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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

22 de octubre de12004

Demandante

CONSORCIO PAVEX CORPURATION PERÚ JOHESA

Demandadori PROYECTO ESPECIAL REHABILITACIÓI1

1 INFRAESTRiJCTURA DE TRANSPORTES PROGRAMREHABILITACIÓN DE TRANSPORTE PERTEIIMINISTERIO DF TRANSPORTES CiMUNICACIONISVIVIENDA YCONSTRUCCIÓN MIC

1CONFORMACIÓN DEL TRUBUNAL ARBITRAL

`RBITRO ÚNICO DR V˝CTbR PALOMINO RAM˝REZ

SECRETARIA

AllA GABRIELA AMAYA ItAMIREZ

1

CONSUCCiOfCttcia de Conciliación

y APflitraJe2 1 MAR 200

IE C 1l 31I AB QHora

1

CONSORCIO PAVX CORPORFTIOftYEtü1SíiESAPPOYECTOESEC1AL DE INFRAESYRUi11RA DE TRANSPOf2TE NACIONALAr6lVajØ de Derecho

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

I LUGAR Y FECHA Lima 22 de octubre del 2004

I NOMBRE DE LAS PARTES

Demandante CONSORCIO PAVEX CORPORATION PERU JOHESADemandado PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE

TRANSPORTE NACIONAL PROVIAS NACIONAL

1III ARBITRO UNICO

I Dr VICTOR PALOMINO RAM˝REZ

IV CUESTIÓN SOMETIDA A ARBITRAJE

Conforme lo prescribe el incisa 3 del artículo 50 de la Ley General de ArbitrÆjefa cœestión sometida a arbitraje viene a ser el detalle de los puntos controvertidos

establecidos en la Audiencia de Saneamiento Conciliación y Fijación de PuntosControvertidos de fecha OS de agosto del 2004 por lo que se procede a la

transcripción de los mismos precisando que sobre Østos el Ærbitro œnico emite el

Laudo Arbitral

finS1 Determinar si constituye una obligación del contratista obtener y pagar laslicencias de construcción de la Obra contratada como consecuencia de ellodeterminar si procede que la Entidad devuelva al Consorcio demandante la suma

de S 4846000 por la retención producida por la acción coactiva

2 Si procede que se le reconozca al Consorcio demandante los intereses legalesdesde el 22 de febrero del 2002 como consecuencia de la ejecución coactivahasta la fecha de pago

3 A íØn corresponde pagar los gastos de arbitraje que comprende honorariosdel Ærbitro œnico gastos de administración y de letrado

GONSORClO PAVEX CORFRATIlBN PEROJ7HESA

PRQYECTO ESPECIAi dE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL

ArbkrdJØ de Dereclió

V SUMARIA REFERENCIA DE LAS ALEGACIONES Y CONCLUSIONES DE

LA PARTE DEMANDANTE Y DE LA DEMANDADA

Para estos efectos se toman en cuenta los escritos de demanda y contestación

por cuanto son los mÆs relevantes del proceso arbitral

1DEMANDA

La demanda fue presentado el 15 de abril del 2004 el demandante desarrolla sus

fundamentos de hecho y de derecho y para estos efectos se resalta lo siguiente

El Consorcio demandante aduce que con fecha 20 de julio del 2001 las partes

suscribieron el Contrato de Obra N602001MTC1502PRTPERT04para la

ejecución de la Obra Rehabilitación de la Carretera HØroes de la Breæa Tramo II

CocachacraMatucana por el monto de fa propuesta económica ascendente a S

18 323 19994 con IGV y con un plazo de ejecución de 240 días calendarios

Que el Contratista tuvo problemas con las Municipalidades de Huarochiri y San

BartolomØ que sostenían que la obra necesitaba licencia de construcción para su

ejecución hechos que se pusieron en conocimiento de la empresa supervisora

quien se dirigió a dichas Municipalidades aduciendo que el Contratista no era

sujeto pasivo de los tributos en todo caso era responsable el Ministerio

demandado

La Municipalidad Distrital de San BartolomØ inició una ejecución coactiva dirigidacontra el Contratista por S 4045920 mÆs costos que ascendía a S 48 46000

