contratos, práticas comerciais e sua respo

MATERIAL DIDÁTICO

CONTRATOS, PRÁTICAS COMERCIAIS E SUA

RESPONSABILIDADE

U N I V E R S I DA D E

CANDIDO MENDES

CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELA PORTARIA Nº 1.282 DO DIA 26/10/2010

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Editoração

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SUMÁRIO

UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ................................................................................. 03

UNIDADE 2 – PRÁTICAS COMERCIAIS ............................................................... 05

UNIDADE 3 – PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS ........................................... 22

UNIDADE 4 – CONTRATOS .................................................................................. 46

REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 62

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UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO

O consumismo é o sistema que dá a tônica da sociedade atual, moderna,

contemporânea, exigente, rápida, inovadora!

Como refletem FRANCISCO OTÁVIO DE MIRANDA BEZERRA;

CHRISTIANE DE ANDRADE REIS MIRANDA BEZERRA (2009), a sociedade de

consumo em massa traz as vantagens de uma pluralidade de produtos oferecidos

por uma gama de fornecedores de modo a otimizar o processo de satisfação das

necessidades básicas e conspícuas dos consumidores. No entanto, em vista mesmo

da concorrência dos fornecedores na tentativa de captação da sua clientela, há o

correspondente contra-ataque de marketing. A publicidade e todos os mecanismos

postos a serviço do fornecedor pelos agentes de marketing permitem a divulgação

do produto e/ou serviço e o estímulo, por meio de variadas técnicas, do seu

consumo.

Nesse processo de captação da curiosidade do consumidor, cujo fim

primordial é a criação do desejo de consumir e a efetiva contratação neste sentido, o

fornecedor exerce a sua infinita capacidade criativa. Sem dúvida que, no exercício

da liberdade de iniciativa, a publicidade e demais práticas comerciais tendentes a

otimizar as vendas são fruto da liberdade geral de ação. Porém, em vista do

exercício regular do direito de estruturar as diversas práticas comerciais, não poderá

o fornecedor incorrer em abuso. Afinal, o abuso de direito finda por figurar, com

expressão do próprio Código Civil, em modalidade de ato ilícito.

Pois bem, essa breve introdução mostra claramente que veremos ao longo

desta unidade as práticas comerciais abusivas e, na sequência, os contratos

enquanto negócio jurídico e selador das relações de consumo, bem como a

responsabilidade de todos nesses processos.

Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita acadêmica tenha como

premissa ser científica, baseada em normas e padrões da academia, fugiremos um

pouco às regras para nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados

cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicos. Em segundo lugar,

deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores,

incluindo aqueles que consideramos clássicos, não se tratando, portanto, de uma

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redação original e tendo em vista o caráter didático da obra, não serão expressas

opiniões pessoais.

Ao final do módulo, além da lista de referências básicas, encontram-se

inúmeras outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas, mas que, de

todo modo, podem servir para sanar lacunas que por ventura venham a surgir ao

longo dos estudos.




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UNIDADE 2 – PRÁTICAS COMERCIAIS

2.1 Conceito

As práticas comerciais servem e alimentam a sociedade de consumo,

aproximando os consumidores dos bens e serviços colocados a sua disposição no

mercado de consumo. ANTONIO HERMANN DE VASCONCELLOS BENJAMIM

(1999, p. 213) define práticas comerciais como “os procedimentos, mecanismos e

técnicas utilizadas pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar,

manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o

destinatário final”.

Por definição, práticas comerciais são as atividades profissionais e/ou

técnicas, ações, métodos e instrumentos (enfim, é o tão falado marketing) que

fornecedores utilizam para exercer suas funções no mercado. São atividades e

estratégias que os fornecedores utilizam para fomentar a comercialização de

produtos e serviços. Ora, se os velhos comerciantes, no lato sentido1, já eram

considerados profissionais desde a Idade Medieval, hoje, com muito mais razões

histórico-sociais, essas práticas profissionais, em que pese sempre tão necessárias,

exigem regras mais adequadas ao contexto atual da intermediação

produção/consumo (AMARAL, 2010).

Assim, os pós-modernos fornecedores, sucessores daqueles velhos

comerciantes, agora precisam atuar segundo normas jurídicas menos corporativas,

mais democráticas e socialmente mais justas, ou seja, normas jurídicas coerentes

com as exigências da civilização contemporânea.

Com efeito, a inquietude diante da imoral exploração da necessidade, da

inexperiência e da incapacidade crítica alheia é historicamente remota. Já no Código

de Hammurabi (2.300 a.C.) prescrevia-se regra contra o enriquecimento em

1 Comerciantes são os que exercem o comércio de modo habitual, esse é o conceito clássico que abrangia (e ainda abrange, de certo modo) os mercadores, os leiloeiros, os trapicheiros, os banqueiros, os corretores, os transportadores, etc. Depois do nosso novo Código Civil, esse conceito (de comerciante) está absorvido pelo de empresário, que pela nova lei, é a pessoa que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.




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detrimento de outrem (Lei 48 – modificabilidade unilateral dos ajustes por

desequilíbrio nas prestações, em razão de forças da natureza).

As Escrituras estão repletas de ditosos mandamentos semelhantes. As

Ordenações Filipinas (livro V) puniam a usura com a pena de degredo na África,

dobrada na reincidência. O nosso Código Penal de 1890 (art. 340) da mesma forma

já exprimia tênue preocupação com o poder econômico (AMARAL, 2002). Contudo,

só após a 1ª Guerra Mundial (1914-1918) é que se acentua a busca deste velho

ideal.

É que o capitalismo atual já incorpora valores, antes mais afeitos ao regime

econômico oposto. Na verdade, aqui se pode falar de uma grande síntese, ou de

uma dialética superação, ou seja, o capitalismo se aperfeiçoa e sua ordem jurídica a

isso se conforma. A ordem jurídica do atual capitalismo exige ponderação, ética e

acima de tudo compromisso com dignidade humana. Nesse diapasão é que

podemos situar a regulação das chamadas práticas comerciais pelo CDC, em seu

Capítulo V (arts. 29 a 45).

De relevo, aqui, é a extensão no conceito de consumidor, que se verifica no

art. 29. Nessa sede normativa dá-se outra equiparação (uma está no art. 2º,

parágrafo único, a coletividade de pessoas; mais outra no art. 17, as vítimas de

acidente de consumo) aos consumidores (não é, mas equipara-se e trata-se como

fosse).

JOÃO BATISTA DE ALMEIDA (2010), também explica que a evolução das

relações de consumo conduziu à necessidade de novo tratamento do tema atinente

à oferta e à publicidade. As disposições do direito comum (CC de 1916, art. 1.087;

Código Comercial, arts. 121 e ss.) mostraram-se insuficientes e inadequadas para

regular a nova realidade, por duas razões principais:

a) como a oferta e a publicidade eram desconhecidas ou incipientes no fim

do século XIX e começo do século XX, os Códigos Comercial e Civil, de 1850 e

1916, respectivamente, regularam minimamente a matéria;




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b) ainda assim a escassa regulamentação considerava a igualdade das

partes e tinha presente o entendimento de que a oferta se dava entre pessoas

determinadas, pressupondo a bilateralidade proponente-aceitante.

Em consequência dessa insuficiência normativa e da manifesta

desatualização dos diplomas vigentes, o consumidor era frequentemente lesado, à

constatação de que, ao contrário do que ocorre na esfera civil, a oferta nas relações

de consumo pode dar-se entre pessoas indeterminadas, alcançando tanto o

consumidor efetivo – aquele que atua adquirindo produtos ou serviços – como o

potencial – aquele que está propenso a consumir ou exposto às práticas de

consumo, como oferta, publicidade e práticas abusivas (art. 29).

Também o consumidor potencial, sujeito à influencia generalizada da oferta

e da publicidade merecia proteção da lei. E, também, porque a falta de tratamento

minudente do tema no regime anterior, a oferta e a publicidade transcorriam em

franca liberdade, com inevitáveis abusos, como anunciar e não cumprir, tornando

necessária tal regulamentação para definir-se de que forma deveriam processar-se

seus requisitos, regimes de responsabilização, etc., o que acabou positivado nos

arts. 30 e seguintes da lei de proteção (ALMEIDA, 2010).

São práticas comerciais reguladas pelo CDC:

2.2 Oferta

De acordo com o art. 31, temos que a oferta e apresentação de produtos ou

serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em

língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição,

preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre

os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Sendo a oferta o momento antecedente da conclusão do ato de consumo,

deve ser precisa e transparente o suficiente para que o consumidor, devidamente

informado, possa exercer o seu direito de livre escolha. Assim, as informações

devem ser verdadeiras e corretas, guardando correlação fática com as




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características do produto ou serviço, redigidas em linguagem clara, lançadas em

lugar e forma visíveis.

Além disso, devem ser escritas em língua portuguesa. Devem incidir sobre

os elementos que interessam ao consumidor para fazer sua escolha, como

características e dados técnicos (qualidade, quantidade, composição, preço,

garantia, prazos de validade, origem, além de outros) e potencialidade danosa

(riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores). Pode-se dar por

qualquer forma de veiculação; se mediante publicidade, deve seguir a

regulamentação dos arts. 36 a 38.

Em caso de oferta por telefone ou reembolso postal, há um requisito extra:

para possibilitar a responsabilização, o nome do fabricante e seu endereço deverão

constar obrigatoriamente na embalagem, publicidade e impressos utilizados na

transação comercial (art. 33).

Seguindo o mesmo entendimento, mas com outras palavras, toda

informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou

meio de comunicação, com relação a produtos e serviços que alcance o consumidor,

é oferta. Oferta, assim, é toda proposta, policitação, promessa de fornecimento de

produto ou serviço mediante apresentação/exposição (vitrine, por exemplo),

informação (orçamento, apreçamento) ou publicidade (anúncio em qualquer dos

meios de comunicação). Tem a oferta por finalidade alcançar o consumidor como

provável cliente (NASCIMENTO, 1991, p. 36).

A oferta é um tipo/espécie do gênero de declaração unilateral e receptícia de

vontade. Receptícia, porque carece ser veiculada, exposta, ou seja, chegar ao

conhecimento de, pelo menos, um ou de indeterminado número de consumidores

(coletividade, público em geral, mercado consumidor). Unilateral, porque na

essência jurídica, a oferta é estruturalmente uma só vontade, a do ofertante

(policitante/proponente) (AMARAL, 2010).

Vale dizer, uma só vontade, mas que vai em busca de sua destinação que é

encontrar-se com a outra vontade, a do consumidor-aceitante, quando, então, a




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oferta se aperfeiçoa e alcança sua finalidade: o negócio jurídico de consumo, já

agora bilateral (vontade do ofertante e vontade do aceitante).

A oferta é feita sempre pelo fornecedor interessado na apresentação, lançamento, divulgação ou venda de produto ou serviço. Além de responsável pela oferta que fizer diretamente, o fornecedor é solidariamente responsável por aquela feita por seus empregados, agentes e representantes, inclusive autônomos, que em nome dele atuarem (art. 34) (ALMEIDA, 2010, p. 108).

No âmbito do direito do consumidor, a oferta é regida pelo indeclinável

princípio da vinculação, ou seja, o ofertante se obriga por tudo que ofertar, anunciar,

informar; é a ética popular do “prometeu tem de cumprir”. No regime do CDC toda

oferta gera, pois, um vínculo do fornecedor – ofertante com o consumidor – aceitante

(consumidor efetivo ou potencial/equiparado). Já no regime civil, nem toda

veiculação/anúncio de produto ou serviço vincula seu veiculador, sendo, no mais das

vezes, considerado um simples convite à oferta (uma mera pré-oferta).

A oferta, pelo CDC, tem a amplitude da possibilidade de conclusão do

negócio de consumo, pelo Código Civil tem abrangência bem reduzida. Porém, para

a oferta (pelo CDC) obrigar quem a faz, é indispensável que dois pré-requisitos

sejam atendidos:

a) só existirá vinculação se houver exposição, veiculação, ou seja, se a

oferta chegar ao conhecimento do consumidor, porque oferta que não sai do âmbito

subjetivo do ofertante é vontade apenas interna, não declarada;

b) a oferta (informação, publicidade ...) há de ser suficientemente precisa.

Ora, sendo a oferta pressuposto necessário da formação do negócio jurídico

bilateral de consumo (vontade/ofertante versus vontade/aceitante-consumidor) só

pode mesmo ser vinculativo o que puder ser, objetiva e utilmente, exigível na

conclusão do negócio jurídico de consumo. Essa precisão suficiente só pode ser

entendida como um atributo objetivo negativo da oferta, eis que ela não apresenta

os “requisitos essenciais” – como vem inovar nosso atual Código Civil, em seu art.

429 – para a finalização do contrato e, por isso, exatamente por isso, a oferta assim




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exteriorizada não tem os elementos constitutivos mínimos para uma vinculação

obrigacional (AMARAL, 2010).

Assim, há de se entender bem essa cláusula (oferta suficientemente precisa)

que não significa uma licença para que o ofertante possa usar da intransparência, de

falsidade, da indução a erro (arts. 36 e 37) no marketing de atração do consumidor.

É que aqui, também, persiste a vedação geral, nas relações de consumo, do dolus

bonus (oferta inocente), ou seja, o artifício da inverdade, ou do exagero para atrair o

cliente.

LUIZ OTÁVIO DE OLIVEIRA AMARAL (2010, p. 169) arrisca dizer que tal

vedação, com o novo Código Civil, também está presente nas relações civis,

aquelas não de consumo. Em suma, a oferta, além desses dois pré-requisitos

(veiculada/tornada pública por qualquer meio e suficientemente precisa), obriga o

fornecedor-ofertante a integrar o negócio jurídico que vier a ser concluído a partir

dela. Eis a plena eficácia jurídica do princípio da vinculação da oferta.

