal. Processo CC 74992 / RS. CONFLITO DE COMPETENCIA.

Porém, para alguns doutrinadores e também alguns Tribunais o INSS

sendo uma Autarquia Previdenciária, ente da administração pública indireta,

seria apenas um órgão instrumental não integrando de fato a Fazenda Pública.

Adotaremos aqui o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça,

aplicando, portanto, as sentenças contra o INSS o termo e os procedimentos

da execução de sentença nos moldes aplicados a Fazenda Pública

equiparando os Institutos para fins de procedimento executório.

Porém, é importante frisar que na prática, através do estudo comparado

das jurisprudências podemos observar que a Justiça Comum, Cível ou Federal,

a qual aplica em seus procedimentos o Código de Processo Civil, utiliza-se dos

termos e procedimentos da execução de sentença conforme previsto nos

artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil. Enquanto que, os Juizados

Federais Especiais, aplicam a execução direta, nos termos e procedimentos do

cumprimento de sentença.

Discussões a parte, independente do termo tecnicamente correto, é

importante salientar que a forma de pagamento para ambos os casos tem sido

através de requisição de Pequeno Valor e Precatórios.

A leitura de tais dispositivos indica que nos processos de execução

contra Fazenda Pública não se realiza penhora, ocorrendo, sim, ao seu final, a

expedição de precatório pelo Presidente do Tribunal. Observa-se também, nos

termos do art. 100 da Constituição Federal, § 1°-A, com redação dada pela

Emenda Constitucional n° 30/2000, o seguinte:

Constituição Federal Art. 100 Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. § 1º os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado". (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).(Vide Emenda Constitucional nº 62, de 2009)

Há quem defenda que o dispositivo acima exclui os créditos de natureza

alimentícia da ordem do precatório, podendo assim haver a intimação direta

para o pagamento pela Autarquia Previdenciária. Esta posição, no entanto, foi

extremamente minoritária e o assunto já se encontra pacificado pelo Supremo

Tribunal Federal que se posicionou sobre a questão no julgamento da ADIN 47,

debruçada sobre o art. 100 da CF/88, assegurando que os créditos de natureza

alimentícia também devem ser objeto de precatórios para efeito de inclusão no

orçamento das entidades de direito público, submetendo-se, porém, à ordem

cronológica específica, e não à ordem geral dos demais créditos.

“CONSTITUCIONAL. PRECATORIO. AÇÃO ACIDENTARIA. CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTICIA. Constituição, artigo 100. I-O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn n. 47-SP, ocorrido em 22.10.92, decidiu, por maioria de votos, que a exceção estabelecida no art. 100, "caput", da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa o precatório, mas se limita a isentá-los da observância da ordem cronológica em relação as dívidas de outra natureza. II-Ressalva do ponto de vista pessoal do relator deste. III-- R.E. conhecido e provido".

Em outra oportunidade, houve novamente a manifestação do STF sobre

o assunto quando do julgamento, em plenário, do RE 155536-SP, pelo Rel.

Min. Carlos Velloso, repetindo a orientação firmada quando do julgamento da

ADIN 47, nos seguintes termos:

"O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn n. 47-SP, ocorrido em 22.10.92, decidiu, por maioria de votos, que a exceção estabelecida no art. 100, "caput", da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa o precatório, mas se limita a isentá-los da observância da ordem cronológica em relação as dívidas de outra natureza".

Estando o tema pacificado na jurisprudência do STF, registra-se também

o entendimento no Enunciado da Súmula 655, na leitura abaixo:

"A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza".

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 144 trata da questão:

"os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa".

Sendo assim, não resta dúvida, de que as ações previdenciárias de

revisões de benefícios, concessões ou mesmo reestabelecimentos destes, têm

natureza alimentícia e estes valores deveriam ser pagos de duas formas

apenas, ou através de RPVs (Requisição de Pequeno valor) ou em Precatórios.

O primeiro ocorre para pagamentos limitados de valores até 60 salários

mínimos e o segundo para os de importe superior a este limite, veremos isso

de modo mais claro no próximo tópico.

3. Valor da Causa: fixação para critério de Competência Absoluta.

Nos dia de hoje entender como se forma o titulo executivo, a execução

da sentença e o seu modo de pagamento de nada adiantam se forem vistos de

modo isolado. Em matéria previdenciária as competências para os atos

jurisdicionais não se dão tão somente no campo do direito e suas

peculiaridades, mas sim, no próprio valor da causa.

Em função deste caráter direcionador da lide, o valor da causa muitas

vezes é elaborado, tendo como objetivo, tão somente o critério de fixação da

competência, deixando para trás o valor axiológico principal que compreende o

termo “valor da causa”. Assim é importante que haja um cuidado maior na

fixação do valor da causa, quanto mais, quando objetivamos executar uma

sentença.

Essa é a crítica firmada por Lopes Junior:

“Parece então, que a dificuldade na fixação de critérios objetivos por parte da lei no que se refere ao significado de menor complexidade levou o legislador a fixar a competência de tais juizados como se de pequenas causas fossem, ou seja, apenas com limitação de valor máximo para demanda” (LOPES JUNIOR, 2010, p. 181).

Desta forma teríamos então, duas vertentes para as demandas

previdenciárias, uma seria para as execuções de títulos executivos com valor

de ação na data da propositura abaixo de 60 salários mínimos, e a outra, para

todos os valores acima deste patamar, sendo indiferentes as peculiaridades da

matéria de direito discutidas na lide.

Porém, no que diz respeito ao valor da causa isso pouco importará de

modo prático na forma da execução do título judicial, pois, embora, a

competência se dê pelo valor, como vimos anteriormente, a forma de execução

segue, de dois modos já explanados, quando a demanda tramita no Juizado

Especial Federal, pelas regras específicas conforme a Lei 10.259/01 em seus

artigos 17 e 38, parágrafo único e, quando a tramita na Vara Comum, nos

preceitos do artigo 730 do Código de Processo Civil. Desta forma a pergunta

principal agora é: Como aferir o valor da causa?

O mais óbvio para chegarmos ao correto “Valor da Causa” seria através

da elaboração de um cálculo, no entanto, mesmo depois das suscetíveis

mudanças do Código de Processo Civil isso ainda não é uma máxima utilizada

entre os advogados.

Antes da reforma de 1994, no Código de Processo Civil, havia uma

nítida noção de que a liquidação de sentença por cálculos certos deveria ser

melhorada, mas as mudanças não englobaram toda a norma, elas ficaram mais

voltadas às liquidações como explica Luiz Rodrigues Wambier:

“Não existiu, por parte dos legisladores da reforma, qualquer intenção de proceder a alteração de estrutura no vigente código de processo civil, que é, como se sabe, um código de muitas qualidades. O propósito foi simplesmente o de corrigir algumas imperfeições e, mediante o aporte de diversas inovações, proporcionar à sociedade um código que facilite o alcance dos objetivos do processo, com rapidez e eficiência”(WAMBIER, 2002, p.156).

Ainda na mesma obra Wambier salienta “A supressão da liquidação por

cálculos também se insere nesse contexto que quer transformar o processo

civil num processo de efetivos resultados. Na opinião de Roy Reis Friede, a

supressão da liquidação por cálculos foi a “principal inovação procedida pela

Lei 8.898 de 1994”.

Estava ali à nítida intenção dos legisladores através dos anseios

populares tentarem acabar com aquela máxima do “Ganhou mais não levou”,

procurava-se então dar mais efetividade ao processo e também mais rapidez

nas execuções, estas alterações realmente trouxeram significativas mudanças

ao Código em comento, as quais foram corroboradas, com a edição das Leis

11.232/2005 e a Lei 11.382/2006, remediando os consequentes problemas em

relação aos recebimentos de tais valores, o que propiciou um momento para

outra grande mudança nas execuções dos títulos extrajudiciais2.

A lei em comento surgiu para atender o anseio a “Celeridade Processual

nas Execuções”, pois, em passado recente a execução da sentença de um

processo chegava a demorar muito mais tempo do que o julgamento da causa,

e ainda tínhamos muito problemas na forma de escolha da regra (uso da

hermenêutica) a ser utilizada pelos juízes na execução, essa nova reforma veio

2 Estas normas trouxeram ao Código de Processo Civil, a inclusão do artigo 475,incisos e alíneas.

a definir estes critérios exaustivamente não deixando dúvidas que

oportunizassem o uso da discricionariedade.