al haber quedado firme la Resolución de Determinación que sin emíarga se

puso en conocimiento del Ministerio demandado El Ministerio procedió a retener

de la valorización N 3 la suma antes mencionada sustentando su accionar en la

notificÆción coactiva enviada por la Municipalidad de San BartolomØ

IndicaeCónsorcio dØmandante que el Ministerio siempre adujo que era un

tercero reten dor mÆs aœn sustenta con el Informe N 10542002MTC 1510

CONSORC40 PAdEX CORPORATIONIEküiOliESAPFFOYEC70 ESPECIAL DE INFkAESTRUCTüRA DE TRANISPORTE NACIONALArbttraJe de Derecho

que carece de legitimación procesal para realizar actos procesales vÆlidos sn los

procesos administrativos que las Municipalidades de San BartolomØ y Huarochirí

iniciaron en contra del Consorcio

Arguye el Contratista que el Ministerio debió solicitar fa nulidad de la ejecucióncoactiva por ser Øste el propietario de la obra y al no ser titular de la obligaciónpero al haber asumido el pago de manera compulsiva corresponde que Øste sea

devuelto por la entidad demandada pues ella es la propietaria de la obra

Amparan sus pretensiones en las normas legales y jurídicas que menciunan en su

propia demanda

CONTESTACfÓN A LA DEMANDA

La contestación fue presentada el 05 de mayo del 2004 negÆndola en todos sus

extremos manifestando que en lo que respecta a la pretensión principal las obras

de Red Vial nacional no generan obligación de pago de licencias de construcciónconforme al Decreto Supremo N 06285TC ya que sólo tienen competenciapara las acciones de plÆniflcación construcción mejoramiento y conservación de

fa Red Vial Vecinal

Respecto a la pretensión de devolución de S 4846000 mÆs interesesconsideran que no era obligación de la Entidad ya que el dinero fue retenido porun mandato coactivo por lo que el Contratista deberÆ exigir la devolución del

dinero a la Municipalidad Asimismo indica la Entidad que no podían poner en

conocimiento del mandato de ejecución coactiva por la Ley 26979

Contesta la Entidad que las partes en el proceso de ejecución coactiva eran la

Munícipafidad de San BartolomØ y el Contratista por lo que elfos no podíanintervenir que asimismo se encontraban fa Entidad obligada a cumplir conel

mandatpd retención por cuanto la omisión es sancionada con doble pagoademÆs con fÆ res onsabilidad penal por desobediencia a la autoridad

COtiSORCIQp4VEX CORpORATION PERUíOHESA

PROYECTO ESPECIAL DÉ iNfRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE PIACFONAL