Vale repetir, a oferta que não apresentar aqueles dois pré-requisitos poderá

não obrigar o seu ofertante por insuficiência de elementos constitutivos (ou de

destinatário/receptor) da obrigação contratual daí derivada, contudo, tal conduta

(oferta, publicidade lesiva ao consumidor) poderá tipificar até mesmo crime contra as

relações de consumo (arts. 66, 67 e 68).

São efeitos (plano da eficácia jurídica) da oferta para o fornecedor –

ofertante:

a) a oferta passa a integrar o negócio jurídico/contrato;

b) a oferta obriga ao cumprimento;

c) a oferta pode se dar por qualquer meio ou forma:

c.1) por presentação/exposição (vitrine, mostruário, gôndolas etc.);

c.2) por informação (orçamentos, apreçamentos, pedido, etc.);

c.3) por publicidade (anúncios em qualquer meio de comunicação, encartes,

folhetos, mala direta, etc.).

A oferta pelo CDC deve:




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a) ser correta;

b) ser clara;

c) ser precisa

d) ser ostensiva;

e) ser em língua portuguesa.

Os fornecedores-ofertantes respondem, solidariamente, com seus

empregados, agentes e representantes, até mesmo autônomos, que em nome dele

atuaram. O consumidor pode exigir, alternativamente:

a) o cumprimento forçado;

b) outro produto ou prestação de serviço equivalente, pagando ou recebendo

a diferença;

c) rescindir o contrato mediante a restituição da quantia eventualmente

antecipada, monetariamente atualizada, e composição de perdas e danos que

podem ser materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais.

Ainda resta deixar claro que, pelo Código Civil atual, pode-se dizer que a

formação dos contratos civis (não de consumo) se dá pela proposta e pela oferta.

Sendo proposta a comunicação dirigida a um destinatário determinado, objetivando

uma contratação específica (convite à contratação), enquanto a oferta é dirigida ao

público em geral, mas se contiver os requisitos essenciais do contrato valerá como

proposta, isso é, obrigará como a proposta. A oferta no Código Civil é declaração

revogável e no CDC é irrevogável (AMARAL, 2010).

Com relação à oferta de componentes e peças de reposição, cumpre

destacar que a oferta está limitada aos fabricantes e importadores (e não aos

fornecedores em geral) e alcança apenas produtos industrializados e compostos em

peças, mas não alcança serviço nem produtos brutos ou singulares, não compostos

de peças e componentes. Já a prestação de assistência técnica, como serviço, é

devida também pelo distribuidor, enquanto não cessar a fabricação da importação

do produto (ALMEIDA, 2010).




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Os fornecedores-fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de

componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação do produto.

Cessada a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período

razoável de tempo na forma da lei (AMARAL, 2010, p. 170).

2.3 Da publicidade

O CDC, no art. 6º, IV, assegura como um direito básico do consumidor “a

proteção contra publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou

desleais, bem como contra práticas abusivas ou impostas no fornecimento de

produtos e serviços”. Mais adiante, já no art. 37, a Lei nº 8.078/90 vem proibir toda

publicidade enganosa e abusiva.

E no § 2º desse mesmo artigo, o CDC estampa algumas situações

meramente exemplificativas da publicidade abusiva:

§ 2º é abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer

natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da

deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais,

ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou

perigosa à sua saúde ou segurança.

Neste subtema do direito do consumidor, a publicidade, não se pode

esquecer o Código de Autorregulamentação Publicitária do Conselho Nacional de

Autorregulamentação Publicitária (CONAR) que estabelece, em seu art. 19, caput,

que toda atividade publicitária deve caracterizar-se pelo respeito à dignidade da

pessoa humana, à intimidade, ao interesse social, às instituições e símbolos

nacionais, às autoridades constituídas e ao núcleo familiar.

Os dicionários registram que publicidade é a qualidade, ou atributo do que é

público; é a atividade que tem por fim fazer conhecer uma marca, incitar o público a

comprar um produto, utilizar um serviço; é anúncio, encarte. Enfim, os especialistas

definem a publicidade como uma atividade profissional dedicada à difusão pública

de ideias associadas a empresas, produtos ou serviços. Já propaganda é um modo




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específico de se apresentar uma informação com o objetivo de servir a uma agenda;

é ação sistemática, exercida sobre a opinião pública, para difundir uma doutrina,

uma ideia, um produto, um sistema de serviços, um espetáculo, etc.; é material ou

trabalho empregado com esse fim; ou ainda peça, anúncio produzido para esse fim

(LAROUSSE, 2007).

O termo publicidade refere-se exclusivamente à propaganda de cunho

comercial; é uma comunicação de caráter persuasivo que visa a defender os

interesses econômicos de uma indústria ou empresa. Já a propaganda tem um

significado mais amplo, pois refere-se a qualquer tipo de comunicação tendenciosa

(as campanhas eleitorais são um exemplo, no campo dos interesses políticos).

Assim, o âmbito da propaganda envolve e contém a publicidade. Em suma,

publicidade é um esforço de persuasão, evidentemente com a finalidade de vendas,

às vezes com arte e às vezes nem tanto, mas sempre visando, desde a causa até o

efeito, uma venda imediata e/ou mediata (AMARAL, 2010).

A publicidade ou propaganda parece mesmo tão antiga quanto a mercancia.

Com efeito, uma tabuleta em argila, encontrada por arqueólogos e contendo

inscrições babilônicas, anunciando a venda de gado e alimentos, demonstra que já

se utilizava de algum tipo de publicidade na Antiguidade. Mas é só após a

Revolução Francesa (1789), com suas radicais transformações no mundo ocidental,

que a publicidade inicia o curso de seu estágio atual e, desde a expansão

econômica do século XIX, a propaganda só vem crescendo de importância.

Antes da Revolução Industrial, o fenômeno concorrencial não se fazia sentir

nos mercados, em nível, por exemplo, da disputa das mercadorias de artesãos

(típica da economia medieval), todavia, com a produção em escala e a

estandardização dos produtos e mais ainda com o surgimento dos grandes

monopólios, tudo se modifica e a publicidade se torna persuasiva e menos

informativa.

O conceito (a imagem mental) de oferta, que acabamos de estudar,

modernamente está muito associado ao conceito de publicidade. É que a marca

característica do mundo moderno (e mais ainda do pós-moderno), a produção em

escala crescente, exigia uma oferta também em escala. É assim que a atividade




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publicitária passa a ser crescentemente o meio utilizado por ofertantes de produtos e

serviços em geral que, agora, demandam destinatários difusos, coletividade, enfim o

mercado consumidor (AMARAL, 2010).

Com efeito, aquela velha e tradicional oferta (ou proposta), aquela carta ou

mensagem cujo destinatário é uma pessoa predeterminada, já agora, em nosso

mundo da produção em massa e do consumo também em massa, essa mesma

oferta já é voltada a um número indeterminado de pessoas, ao público em geral; é a

policitação à coletividade. É, enfim, proposta (de contratação) ao mercado

consumidor.

A oferta, também, passa de individual a difusa, como tudo mais em nosso

mundo contemporâneo. Advirta-se que a publicidade, contudo, não se confunde com

a oferta, aquela, amiúde, é apenas veículo dessa (da oferta); todavia, quando isso

se verifica, o conteúdo da mensagem publicitária tem o mesmo efeito jurídico de

uma declaração unilateral de vontade, vale dizer, cria a obrigação, o vínculo jurídico

do cumprimento do ofertado.

No contexto das práticas comerciais, publicidade é uma forma de veiculação

da oferta, sujeitando-se, como tal, aos mesmos requisitos e regime de

responsabilização (arts. 30, 35, 36, 37 e 38). Define-a o Código Brasileiro de

Autorregulamentação Publicitária como “toda atividade destinada a estimular o

consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos e ideias”

(art. 8º). Na mesma linha, é conceituada pelo Decreto nº 57.690/66 como “qualquer

forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias, produtos ou serviços por parte

de um anunciante identificado” (art. 2º).

HERMANO DUVAL (1975, p. 1) ressalta com suporte na doutrina de Roger

Mauduit, a distinção fundamental entre propaganda e publicidade, nestes termos:

tecnicamente, os dois conceitos diferem: enquanto a publicidade representa uma atividade comercial típica, de mediação entre o produtor e o consumidor, no sentido de aproximá-los, já a propaganda significa o emprego de meios tendentes a modificar a opinião alheia, num sentido político, religioso ou artístico.




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A verdade, porém, é que a publicidade deixou de ter papel meramente

informativo para influir na vida do cidadão de maneira tão profunda a ponto de

mudar-lhe hábitos e ditar-lhe comportamento (ALMEIDA, 2010).

Trata-se – é bem de ver – de instrumento poderosíssimo de influência do

consumidor nas relações do consumo, atuando nas fases de convencimento e de

decisão de consumir. Assinalando ser esse fato consequência da “cultura de

massas” em que vivemos, instalada pela exploração dos meios de comunicação,

FÁBIO KONDER COMPARATO (1988, p. 40) traça o quadro dramático, porém real,

a que se vê submetido o consumidor sob o influxo da publicidade comercial. Assim:

o consumidor, vítima de sua própria incapacidade crítica ou suscetibilidade emocional, dócil objeto da exploração de uma publicidade obsessora e obsidional, passa a responder ao reflexo condicionado da palavra mágica, sem resistência. Compra um objeto ou paga por um serviço, não porque a sua marca atesta a boa qualidade, mas simplesmente porque ela evoca todo um reino de fantasias ou devaneio de atração irresistível. Nessas condições, a distância que separa esse pobre Babbit do cão de Pavlov torna-se assustadoramente reduzida.

Para HERMANO DUVAL (1975, p. 152), esse fenômeno é um fato notório

que a mensagem publicitária vai, hoje, além da mera informação. Em uma primeira

etapa, ela informa, na segunda, sugestiona, e, na terceira, ela capta em definitivo o

consumidor. De tanto insistir na mesma tecla, mas sempre revestida de novos

recursos propiciados pela chamada criatividade, (...) a publicidade comercial passa

habilmente da informação à sugestão e desta à captação, isto é, eliminação no

consumidor de sua capacidade crítica ou censura ao que lhe é proposto

(anunciado), o que importa numa violação ao princípio da liberdade de pensamento.

E ao fim de tantas e marteladas repetições, incapaz de distinguir a sugestão do erro,

o público consumidor apresenta-se condicionado à mensagem, isto é, fica com o

produto anunciado para liberar-se de sua promoção, rejeitando, assim, qualquer

outra informação ou crítica, para só se decidir pela que ficou condicionado. Nesta

fase, a pior comunicação publicitária é a da chamada publicidade subliminar, de que

se aproxima a publicidade redacional (...) Claro que o processo de condicionamento

é psicológico, mas o de sua imposição está na função moderna da publicidade.




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A verdade é que antigamente o que importava era saber o que a opinião

pública queria, mas hoje, importa decidir o que ela deve querer.

O quadro assim exposto revela aquilo que é conhecido de todos nós: o

consumidor é induzido a consumir, bombardeado pela publicidade massiva que o

cerca em todos os lugares e momentos de seu dia a dia. Como autômato, responde

a esses estímulos, sem discernir corretamente. Age pela emoção, embotado em seu

juízo crítico. E, se tudo isso ocorre em relação à publicidade normal sobre o homem

médio, pode-se imaginar os efeitos nefastos e devastadores da publicidade

enganosa ou abusiva e daquela incidente sobre pessoas em formação, como

crianças e adolescentes (ALMEIDA, 2010).

A publicidade que antes era mero instrumento de venda e assim, tida e

havida, como juridicamente neutra, com o CDC assumiu novos contornos,

notadamente quanto à responsabilidade profissional (social e legal). O CDC regrou a

publicidade, nas relações de consumo, a partir dos seguintes princípios:

1. princípio da identificação da publicidade (art. 36, caput) – a regra básica é

que se evite a publicidade oculta e subliminar. A peça publicitária precisa garantir ao

consumidor a clara percepção de que a comunicação que o alcança é uma

publicidade (e não uma divulgação de pesquisa, ou de estatística, por exemplo).

Assim, proibida está tanto a chamada publicidade subliminar, ou seja, a

veiculada de uma maneira que atinge, tão somente, o inconsciente do destinatário,

quanto a publicidade clandestina ou simulada, que, às vezes, assume a

configuração externa de “informes econômicos”, “relatos científicos” ou,

simplesmente, de notícia jornalística aparentemente desinteressada, quando, na

verdade, intencionam a divulgação de produtos e serviços. Coincide com a seção 6

do Código de Autorregulação Publicitária;

2. princípio da veracidade (art. 31, c/c o art. 37, §§ 1º e 3º) – veda a

publicidade enganosa (mentirosa/falsa, fraudulenta, omissa, indutora de erro); a

verdade é critério máximo na publicidade destinada ao consumidor. Trata-se de

dever legal imposto aos publicitários (e demais envolvidos nessa publicidade) como




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decorrência direta do superprincípio da boa-fé e o da transparência, que por sua vez

regem superiormente todo o universo normativo consumerista.

A publicidade enganosa pode ser: comissiva (por ato concreto/positivo, por

exemplo: fazer afirmação falsa); ou omissiva (omissão/deixar de informar dado ou

risco ao consumidor).

Visa a manter corretamente informado o consumidor, para assegurar-lhe a

escolha livre e consciente;

3. princípio da não abusividade (art. 31, c/c o art. 37, § 2º) – visa banir a

publicidade abusiva dirigida ao consumidor. Toda publicidade é abusiva quando

ofensiva dos valores éticos e sociais da pessoa humana, da família, que incita a

violência, a discriminação, que explora o medo/superstição, que corrompe a

integridade infantil e os valores ambientais, que ameaça a saúde e a segurança.