Atendidas as vontades populares, por uma norma mais célere e justa,

restava ainda aos tribunais adaptarem-se a esta realidade. Assim, tentando se

adaptar as novas normas, alguns Tribunais saíram na frente adotando e

publicando formalmente seus procedimentos, vejamos o que diz a

consolidação de normas da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 2ª

Região, recentemente atualizado em seu artigo 217:

Consolidação de Normas da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 2ª Região. Art. 217. Os juízos e setores administrativos de apoio devem observar as prioridades legalmente estabelecidas, adotando, dentre outras, as seguintes providências cartorárias e administrativas: (...) III – preferência na realização de tarefas pelos setores administrativos de apoio, especialmente elaboração de cálculos pela contadoria judicial e cumprimento de diligências pelas centrais de mandados; (...) Parágrafo único. É recomendável a adoção das medidas previstas neste artigo ainda que não tenha havido formal requerimento de prioridade legal pela parte a quem a legislação outorga tal benefício.

Nota-se que o Tribunal procurou deixar a cargo da contadoria dos

Juizados Especiais Federais a realização dos cálculos para aferir o valor da

causa, o juiz no caso pode se valer de uma equipe interna para este trabalho,

essa mesma prática esta presente em quase todas as normas das

Corregedorias Federais. Já as normas das Corregedorias dos Tribunais

Estaduais o corregedor abre a possibilidade de transferir esta responsabilidade,

conforme veremos:

Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça. Art.72. O Chefe de Secretaria Cível, além dos atos ordinatórios comuns, deverá, independentemente de despacho, sob sua direta e total responsabilidade: (...) V - remeter os autos ao contador, quando for o caso, inclusive para atualização de cálculos de débito, de multas e custas, dando vistas às partes; (...) XIII - intimar a parte, na pessoa de seu advogado, para que apresente esboço de cálculo e/ou plano de pagamento, bem como para manifestar-se sobre cálculos e laudos periciais; (Grifo)

(...) XVII - intimar o advogado, perito e oficial de justiça para devolver ou entregar, em 24h (vinte e quatro horas), processos, laudo ou mandado não devolvido no prazo legal ou fixado, após o que o fato será levado ao conhecimento do juiz; (...) XIX - juntar os laudos periciais e, em seguida, proceder à intimação das partes;

Ou seja, nestes casos, o advogado poderá ser intimado para se

manifestar sobre os cálculos. Esta singular diferença ocorre não apenas pelas

estruturas normativas das corregedorias, mas também, pela diferença na

estrutura física de pessoal, já que a Justiça Estadual contrata estes peritos por

editais, e por esta razão o juiz estadual não possui um perito interno em seu

gabinete para seu auxílio, o que dificulta e muito sua atividade de julgador.

Assim, devido à escassez de mão de obra, ou falta de recursos no poder

judiciário para as contratações, nada mais justo, do que dar ao advogado a

oportunidade para apresentar seus próprios cálculos.

No caso da Justiça Federal, existe um setor específico de cálculos, e os

advogados se mostram muito confiantes em relação a esta contadoria interna,

pois se trata de peritos (calculistas), concursados e que recebem um

treinamento sobre as causas previdenciárias. Além deles estarem intimamente

conectados nas varas onde atuam, desta forma, eles acabam por viver e

respirar diariamente cálculos previdenciários o que de longe traz credibilidade

ao trabalho desempenhado.

Desta feita, os advogados no momento da impugnação dos cálculos

judiciais, muitas vezes deixam estes prazos precluirem, para se aproveitarem

dos cálculos daquela contadoria, ou seja, o que denota que, conforme citamos,

confiam plenamente nos cálculos apresentados pelo assistente do Juízo.

Vale lembrar que, para o processo ter fixada sua competência perante o

Juizado Especial Federal, o cálculo do valor da causa é feito somando-se as

parcelas vencidas ás vincendas, sendo que a soma de 12 (doze) delas não

ultrapasse 60 (sessenta) salários mínimos, o que é de entendimento da maioria

dos juristas e está claro no § 2º do art. 3º da Lei 10.259/01.

Válido por hora destacar é que, ao ressalvar as vincendas, o legislador

certamente não pretendeu descartar dos cálculos as vencidas, que em

determinados processos podem apenas não coexistirem juntamente, conforme

entendimento albergado pelo art. 260 do Código de Processo Civil, aplicado

subsidiariamente em sede de Juizados Especiais.

Código de Processo Civil “Art. 260. Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, tomar-se-á em consideração o valor de umas e de outras. O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado, ou por tempo superior a 1 (um) ano; se, por tempo inferior, será igual à soma das prestações.”

Ressalte-se que, podem existir situações nas quais não haja valores

futuros a serem requeridos, sendo o valor da causa tão somente o valor

referente às parcelas vencidas. Um exemplo disso é quando postulamos por

um beneficio temporário, cuja data de inicio e cessação do mesmo seja

previamente conhecida.

Devemos ainda relembrar que há muito tempo situações fáticas do

Direito Civil geraram inúmeras discussões acerca da matéria, onde o valor da

causa seria a soma das parcelas vencidas com 12 (doze) vincendas, conforme

Gelson Amaro de Souza esclarece dizendo:

“No que diz respeito às vencidas, não há limites; estas serão sempre somadas, qualquer que seja a quantidade. Havendo vencidas e vincendas, somam-se todas as primeiras e mais as segundas, até o limite de doze” (SOUZA, 2002, p.69).

Neste caso, quando se tratar de processo com prestações vencidas e

vincendas, o valor da causa deve ser igual à soma de umas e de outras,

entendimento que já se consolidou nos tribunais, inclusive pelo STJ:

“STJ. SEGURIDADE SOCIAL. PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA. VALOR DA CAUSA. TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL E JUÍZO FEDERAL. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO. SOMA DAS PRESTAÇÕES VENCIDAS E VINCENDAS. VALOR DE ALÇADA. JULGAMENTO PELO JUÍZO FEDERAL NA HIPÓTESE. CPC, ART. 260. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. LEI 10.259/2001, ART. 3º, § 2º. Do exame conjugado da Lei 10.259/01 com o art. 260 do CPC, havendo parcelas vincendas, tal valor deve ser somado às vencidas para os fins da respectiva alçada. Conflito conhecido declarando-se a competência da Justiça Federal.” (STJ - Confl. de Comp. 46.732 - MS - Rel.: Min. José Arnaldo da Fonseca - J. em 23/02/2005 - DJ 28/02/2005 - BDP 014/000432)

Para não restar dúvida da controvérsia sobre a aplicação do art. 260 do

CPC, como também já fora destacado em sede dos Juizados Especiais

Federais, no Enunciado 48 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais

Federais (FONAJEF) vale ressaltar:

FONAJEF – Enunciado 48. “Havendo prestação vencida, o conceito de valor da causa para fins de competência do JEF é estabelecido pelo art. 260 do CPC.”

Fica de claro, portanto, o entendimento de que a inclusão das parcelas

vencidas com as vincendas, no cálculo do valor da causa, já é tema pacificado

tanto na Justiça Comum Federal como no Juizado Especial Federal.

3.1 Competência dos Juizados Especiais Federais

Primeiramente devemos entender a estrutura dos Juizados Especiais

Federais, para depois na sequencia compreender a forma que a execução

tramita em seus procedimentos.

O artigo 98 e inciso I da Constituição Federal deu guarida para criação

dos Juizados Especiais Federais:

Constituição Federal “Artigo 98: A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. (...) § 1º Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal”.

Já o artigo 109 da Constituição Federal apresenta as competências dos

juízes, para processar e julgar:

Constituição Federal

Art. 109 Aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

Vimos que a Constituição federal abriu o caminho para a criação e

separação das competências nas ações contra a Fazenda Pública e que,

mesmo assim, o sistema do Poder Judiciário não foi capaz de atender o

tamanho da demanda existente.