Arbitraje de Derecho

Arguye la Entidad que en la medida que no procede la devolución de suma

alguna tampoco procØde el pago de los intereses reclamados respecto al pago

t de costas y costos queda a criterio del Ærbitro si son exoneradas

1VI CONSIDERANDOS

PRIMERO Que segœn la ClÆusula TrigØsimo Primera del Contrato de Ejecución

de Obra N0602001MTC1502PRTPERT04 las partØs acordaron que

cualquier controversia sobre la ejecución o interpretación del Contrato deberÆ

1 solucionarse por conciliación o arbitraje

SEGUNDO Que la designación del Ærbitro œnico e instalación del mismo se ha

realizado conforme al marco legal vigente por lo que asume competencia para

resolver esta controversia como ARBITRAJE DE DERECHO de acuerdo a las

normas citadas en el punto precedente

TERCERO Que en cuanto al debido proceso se ha notificado todas las

actuaciones arbitrales habiendo las partes ejercido plenamente su derecho a la

defensa

CUARTO Que el Ærbitro œnico es competente para resolver los puntos

controvertidos establecidos en el proceso arbitral

QUINTO Que habiØndose cumplido con las etapas del proceso arbitral y

valorÆndose los medies probatorios admitidos y estando dentro del plazo para

laudar se emite Øste er concordancia con io establecido en el convenio arbitra

contenido en la ClÆusula TrigØsima Quinta del Contrato antes mencionado donde

Øste resulta inapelable ante cualquier instancia administrativa o ante el Poder

Judicial

AN`LISIS DIE LDS PjJNTOS CONTROVERTIDOS

a1

s CONSt7RCI0 PAVEIC CORPORATKSN PER4JÜHESAHRO1fECT0 ESPÉGAL DE INFRAESTRUCTUF2A DE TRANSPORTE NACIONALArbitraje de Derecho

DETERMINAR SI CONSTITUYE UNA OBLIGACION DEL CONTRATISTA

OBTENER Y PAGAR LAS LICENCIAS DE CONSTRUCCION DE LA OBRA

CONTRATADA COMO CONSECUENCIA DE ELLO DETERMINAR SI

PROCEDE QUE LA ENTIDAD DEVUELVA AL CONSORCIO DEMANDANTE LA

t SUMA DE S 4846000 POR LA RETENCION PRODUCIDA POR LA ACCION

COACTIVA

El contrato de obra suscrito entre las partes se ha formulado dentro del marco de

un convenio internacional por lo tanto las disposiciones establecidas en el

contrato son las que se aplican en forma prioritariayEl contrato como fuente de obligaciones establece un vínculo entre las partes

que determina el cumplimiento de la relación jurídica que constituye su objeto El

jurista Manuel de la Puente y Lavalle dice La obligatoriedad del contrato es

pues la fuerza que obliga a tal cumplimiento no se trata propiamente pues de la

obligatoriedad del contrato sino de la obligatoriedad de la relación jurídica creada

por Øl Seguidamente el doctor Manuel de la PIente y Lavalle cita al CódigoCivil Espaæol indicando El Código Civil Espaæol dice con acierto en su artícclo

1091 no que el contrato tiene fuerza de ley como lo hace el artículo 1342 del

Código Civil Italiano sino que las obligaciones que nacen de los contratos tienen

fuerza de ley

Dentro de las obligaciones del contratista establecidas en el contrato no se

encœentra ninguna disposición que establezca como una obligación de Øste la

obtención y pago de las licencias municipales que pudiera generarse en el

desarrollo de la obra sólo en la clÆusula vigØsima quinta se regula la obligacióndel contratista en el pago de impuestos y derechos de aduana y otros gastos

relacionados con sus operaciones

AI no ha regulado el contrato el tema de las licencias municipales nas

remitimo a Ia sØtim disposición complementaria del Decreto Supremo 013I

S

CONSORCIO FAJEX CORPORd77UN PERiJJOHESAFRDYECTO ESPECIAL DE IfdFRAESl14UCTUFtA UE TRANSIORTENACIONALArtiftraje de Derecho

2001PCM en adelante El Reglamento que dispone en estos casos la

aplicación supletoria de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en

adelante La Ley y su Reglamento

El artículo 127 del Reglamento dispone que La Entidad es responsable de la

obtención de las licencias permisos servidumbres y similares para la ejecuciónde as obras salvo que en las Bases se estipule que la tramitación esfarÆ a cargo

del contratista

Como se podrÆ observar de la revisión del contrato de la Ley y su Reglamentose llega a la conclusión de que no constituye una obligación del contratistaj

r

obtener y pagar las licencias municipales que pudiera generarse en la ejecuciónde la obra solo puede ser considerada como una obligación del contratista la

tramitación de Østa siempre y cuando se establezca esa obligacíón en las Bases

constituyendo por el contrario una obligación de la Entidad obtener las licencias