Esse princípio sempre esteve implícito na mais rudimentar noção de boa-fé e

ética em geral, mas só agora ganha eficácia social e crescente efetividade.

A violação desse princípio-mor do consumerismo pátrio transgride

simultaneamente um e outro princípio, mas agora de importância de viga-mestra de

todo nosso Estado Democrático de Direito: o valor fundante da dignidade da pessoa

humana (art. 1º, III, de nossa Carta Magna);

4. princípio da transparência da fundamentação (art. 36, parágrafo único) – o

fornecedor (especialmente o anunciante/publicitário) deve manter em seu poder os

dados fáticos, técnicos e científicos que respaldam a veracidade e a boa-fé da

publicidade, eis que esse ônus probatório é sempre do fornecedor-anunciante (e dos

demais envolvidos nessa cadeia de comunicação com o consumidor-alvo).

Essa inversão sequer carece de ato formal, ou seja, de declaração ou

decretação dessa inversão (art. 6º, VIII, direito básico da inversão, automática ou

declarada, do ônus da prova). Além dessa inversão automática, a responsabilidade

civil do anunciante é sempre objetiva;

5. princípio da obrigatoriedade do cumprimento (arts. 30 e 35) – no direito do

consumidor, a informação (qualquer comunicação objetivando um ato de consumo)

assume dupla função: é dever básico do fornecedor (art. 8º) perante os




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consumidores (dever de informar, de transparência, de lealdade, comportamento

universal que o CDC erige como dever jurídico) e também é uma obrigação pré-

contratual (art. 30) porque vincula quem a promove e integra o contrato que dela

derivar, eis que funcionalmente tem valor jurídico de oferta.

A informação e a publicidade (conteúdo e meio para alcançar o público),

direta e individual, midiática e difusa, sempre trará, enquanto eficácia jurídica (efeitos

jurídicos), a obrigação de ser garantida e de integrar o contrato, ou seja, todo

marketing em geral sempre há de vincular tanto na oferta, quanto na publicidade,

porém dois pressupostos hão de se apresentar para que este princípio possa incidir:

a) a informação e a publicidade só vinculam/obrigam se houver exposição/

conhecimento público;

b) para obrigar a oferta (informação ou publicidade) deve ser suficientemente

precisa, ou seja, “o simples exagero (puffing2) não obriga”.

Demais disso, esse princípio, também, gera a responsabilidade civil objetiva

mediante a inversão automática do ônus da prova;

6. princípio da inversão do ônus da prova (art. 38) – pela regra geral quem

alega prova (art. 333, I, do CPC), contudo dada a fragilidade e a vulnerabilidade do

consumidor, tal regra, senão fechava o acesso à justiça, dificultava sobremaneira.

Daí essa diretiva básica prevista no art. 38 do CDC, que é uma especificação da

inversão sediada no art. 6º, III (direito básico, mas genérico e facultativo e que exige

ato judicial concessivo) voltada para o âmbito da publicidade consumerista.

Com efeito, é direito básico, mas nesta norma (art. 38) da inversão tem

natureza específica e exclusiva incidência sobre a boa-fé e a transparência

(veracidade e correção) da publicidade. Aqui, a inversão do ônus probatório é

obrigatória (não é faculdade ou mero poder do juiz) e automática (dispensa ato

formal), ao contrário daquela cuja sede é o art. 6º, VIII (AMARAL, 2010; ALMEIDA,

2010; BENJAMIN, 2008; BULGARELLI, 1985).

2 Puffing é o exagero publicitário, tal como “é o melhor”, “o mais saboroso”, “o mais bonito”. A técnica do teaser tenta provocar a curiosidade apresentando o produto aos poucos, por vezes nem mesmo indicando quem é o anunciante (BENJAMIN, 1995. p. 76-177).




19

A questão da inversão do ônus da prova

LUIZ OTÁVIO DE OLIVEIRA AMARAL (2010) levanta o questionamento

sobre qual o momento mais adequado para a declaração da inversão do ônus da

prova em geral. Defende a tese de que o momento processual mais adequado para

essa inversão, em matéria de direito do consumidor, é o que fica entre a propositura

da ação e o despacho saneador, ou seja, por ocasião desse despacho, posto que

assim não ocorrerá o dito fator surpresa e as partes estarão, previamente, cientes,

por meio desse pronunciamento judicial, a quem competirá o ônus da prova.

Com efeito, essa matéria, a inversão do ônus probante, tem a natureza de

instrução ou de procedimento e não de julgamento. Esse momento é o mais

adequado também porque é nele que o magistrado avalia se estão presentes os

requisitos desse benefício, após verificar, segundo as regras de experiência, que as

alegações do autor são verossímeis ou que o consumidor é hipossuficiente.

Outro argumento a favor do saneador e não da sentença, é o fato processual

da fixação dos pontos controvertidos e anterior à instrução do processo, o que evita

prejuízos à ampla defesa do réu (fornecedor/empresário).

A publicidade enganosa é, na verdade, conclusão de um juízo/raciocínio

abstrato em que o resultado danoso ao consumidor é mero exaurimento formal da

conduta civilmente lesiva, mas que, no campo criminal, terá relevância própria e

específica. A indução a erro, ínsita na publicidade enganosa, pode ou não chegar ao

resultado material do dano, ou seja, já basta, para a consumação do ilícito, a simples

probabilidade desse evento; também pode ou não haver a intenção (de dano) do

anunciante, o que importa para o CDC é a conduta apenas formal, irrelevante o

resultado material. É um ilícito (civil) formal estruturalmente análogo aos crimes

formais, ou de consumação antecipada. Daí por que, com razão, HERMAN

BENJAMIN (1991) leciona que há erro potencial e erro real.

Do ponto de vista do CDC, a publicidade pode ser classificada como

enganosa e abusiva, mas essas duas grandes classes podem ainda ser

subclassificadas:

1. Quanto à publicidade enganosa, temos:




20

a) inteira ou parcialmente falsa;

b) com potencial de induzir em erro (não há necessidade do resultado

material do erro) o consumidor, até mesmo por omissão.

É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter

publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por

omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,

características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer

outros dados sobre produtos e serviços (art. 37, § 1º). Será publicidade enganosa

por omissão aquela que deixar de informar sobre dado essencial do produto ou

serviço (§ 3º). Em ambos os casos, a publicidade enganosa vicia a vontade do

consumidor que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em desconformidade

com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de

causalidade.

Segundo GINO GIACOMINI FILHO (1991), não há receita para detectar a

propaganda enganosa. Há, porém, indícios que fazem parte de anúncios que não

primam pela precisão da informação, ou então usam artifícios para envolver o leitor

ou telespectador, não propiciando uma compra racional e segura.

2. Quanto à publicidade abusiva, temos:

a) discriminatória de qualquer natureza;

b) que incite à violência;

c) que explore o medo ou a superstição;

d) que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança;

e) desrespeita valores ambientais;

f) que possa induzir o consumidor a se comportar de modo prejudicial ou

perigoso a sua saúde ou segurança.

É abusiva a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à

violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de

julgamento e experiência de crianças, desrespeita valores ambientais, ou que seja




21

capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua

saúde ou segurança (art. 37, § 2º).

Não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões da

publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve preservar.

Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode inclusive ser induzido a

comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde e segurança (ALMEIDA, 2010).

As possibilidades de indenização para o consumidor lesado por publicidade

enganosa ou abusiva são (iguais as da oferta), ou seja, ele pode exigir:

1. o cumprimento forçado do que foi veiculado pela publicidade;

2. outro produto ou prestação de serviço equivalente, pagando ou recebendo

a diferença;

3. rescindir o contrato mediante a restituição da quantia eventualmente

antecipada, monetariamente atualizada, e composição de perdas e danos que

podem ser materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais.




22

UNIDADE 3 – PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS

Práticas comerciais abusivas são as condições irregulares de negociação

nas relações de consumo, que ferem a boa-fé, os bons costumes, a ordem pública e

a ordem jurídica. Essas condições têm que estar ligadas ao bem-estar do

consumidor final. É o abuso contra o consumidor. Assim, estão excluídas as práticas

de concorrência desleal, porque são entre fornecedor e fornecedor (SMANIO, 2007).

De acordo com TUPINAMBÁ MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO (1991,

p. 38), práticas abusivas são práticas comerciais, mas relações de consumo, que

ultrapassam a regularidade do exercício de comércio e das relações entre

fornecedor e consumidor.

Para ANTONIO BENJAMIN DE VASCONCELLOS HERMAN (2008, p. 218),

prática abusiva (lato sensu) é a desconformidade com os padrões mercadológicos

de boa conduta em relação ao consumidor.

Não estão previstas apenas no art. 39, que é meramente exemplificativo,

mas estão espalhadas por todo o código, como, por exemplo: art. 10 – colocação no

mercado de produto ou serviço com alto grau de periculosidade; art. 21 – não

emprego de peças de reposição adequadas; art. 32 – falta de componentes e peças

de reposição; art. 36 – publicidade clandestina; art. 37 – publicidade abusiva

enganosa; art. 51 – cláusula contratual abusiva (SMANIO, 2007).

Além de encontrarmos no Direito do Consumidor as práticas comerciais

lícitas e legítimas, temos, também, as práticas abusivas, ilícitas e ilegítimas. São as

práticas abusivas, atividades mercantis, estratégias, ou ações dos fornecedores

(fabricante, importador, vendedor, prestador, anunciante, publicitário, etc.) que

buscam o lucro em face do consumidor e por meio do ato de consumo, enfim, são as

chamadas técnicas de marketing que violam as leis protetivas do consumidor.

Segundo GIANPAOLO POGGIO SMANIO (2007) e LUIZ OTÁVIO DE

OLIVEIRA AMARAL (2010), essas práticas abusivas tem seu rol estampado no art.




23

39 de modo não taxativo ou exaustivo, mas apenas exemplificativamente, ou seja,

além dessas hipóteses, outras podem ser encontradas na riqueza fática da vida que

jamais o direito cobrirá completamente. Podem, inclusive, estar em outra legislação.

Por exemplo: Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e Contra as

Relações de Consumo.

3.1 Classificação das práticas abusivas

Tendo em vista o momento em que se manifestam no processo econômico,

podem ser chamadas: se no momento da produção, práticas abusivas produtivas; se

após, para garantir a circulação dos produtos e serviços até o destinatário final,

práticas abusivas comerciais.

Tendo em vista o aspecto jurídico contratual, podem ser: contratuais, se no

interior do próprio contrato; pré-contratuais, quando atuam na fase do ajustamento

contratual; ou pós-contratuais, caso se manifestem após a contratação.

São hipóteses legais (art. 3º, I, CDC):

1º Condicionamento do fornecimento de produto ou serviços

Podem ocorrer duas hipóteses:

a) venda casada, em que o fornecedor se nega a fornecer produto ou

serviço, a não ser que o consumidor adquira também um outro produto ou serviço.

Não só a venda, mas qualquer outra forma de fornecimento pode ser objeto de

prática abusiva (SMANIO, 2007).

Em princípio, essa venda conjugada é simples técnica comercial estudada

em Administração como marketing lateral, em que o fornecedor se utiliza de um

produto ou serviço existente no mercado para lançar outro. O fornecedor quando

pratica a venda casada pretende colocar, novamente, no mercado um produto ou

serviço que está com baixa demanda (AMARAL, 2010).




24

A infração, na via administrativa, já era prevista na Lei Delegada nº 4/62, art.

11, letra i. Na esfera civil, o consumidor pode exigir o cumprimento da oferta sem o

condicionamento.

B) condição quantitativa: diz respeito ao mesmo produto ou serviço objeto do

fornecimento. O fornecedor só vende se for x quantia do produto; se for mais ou

menos, não vende. A proibição não é absoluta, já que a lei admite a justa causa. Ex.:

estoque limitado.

O entendimento predominante é que o fornecedor não pode obrigar o

consumidor a adquirir mais do que deseja. Portanto, a justa causa seria apenas para

adquirir menos do que pretende o consumidor. Ex.: Três latas de óleo com desconto:

o consumidor tem direito de adquirir apenas uma sem desconto (SMANIO, 2007).

2º Recusa de atendimento à demanda do consumidor

Desde que o fornecedor tenha estoque de produtos e esteja habilitado a

prestar o serviço, não pode recusar-se a atender à demanda do consumidor.

A lei proíbe recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata

medida de suas disponibilidades de estoque, e ainda, de conformidade com os usos

e costumes.

Configura também infração contra a economia popular, prevista no art. 2º, II,

da Lei nº 1.521/51. Ex.: motorista de táxi que recusa pequena corrida; consumidor

que quer pagar com moedas.

3º Fornecimento não solicitado

O produto ou serviço só pode ser fornecido desde que haja solicitação prévia

por parte do consumidor. Se ocorrer o fornecimento sem solicitação, o consumidor

deve recebê-lo como amostra grátis, não cabendo nenhum pagamento (parágrafo

único, art. 39).

A regra é o consumidor tomar a iniciativa de adquirir produto ou serviço. Por

isso, o legislador vedou a conduta de enviar ou entregar ao consumidor, sem




25

solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer quaisquer serviços, pretendendo

com isso, preservá-lo de ser importunado com a remessa de produtos não

solicitados e do desconforto de providenciar a devolução, quando não quiser adquiri-

los.

4º Aproveitamento da hipossuficiência do consumidor

O fornecedor não pode valer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor,

tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe

seus produtos ou serviços. Aqui estão incluídas as técnicas mercadológicas, a

propaganda, o marketing, as práticas comerciais de modo geral.

A lei busca impedir que o fornecedor inescrupuloso tire proveito da situação

de fragilidade e hipossuficiência do consumidor idoso ou menor, doente, rude ou

com reduzidas condições de discernimento, objetivando com isso preservar os

direitos à higidez física e patrimonial e de livre escolha.