Então, logo a legislação evoluiu e muito com a edição da Lei 10.259/01,

com a reserva legal dada no §1º, e passou a dispor sobre os Juizados

Especiais Federais na competência da Justiça Federal, ou seja, estes Juizados

têm o mesmo valor de cargo dos servidores públicos a que ele atende, porém

são inúmeras as distinções entre a Justiça Federal e Juizados Especiais, sendo

basicamente o valor da causa como a mais conhecida delas, conforme a Lei

10.259/01 que explicita em seu art. 3O :

Lei 10. 259/01 “Art. 3º: Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças (grifo nosso)”.

Ressalte-se, que a maneira encontrada pelo legislador para separar as

demandas processuais, foi o critério econômico e não o da complexidade, até

por que a complexidade das ações não pode ser de certo deduzida por valor

econômico e muito menos da importância. Firmamos aqui, uma pequena

crítica, de que os caráteres de valor e de importância são critérios altamente

subjetivos e de difícil acerto.

Entretanto, correto ou não, o descarte da complexidade da matéria como

fundamento norteador de competência, este, veio amparado por lei e já foi

aceito (conforme citado no tópico anterior) pelos tribunais superiores.

O valor da causa é, em suma, a base para a competência da ação nos

Juizados Especiais Federais. Com uma exceção importante, imposta também

pelo texto constitucional, para as demandas que envolvem acidente de

trabalho, para as quais tem competência a Justiça Estadual.

Segundo os ilustres Carreira Alvim e Luciana Carreira Alvim3, em

comentário sobre o art. 3º, § 3º da Lei nº 10.259/01 esclarecem:

“Portanto, na esfera dos juizados especiais federais, não tem o autor a opção de escolha do juizado, pelo que, havendo juizado instalado no foro da causa, não poderá ser ela ajuizada noutro foro, nem perante outro juízo (juízo federal ou juiz de direito).” (CARREIRA ALVIM; ALVIM, 2005, p. ).

Verifica-se então que a competência do Juizado Especial Federal é

absoluta, isto é, sendo a causa de até 60 (sessenta) salários mínimos e

preenchidos os demais requisitos, a ação deverá ser obrigatoriamente proposta

no Juizado Especial Federal, excetuando-se apenas, quando este não existir

na Região do autor da demanda.

3.2 Competência da Justiça Federal

Fica evidente, visto o que fora até aqui tratado, que todos processos em

que o valor da causa ultrapassar os 60 (sessenta salários mínimos) serão de

competência da Justiça Federal, sendo sempre necessária a análise do mérito

para que isso esteja correto, já que em algumas demandas, independente dos

valores, a competência é da Justiça Estadual, como já fora explanado, os

casos nos quais se discutem benefícios por acidente de trabalho.

Simplificando o estudo é necessário atermo-nos apenas às relações de

natureza eminentemente previdenciárias de jurisdição da Justiça Comum, pois

essas demandas costumam ser mais morosas do que nos Juizados Especiais,

sendo esse o principal motivo da criação dos juizados “a celeridade

processual”.

Aqui, importante fazer uma ressalva, embora os Juizados sejam mais

céleres, ainda é na Justiça Comum, que exercitamos plenamente o Devido

Processo Legal, seja pelos procedimentos que seguem o disposto no Código

de Processo Civil, seja também pela ampla gama de recursos, os quais não

tencionam somente uniformização da matéria, mas a discussão do mérito

propriamente dita.

Em varas que utilizam os processos em papel a demora é clara em

relação às varas que já utilizam de sistema eletrônico; tal demora vem

reduzindo-se e muito com uniformização da criação do sistema eletrônico no

rito ordinário.

Respeitar o critério de fixação de competência é muito importante para

garantir o direito do indivíduo. Embora não haja renúncia tácita nos Juizados

Especiais Federais, é de praxe a solicitação de termo de renúncia prévio, o que

prejudica, fere de morte o direito da parte, caso a fixação do valor da causa

tenha sido equivocado.

Portanto, mesmo que a demanda tenha sido protocolada por equívoco

na Vara dos Juizados, deve, quando verificada sua incompetência absoluta, ser

remetida antes da sentença para a Vara Comum Federal.

J. E. Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim4 posicionam-se no

mesmo sentido:

“ a ação proposta perante um juizado, sendo de outro a competência, é caso em que poderá ser remetido ao juízo competente”.(CARREIRA ALVIM; ALVIM, 2005, p.52 ).

Sendo assim, caso o valor da causa ultrapasse o valor de 60 (sessenta)

salários mínimos da soma das prestações vincendas, deve ser determinada a

fixação da competência no âmbito da Justiça Federal Comum, como já vimos,

para não prejudicar o direito da parte no momento da execução da sentença

favorável.

II - Partindo para a Execução da Sentença Previdenciária.

1. Manutenção do Valor Real dos Benefícios

A forma de manutenção dos benefícios dos aposentados, com propósito

de preservar seu valor real, foi um dos temas mais abordados até o momento,

em matéria de revisões de benefícios previdenciários. Pois, para um leigo, a

simples leitura de uma parte do texto constitucional, pode levar a equívocos

interpretativos do texto normativo. Ou ainda, deixar em aberto, qual seria a

opção sugerida pelo texto constitucional.

Constituição Federal de 1988. “Artigo 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)-(Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998). (...) § 4º - Assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei”.

Esse raciocínio se configura, no momento em que se faz a interpretação

do trecho: “reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter

permanente, o valor real”.

Logo, é sobre o valor real que se direciona o questionamento a respeito

do tema. Pois, ao fazermos uma rápida comparação, por exemplo, dos

benefícios previdenciários ao longo dos anos, em comparação com os salários

mínimos, poderíamos perceber um achatamento nos benefícios

previdenciários; ideia esta, que fora fixada na cultura geral do cidadão

brasileiro, por força da ADCT 58, que dizia em seu art. 58, o seguinte:

ADCT 58 Artigo 58 -“Os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de salários mínimos, que tinham na data de sua

concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no artigo seguinte”.

Neste artigo citado acima, vemos claramente de onde surgiu esta falsa

ideia, de que os benefícios da previdência deveriam ser mantidos em números

de salários mínimos.

Porém, a indexação em salário mínimo só é admitida em nosso

ordenamento jurídico, para as relações jurídicas que digam respeito à

contraprestação laboral. Esse é o entendimento pacificado nos Tribunais, à luz

da adequada interpretação da Constituição da República e Legislação Federal

(Art. 7º, IV, da CR/88 e Art. 1º, Descaracterização do Salário Mínimo como

Fator de Correção Monetária da Lei n. 6.205/1975).

Constituição Federal de 1988

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; Lei n. 6.205/1975 Art. 1º Os valores monetários fixados com base no salário mínimo não serão considerados para quaisquer fins de direito.

Contudo, esse debate trouxe à tona milhares de ações, abarrotando o

judiciário. Muitas delas foram encaminhadas até o Egrégio STF, o qual,

conforme observado no AR nº 1.572, Rel, Min. Elen Gracie, DJ 30.08.2007,

sedimentou o entendimento de que não se aplica essa regra de equivalência

para os benefícios concedidos, após a publicação da lei específica, tendo em

vista que já estava prevista no mesmo parágrafo da Constituição, que ao seu

fim diz: “conforme critérios definidos em lei".

Toma conta da mesma seara, outro debate, fazendo um aparte nestes

processos, a respeito da autoaplicabilidade da Constituição Federal. Afinal, a

dúvida permeava sobre a questão da autoaplicabilidade ser dependente desta

lei ficando então estabelecido, nos autos de nº RE 193.456, Rel. Mauricio

Correa, que a Constituição não era autoaplicável e que o STF não tem a

função de legislar, ficando essa incumbência, a cargo do legislador que detêm

o conhecimento, para atuar na previdência e definir quais seriam estes índices.

A discussão sobre estes índices não foi de fácil assertiva, pois, houve

um grande buraco entre o ideal do constituinte e a sua efetivação, conforme

dispõe a publicação da Constituição, em 10 de 1988, mas com efetividade

apenas em 07 de 1991. Neste lapso temporal, ocorreu o chamado – buraco

negro, único período no qual poderia se exigir a indexação dos benefícios de

aposentadoria aos valores do salário mínimo, sendo este utilizado como base

de ajustamento dos benefícios em manutenção.

Mas eis que, mesmo com a publicação da lei específica e seus índices

expostos no artigo 41-A da Lei 8.213/91, o impasse não foi resolvido e

ocorreram pontuais mudanças de índices de reajustes, transformando este

assunto em um verdadeiro labirinto, de 1991 até 2013 as foram feitas várias

alterações.

A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que instituiu o Plano de

Benefícios da Previdência Social, após a promulgação da Constituição Federal

de 1988, estabeleceu o Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC

como índice de reajuste dos benefícios, conforme redação original de seu

art.41, inciso II. Entretanto, tal dispositivo foi revogado pela Lei nº 8.542, de23

de dezembro de 1992, que dispôs sobre a Política Nacional de Salários e

determinou a substituição do INPC, pelo Índice de Reajuste do Salário Mínimo

– IRSM, para todos os fins previstos nas Leis nº 8.212 e 8.213, ambas de 24 de

julho de 1991, a partir da referência janeiro de 1993.

Para os benefícios com valor superior ao salário mínimo, houve nova

mudança, em 1995, desta vez, aplicando-se o Índice de Preços ao Consumidor

do Real – IPCR.

No ano seguinte, a Medida Provisória nº 1.415, de 1996, determinou o

reajuste com base no Índice Geral de Preços/Disponibilidade Interna – IGP-DI.

De 1997 até 2001, a Previdência Social passou a adotar, para os

benefícios acima do salário mínimo, por meio de medidas provisórias, índices

calculados administrativamente com base no INPC, já que a Constituição

Federal delegou ao legislador o estabelecimento dos índices a serem

aplicados. Embora tenham ocorrido alguns questionamentos judiciais, o

Supremo Tribunal Federal decidiu que esses índices cumpriram o comando

constitucional de preservação do valor real dos benefícios.

A partir de 2002, o índice retornou para o INPC, regra que passou a

constar expressamente por meio da Lei nº 11.430, de 26 de dezembro de

2006, que inseriu o art. 41-A à Lei nº 8.213, de 1991, a seguir transcrito:

Lei nº 11.430/2006 “Art. 41 - A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística -IBGE.

O sistema previdenciário brasileiro sempre adotou a correção por índice

de inflação, utilizando-se, atualmente, do INPC. Este índice foi adotado, pois

reflete a inflação do público que se encontra em uma faixa de renda,

aproximadamente, igual a dos beneficiários do INSS, de 1 a 6 salários

mínimos.

QUADRO SINÓTICO A) INPC (MAR/91 A DEZ/92) Lei 8542/92 B) IRSM (JAN/93 A FEV/94) Lei C) URV (MAR/94 A JUNHO/94) Lei D) IPC-R (JULHO/1994 A JUNHO/1995) E) INPC (JUL/1995 A ABR/1996) F) IGP-DI (MAI/1996 A JAN/2004) G) INPC (A PARTIR DE FEV/2004)

Para o ano de 2011, além do repasse equivalente à inflação do período,

os benefícios tiveram um incremento correspondente à metade da taxa de

crescimento do PIB, de 2009.

As demonstrações de instabilidade nos índices de correção, evidenciam

que se trata de um ponto nevrálgico do governo, já que 0,5% a mais ou a

menos, representa um impacto de bilhões de reais aos cofres públicos, e como

temos cada dia um governo mais austero, espera-se fazer cada dia mais com

menos.

Dessa forma, as correções não podem representar grandes impactos, a

ponto de levar o sistema ao colapso, e muito menos, serem tão baixas que

proporcionem a desvalorização dos benefícios, frente à própria inflação. Este,

sem dúvida é hoje, um dos maiores desafios de todos os governos, no mundo

inteiro, pegando como exemplo recente a Grécia, sobre calote às

aposentadorias.

Vimos então que as atualizações aplicadas aos benefícios em

manutenção têm fortes influências políticas e econômicas, razão esta que

levou o legislador a impor uma drástica alteração ao sistema de correção das

execuções de sentença, no tocante aos benefícios previdenciários, que

discutiremos a seguir.

2. Dos juros e da atualização monetária e juros moratórios - A

Controvérsia da Aplicação da Norma Geral substituindo a Norma

Específica.

Com relação à atualização monetária e juros moratórios, é oportuno

ressaltar que a Lei nº 11.960/2009, em vigor desde 30/06/2009 (data da

publicação), trouxe a seguinte redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97:

“Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”.

Em se tratando de matéria previdenciária, no entanto, há regramento

específico, conforme visto no tópico anterior, ou seja, para fins de correção do

salário-de-contribuição e dos benefícios em manutenção, a Lei de Benefícios

da Previdência Social determina a utilização de índice diverso:

Lei de Benefícios da Previdência Social Art. 29-B. Os salários-de-contribuição considerados no cálculo do valor do benefício serão corrigidos mês a mês de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. (Incluído pela Lei nº 10.877, de 2004) (grifo nosso). Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006) (grifo nosso).

O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 é, portanto, norma geral relativamente às

condenações impostas à Fazenda Pública. A lei geral vale para os débitos da

Fazenda, não abrangendo os casos residuais.

As disposições da Lei nº 8.213/91 são específicas para os benefícios

previdenciários e devem ser assim consideradas para as condenações

impostas ao INSS, uma vez que a lei geral nova não revoga nem modifica lei

especial anterior e em vigor LICC, art. 2o, § 2º.

O surgimento de norma ampla não tira a autoridade de norma especial

vigente, pois não se presume a revogação da lei especial pela geral; para

tanto, a norma geral deve ser expressa nesse sentido.

No mesmo sentido ainda a Lei nº 10.741/2003 do Estatuto do Idoso

dispõe:

Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso

“Art. 31. O pagamento de parcelas relativas a benefícios, efetuado com atraso

por responsabilidade da Previdência Social, será atualizado pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, verificado no período compreendido entre o mês que deveria ter sido pago e o mês do efetivo pagamento”. (grifo nosso)

Não há como utilizar um índice para a atualização dos benefícios pagos

administrativamente (INPC) e outro para pagamento via judicial (poupança),

conforme decidido na ação do REsp 1.117.356⁄RS, vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES PAGOS EM ATRASO. APLICAÇÃO DO INPC A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 11.430⁄2006. RECURSO ESPECIAL DO INSS PROVIDO. 1. Acerca da atualização dos benefícios previdenciários, verifica-se que, apesar de se tratarem de institutos diversos, a Lei 8.213⁄91, em sua redação original, determinou a incidência do mesmo indexador, INPC, para a correção dos salários-de-contribuição (art. 31), para o reajustamento da renda mensal (art. 41, II) e para a atualização das parcelas pagas em atraso (art. 41, § 7o. da Lei 8.213⁄91). 2. Ocorre que, em face das sucessivas alterações legislativas, houve a opção, em determinados momentos, por reajustar os benefícios por índices e por critérios diversos dos utilizados para a atualização dos salários-de-contribuição e dos valores pagos com atraso. 3. Essa situação perdurou até a vigência da Lei 9.711⁄98 (Estatuto do Idoso) que, em seu art. 31, determinou que o pagamento de parcelas relativas a benefícios efetuados com atraso por responsabilidade da Previdência Social será atualizado pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, verificado no período compreendido entre o mês que deveria ter sido pago e o mês do efetivo pagamento. 4. Seguindo essa orientação, de se concluir que, com a entrada em vigor da Lei 11.430⁄2006 que acrescentou o art. 41-A à Lei 8.213⁄91 e fixou o INPC como índice de reajuste dos benefícios, deve esse índice ser também aplicado para a correção monetária das parcelas pagas em atraso. 5. Recurso Especial do INSS provido para determinar a aplicação do INPC após a entrada em vigor da Lei 11.430⁄2006. (REsp 1.117.356⁄RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 13⁄10⁄09)

Observa-se tal posicionamento nos julgados do AgRg no recurso

especial Nº 1.117.381 - RS (2009⁄0009284-1), de 26 de Outubro de 2010.

Haveria flagrante afronta ao princípio da isonomia, portanto, nessa

situação. O INSS passaria a ter interesse em que os requerimentos

administrativos feitos pelos segurados fossem levados ao Judiciário, pois, caso

vencido, pagaria valor menor do que aquele eventualmente devido na seara

administrativa e, como se não bastasse a Autarquia Previdenciária, além de

estar utilizando a atualização da poupança como índices de atualização por

força da Lei nº 11.960/09, ainda se utilizava dos índices da poupança de forma

simples e não capitalizada.