5º Exigência de vantagem excessiva

Vantagem excessiva é a vantagem exagerada, incomum, desproporcional.

Basta a exigência para configurar a prática abusiva. Pode ocorrer na fase pré-

contratual.

A ideia central é assegurar o equilíbrio contratual, impedindo que o

fornecedor, utilizando-se de sua condição de superioridade econômica, cause

prejuízo ao consumidor. É sancionado civil e administrativamente.

6º Serviços sem orçamento e autorização do consumidor

Para que o fornecedor possa dar início ao serviço, é preciso a autorização

do consumidor. Autorização expressa. Aprovação expressa do orçamento. Não

basta só a apresentação do orçamento. Tem que haver concordância expressa do

consumidor.




26

Se existirem práticas anteriores entre o consumidor e o fornecedor, estas

regularão o relacionamento entre ambos. A regra não é absoluta: pode ser

modificada pela prática entre as partes (SMANIO, 2007).

Se o serviço for prestado sem autorização, será considerado amostra grátis,

não decorrendo nenhum pagamento (analogia do parágrafo único, art. 3º). Objetiva-

se moralizar a atividade, em face dos costumeiros abusos até então ocorridos de

lucro fácil no momento da entrega do trabalho. Trata-se de infração administrativa,

com reflexos na esfera civil (art. 40, § 3º).

7º Divulgação de informações negativas sobre o consumidor

Nenhum fornecedor pode divulgar informação depreciativa sobre o

consumidor. Se, porém, o consumidor exorbita de seu direito, age de má-fé, não há

proibição legal de repasse de informações.

O objetivo da vedação é evitar constrangimento ao consumidor quando tiver

de defender seus direitos, impedindo que o fornecedor se utilize desse fato para

denegrir a imagem daquele no meio comercial e social.

8º Colocar no mercado produtos e serviços em desacordo com as normas

técnicas

Se existir norma técnica expedida por órgão público, ou mesmo entidade

privada credenciada pelo CONMETRO (Conselho Nacional de Metrologia,

Normalização e Qualidade Industrial), cabe ao fornecedor respeitá-la.

As normas técnicas devem ser obrigatórias para configurar a prática

abusiva, ou seja, o CONMETRO deve aprová-las e obrigar seu uso em todo o

território nacional. Há normas de caráter facultativo. Ex.: as registradas e as

probatórias (experimentais), essas não configuram prática abusiva.

O Judiciário pode fixar normas mais rígidas. As normas técnicas funcionam

como mínimo e não impedem o controle judicial.

Além de infração administrativa, constitui conduta punível criminalmente, em

vista de sua subsunção ao tipo penal do art. 2º, III, da Lei n. 1.521/51.




27

9º Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços a quem se disponha a

adquiri-los mediante pronto pagamento

Esta prática abusiva, não prevista na versão original do CDC, foi introduzida

por meio da Lei nº 8.884/94, art. 87, que alterou a redação do art. 39 para o

acréscimo de incisos. Desde então passou a integrar o rol das práticas abusivas

previstas.

É necessário que o consumidor queira obter o fornecimento mediante pronto

pagamento, pois, do contrário, se a prazo ou parcelado, poderá justificar o recusa.

São ressalvados os casos de casos de intermediação de bens ou serviços regulados

por leis especiais, ou seja, estão excetuados desta cláusula abusiva. Nesses casos

os fornecedores poderão recusar o fornecimento direto aos consumidores.

10º Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços

Não previsto no CDC, esta prática abusiva foi acrescentada ao rol daquelas

enumeradas pelo art. 39, pela Lei nº 8.884/94, art. 87.

Consiste em “elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços” (inc.

X), ou seja, qualquer elevação de preço deve ser justificada. A justa causa para a

elevação pode decorrer do aumento de preços da matéria-prima, da correção

substancial dos salários dos empregados, ou outra causa que reflita no custo final do

produto ou serviço. O que não pode é ocorrer elevação sem justa causa, a depender

apenas da vontade do fornecedor, pois isto significa prejuízo certo para o

consumidor e locupletamento ilícito para o fornecedor, situações que o Código busca

sempre coibir.

11º Aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente

estabelecido

A Medida Provisória nº 550/94, convertida na Lei nº 9.870/99, alterou o art.

39 do CDC para inserir, no rol daquelas enumeradas, mais uma prática abusiva,




28

qual seja, a aplicação de índice ou fórmula de reajuste diverso do legal ou

contratualmente estabelecidos (inc. XIII).

A norma veio embutida no bojo de Medida Provisória sobre mensalidades

escolares, área em que mais incidia a conduta que se buscou coibir. A vedação, no

entanto, não se aplica exclusivamente a essa área específica, mas em toda e

qualquer relação de consumo em que haja índice ou fórmula de reajuste

estabelecida em lei ou em contrato.

12º lnexistência ou deficiência de prazo para cumprimento da obrigação por

parte do fornecedor

O art. 40 do CDC obriga o fornecedor a entregar ao consumidor orçamento

prévio com as datas de início e término dos serviços (SMANIO, 2007).

Ao contratar o fornecimento de produto ou serviço, as partes devem

convencionar prazos de entrega e o termo inicial da execução dos serviços, o que

proporciona maior segurança para os contratantes e a possibilidade de sua

execução forçada em caso de descumprimento. Por isso, a lei sanciona a conduta

do fornecedor de “deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou

deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério”. Procura-se, sem

dúvida, assegurar o equilíbrio contratual e a efetividade do cumprimento da

obrigação.

Essa prática abusiva, que constava do texto original do CDC como inciso IX

do art. 39, foi revogada pela Lei nº 8.884/94, que inseriu nova prática abusiva como

sendo inciso IX – com isso revogando o inciso original, que tinha outra redação.

Percebido o equívoco, foi reintroduzida pelo art. 7º da Lei nº 9.008/95, como inciso

XII do art. 39 do CDC (ALMEIDA, 2010).

3.2 A cobrança de dívidas




29

Ainda no campo da vedação das práticas abusivas, o Código tratou, em

seções autônomas, da cobrança de dívidas e dos bancos de dados e cadastros de

consumidores, justificando-se o tratamento destacado em face da relevância

atribuída aos temas e da importância de regulamentá-lo minuciosamente (ALMEIDA,

2010).

As dívidas passivas oriundas de relações de consumo, ou seja, os débitos

que o consumidor tem o dever de pagar, de honrar, são cobráveis (enquanto direito

subjetivo de crédito do credor) dele, consumidor-devedor (enquanto titular do dever

jurídico de débito – sujeito passivo/obrigado da dívida), com alguns limites legais tais

como: a) não expor o consumidor a ridículo (art. 42); b) não poderá a cobrança

submeter o consumidor-devedor a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça

(AMARAL, 2010).

Ciente dos constantes abusos que se perpetravam nessa área, com ofensa

à dignidade do devedor, exposição a ridículo e utilização de práticas violentas, como

ameaça e constrangimentos, é que o legislador procurou restabelecer o império do

direito, ou, no dizer de um doutrinador, “o modo civilizado de se cobrar”. Colima-se,

com o tratamento legislativo da questão, fazer com que o exercício regular do direito

do credor se compreenda dentro dos limites legais, não os o recebimento do crédito,

o que era e continua a ser exercício regular de direito (CC, art. 188, I), mas a

utilização de métodos condenáveis e ofensivos à dignidade humana, que se procura

extirpar do meio social.

Fiel a esse pensamento, o Código procurou sancionar de forma direta as

condutas que afetavam a dignidade do consumidor inadimplente, estabelecendo

taxativamente que ele será respeitado em sua integridade física, psicológica e moral,

ao impedir sua exposição a ridículo e sua submissão a constrangimento ou ameaça

de qualquer tipo ou natureza (art. 42).

Veja-se que a lei impede apenas a cobrança abusiva. O consumidor pode

sofrer constrangimentos legais, como protesto do título, penhora, execução, falência,

etc. Além disso, pode ser cobrado condignamente em seu trabalho, descanso ou

lazer. O que não ocorre, por exemplo, quando o credor telefona para o chefe do

consumidor dizendo ser ele mau pagador.




30

O não cumprimento dessa regra importará a aplicação de sanções

administrativas ao fornecedor (art. 56), a responsabilização criminal (art. 71) e a

imposição das seguintes sanções civis em caso de cobrança de quantia total ou

parcialmente indevida:

a) repetição do indébito, pelo valor igual ao dobro do recebido em excesso,

acrescido de juros e correção monetária desde o recebimento (art. 42, parágrafo

único); e,

b) ocorrendo engano justificável ou boa-fé do credor, permanece a obrigação

de restituir o indébito, porém de forma simples, com incidência de juros e atualização

monetária (idem c/c CC, art. 876).

3.3 Os bancos de dados e cadastros de consumidores

Também aqui o legislador partiu da realidade fática e da vivência prática

para estabelecer normas de proteção ao consumidor.

A norma pelo art. 43 regula todo e qualquer banco ou cadastro de

fornecedores, seja público ou privado, que contenham dados em geral do

consumidor, pessoa física ou pessoa jurídica. Embora o alvo mais visível dessa

norma seja mesmo os serviços cadastrais de inadimplentes, os SPC, SERASA, etc,

ela tem um espectro muito amplo (AMARAL, 2010).

Atento à verdadeira avalanche de abusos cometidos nessa área – que iam

da utilização irregular de informações para forçar o pagamento de débito até a

inabilitação creditícia do interessado na via extraoficial –, procurou inibir tais

condutas abusivas e regulamentar a matéria mediante o estabelecimento das

seguintes regras:

1ª) acesso – o consumidor tem acesso às informações sobre ele existentes

em cadastros, fichas, registros, bem como sobre dados pessoais e de consumo

arquivados, inclusive respectivas fontes (art. 43, caput);




31

2ª) transparência – os cadastros e dados devem ser objetivos, claros,

verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão. Não podem conter códigos

indecifráveis, nem informações negativas referentes a período superior a cinco anos

(art. 43, § 1º, 1ª parte);

3ª) retificação – conhecendo as informações a seu respeito, o consumidor

poderá exigir sua imediata correção, quando encontrar inexatidão em seus dados e

cadastros. Feita a correção, o arquivista, em cinco dias úteis, deverá comunicá-la

aos destinatários das informações incorretas, restabelecendo a verdade (§ 3º);

4ª) comunicação – além disso, toda vez que se proceder à abertura de

cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo, sem sua solicitação, o

consumidor deverá ser obrigatoriamente comunicado por escrito, para que os

confira, ratificando-os ou retificando-os (§ 2º);

5ª) prescrição – prescrita a dívida, os serviços de Proteção ao Crédito ficam

proibidos de fornecer quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo

acesso ao crédito junto aos fornecedores (§ 5º). A medida, ao contrário de incentivar

o calote, impede a aplicação de pena de caráter perpétuo, vedada pela Constituição

da República (art. 5º, XLVII, b), e uniformiza o tratamento da matéria, ao impedir

efeitos extrajudiciais de dívida prescrita e não permitir que esta venha a atormentar

eternamente a vida do consumidor, cassando-lhe o crédito e a possibilidade de

reabilitação. Se prescreve o direito de punir do Estado, não haveria razão para não

se considerar prescrita a veiculação de mera informação cadastral;

6ª) prazo – os bancos de dados não poderão conter informações negativas

referentes a período superior a cinco anos (art. 43, § 1º,2ª parte). A não observância

dessas regras – mormente impedir o acesso às informações e deixar de corrigir

informações inexatas – constitui infração administrativa, da mesma forma que pode

gerar responsabilização penal (arts. 72 e 73) e abrir ensejo à incidência da o pleito

indenizatório por danos materiais e morais.

Decorridos vários anos de vigência do CDC, constata-se que o Judiciário

não vem encontrando problemas para aplicar o art. 43 e seus parágrafos. Já se

decidiu, por exemplo, que:




32

a) a regularidade dos cadastros e informações relativos ao consumidor

interessa não apenas aos cadastrados, mas ao universo dos consumidores (RDC, v.

10, p. 262);

b) entre as duas formas de cancelamento de informações negativas do

consumidor, aplica-se aquela que primeiro se realizar (RDC, v. 2, p. 174);

c) em processo de execução é impossível a expedição de ofício pelo Juízo

com o fito de ser o devedor tachado de inadimplente e omisso quanto ao

cumprimento da sentença (RDC, v. 14, p. 170);

d) deve ser afastada a inscrição do nome do devedor em organismos como

o Cadastro de Inadimplentes do Governo Federal e a Centralização de Serviços dos

Bancos S/A – CADIN/SERASA, quando não caracterizada mora, por importar em

abuso e por constranger ao pagamento indevido (RDC, v. 23-4, p. 319);

e) estando em discussão no Judiciário a própria existência do débito,

descabe o registro do nome do suposto devedor no Serasa (RDC, v. 23-4, p. 310).

3.4 O cadastro de fornecedores

No intuito de proteger reflexamente o consumidor, o Código cuidou do

cadastro de fornecedores. A preocupação aqui foi a de formar um banco de dados

sobre os fornecedores inidôneos ou que se recusam a atender as reclamações

contra si formuladas, mesmo que suficientemente comprovadas. Sabedor dessa

faceta do potencial fornecedor, o consumidor pensará duas vezes e poderá, se

assim o entender, evitar uma contratação que certamente lhe trará transtornos

(ALMEIDA, 2010).