Encontramos inúmeras decisões de Instâncias Superiores aplicando a

Lei nº 11.960/09, também aos débitos previdenciários pagos por força de

decisão judicial. No entanto, nenhuma delas apreciou especificamente os

argumentos declinados para que o novo diploma legal não fosse

aplicado, o que, a nosso ver, abre totalmente a possibilidade de impugnação

dos cálculos de execução para discutirmos o tema, podendo ser também

apreciados os possíveis embargos de declaração apenas nas razões das

atualizações e não de mérito.

Assim, conforme breve explicação, a Lei nº 11.960/2009 não pode ser

aplicada aos benefícios previdenciários regidos pela Lei 8.213/91,

especificamente considerada para as condenações impostas ao INSS, uma vez

que a lei geral nova não revoga nem modifica lei especial anterior e em vigor.

A matéria também encontra guarita na jurisprudência do TRF 4º Região,

conforme a súmula 03 por ele emitida e nos Enunciado n.º 204 da Súmula do

Superior Tribunal de Justiça:

TRF4 - SÚMULA 3: Os juros de mora, impostos a partir da citação, incidem também sobre as somadas prestações previdenciárias vencidas. (DJ - Seção II - de 24-02-92). STJ SÚMULA 204 - Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação valida (DJ 18.03.1998).

Ou seja, a vantagem do INSS nas ações vias judiciais esta aviltando

significativamente os direitos dos segurados que possuem benefícios atrasados

para receber, tendo em vista que o ente público não somente paga corrigido

pelo índice da poupança como este índice serve também para descarte

equivocado da aplicação dos juros. Direito este, que jamais, frise-se, jamais foi

revogado do Código Civil Pátrio. Conforme previsão expressa do art. 405 e

406.

Código Civil - Lei 10.406/02 Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial. Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Deste modo, os juros de mora nas ações relativas a benefícios

previdenciários também incidem a partir da citação válida.

Devemos ficar atentos e observarmos os cálculos de execução, já que

os juros abaixo de 1%, em todos os processos de execuções, deveriam ser

embargados, pois ferem o disposto no Código Civil.

Nas ações previdenciárias, os juros de mora também são devidos a

partir da citação válida, no percentual de 1% ao mês, conforme a decisão

colacionada abaixo:

Embargos de Divergência. Previdenciário. Juros de Mora. Percentual.07.06.2010. Nas ações previdenciárias, os juros de mora são devidos a partir da citação válida, no percentual de 1% ao mês. Precedentes. Embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados. (EREsp 09.073/SE).

As regras estabelecidas no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, alterada pela

Lei 11960/2009, são incompatíveis com a forma de atualização dos valores

devidos em ação judicial de matéria previdenciária, pois a correção monetária

utilizada nos cálculos da caderneta de poupança não garante a recomposição

plena do poder aquisitivo original da moeda.

Além disso, no pagamento das parcelas do benefício previdenciário, em

atendimento ao princípio da reciprocidade, deve-se obedecer ao que determina

os parágrafos 4º do artigo 89 e os § 2º do art.45 da Lei n. 8.212/915.

O § 2º do art.45, da Lei nº 8.212/91, determina que no pagamento da

indenização referente às contribuições previdenciárias para fins de contagem

de tempo de serviço, incidirão juros moratórios de 0,5% ao mês mais

correções; correções estas que são condicionadas aos mesmos índices da Lei

de Benefícios conforme preceitua artigo 29 § 1º da Lei 8.212/91.

Já o artigo 89 da mesma lei diz que este percentual será de 1%, razão

pela qual deve ser utilizado o mesmo coeficiente quanto ao pagamento das

parcelas do benefício devidas pela Autarquia Previdenciária,

Tomemos o julgado abaixo como indicador do posicionamento do Poder Art. 45-A. O contribuinte individual que pretenda contar como tempo de contribuição, para fins de obtenção de benefício no Regime Geral de Previdência Social ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, período de atividade remunerada alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

Judiciário as solicitações do INSS, fazendo uma análise factual de que quando

recebe dos segurados o INSS quer aplicar 1% ao mês + INPC e quando ele

deve aos segurados aplica poupança:

APELREEX 200351015341858 RJ 2003.51.01.534185-8 Relator (a): Juíza Federal Convocada MÁRCIA HELENA NUNES. Julgamento: 10/09/2009 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA. Publicação: DJU - Data: 25/09/2009 - Página184. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997 NA REDAÇÃO DA LEI Nº 11960/2009 AOS VALORES DEVIDOS PELO INSS EM AÇÃO JUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE. I. As regras estabelecidas no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, que rege matéria de Antecipação da Tutela em face da Fazenda Pública, são incompatíveis com a forma de atualização dos valores devidos em ação judicial de matéria previdenciária, que devem ser atualizados na forma da Lei nº 6.899/81, pois a correção monetária utilizada nos cálculos da caderneta de poupança não garante a recomposição plena do poder aquisitivo original da moeda; II. Tratando-se de verba de natureza alimentar, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, que trata das verbas de natureza trabalhista, devendo os juros de mora ser apurados à taxa de 1% ao mês, afastando-se a incidência do art. 1.062 do antigo Código Civil, por dizer respeito à matéria de direito privado, bem como do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Precedentes; III. Os § 3º e §4º do art. 45, da Lei nº 8.212/91, determinam que no pagamento da indenização referente às contribuições previdenciárias, para fins de contagem de tempo de serviço, incidirão juros moratórios de 1% ao mês, razão pela qual deve ser utilizado o mesmo coeficiente quanto ao pagamento das parcelas do benefício devidas pela Autarquia Previdenciária, em respeito ao princípio da reciprocidade; IV. A modificação do art. 1º-F, introduzida pela Lei nº 11.960/2009, trata de regra que não pode ter imediata aplicação quanto às causas já julgadas, que se basearam nos corretos preceitos legais vigentes e corroborados por maciça jurisprudência, não podendo ser empregado, mesmo quando cabível, pois prevê a incidência de uma única vez, dos juros e dos índices oficiais de remuneração da caderneta de poupança em condenações judiciais, como se tal se desse de forma englobada; V. Agravo Interno a que se nega provimento.(Grifo nosso).

Passamos a fazer as seguintes considerações:

Assim, a modificação do art. 1º-F introduzida pela Lei nº

11.960/2009, trata de uma regra que não pode ter imediata aplicação às

causas que se basearam nos corretos preceitos legais vigentes.

Tal lei não pode ser empregada, mesmo quando cabível, pois

prevê a incidência dos juros e dos índices oficiais de remuneração da

caderneta de poupança em condenações judiciais, como se isso ocorresse de

FORMA ENGLOBADA, o que não é concebível, pois se trata de matéria de

natureza alimentícia, protegida por Lei, não podendo ser desvalorizada, vez

que atende as necessidades básicas do indivíduo para persecução da

efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana.

O correto seria afirmar que os juros moratórios deveriam ser

cobrados em 1% ao mês, a contar da citação, na forma dos Enunciados já

citados: Súmulas nº 204 do STJ e das Súmulas de n.º 03 e 75 do nosso TRF

da 4ª Região, além de precedentes do próprio Superior Tribunal de Justiça

(ERESP nº 207992/CE, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJU de 04-02-2002,

seção I, p. 287).

Além disso, a aplicação da legislação em comento não pode

retroagir para alcançar fatos pretéritos, ainda mais em se tratando de lei menos

favorável, dirigida á POPULAÇÃO HIPOSSUFICIENTE, e, mesmo que tenha,

repise-se ela não ter um caráter específico. Poderia então a autarquia utilizar

os índices da lei 8.212/91 para cobrar e receber os valores em atraso e no

momento de pagar usar outro índice simplesmente mais baixo: “dois pesos

duas medidas”.

Convém lembrar que o valor dos juros de mora e da correção

monetária sofreram relevante alteração, em prejuízo dos contribuintes

beneficiários da previdência social, pois com o advento da Lei 11.960/2009, os

altos índices inflacionários aliados à utilização de índices de poupança, que

não acompanham a inflação, reduzirão a valor inferior a correção dos

benefícios.

O STJ tem firme entendimento de que as ações previdenciárias

não poderiam ter os índices negativos para atualização dos valores dos

benefícios, a fim de preservar o valor real do benefício, não causando mácula

ao segurado; decisão contida nos Resps: Resp nº 1144656/RS, Rel. Ministro

NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO, Resp Nº 1.222.960/ RS, Rel. MINISTRO

GILSON DIPP e REsp 1240771/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 13/04/2011 entre

outros.

Poderia, entretanto, haver concordância entre o STJ e a TNU para que

se apliquem os índices de atualização da poupança para os valores atrasados

com vem fazendo e julgando de forma a nosso ver, equivocada:

TNU, PU 2005.51.51.09.9861-2, Rel. Juiz Federal José Antonio Savaris, j. (13.09.2010) Com efeito, é entendimento desta Turma Nacional que se aplicam às ações em curso as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009. E STJ (v.g.

EDcl no AgRg no Ag 1127161, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j.). 03.08.2010, DJ 09.08.2010.

Trata-se de um verdadeiro contra senso quando verificamos que para

atualização dos valores das execuções já constituídas a TNU concorda em

utilizar os índices da poupança.

3. Correção Monetária: TR (Taxa Referencial) + 0,5% de juros na

própria Correção.

A problemática aqui reside, em função da interpretação subjetiva dada

ao termo “uma única vez”, constante no art. 1º - F da Lei 9.494/97, quer dizer

que os índices da poupança substituem, a uma só vez, correção e juros

moratórios. Não significaria, todavia, um impedimento à aplicação capitalizada

dos juros, até porque a intenção do legislador foi criar a equivalência entre a

remuneração da poupança (onde juros são capitalizados) e a correção do

débito da Fazenda Pública.

Portanto com esse entendimento, fica claro que cabem sem

impedimento, a aplicação capitalizada de TR (Taxa Referencial) + 0,5% de

juros na correção monetária, pois assim há a equivalência entre remuneração e

a caderneta de poupança, onde seu acumulo é de exatamente o TR+0,5%.

Tal entendimento foi amplamente discutido e reformado pela Turma

Recursal do Paraná, no julgado abaixo:

Entretanto, apesar de ser devida a aplicação da novel legislação, a partir da data de sua vigência, não assiste razão à autarquia quando argumenta que os juros moratórios incidirão de forma simples, não capitalizada. (grifo nosso) – ((EPROC) Nº 200970510123708/PR).

O argumento não procede. A lei busca assegurar aos credores da

Fazenda Pública a atualização de seus créditos e a compensação pela demora

no pagamento pela adoção do termo “uma só vez”, da remuneração básica e

dos juros aplicáveis à poupança. Não há lógica em defender que a Lei 9.494/97

garanta menos aos credores em juízo do que aos poupadores. Outrora, como

se sabe, é preciso interpretar a norma legal de forma contextual e não isolada e

superficialmente.

Com olhos aos fins aos quais se propôs a alteração, entende-se que a

expressão “uma única vez” significa que, todo mês, aplicam-se os índices

oficiais de poupança para remunerar o capital e compensar a mora.

Com esta interpretação, chega-se ao propósito da inovação legislativa,

conforme referido em voto da Juíza Federal Andréia Castro Dias proferido no

julgamento do RCI 2009.70.51.006843-6 pela 2ª Turma Recursal:

A Lei nº 11.960/2009 é oriunda da conversão da Medida Provisória nº 457, de 10 de fevereiro de 2009. Após regular tramitação na Câmara dos Deputados, com algumas alterações pontuais, o então denominado Projeto de Lei de Conversão nº 10/2009 foi encaminhado ao Senado Federal, por meio do Ofício nº 463/09/OS=GSE, lido na sessão plenária de 21/05/2009 (Diário do Senado Federal, 22 maio 2009, p. 18840). Nessa Casa, por sua vez, o projeto foi levado a plenário, em 03/06/2009, constando do Parecer nº 686/2009, que algumas questões mereciam atenção do Senado, dentre as quais se encontrava: “uniformização da atualização monetária e dos juros incidentes sobre todas as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, de forma a assegurar aos credores os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, os quais julgamos suficientes para garantir a atualização da dívida, a remuneração do capital e a compensação da mora (art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997)” (disponível em: http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/59878.pdf. Acesso em: 26 mar. 2010). Portanto, o recurso merece parcial provimento para que seja aplicada a Lei 11.960/09 no que se refere aos índices de correção monetária e juros de mora, calculando-se estes na forma capitalizada, tal como, se o montante da condenação estivesse depositado em caderneta de poupança...

Vimos que a Turma Recursal do Paraná reformou a sentença

categoricamente, com a intenção única de prestigiar uma interpretação mais

justa e equilibrada da norma, não restando dúvida de que uma aplicação dos

índices da poupança de forma simples como vem fazendo o INSS é

absurdamente injusta se compararmos com aplicação capitalizada, sendo

muito pior se fizermos um comparativo com as correções por normas

especificas.

Observe-se, porém, que alguns Juízes, ainda que timidamente, já estão

acolhendo parte da argumentação tecida até aqui. Vejamos excertos de uma

sentença do Juizado Especial de Umuarama, no Paraná.

Autos 2009.70.54.003406-4

(...)

Dos Juros e Correção Monetária O INSS requer, ainda, que a atualização monetária e os juros moratórios sejam estipulados com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 1o-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009. A Lei nº 11.960/2009, em vigor desde 30/06/2009 (data da publicação), trouxe a seguinte redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97: Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Em se tratando de matéria previdenciária, no entanto, há regramento específico, uma vez que, para fins de correção do salário-de-contribuição e dos benefícios em manutenção a Lei de Benefícios da Previdência Social determina a utilização de índice diverso. Veja-se: Art. 29-B. Os salários-de-contribuição considerados no cálculo do valor do benefício serão corrigidos mês a mês de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. (Incluído pela Lei nº 10.877, de 2004) Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006) O art. 1o-F da Lei nº 9.494/97, portanto, é norma geral relativamente às condenações impostas à Fazenda Pública. A lei geral vale para os débitos da

Fazenda; não abrange os casos residuais. As disposições da Lei nº 8.213/91 são específicas para os benefícios previdenciários e devem ser consideradas para as condenações impostas ao INSS uma vez que a lei geral nova não revoga nem modifica lei especial anterior e em vigor (LICC, art. 2o, § 2o). O surgimento de norma ampla não tira a autoridade de norma especial vigente, pois não se presume a revogação da lei especial pela geral; para tanto, a norma geral deve ser expressa nesse sentido. Ainda há o Estatuto do Idoso: Art. 31. O pagamento de parcelas relativas a benefícios, efetuado com atraso por responsabilidade da Previdência Social, será atualizado pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, verificado no período compreendido entre o mês que deveria ter sido pago e o mês do efetivo pagamento. Não há como utilizar um índice para a atualização dos benefícios pagos administrativamente (INPC) e outro para pagamento via judicial (poupança). Haveria flagrante afronta ao princípio da isonomia, pois, nessa situação, o INSS passaria a ter interesse em que os requerimentos administrativos feitos pelos segurados fossem levados ao Judiciário, pois, acaso vencido, pagaria valor menor do que aquele eventualmente devido na seara administrativa. DISPOSITIVO Diante do exposto, afasto a prescrição JULGO PROCEDENTE o pedido, e determino que o INSS: a) revise a RMI do auxílio-doença pago à parte autora, nos termos do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, e do art. 3º da Lei nº 9.876/99, afastando a incidência dos arts. 32, §20; e 188-A, §4º, do Decreto nº 3.048/99; b) pague as diferenças verificadas, relativamente às prestações vencidas e não prescritas, corrigidas desde o vencimento pelo IGP-DI, a teor do art. 10 da Lei nº 9.711/98, e, a partir de janeiro de 2004, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), incidindo sobre os valores atualizados juros de mora de 1,0% ao mês a partir da citação, o que corresponde a R$ 663,37 (seiscentos e sessenta e três reais e trinta e sete centavos), para janeiro de 2010. Sem custas e honorários advocatícios nesta instância, a teor do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 e do art. 55 da Lei nº 9.099/95, c.c. art. 1º da Lei nº 10.259/01. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. BRUNO HENRIQUE SILVA SANTOS Juiz Federal Substituto (GRIFO NOSSO).