A partir da vigência da nova lei, e com a regulamentação do CDC pelo

Decreto nº 2.181/97, os órgãos públicos de defesa do consumidor (SDE, PROCONS

estaduais e municipais e congêneres) ganharam nova atribuição: a de manter um

cadastro atualizado de reclamações fundamentadas contra fornecedores de

produtos e serviços, com a indicação de atendimento ou não. O cadastro assim

montado deverá ser divulgado anualmente, a fim de que alcance repercussão




33

pública, na suposição de que chegará ao conhecimento do consumidor, sem

prejuízo da consulta em qualquer oportunidade. Aliás, as informações constantes do

referido cadastro estão abertas a qualquer interessado (art. 44, caput e § 1º).

Da mesma forma que no cadastro de consumidores, os cadastros e dados

dos fornecedores devem ser transparentes e comunicados ao interessado; devem

ser corrigidos em caso de inexatidão e não devem conter informações de período

antecedente a cinco anos (art. 44, § 2º, c/c art. 43, §§ 1º e 5º), sujeitando o Poder

Público a que esteja vinculado o órgão, em caso de descumprimento, a ser

compelido a organizar e divulgar o cadastro de reclamações inatendidas, bem como

a reparar os danos causados (art. 44, § 2º, c/c art. 22, parágrafo único).

Objeto de apenas um artigo (44) e dois parágrafos no CDC e amplamente

regulamentada pelo Decreto nº 2.181/97, nos arts. 57 a 62, a matéria agora ganhou

maior relevância e melhores condições de implementação (ALMEIDA, 2010).

O cadastro de fornecedores – diz o art. 57 do Decreto – nada mais é do que

o “cadastro de reclamações fundamentais contra fornecedores”, entendendo-se por

cadastro “o resultado dos registros feitos pelos órgãos públicos de defesa do

consumidor de todas as reclamações fundamentadas contra fornecedores” e por

reclamação fundamentada “a notícia de lesão ou ameaça a direito de consumidor

analisada por órgão público de defesa do consumidor, a requerimento ou de ofício,

considerada procedente, por decisão definitiva” (decreto cit., art. 58, I e II). E a

decisão é definitiva – é bom lembrar – quando já não couber recurso, seja de ordem

formal ou material (decreto cit., art. 53).

Os cadastros de reclamações fundamentadas contra fornecedores – tal

como ocorre com os bancos de dados dos consumidores (CDC, art. 43, § 4º) – são

considerados arquivos públicos, por força do art. 60 do Decreto nº 2.181/87, por isso

que submetidos a normas que propiciem sua publicidade, confiabilidade e

continuidade (decreto cit., art. 57).

Os órgãos públicos de defesa do consumidor devem providenciar a

divulgação periódica de tais cadastros, da forma o mais ampla possível. E

obrigatória a sua publicação no órgão de imprensa oficial local, sem prejuízo de




34

outras formas de divulgação, inclusive por comunicação eletrônica. A divulgação

será anual, podendo ocorrer em período menor, a critério do órgão responsável

(decreto cit., art. 59, §§ 1º e 2º, 1ª parte).

Tais cadastros deverão conter “informações objetivas, claras e verdadeiras

sobre o objeto da reclamação, a identificação do fornecedor e o atendimento ou não

da reclamação pelo fornecedor”. Não podem conter “informações negativas sobre

fornecedores referentes a período superior a cinco anos, contando da data da

intimação da decisão definitiva” (decreto cit., art. 59, § 2º, 2ª parte, e § 3º). Devem

ser permanentemente atualizados, por meio das devidas anotações, tanto para

incluir como para excluir ou retificar informação (decreto cit., arts. 59, § 3º, e 61).

Por constituírem instrumento essencial de defesa e orientação dos

consumidores, referidos cadastros são a todos acessíveis, gratuitamente, podendo

haver consulta sobre a situação dos fornecedores, principalmente quanto ao

cumprimento das normas do CDC reincidência em caso de descumprimento, etc.

Mas é vedada a utilização abusiva de tais informações ou com outros objetivos,

estranhos à defesa e orientação dos consumidores. Há uma ressalva: tais

informações podem ser utilizadas em publicidade comparativa, pois isso interessa

aos concorrentes, mas interessa também aos consumidores (decreto cit., arts. 57 e

60).

Em razão de existir o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, com

órgãos públicos específicos federais, estaduais e municipais, todos eles poderão ter

seus próprios cadastros. São os chamados cadastros locais, ou setoriais, que

poderão ser consolidados em cadastros gerais, nos âmbitos federal e estadual

(decreto cit., art. 62) (ALMEIDA, 2010).

3.5 Da proteção contratual

Embora tenhamos dedicado a próxima unidade exclusivamente para

discutirmos sobre os contratos, vale inserir aqui que contrato é todo acordo de

vontades com o fim de adquirir, resguardar, transferir, modificar, conservar, ou




35

extinguir direitos; são seus requisitos essenciais: agente capaz, objeto lícito e forma

prescrita ou não defesa em lei.

Segundo PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO

(2007, p. 11), contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes,

limitadas pelo princípio da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os

efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias

vontades.

O CDC regula a relação de consumo que é composta de sujeitos, os

fornecedores e consumidores e objetos que são os produtos serviços, tendo como

finalidade (elemento teleológico) o suprimento de necessidade do consumidor como

destinatário final (SMANIO, 2007).

A proteção contratual no CDC está inserida na regulamentação da relação

de consumo. As normas do Código Civil e Comercial são aplicadas apenas

subsidiariamente, uma vez que o direito privado não atende plenamente às relações

de consumo na atualidade. A proteção aos consumidores passou a ser vista como

de ordem pública.

No CDC, vigora o princípio da conservação do contrato:

Art. 6º, V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam

prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que

as tornem excessivamente onerosas.

Vale lembrar que:

o CDC instituiu a boa-fé objetiva como princípio basilar das relações de

consumo (arts. 4º, III, e 51, IV);

o CDC impõe ao fornecedor o dever de prestar a declaração de vontade, se

tiver veiculado a oferta, apresentação ou publicidade (art. 30), efeito

vinculante da oferta – princípio do dever de prestar;

o CDC estabelece a execução específica da oferta como regra (arts. 35, I, e

84, § 1º), deixando a resolução em perdas e danos como subsidiária a critério

do consumidor (arts. 35, III, e 84, § 1º).




36

São disposições gerais (arts. 46 a 50 do CDC) – Da proteção contratual

1. Contratos que regulam as relações de consumo

Se a relação jurídica for caracterizada como de consumo, qualquer que seja

a forma adotada para a negociação, haverá a incidência dos dispositivos do CDC.

Ex.: compra e venda, contratos bancários, cartões de crédito, leasing, plano de

saúde, seguros, etc.

2. Necessidade do conhecimento prévio do consumidor sobre o conteúdo do

contrato, sob pena de não obrigar o consumidor.

O fornecedor deverá ter a cautela de oferecer oportunidade ao consumidor

de conhecer o conteúdo do contrato e todas as suas implicações, antes da

conclusão do contrato. Não basta a mera leitura, é preciso o efetivo conhecimento

por parte do consumidor, especialmente dos direitos e deveres que decorrerão do

contrato. É preciso cautela do fornecedor, porque há a inversão do ônus da prova

(art. 6º, VIII, CDC).

3. Necessidade de redação clara e compreensível, para que obrigação assumida

pelo consumidor seja exigível. Ex.: palavras técnicas para leigos, contratos voltados

para pessoas humildes com linguagem inacessível, etc. – depende do caso

concreto.

4. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao

consumidor

Por cláusulas contratuais devemos entender todo e qualquer pacto ou

estipulação negocial entre fornecedor e consumidor, seja escrita, verbal, por adesão,

etc.




37

Não fere o princípio da isonomia, porque o princípio deve ser entendido

como igualdade substancial, real, ou seja, tratar desigualmente os desiguais na

medida da desigualdade.

5. Efeito vinculante das declarações de vontade constantes de escritos

particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo

As declarações de vontade vinculam o fornecedor, ensejando inclusive a

execução específica. É a imposição ao fornecedor do dever de prestar.

6. Denúncia vazia do contrato de consumo – direito de arrependimento

O CDC dispõe sobre o direito de arrependimento do consumidor, que pode

voltar atrás em sua declaração de vontade de celebrar a relação jurídica de

consumo.

Esse direito poderá ocorrer se a contratação for efetuada fora do

estabelecimento comercial, “especialmente” se for por telefone ou em domicílio. A lei

exemplifica duas hipóteses, além da previsão genérica. Esse direito não precisa ser

justificado pelo consumidor. Não precisa ter motivo declarado. Basta a vontade de

voltar atrás.

Para evitar abusos, o prazo de reflexão é de sete dias, contados a partir da

conclusão do contrato de consumo ou do ato de recebimento do produto ou serviço,

se posterior ao contrato, excluindo o dia do início e incluindo o do final. O prazo não

começará em feriado e se acabar em feriado será prorrogado até o dia útil seguinte.

Quando a relação acontece fora do estabelecimento comercial, o Código

prevê a hipótese de arrependimento quando o consumidor é abordado de forma

mais agressiva, com técnicas de marketing mais incisivas, e não está preparado

suficientemente para contratar. Além disso, o consumidor, nessas práticas fora do

estabelecimento comercial, não tem contato físico com o produto, não pode

examiná-lo para verificar eventuais qualidades e defeitos. Ex.: compra e venda porta

a porta, por telefone, por reembolso postal, fax, videotexto, prospectos, etc.




38

São hipóteses de exceção ao direito de arrependimento:

1. caso o consumidor tenha conhecimento dos produtos e serviços e a partir

de então usualmente contrata por telefone com o fornecedor, não há direito de

arrependimento. Entretanto, se houver mudanças nas condições usuais do produto

ou do negócio, não haverá exceção, existindo o direito de arrependimento;

2. se for da essência do negócio ser realizado fora do estabelecimento,

também não haverá direito de arrependimento, como, por exemplo, a compra e

venda de imóvel, que é celebrada, de regra, fora do estabelecimento comercial, no

cartório, na presença de oficial. Se as negociações preliminares ocorreram no

estabelecimento de uma imobiliária, não há direito de arrependimento.

Se exercer o direito de arrependimento, o consumidor terá o direito à

devolução das quantias pagas, monetariamente atualizadas (pelo índice oficial), de

imediato. A cláusula contratual que lhe retire esse direito é considerada abusiva,

sendo nula (art. 51, lI, CDC).

Os gastos do fornecedor com relação a frete, envio de material e outros

encargos não são devidos pelo consumidor. Fazem parte do risco do negócio a ser

suportado pelo fornecedor. Cláusula em sentido contrário será considerada abusiva

por inibir o exercício do direito de arrependimento, sendo nula.

A garantia contratual é complemento à garantia legal. É também facultativa,

a critério do fornecedor, podendo ser acordada entre fornecedor e consumidor.

A garantia legal é obrigatória e independe da vontade das partes. Ex.: Art. 24

do CDC – adequação, qualidade e segurança dos serviços a cargo do fornecedor;

art. 25 do CDC – indenização pelo fato ou vício do produto ou serviço.

A garantia contratual é um “plus” oferecido pelo fornecedor em favor do

consumidor. Será fixada livremente, quanto aos prazos e condições, visando à

competitividade dos produtos no mercado.

A garantia não pode ser dada verbalmente. O CDC exige termo escrito para

que fique expresso o conteúdo dessa mesma garantia. Deve ser também

padronizada, de forma que atinja a todos os consumidores de forma uniforme.




39

O consumidor deve ser devidamente esclarecido sobre os termos da

garantia, porque ela é parte integrante do contrato de consumo.

O termo de garantia deve ser preenchido pelo fornecedor por ocasião do

contrato de consumo, e entregue ao consumidor, juntamente com o manual de

instrução e instalação (este é obrigatório) – decorre do dever do fornecedor e direito

do consumidor à informação correta, precisa e adequada sobre os produtos e

serviços.

3.6 Cláusulas abusivas (arts. 51 a 53 do CDC)

No Brasil, antes do CDC, essas cláusulas abusivas eram disciplinadas no

direito positivo, superficial e esparsamente. Daí por que nosso Poder Judiciário

sempre teve de recorrer às regras gerais veiculadas pelos arts. 4º e 5º da Lei de

Introdução ao Código Civil (Dec. lei 4.657/42) para preencher tal lacuna; vale dizer:

decidia-se apenas à luz da analogia, via direito comparado, orientando-se pelos fins

sociais e pelas exigências do bem comum. Também trazia luzes à questão o art. 85,

do velho CC (art. 112 do CC/2002). No velho Código Civil tínhamos dois artigos que

vedavam as chamadas cláusulas leoninas os arts. 115 e 1.372 (art. 122 do CC/02 e

sem correspondente).

Outros diplomas normativos também trataram do tema, entre os quais se

destacam: o Dec. nº 24.038/34, o Dec.Lei nº 857/69 e o Dec. nº 59.195/66.

Enquanto isso, no exterior, a matéria já tinha tratamento mais adequado. Na

Europa, desde 1970, há regras contra essas cláusulas: no Reino Unido, desde 1973,

e depois 1977, na Dinamarca, desde 1974, na Alemanha, desde 1976, na França,

desde 1978 e mais 1988 (normas incorporadas ao Code de Ia Consommation a

partir de 1993). Merece ser ressaltada a Diretiva da CEE 93/13, de 1993. Nos EUA,

desde 1962 o Uniform Commercial Code, seguindo longa esteira jurisprudencial,

permite ao juiz anular toda cláusula abusiva.

Em termos de tutela contratual do consumidor, o CDC traz dois momentos

distintos: no primeiro, que vai da efetiva formação do vínculo contratual (a fase pré-

contratual), em que se estabelecem novos direitos para o consumidor e respectivos




40

deveres para o fornecedor; em outro e posterior momento, o CDC vem fixar normas

proibindo expressamente as cláusulas abusivas nos contratos de consumo,

garantindo, assim, uma proteção a posteriori do consumidor, por meio de um efetivo

controle judicial do conteúdo dos contratos.