Entretanto, toda a celeuma constante nessa discussão veio a ser

dirimida em julgado recentíssimo das ADINs 4357 a ADI 4425, onde o STF no

dia 13.03.2013 tendo abordado três pontos fundamentais, sendo um deles

referente intrinsecamente a este tema, e por maioria de votos, considerou

inconstitucional a aplicação do artigo 1 § 12º da emenda 62/2009. Nesse

sentido seguiram os comentários dos Ministros:

Min. Marco Aurélio “Em relação ao índice da caderneta de poupança para atualização dos créditos, o ministro afastou tal incidência. “O que se tem na caderneta é um todo que confunde a reposição do poder aquisitivo com os juros, a junção”, disse. O ministro lembrou que, na análise do artigo 100, ele votou afastando não só a reposição do poder aquisitivo pelo índice utilizado quanto à caderneta de poupança, como também afastando os juros da caderneta”. Min.Ricardo Lewandowski “Acompanhou o voto do ministro Marco Aurélio em alguns pontos, no sentido de afastar expressões contidas no artigo 97 do ADCT. Ele declarou inconstitucionais partes dos dispositivos que tratam da atualização dos créditos com base no índice da caderneta de poupança (inciso II do parágrafo 1º e parágrafo 16 do artigo 97 do ADCT), mas admitiu os juros de mora com base nesse índice”. (Excertos retirados na Notícia vinculada no site do STJ – 14.03.2013. O Voto bem como a íntegra do acórdão ainda não foram publicados).

4. O Impacto da Decisão das ADI 4357 e ADI 4425 - Emenda do

Calote - Nas Execuções de Sentenças Previdenciárias.

Como vimos até o momento, toda esta celeuma envolvendo a correta

aplicação da atualização e juros de mora, adveio da aprovação às pressas da

polêmica Emenda Constitucional 62 de 2009. Ela veio de modo abrupto e

destoante da legislação vigente a época, alterando todo regramento das

correções dos precatórios alimentares. A Emenda em comento, foi objeto de

duas Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade - ADIs, que não discutiam

apenas as formas de atualizações dos precatórios, como também a forma de

pagamento destes.

Instalou-se por um tempo significativo, uma batalha judicial, contra o que

muitos juristas chamavam de “Emenda dos Calotes”. Entretanto, não vamos

entrar no mérito da forma de pagamento e sim a apenas na forma de

atualização como veremos a seguir.

Da decisão referente às ADIs, até o presente momento temos tão

somente a decisão do Relator, sendo que os demais votos estão pendentes de

publicação. Entretanto, o voto do relator é suficiente para que possamos traçar

várias considerações úteis ao nosso estudo.

Segundo o Ministro Relator Ayres Britto, a Emenda objeto de

inconstitucionalidade, seria integralmente inconstitucional, pois não preencheu

sequer os requisitos mínimos para sua aprovação. O Relator da ADI 4357

mencionou esta ocorrência categoricamente quando se colocou a dizer:

Excerto do voto (...) Segue-se daqui o óbvio: a Emenda Constitucional nº 62/2009 é formalmente inconstitucional. E não afirmo isso apenas porque o prazo regimental de cinco dias úteis deixou de ser observado (art. 362 do Regimento Interno do Senado Federal1). Não! Não se cuida, aqui, exclusivamente, de matéria regimental e, portanto, interna corporis a uma das Casas do Congresso Nacional. Louvo-me principalmente é na substância mesma do § 2º do art. 60 da Constituição Federal, ainda que nele não se faça menção ao preciso interstício entre os dois turnos de discussão e votação da proposta de emenda a ela, Constituição Federal. Embora não se consiga apurar, objetivamente, o exato intervalo necessário, pode-se ajuizar, sem hesitação, que, no presente caso, o interstício foi insuficiente à caracterização do segundo turno. (...) (Voto Ministro Ayres Britto, Ação Direta de Inconstitucionalidade 4357 – 16/06/2011. Pag. 3).

Mesmo diante desta possibilidade da inconstitucionalidade integral, o

Relator não fez disso sua principal linha de raciocínio e se colocou a discorrer

sobre todos os aspectos polêmicos da Emenda. No entanto, como dito

anteriormente, vamos analisar apenas a inconstitucionalidade quanto ao

parágrafo 12 do artigo 100 da Constituição Federal, alterado pela EC 62/09.

Nesta oportunidade tanto o Relator como a maioria dos Ministros

entenderam pela inconstitucionalidade da expressão que estabelece o índice

da caderneta de poupança como taxa de correção monetária dos precatórios,

por ficar entendido que ele não é suficiente para recompor as perdas

inflacionárias.

Para entendermos essa questão, precisamos fazer uma interpretação

mais taxativa do texto constitucional e da própria decisão.

Esta decisão vem tratando de todo e qualquer tipo de precatório contra a

“Fazenda Pública”, e como vimos existe uma situação distinta neste caso. A

primeira, como vimos, seria a formação do título executivo e sua natureza

alimentar. Essa essência constitutiva traz de arrasto toda a norma específica

sobre ele. Ocorre que, quando estamos em faze de discussão do mérito até a

formação do processo de execução, ainda não temos esse título conforme o

entendimento constitucional, se não vejamos novamente o que diz o § 12 do

artigo 100:

“§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.” (Grifou-se)

Nota-se que o texto não precisa ser analisado de forma ampla como um

desejo norteador do constituinte, ele é auto aplicável e, portanto, não depende

do princípio da reserva legal. Ou seja, o trecho onde diz “após sua expedição,

até o efetivo pagamento” deixa evidente que se fossemos em algum

momento utilizar o índice da poupança como sendo o índice de atualização, ele

seria utilizado apenas depois da expedição do RPV e do Precatório. O que vem

ocorrendo hoje já extrapola até mesmo o texto dito inconstitucional, tendo em

vista que, as atualizações vinham corrigindo as dívidas alimentares a partir da

edição da Lei 11.960/09. O que vêm ocorrendo de maneira geral é uma

aplicação imediata dos índices da poupança nas dívidas alimentares,

independente do momento e não apenas da sua “Natureza”. Para melhor

compreensão do problema, vejamos um exemplo:

Imaginemos um segurado com direito a pleito da revisão do teto máximo

julgado pelo STF no RE 564.354. Este segurado entra com uma demanda que

acaba sendo julgada em seu favor. Entre as discussões de mérito desta

demanda repousa justamente a fórmula de cálculos realizada pela Autarquia e

os devidos reajustes.

Em tese, as sentenças condenatórias, deveriam trazer como índice de

atualização das diferenças a serem pagas pelas parcelas vencidas, até a

expedição do precatório, os mesmos índices de correção dos benefícios do

Regime Geral da Previdência Social, acrescidos de juros de mora, como vimos

insistentemente nos tópicos anteriores. Após a expedição do precatório, a

depender da modulação dos efeitos destas ADIs, novos índices poderiam ser

utilizados, isso porque, como bem disse o próprio Relator, no item 33 de sua

decisão:

Excerto do voto: (...) Convém insistir no raciocínio. Se há um direito subjetivo à correção monetária de determinado crédito, direito que, como visto, não difere do crédito originário, fica evidente que o reajuste há de corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, ao cabo de um certo período; quer dizer, conhecido que seja o índice de depreciação do valor real da moeda – a cada período legalmente estabelecido para a respectiva medição – , é ele que por inteiro vai recair sobre a expressão financeira do instituto jurídico protegido com a cláusula de permanente atualização monetária. É o mesmo que dizer: medido que seja o tamanho da inflação num dado período, tem-se, naturalmente, o percentual de defasagem ou de efetiva perda de poder aquisitivo da moeda que vai servir de critério matemático para a necessária preservação do valor real do bem ou direito constitucionalmente protegido. (...) (Voto Ministro Ayres Britto, Ação Direta de Inconstitucionalidade 4357 – 16/06/2011. Pag. 16, 17).

Notamos, até então, uma clara preocupação quanto à preservação do

valor real dos bens jurídicos. Esse assunto – utilização da TR como índices de

correção – já tinha sido apreciado pelo Supremo em outra oportunidade, na

ADI 493. O Ministro Moreira Alves fez grandes observações sobre a utilização

da TR, mas o que nos importa apenas, deste grande julgamento, é que a TR

tem como função principal atender os interesses das 20 maiores entidades

financeiras do País para a captação de recursos. Ela não tem o condão de

preservação do valor da moeda.