As cláusulas abusivas não se esgotam no rol estampado no CDC, posto que

o Secretário Nacional de Direito Econômico está autorizado pelo art. 58 do Dec. nº

2.181/97 (que regulamenta o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor) a editar,

via portaria e anualmente, rol, também, exemplificativo de outras cláusulas assim

reconhecidas e logo potencialmente nulas por abusividade (AMARAL, 2010).

Cláusula abusiva é a notoriamente desfavorável ao consumidor, parte mais

fraca da relação processual. Também chamadas de cláusulas opressivas, onerosas

ou excessivas, elas quebram o equilíbrio entre as partes. Não são apenas as

cláusulas de adesão, podendo ser referentes a qualquer cláusula contratual, escrita

ou verbal (SMANIO, 2007).

No âmbito da proteção contratual estabelecida pelo CDC, as cláusulas

abusivas merecem um tratamento atencioso (AMARAL, 2010).

De acordo com art. 51, caput, as cláusulas abusivas são nulas, sendo que a

nulidade deve ser reconhecida judicialmente, por meio de ação direta (ou

reconvenção), de exceção substancial alegada em defesa (contestação), ou por ato

ex officio do juiz. A sentença que reconhece a nulidade não é declaratória, mas

constitutiva negativa. E seu efeito opera ex tunc (desde o momento da efetuação do

contrato).

Por ser matéria de ordem pública, nulidade de pleno direito, não é atingida

pela preclusão, podendo ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição,

impondo-se ao juiz o dever de pronunciá-la de ofício. A ação para pleitear em juízo o

reconhecimento da nulidade é imprescritível, posto que o Código não fixou prazo

para seu exercício (SMANIO, 2007).

As cláusulas abusivas relacionadas no CDC art. 51, são exemplificativas, ou

seja, o CDC apenas enunciou algumas das cláusulas consideradas abusivas,




41

havendo outras disposições esparsas no Código. O caput do art. 51 é expresso em

utilizar a expressão entre outras. Exemplo: eleição de foro prejudicial ao consumidor.

O juiz poderá reconhecer e declarar determinada cláusula, atendidos os

princípios da boa-fé e da proteção ao consumidor.

O art. 6º, IV, do CDC, dispõe genericamente que o consumidor tem o direito

de proteção contra as cláusulas abusivas, não restringindo a amplitude deste direito.

São espécies de cláusulas abusivas:

1. cláusula de não indenizar – é nula a cláusula que contenha óbice ao dever

legal de indenizar. A proibição atinge qualquer cláusula que tenha por objetivo

exonerar, impossibilitar ou atenuar a responsabilidade do fornecedor (art. 51,

I);

2. cláusula de renúncia ou disposição de direitos – as normas do CDC são de

ordem pública e interesse social. A cláusula de renúncia ou disposição de

direitos não tem validade porque quebra o equilíbrio contratual;

3. cláusula de limitação da indenização com consumidor/pessoa jurídica – na

hipótese da relação fornecedor-consumidor pessoa jurídica, a lei abranda a

proibição da cláusula de exoneração da responsabilidade. Permite a

estipulação de limitação da indenização, mas não a exoneração, desde que a

situação seja justificável. Ficará ao juiz a decisão sobre a situação, se é

justificável ou não, para limitar a indenização. Ex.: fornecedor vende

computador de grande porte para consumidor pessoa jurídica – estipula

limitação da responsabilidade em caso de dano;

4. cláusula que impeça reembolso da quantia paga pelo consumidor – quando o

consumidor tem o direito conferido pelo CDC de reembolso das quantias

pagas ao fornecedor, é nula a cláusula que lhe retirar o direito. Ex.: direito de

arrependimento;

5. transferência de responsabilidade a terceiros – as partes devem suportar os

ônus e obrigações decorrentes da relação de consumo, não podendo o

fornecedor transferir a terceiros sua responsabilidade. Isto não se aplica ao

contrato de seguro que pode fazer o fornecedor com uma seguradora, para




42

garantir-se dos riscos de sua atividade. O CDC prevê expressamente a

possibilidade (art. 101, II), inclusive com a hipótese de chamamento ao

processo da seguradora para ressarcimento ao consumidor;

6. colocação do consumidor em desvantagem exagerada – o juiz é que avaliará

em cada caso concreto a desvantagem do consumidor: o § 1º do art. 51

estabelece, exemplificativamente, algumas hipóteses de vantagem exagerada

do fornecedor:

a. ofensa aos princípios fundamentais do sistema jurídico. Ex.: afastar

normas básicas do CDC;

b. restringir direitos ou obrigação fundamentais inerentes à natureza do

contrato, ameaçando seu equilíbrio. Ex.: preço excessivamente elevado;

c. excessiva onerosidade ao consumidor.

7. cláusula incompatível com a boa-fé e a equidade – também ficarão a critério

judicial no caso concreto. Exemplo: a cláusula surpresa, que surpreenda o

fornecedor durante a execução do contrato;

8. inversão prejudicial do ônus da prova – se for em prejuízo ao consumidor, a

cláusula será nula;

9. arbitragem compulsória – as partes podem contratar a arbitragem para

solucionar problemas decorrentes da relação de consumo. Será uma espécie

de transação realizada entre as partes, tratando-se de direitos disponíveis. O

que não é admitido é a cláusula que obrigue à arbitragem, ou deixe a critério

do fornecedor sua determinação. A cláusula prévia de arbitragem é proibida,

ou seja, aquela que disponha que qualquer litígio decorrente do contrato será

resolvido por juízo arbitral. Porém, nada impede que, surgindo litígio ou

discussão determinada, em concreto, as partes optem pelo juízo arbitral;

10. representante imposto para concluir outro negócio jurídico pelo consumidor –

Ex.: contratos bancários, de cartão de crédito, de compra a prazo, em que há

cláusula que determine um representante ao consumidor, para que, em seu

nome, emita nota promissória, letra de câmbio, enfim título de crédito, etc.;




43

11. opção exclusiva do fornecedor para concluir o contrato – não é admitida a

cláusula que obriga o consumidor a aceitar a opção do fornecedor de concluir

ou não o contrato a seu exclusivo critério;

12. alteração unilateral do preço – o consumidor não pode ser obrigado

contratualmente a aceitar o acréscimo no preço decorrente exclusivamente da

vontade do fornecedor. Se ocorrerem modificações da situação econômica,

os participantes da relação de consumo deverão discutir livremente as

cláusulas contratuais;

13. cancelamento unilateral do contrato por parte do fornecedor – a lei permite

cláusula com a previsão de cancelamento por ambas as partes, colocando

fornecedor e consumidor em posição de equilíbrio, mas veda cláusula em que

o cancelamento do contrato fique a exclusivo critério do fornecedor;

14. ressarcimento unilateral dos custos de cobrança – igualmente, a lei determina

que esse direito pode ser estendido aos dois polos da relação de consumo e

veda sua estipulação apenas em favor do fornecedor;

15. modificação unilateral de contrato – não é lícita a cláusula que permite ao

fornecedor alterar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato.

Todas as alterações contratuais devem ser discutidas entre fornecedor e

consumidor.

O controle administrativo das cláusulas contratuais pode ser efetivado por

meio de Inquérito Civil – Ministério Público – resultando em acordo extrajudicial ou

propositura da ação civil pública para a proteção judicial da relação de consumo

contra as cláusulas abusivas.

Qualquer pessoa pode representar ao Ministério Público para sua

intervenção no controle das cláusulas contratuais (SMANIO, 2007).

A compra e venda à prestação (art. 53, CDC), seja de móveis ou imóveis, a

lei veda cláusula que estipule a perda total dos valores pagos pelo consumidor em

caso de resolução do contrato por inadimplência do mesmo. É idêntica a situação

para a alienação fiduciária. É permitida, contudo, a estipulação de pena ao

consumidor pelo inadimplemento contratual, desde que essa pena seja equitativa.




44

Sobre os contratos de adesão (art. 54, CDC), são contratos cujas cláusulas

tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas

unilateralmente pelo fornecedor, sem que o consumidor possa discutir ou modificar

substancialmente seu conteúdo.

O conceito abrange tanto os contratos chamados de adesão, quanto os por

adesão. Quer sejam as cláusulas estipuladas pelo Poder Público (de adesão) como,

por exemplo, as cláusulas de fornecimento de energia elétrica, quer estipuladas

unilateralmente pelo fornecedor (por adesão), desde que não possam ser recusadas

substancialmente pelo consumidor, estarão abrangidas pelo conceito.

A lei não veda sua existência, mas estipula certas regras protetivas ao

consumidor:

a inserção de cláusula no formulário não desnatura o contrato de adesão;

somente é admitida cláusula resolutória se a escolha for do consumidor

aderente;

os contratos de adesão poderão ser escritos ou verbais;

os escritos deverão ter redação clara e legível, possibilitando o efetivo

conhecimento do consumidor;

as cláusulas limitativas de direitos do consumidor deverão ser regidas com

destaque, permitindo imediata e fácil compreensão (SMANIO, 2007).

3.7 Cláusulas abusivas acrescidas

O art. 56 do Decreto nº 2.181/97, determina que a Secretaria de Direito

Econômico divulgue, anualmente, elenco complementar de cláusulas contratuais

abusivas. Esse elenco, meramente exemplificativo, tem o objetivo de orientar os

órgãos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e,

principalmente, possibilitar a fiscalização e a aplicação de penalidades quando o

fornecedor estabelecer obrigações iníquas ou abusivas, que coloquem o consumidor




45

em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade

(CDC, art. 51, IV, c/c o Dec. n. 2.181/97, art. 22, IV).

Assim é que:

a) por meio da Portaria nº 4, de 13-3-1998, da SDE – Secretaria de Direito

Econômico (publicada no DOU, 16 mar. 1998, Seção I), foram divulgadas as novas

cláusulas abusivas que integram o elenco daquele ano;

b) em 19-3-1999 foi assinada a Portaria nº 3, da SDE (publicada no DJU, 22

mar. 1999), elencando as cláusulas abusivas relativas ao ano de 1999;

c) por meio da Portaria nº 3, de 15-3-2001, da SDE do Ministério da Justiça,

foram divulgadas dezesseis novas cláusulas abusivas (DOU, 17 mar. 2001, Seção I,

p. 1); e,

d) finalmente, pela Portaria nº 5, de 27-8-2002, da mesma Secretaria, foi

complementado o elenco com mais cinco novas cláusulas abusivas (DOU, 28 ago.

2002, p. 48) (ALMEIDA, 2010).




46

UNIDADE 4 – CONTRATOS

Segundo RONALDO ALVES DE ANDRADE (2006), o contrato de consumo

não desponta como nova figura contratual e tampouco configura contrato inominado,

como o de leasing ou de provimento de acesso à internet. Ele é sim, novo

tratamento jurídico, pelo qual os princípios de direito privado são revistos a atender

ao interesse coletivo e não só ao direito exclusivo das partes envolvidas diretamente

na relação contratual. Assim, no que tange às relações consumo, princípios como

pacta sunt servanda e relatividade do contrato – abandonados para adequar o

contrato, que até a metade do século XX era a relação jurídica basicamente privada

e envolvia somente as partes contratantes, a um novo paradigma de relação social e

jurídica, ou seja, a relação coletivizada, na qual a pessoa natural ou mesmo jurídica

não mais é considerada como um ente privado, mas como um ente coletivo,

perdendo sua identidade personalizada para tornar-se o consumidor ou o

fornecedor.

Evidentemente que o direito privado tradicional demonstrou-se insuficiente

para regrar esse novo paradigma de relação jurídica, e surgiu o direito o consumidor

trazendo novos princípios em substituição aos de direito exclusivamente privado que

se tornaram inaplicáveis.

O contrato não deixou de existir com o surgimento desse novo paradigma e

tampouco faleceu a autonomia da vontade. Ele continua a existir e a regrar as

relações jurídicas firmadas entre os contratantes, mas sua formação, execução e

resolução passaram a obedecer a princípios que melhor se coadunam à

coletivização das relações sociais e jurídicas.

Na tradição do Código de Napoleão, que inspirou o nosso Código Civil de

1916 e também o de 2002, o contrato é o negócio jurídico que relaciona duas ou

mais pessoas acerca de determinada obrigação, criando entre elas vínculo jurídico

que as obriga mutuamente ao cumprimento das obrigações que assumiram.

JACQUES GHESTIN (s.d apud ANDRADE, 2006) traz interessante escorço

histórico asseverando que, nos primórdios das diversas sociedades, o contrato não

era individual, mas coletivo, vigorando quanto às obrigações a lei do grupo, que era




47

ditada pelo seu chefe, de forma que o contrato tinha a natureza de estatuto, sendo

certo que sua natureza coletiva advém até mesmo da etimologia da palavra

“contrato”, que vem do latim conclure que deriva de contrahere, que significa

agrupar, reunir, concluir.

Somente com a evolução das sociedades e dos direitos individuais foi

agregada ao contrato a vontade individual dos contratantes, a qual passou a ser

submetida às regras jurídicas que atribuíram ao Judiciário o poder de impor sanções

àqueles que descumprissem as obrigações assumidas.

A noção de contrato está ligada à vontade das partes, ou seja, à liberdade

de manifestação de vontade, pois em princípio as pessoas são livres para vincular

sua vontade ao cumprimento de determinada obrigação à qual eventualmente se

tenham obrigado (ANDRADE, 2006).

Segundo ORLANDO GOMES (2000, p. 21), a moderna concepção de

contrato como acordo de vontades por meio do qual as pessoas formam um vínculo

jurídico a que se prendem se esclarece à luz da ideologia individualista dominante

na época de sua cristalização e do processo econômico de consolidação do regime

capitalista de produção.

O consenso de vontades fundado na livre manifestação de ideias e desejos

constitui o fundamento do contrato, de maneira que, livremente exarado pelos

contratantes, tem força jurídica de vinculá-los de tal modo e força que faz lei entre

eles; vale dizer que, pelo contrato, as partes contratantes criam uma lei especial

para reger aquela específica relação jurídica.

Novamente é ORLANDO GOMES (2000, p. 10) quem fornece um conceito

notável para contrato: “o negócio jurídico bilateral, ou plurilateral que sujeita as

partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam”.

No sistema legal do Código Civil, o contrato é assim, considerado negócio

jurídico bilateral, uma vez que tem a finalidade de adquirir, resguardar, transferir,

modificar ou extinguir direitos.

Dessa forma, considerando que a assunção de obrigações implica

necessariamente aquisição, modificação ou extinção de direitos, o contrato é




48

legalmente negócio jurídico bilateral porque depende da manifestação de vontades

de ao menos duas partes, impondo a ambas deveres a serem cumpridos, ainda que

se trate de contrato gratuito, pois mesmo neste, ambas as partes têm obrigação,

embora não equivalentes (ANDRADE, 2006).

4.1 O contrato como negócio jurídico

Como vimos, o contrato pertence à categoria dos negócios jurídicos

bilaterais, em que o surgimento do vínculo obrigacional tem por base o acordo de

duas ou mais vontades; acordo este que pode visar tanto à criação, quanto à

modificação ou extinção de obrigações. Não é por outro motivo que desde o Direito

Romano o contrato, ao lado do quase contrato, delito e quase delito, sempre foi

tratado como causa ou fonte das obrigações. No direito moderno, ao lado do ato

ilícito e da declaração unilateral de vontade, o contrato permanece como fonte das

obrigações (KHOURI, 2006).

O Direito Romano, como apontam vários doutrinadores, entre os quais CAIO

MÁRIO DA SILVA PEREIRA (1996) não emprestava a qualquer acordo de vontades

a força obrigatória, que lhe vieram emprestar posteriormente os direitos medieval e

moderno. Apegados de forma radical ao formalismo, os romanos distinguiam os

pactos dos contratos; distinção esta que foi eliminada pelo direito moderno.

No Direito Romano, o pacto e o contrato eram espécies do gênero

convenção. O pacto era acordo de vontades criador de obrigações inexigíveis

coativamente ou naturais. Ou seja, diante do inadimplemento de qualquer obrigação

surgida de um pacto, o credor não teria como exigir o seu cumprimento forçado.

Como na obrigação natural tratada no direito moderno, o pagamento era inexigível,

mas, uma vez feito espontaneamente pelo devedor, tornava-se irrepetível.

Já o contrato era a espécie de convenção, cuja obrigação que dele emergia

podia ser exigida coativamente. Em outras palavras, pode-se dizer que, ao contrário

dos pactos, as obrigações decorrentes dos contratos eram exigíveis desde que

presas a alguma causa civilis. O que seria a causa civilis?, questiona Khouri.




49

Esta definição de causa civil nunca foi muito clara, mas para a maioria dos

estudiosos do Direito Romano consistia no cumprimento de formalidades, como a

stipulatio, acordo de vontades anunciado em público com o cumprimento de

algumas solenidades. Daí decorre a conclusão de que o acordo de vontades que

não estivesse vinculado a alguma causa civil reconhecida pelo Direito Romano, ou

mesmo que vinculado a uma causa civil não houvesse cumprido as solenidades

públicas, fosse tratado como pacto inexigível ou obrigação natural.

O formalismo dos contratos assim concebido pelos romanistas cedeu por

influência do direito canônico, que colocava o pacto no mesmo patamar jurídico do

contrato, não havendo motivo para distinção. O fato é que, por influência dos

canonistas, os contratos livraram-se do formalismo romanista e passaram a

prestigiar a declaração de vontade, independentemente do cumprimento de qualquer

solenidade. Se antes a forma era a regra, hoje constitui exceção. O simples

consenso, então, é suficiente para a formação do contrato. É a prevalência do

consensualismo sobre o formalismo; consensualismo esse que é adotado pelo

direito contratual contemporâneo, inclusive pelo novo CC, em seu art. 107, que

assim dispõe: “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma

especial, senão quando a lei expressamente o exigir.” Não é por outro motivo que o

contrato simplesmente verbal, ainda que sem documento algum escrito, é dotado de

plena eficácia no direito brasileiro (KHOURI, 2006).

4.2 A função social do contrato

Como vimos, a ideia de contrato é tão antiga como a própria humanidade, na

medida em que os seres humanos sempre buscaram viver em sociedade. Nesse

sentido, o contrato se origina como forma de perpetuação da espécie, ou seja, os

negócios jurídicos surgem com o objetivo de preservação da vida humana no

planeta. No que se refere à concepção atual de contrato ela vem sendo delineada

desde os primórdios do Direito Romano, tendo sempre como base a realidade social

(VENOSA, 2008).




50

Essa espécie de negócio jurídico é regido por diversos princípios, alguns

tradicionais e outros modernos entre os mais importantes estão: autonomia da

vontade, força obrigatória dos contratos, relatividade dos efeitos contratuais, boa-fé

objetiva e a função social (OLIVEIRA, 2010).

Nas codificações modernas, dentre as quais está o Código Civil Napoleônico

de 1804, a denominada liberdade de contratar tem caráter essencialmente

capitalista, na qual predomina a autonomia da vontade, em que as partes discutem

livremente as condições do contrato em situação de igualdade, ao mesmo tempo em

que está relacionada à propriedade. O princípio da obrigatoriedade dos contratos

esta revestido do mesmo sentido. Já no contexto atual, a autonomia da vontade é

mitigada e a força obrigatória dos contratos não se mede mais sob o prisma do

dever moral de manutenção da palavra dada e sim na realização do bem comum.

Assim sendo, a liberdade de contratar está subordinada ao interesse social

(GONÇALVES, 2009, p. 3).

Acerca desse novo entendimento no que se refere ao contrato e sua função

social, CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA (2006, p. 15) diz que

a função social do contrato é um princípio moderno que vem a se agregar aos clássicos do contrato, que são os da autonomia da vontade, da força obrigatória, da intangibilidade do seu conteúdo e da relatividade dos seus efeitos.

No que tange a realidade brasileira o princípio da função social ganha

relevância a partir da promulgação da Constituição de 1988, por meio da

resignificação da ideia de propriedade e dos demais diplomas legais dela

decorrentes.

Se fizermos um recorte no tempo e voltarmos no pós Segunda Guerra

Mundial veremos que foi nesse momento que os ordenamentos jurídicos começaram

a perceber que a todo o direito individual deveria necessariamente corresponder

uma função social (FARIAS; RONSENVALD, 2009).




51

Instala-se uma nova ordem jurídica, que se distancia da teoria clássica em

decorrência de transformações históricas tangíveis. Essa conjuntura histórica e

social vai dar origem a uma nova concepção acerca dos contratos privados, levando

o Estado a criar mecanismos de intervenção nos negócios individuais. Assim, os

legisladores do século XX passam a inserir a função social no direito de propriedade

(OLIVEIRA, 2010).

De acordo com GUSTAVO TEPEDINO (1999), esta inserção faz parte de um

projeto constitucional de despatrimonialização do direito privado. Desde então, a

ideia do interesse social passa a nortear os contratos privados e o princípio da

função social é compreendido como algo que interessa a toda a coletividade

(VENOSA, 2008).

Nessa esteira, FLÁVIO TARTUCE (2007, p. 248) percebe a função social do

contrato “como regramento contratual de ordem pública (art. 2035, parágrafo único,

do CC), pelo qual o contrato deve ser necessariamente, analisado e interpretado de

acordo com o contexto da sociedade”.

Ainda sobre o tema, o mesmo autor conclui que a função social constitui

verdadeiro princípio geral do ordenamento jurídico, abstraído das normas, do

trabalho doutrinário, da jurisprudência, dos aspectos sociais, políticos e econômicos

da sociedade.

A função social do contrato também se encontra fundamentada

constitucionalmente por meio do princípio da função social da propriedade lato

sensu (art. 5º, XXII e XXIII), bem como no princípio maior de proteção da dignidade

da pessoa humana (art.1º, III), na busca de uma sociedade mais justa e solidária

(art. 3º, I) e na isonomia (art. 5º., caput).

Em vista disso, MARIA DA CONCEIÇÃO MELO OLIVEIRA (2010) ressalta

que o contrato deverá ser analisado em consonância com o direito concreto, ao

mesmo tempo em que deverá ser mantida a segurança jurídica.

Dissertando sobre o tema, PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO

PAMPLONA FILHO (2009, p. 54) asseveram que obrigações até então esquecidas

pelo individualismo cego da concepção clássica do contrato, ressurgem




52

gloriosamente a exemplo dos deveres de informação, confidencialidade, assistência,

lealdade, etc. E todo esse sistema é, sem sombra de dúvida, informado pelo

princípio maior de proteção da dignidade da pessoa humana.

Para os civilistas, a função social do contrato está amparada, entre outros

direitos fundamentais, na dignidade da pessoa humana e como tal diz respeito à

sociedade como um todo (OLIVEIRA, 2010).

Em se tratando do Código de Defesa do Consumidor, justifica-se sua função

social diante das transformações sociais e do domínio do capital sobre as vidas das

pessoas, ou seja, os contratos passaram a ser vistos e interpretados de acordo com

essa nova realidade, principalmente os contratos de consumo.

O CDC apresenta como princípio fundamental implícito, a dimensão social

dos pactos, sendo este considerado a base para a própria concepção do contrato de

consumo. Em verdade, não havia razão para o estatuto cunsumerista explicitar a

dimensão social dos contratos, pois este, em si, representa a própria

regulamentação da função social do contrato nas relações de consumo. O principal

papel do CDC é manter o equilíbrio entre as partes contratantes, a fim de corrigir

uma situação que historicamente foi marcada pela desigualdade, na qual o

consumidor sempre esteve à mercê dos abusos dos fornecedores (OLIVEIRA,

2010).

A dimensão social dos contratos, no CDC, fica evidente nos arts. 46 e 47 ao

disporem que as cláusulas ambíguas e desconhecidas do consumidor não devem

ser consideradas, ao mesmo tempo afirmam que a interpretação contratual deverá

ser aquela mais benéfica ao consumidor. Esse princípio também se torna claro no

art. 51, desse mesmo diploma, que reconhece a possibilidade de anulação de um

contrato de consumo que contiver cláusulas abusivas.

4.3 Desistência contratual no CDC

O arrependimento contratual é direito subjetivo/faculdade do consumidor

consoante se pode ver na norma vazada no art. 49 do CDC. No prazo de sete dias,




53

contados da assinatura do contrato ou do recebimento do produto/serviço, o

consumidor pode desistir dessa relação de consumo, sempre que ela ocorrer ou se

efetivar fora do estabelecimento comercial. Com efeito, o ato de consumo efetivado:

em via pública, por telefone, por e-mail, porta a porta, por e-mail (...).

Esse direito subjetivo extintivo, variação especial do gênero resolução

contratual, tem por pressuposto fático o ato/negócio jurídico de consumo ter sido

concluído fora do recinto tradicionalmente utilizado para tanto: a casa comercial, a

loja, enfim a conclusão desse negócio há de se ter dado nas dependências

comerciais do fornecedor.

O valor ou bem juridicamente tutelado na espécie é a liberdade, sobretudo

psíquica, do consumidor, que nessa situação (fora do recinto, do domicílio pontual

comercial), pode estar inibido em sua aptidão de decidir racionalmente, em face das

agressivas e sub-reptícias técnicas de convencimento/venda (AMARAL, 2010).

Hoje é bem frequente o consumidor ser “amarrado” contratualmente e por

tempo cada vez mais dilatado, é a chamada “fidelização”. A desistência tem sido

sancionada nessas avenças de mera adesão. No entanto, um contrato jamais pode

prever que o consumidor, caso venha a desistir, perderá todas as prestações já

pagas, porque isso é expressamente proibido pelo art. 51, lI, do CDC.

Também não se poderá contratar, ou melhor, predispor multa superior ao

restante do contrato pendente de execução ou um valor fixo, porque essa multa

deve ser proporcional ao tempo de contrato restante. O contrato de consumo é, por

definição e em princípio, contrato por necessidade, logo raramente o consumidor

contrata cogitando desistir. Todavia, se o motivo da desistência for, por exemplo, a

má-prestação do serviço, a multa contratual será indevida, podendo, ainda, o

consumidor exigir eventuais perdas e danos (AMARAL, 2010).

Como regra, no direito civil, o sinal dado por um dos contratantes firma a

presunção de acordo final e torna obrigatório o contrato (CC de 1916, art. 1.094).

Convencionando-se o direito de arrependimento, não obstante as arras dadas, o

arrependido perdê-las-á em proveito do outro, se as deu, ou restitui-las-á em dobro,

se o arrependido foi o que as recebeu (CC de 1916, art. 1.095). Em suma, na área




54

civil o arrependimento é possível, mas gera consequências, como a perda ou a

restituição. Dispositivo semelhante, com ligeira alteração, consta do novo Código

Civil (art. 420).

A lei de proteção trouxe inovação nessa área, porém de forma limitada. Para

os fornecimentos feitos no estabelecimento comercial, em presença do consumidor

ou seu representante, em prévio conhecimento dos termos contratuais e mediante

suficiente reflexão, vigora o princípio pacta sunt servanda, ou seja, o consumidor

deverá cumprir o que contratou, sujeitando-se às consequências do inadimplemento

(ALMEIDA, 2010).