Deste modo, podemos afirmar que a TR não poderia ser utilizada como

o índice de correção monetária, afinal sua função é a desvalorização do capital

para a captação de recurso; função inversa da sua obrigação, que seria a

recomposição dos prejuízos inflacionários, e, no mesmo sentido, a própria

decisão objetivou o caso, demonstrando essa desvalorização. E não é difícil

constatar que a parte prejudicada, no caso, será, quase que invariavelmente, o

credor da Fazenda Pública. Basta ver que: nos últimos quinze anos (1996 a

2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a

inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA.

Como vimos, a celeuma da atualização não se finda apenas com

problema da desvalorização dos precatórios, como também o momento em que

eles devem ser atualizados. Esta questão foi amplamente debatida, e a

advocacia geral da união pontuou esclarecendo que:

Excerto do voto no qual o Ministro cita argumentos utilizados pela AGU. ... “O § 12 do art. 100 da Constituição Federal não se reporta à correção monetária já aplicada pelo Juízo competente. Trata, isto sim, de atualização dos valores constantes de ofícios requisitórios, após sua expedição e até a data do efetivo pagamento”. .... “Primeiro, porque de nada adianta o direito reconhecido pelo Judiciário ser corretamente atualizado até a data de expedição do precatório, se, entre a expedição do requisitório e seu efetivo pagamento, pode ele (o direito) sofrer depreciação de 10, 20, 40% . ... (Voto Ministro Ayres Britto, Ação Direta de Inconstitucionalidade 4357 – 16/06/2011. Pag. 19).

Não podemos, em momento algum, nos esquecer dos “Juros de Mora”,

e o significado que esta decisão traz para este elemento importante da

execução previdenciária. Pois incide diretamente na recuperação dos direitos

fundamentais mínimos dos credores; pois sua correta aplicação, muda

significativamente os valores dos créditos.

A temática dos juros, como bem relatou o Ministro Relator, já tinha sido

ventilada em outra decisão – no RE 453.740. Naquela oportunidade, o Plenário

julgou constitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 em sua redação originária,

que dispunha, não poderem estes ultrapassarem o percentual de seis por cento

ao ano os juros de mora “nas condenações impostas à Fazenda Pública para

pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados

públicos”.

No caso deste julgamento, as naturezas das verbas remuneratórias

eram de servidores públicos, também regidos por normas específicas de

atualizações, bem como para compensação da mora. Por isso ficará definido

como constitucional a aplicação de 0,5% ao mês, situação distinta dos créditos

em questão até aqui apresentado.

Evidenciado então este problema, e toda a nossa expectativa sobre o

tema, muitas perguntas ficam em aberto, e, na tentativa de respondê-las,

faremos algumas considerações finais deste tópico, tomando como base a

abordagem de José Antônio Savaris6 o qual se refere a julgado anterior do

Ministro Joaquim Barbosa, para os esclarecimentos finais, que seriam as

seguintes:[1]

... Com os efeitos dessa decisão os processos na área previdenciária terão novas formas de atualização, por força da declaração de inconstitucionalidade do § 12 do artigo 100 da C.F, todo o art. 5º da Lei 11.960/2009, que emprestou nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494, de 10/09/2007, acaba de ser considerada norma invalida, digo que “acaba” por sabermos que a ausência de trânsito em julgado da decisão em comento não prejudica, em absoluto, a imediata adoção do comando de inconstitucionalidade, pois "Prevalece nesta Corte o entendimento de que, em virtude de não ter ainda transitado em julgado o precedente referido na decisão agravada - por falta de publicação -, não fica o Relator impedido de negar seguimento a recurso extraordinário com base na decisão pendente de publicação" (STF, AI 636933 AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 26/05/2009, DJe-113 DIVULG 18-06-2009, PUBLIC 19-06-2009

Ou seja, os débitos estariam livres dos índices da caderneta de

poupança como critério de atualização dos valores e independentemente de

sua publicação já podem surtir efeito no mundo jurídico.

Mas outra pergunta ainda persiste: Afinal qual seria então o índice a ser

utilizado? A resposta dada Juiz Federal, Doutor José Antonio Savaris, atende

parte desta pergunta, se não vejamos:

(...) Por força disso, os créditos previdenciários pagos judicialmente devem ser atualizados, desde quando se tornaram devidos, pelos mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios previdenciários, e acrescidos de juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação. Em outras palavras, recupera a eficácia a sistemática de atualização monetária e remuneração pela mora anterior à Lei 11.960/2009, pois a adoção do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança foi declarada inconstitucional, assim como o art. 5º, da Lei 11.960/2009. (...)

6[1] Link: http://joseantoniosavaris.blogspot.com.br/2013/05/correcao-monetaria-e-juros-de-mora-nos.html - Data - 17/05/2013- às 17:38.

Estas assertivas confirmam exatamente o que vínhamos dizendo até o

presente momento, entretanto, vamos além, para o jurista SAVARIS a norma

passa a operar por força da atual invalidade na norma, enquanto que, em

nosso estudo tentamos demonstrar que esta norma nunca deveria ter sido

operada sobre benefícios previdenciários, já que a emenda declarada

inconstitucional consistia em norma geral, sendo que já havia norma especifica

regulando a matéria Lei 8213/1991.

Assim a norma geral, trazida pela Emenda 62 de 2009,

independentemente de ter sido considerada inconstitucional, jamais deveria ter

sido utilizada, pois representava norma geral. O que se resolve, por simples

regra de hermenêutica, que preceitua que norma específica deve ser sempre

prestigiada em detrimento de norma geral.

E mesmo que tal norma ainda sobrepusesse à norma específica, ela só

atingiria os créditos a partir do momento em que o título executivo fosse

expedido, respeitando assim positivamente a descrição normativa quando

disse: “a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o

efetivo pagamento”.

Conclusão.

Apesar do acórdão ainda não ter sido publicado, e a questão estar

pendente sobre a modulação de seus efeitos, os resultados destes não mudam

a tese em questão, apenas a convalida, tendo em vista que o próprio STF

entendeu que a Lei 11.960/2009 surge para atender o princípio constitucional

da emenda 62/2009, de modo que se a norma principiológica de validade foi

considerada inconstitucional, a Lei 11.960/2009 passa agora a ser inválida por

via de aplicação lógica sistemática.

Vejamos então, independentemente da modulação dos efeitos desta

decisão e a criação de outra norma geral em substituição a 11.960/2009 não

alterará em nada o que vimos ate o presente, tendo em vista que se tratando

de matéria previdenciária já temos norma especifica regulando a matéria.

Ou seja, mesmo que outra norma seja criada para atendimento desta

situação, se ela não atender aos preceitos constitucionais (principalmente a

irredutibilidade dos benefícios), mais uma vez será declarada inconstitucional

pelo STF, pois frisamos, já existe norma especifica regulando a matéria e a

norma geral não pode ser privilegiada na sua aplicação, por respeito a

hermenêutica jurídica.

Convém por fim, citar que a diferença na aplicação da norma especifica

(Lei 8213/91) em detrimento da geral, importa em uma melhora substancial no

valor da causa do segurado, e que muitos advogados deixam de pedir a

aplicação correta dos parâmetros para execução da sentença, justamente por

desconhecerem as questões atinentes a este debate.

A simples confecção de cálculos para fixação do valor da causa, bem

como a adoção de pedido diligente na inicial podem trazer tanto ao cliente

como ao advogado um maior aproveitamento na execução da demanda julgada

procedente.

Considerando por fim, o caráter social da demanda previdenciária que

consiste em Direito Fundamental do indivíduo - Direito Humano protegido em

nosso texto Constitucional e pela Declaração de Direitos Humanos da qual o

Brasil é signatário, bem como, o caráter alimentar das parcelas pecuniárias

tratadas nas lides dessa natureza, faz com que a análise da correção

monetária, juros e mora atinentes as verbas dele decorrentes sejam

vistas não apenas como consecução de interesses econômico dos

segurados, mas como o próprio direito social ao qual ele tem direito.

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