Diferente é o tratamento no caso de essa contratação do fornecimento de

produto ou serviço ocorrer fora do estabelecimento comercial, via de regra por

reembolso postal, Internet, telefone ou em domicílio. Nessa hipótese, presumindo

que o consumidor não teve condições de examinar de visu o produto ou serviço, ou

que, pelas circunstâncias, não refletiu o bastante sobre a aquisição que fazia, o

legislador deferiu-lhe o direito de arrependimento, ou seja, de desistir do contrato

(art. 49).

Para tanto, algumas regras foram fixadas: a) só vale para contratação fora

do estabelecimento comercial; b) o arrependimento deverá ocorrer no prazo de sete

dias a contar da assinatura do contrato (em domicílio) ou do ato de recebimento do

produto ou serviço (reembolso ou telefone); e, c) o consumidor receberá de volta os

valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, sendo a

devolução imediata e monetariamente atualizada.

A lei não regulamentou a questão atinente às despesas efetuadas ou

prejuízos sofridos pelo vendedor durante o período de reflexão.

Assim o fazendo, permite ao intérprete a conclusão de que a devolução se

dará sem qualquer dedução, pelas seguintes e inafastáveis razões:

a) tratando-se de restrição ao direito de arrependimento, deveria ser

expressa na lei tal dedução;




55

b) quando pretendeu ressalvar as deduções, o legislador o fez

expressamente (art. 53, § 2º), de sorte que seu silêncio nesse tema tem o significado

de negar a via compensatória ou ressarcitória ao fornecedor; e,

c) além disso, as despesas e eventuais prejuízos enfrentados pelo

fornecedor são inerentes à atividade comercial sob a modalidade de vendas

agressivas por telefone, reembolso postal ou em domicílio. Admitir-se o contrário

será desestimular o uso do direito de arrependimento, criando limitações legalmente

não previstas ao consumidor, sujeitando-o a deduções que certamente serão feitas

unilateralmente pelo economicamente mais forte. Em suma, o que é direito dele

passaria a ser pesadelo (ALMEIDA, 2010).

4.4 Contrato de crédito e financiamento

Quando o fornecimento envolver outorga de crédito ou concessão de

financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá informá-lo, previamente e de

forma adequada, sobre dados essenciais, como preço do produto ou serviço em

moeda corrente nacional, o montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de

juros, os acréscimos legalmente previstos, o número e periodicidade das prestações

e a soma total a pagar, com e sem financiamento (art. 52, I a V).

Ao direito de informação do consumidor (art. 6º, III), corresponde o dever

específico do fornecedor. O objetivo da lei é permitir ao consumidor, ciente dos

encargos que assumirá, uma decisão livre e amadurecida.

Duas outras regras foram estabelecidas em favor do consumidor:

a) ele poderá liquidar antecipadamente o débito, total ou parcialmente,

mediante redução proporcional dos juros e demais acessórios (art. 52, § 2º), sem

que a isso se oponha o credor; e,

b) em caso de inadimplemento da obrigação, o credor poderá cobrar multa

de mora, no percentual máximo de 2% (art. 52, § 1º, com redação dada pela Lei nº




56

9.298, de 1º-8-1996), vedado qualquer índice superior a esse, constituindo abuso o

desrespeito às normas referidas.

A jurisprudência, no que se refere ao item em exame, vem manifestando o

seguinte entendimento:

a) controvertida em Juízo, a relação negocial de natureza bancária, com

ampla discussão sobre a natureza e acessórios do débito, não é plausível que

conste o nome do devedor registrado no Serasa, como mau pagador,

impossibilitando-lhe o acesso ao crédito bancário (RDC, v. 23-4, p. 314);

b) a comissão de permanência não pode ser cumulada com correção

monetária, limitada a cobrança ao índice de correção contratualmente eleito (RDC,

v. 121, p. 166);

c) é nula obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado

ao mutuante, no exclusivo interesse deste (Súmula STJ 60); e,

d) em contrato bancário, havendo divergência quanto ao índice de correção

monetária, prevalece o mais favorável ao aderente (RDC, v. 23-4, p. 323)

(ALMEIDA, 2010).

4.5 Contratos de compra e venda e alienação fiduciária

Também nessa área atuou o legislador, ampliando o esquema protetivo do

consumidor. Nos contratos de compra e venda com pagamento parcelado, bem

como na alienação fiduciária em garantia, o consumidor tem assegurado o direito à

restituição das prestações pagas, considerando-se nulas de pleno direito as

cláusulas que estabeleçam o contrário, isto é, a perda total das prestações pagas

em benefício do credor (art. 53, caput).

O objetivo da lei é propiciar o entendimento entre as partes, para a solução

amigável da pendência, e desestimular o credor de tomar atitudes drásticas, como a

resolução do contrato e a retomada do produto alienado. Certamente será mais

interessante a via amigável à devolução das prestações pagas. Com tal dispositivo,




57

coíbe-se também o enriquecimento ilícito do credor que retomaria o bem vendido ou

alienado e ainda ficaria com as parcelas pagas, o que, além de imoral, era

francamente desfavorável ao consumidor (ALMEIDA, 2010).

Assim vem-se manifestando a jurisprudência acerca da compra e venda:

a) é draconiana a cláusula penal que estipula a perda de todas as parcelas

pagas, pelo que devem ser restituídas aos seus clientes, perdendo o promissário

inadimplente apenas o sinal, assegurado o seu direito de reaver as demais quantias,

corrigi das após o desembolso (RDC, v. 20, p. 161, 167 e 184; v.221, p. 185);

b) as sucessivas pactuações de aditivos ao contrato de promessa de compra

e venda dilacera o equilíbrio contratual, uma vez que onera excessivamente o

promissário comprador, enquanto mantém intacta a contraprestação do promitente

vendedor (RDC, v. 23-4, p. 376); e,

c) não obriga o consumidor a contrato celebrado em que as cláusulas

relativas ao uso do imóvel adquirido pelo sistema de tempo compartilhado constam

de Regulamento que somente lhe foi entregue depois da assinatura do contrato

(RDC, v. 22, p. 239; v.23-4, p 221).

Sobre alienação fiduciária vêm os tribunais assim decidindo:

a) é parcialmente incompatível o art. 22 do Decreto-Lei nº 911/69 com o

CDC, pois permite ao credor a alienação unilateral, sem fiscalização e sem hasta

pública do bem apreendido (RDC, v. 23-4, p. 282);

b) o Decreto-Lei nº 911/69 não foi inteiramente recepcionado pela

Constituição Federal de 1988, sendo ainda parcialmente revogado pelo CDC (RDC,

v. 23-4, p. 284);

c) a terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no

Certificado de Registro do Veículo Automotor (Súmula 92 do STJ) (RDC, v. 171, p.

190); e,

d) a cláusula de eleição do foro, em contrato de alienação fiduciária, deve

ser interpretada em favor da parte aderente (consumidor), sendo considerada




58

abusiva na hipótese de acarretar-lhe ônus excessivo, a teor do que dispõe o art. 51,

§ 1º, III, do CDC (RDC, v. 21, p. 148).

Ainda sobre alienação fiduciária, é de registrar que o STF, pelo seu Plenário,

decidiu no sentido de que o art. 42 do Decreto-Lei nº 911/69, que equipara o

devedor- fiduciante ao depositário infiel, foi recebido pela Constituição de 1988 (HC

n.131-RJ,j. 22-11-1995, publicado no DI, 4 dez. 1995) (ALMEIDA, 2010).

4.6 Contratos de consórcio

Disposição semelhante foi estabelecida para os contratos de consórcio. O

consorciado terá direito à compensação ou à restituição das parcelas quitadas,

considerando-se nulas de pleno direito as cláusulas que disponham em sentido

inverso (art. 53, § 22 c/c caput). Com uma restrição: a administradora do consórcio

poderá descontar do consorciado a vantagem econômica auferida com a fruição, ou

seja, com o uso do bem em sua posse temporária, bem como os prejuízos causados

ao grupo com sua saída. Feitas essas deduções, o consorciado não poderá ser

obstado de desistir do contrato, nem impedido de receber a restituição ou de

compensar-se (ALMEIDA, 2010).

Da mesma maneira que no tópico anterior, o objetivo é afastar o

enriquecimento ilícito, agora da administradora e do grupo. Em arrojados e

importantes pronunciamentos, o Superior Tribunal de Justiça, desde 1990 (antes,

portanto, da vigência do Código do Consumidor), vinha decidindo que a restituição

da quantia paga ao consorciado retirante ou excluído deveria ser efetuada em valor

atualizado. Resultaram tais julgamentos na Súmula 35, assim redigida: “incide

correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em

virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio (DJU, 21 nov,

1991, p. 16774).

Quanto ao tema consórcio, a jurisprudência dos Tribunais, após a vigência

do CDC, tem manifestado os seguintes posicionamentos:




59

a) o consorciado excluído tem direito à restituição imediata dos valores

pagos, corrigidos a partir do desembolso, com juros desde a citação, declarando-se

a nulidade da cláusula leonina que manda aguardar o encerramento do grupo e que

manda restituir os valores sem juros e sem correção monetária (RDC, v. 19, p. 250;

v. 11, p. 171 e 236; v. 91, p. 145);

b) prevendo o contrato de adesão a grupo de consórcio, foro diverso do

domiciliado aderente, deve tal cláusula ser desconsiderada, a fim de facilitar o

acesso a Justiça, ante a possibilidade de sacrifício desproporcional que possa advir

a este (RDC, v. 19, p. 123);

c) os direitos dos participantes de grupos de consórcio caracterizam-se

como individuais, homogêneos, decorrentes de origem comum, estando legitimados

ad causam para interpor ação coletiva às associações legalmente constituídas

(RDC, v. 14, p. 175);

d) é impossível a compensação de crédito existente em um grupo de

consorciados com o débito em outro, embora se trate do mesmo consorciado,

porque os grupos são autônomos, oriundos de contratos próprios e formados por

pessoas diferentes (RDC, v. 13, p. 137): e,

e) a qualquer tempo, pode o consorciado exigir da administração de

consórcios prestação judicial de contas, desde que se forme litígio a respeito da

administração dos valores arrecadados (RDC, v. 11, p. 252).

A Lei nº 11.795 de 08-10-2008, vigente cento e vinte dias após a publicação,

ou seja, 9-2-2009, regulamentou o Sistema de Consórcios, abordando os conceitos

fundamentais, as normas de administração, as atribuições do Banco Central, o

contrato de consórcio em espécie, o funcionamento e o encerramento do grupo,

recursos não procurados, administração especial e liquidação judicial, com

penalidades.

Desse modo, esses contratos passaram a ser regidos pelas normas da nova

lei, sem prejuízo da aplicação do CDC, naquilo que com ela não conflitarem, como

requisitos de validade e outras normas do contrato de adesão, cláusulas abusivas e

seu sancionamento, ocorrendo verdadeira simbiose entre as leis.




60

Embora a lei não use a terminologia consumerista, é inegável que o

consorciado será sempre o consumidor que contrata o serviço e a administradora, o

fornecedor tipificado no CDC, ou seja, a pessoa jurídica que o presta, o que traz o

contrato para a órbita da legislação protetiva. Não há como negar que essa

modalidade contratual configura uma relação de consumo, fenômeno de massa e se

faz entre partes típicas, mediante contrato de adesão, em que o consorciado adere

às cláusulas predeterminadas pela administradora, praticamente sem margem de

negociação (ALMEIDA, 2010).

Interessante julgado sobre o tema estabelece que o consumidor que desiste

de consórcio tem direito à devolução das parcelas pagas, mas não de forma

imediata, e sim somente trinta dias após o encerramento do grupo, depois que

ocorre a incidência de juros de mora.

Segundo o relator, a razão para que assim se proceda reside no fato de que

o consorciado retirante ou desistente não pode ter mais direitos do que o último

contemplado com o bem, ao término do prazo previsto para o grupo (STJ, REsp

1.087.601-GO, 3ª T., rel. Min. Massami Uyeda, j. 17-2-2009, v. U., DJe, 1º abr.

2009).

4.7 Contratos de adesão

O contrato de adesão representa a antítese da ideia de contrato paritário,

pois enquanto esse significa igualdade entre as partes, naquele há imposição de

vontade quanto ao conteúdo contratual. A autonomia de vontade nesse tipo

contemporâneo de contrato é bastante limitada. Com efeito, essa autonomia sempre

vicejou no terreno fértil da liberdade individual, por isso mesmo em termos de

contrato em geral, jamais a lei exigiu prévia negociação ou confabulação entre as

partes, nem mesmo se impunha o livre debate ou regateio das cláusulas contratuais

(AMARAL, 2010).

Os contratos de adesão (art. 54, CDC) avultaram em importância no campo

das relações de consumo. De um lado, pela multiplicidade contratual das relações




61

de consumo, manifestada na ampla e variada gama de contratos; de outro, pela

impossibilidade prática da contratação individual nos moldes clássicos; por fim, pela

desigualdade dos contratantes, tornando possível o abuso do disponente no ato de

formulação das condições gerais do contrato, tendo em vista que o consentimento

do consumidor se dá pela simples adesão ao conteúdo preestabelecido.

Por outro lado, a não regulamentação dessa modalidade contratual na via

legislativa deu maior (ou total) liberdade aos fornecedores disponentes, que atuavam

com desenvoltura no estabelecimento das condições, sem qualquer parâmetro legal,

sofrendo rara censura do Judiciário, no caso concreto, se e quando a questão a ele

fosse submetida.

A regulamentação do contrato de adesão e das cláusulas abusivas no

Código do Consumidor em boa hora outorgou indispensável proteção contratual a

uma categoria que sofria constantes abusos e prejuízos em decorrência de sua

fragilidade e de ter de aderir a condições que não discutiu, nem tinha meios de

conhecer em extensão e profundidade, e que, por isso, eram-lhe praticamente

impostas (ALMEIDA, 2010).




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REFERÊNCIAS REFERÊNCIAS BÁSICAS

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