permisos y similares que requiera la obra

i La Entidad demandada al contestar la demanda admite que no constituye una

obligación del contratista la obtención y pago de la licencia municipal es mÆs

indican que la obra que ejecutó el contratista por tratarse de una obra de

infraestructura vial estÆ exenta de este tipo de licencias

Asimismo manifiestan que de conformidad con lo dispuesto por el Decreto

Supremo 06285TC es competencia del Ministerio de Transportes y

Comunicaciones las actividades de planificación construcción mejoramientorehabilitación y conservación de la red vial nacional así como el rol normativo en

el diseæo y construcción de la infraestructura vial por lo tanto las municipalidadesno tienen competencia para generar licencias de construcción referidas a abras

de ta red vial nacional limitÆndose a las acciones de planificación construcción

mejoramiento y conservación de la red vial vecinal

MANUEL D

1

LA P ET7ELAVALLE E1 Contrato en General Tomo I PÆg 312 313

CONSORCIO PAVEX CORPORATION PERUJOHESAPROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIUNAi

Arbfttaje de Derecho

rEri consecuencia de los documentos antes examinados así corno de la posiciónasumida por la entidad demandada se llega a la conclusión de que resulta

amparable este extremo de la demanda

Ahora pasemos a examinar si procede que la entidad demandada devuelta al

Consorcio demandante la suma de S 4846000 Nuevos Soles por la retención

producida por la acción coactiva

IEl monto demandado proviene de la licencia de construcción qœe la

Municipalidad de San BartolomØ puso a cobro notificando Æl Contratista para que

asuma dicha obligación como es de verse de la Resolución de Determinación No

001MDSBH2001 de fecha 17 de diciembre de 2001

EstÆ probado en aœtos que Øste hecho fue comunicado por el Contratista a la

Supervisión con Carta No 04801CPJ de 21 de diciembre de 2001 la que a su

vez comunicó a la Entidad con Carta TPCPJ20001 Z1 T2 01301

recomendando segœn es de verse de la Carta TPCPJ20001 Z1 T2 09302

que Østa emita un pronunciamiento einforme alas Municípalidades apostadas en

las mÆrgenes de la vía de rehabilitación que la carretera central no es de su

competencia pues otras Municipalidades tambiØn estaban cobrando el derecho

de licencias y permisos Corre en autos varias cartas dirigidas por la Supervisión

ala Entidad manifestando su preocupación por estos cobros y solicitÆndole su

pronunciamiento1Corre en el expediente et Oficio No4892002PRTDEde la Entidad dirigida a la

fJunicipalidad Distrital de Santa Cruz de Cocachacra de fecha 5 de julio de 2002

mediante el cual la Entidad emite un pronunciamiento claro y contundente

respecto a los cobros que pretendía efectuar dicha Municipalidad al contratista

indicando que los mismos son manifiestamente ilegales

Sin embargo la Entidad no asumió igual conducta con la Municipalidad Distrital

de San Ba lomØesmÆsasumió una actitud totalmente indiferente como si no

fuera la própietarÆ de I obra y contraria a su propia posición pues corno hemos

1

CONSORGO PAVEA CORPORATIOIJ PERIiaOHESA

PROYECTO ESPECIAL DE INFRAÉSTRUCTURA DE 7RANSPÓRTE NACIONAL

ArbttraJe de Derechó

visto estos cobros los ha calificado como manifiestamente ilegales pero a pesar

de ello llegó a ejecutar el mandato de retención ordenada por el Ejecutor

Coactivo Todo elló denota negligencia en la conducta de la Entidad en este

proceso de cobro del que estuvo enterada desde un primer momento pero no

hizo nada a pesar de estar validamente legitimada para apersonarse al proceso

por tener legítimo interØs como propietaria dØ la obra

TambiØn resulta cierto que el contratista debió hacer valer su derecho dentro del

procedimiento de cobro iniciado por la Municipalidad Distrital de San BartolomØ

independientemente de las comunicaciones que cursó a la Supervisión primero

en el procedimiento administrativo de determinación de la deuda a fin de evitar

que Østa IlØgue al cobro coactivo y luego dentro del propio proceso coactivo

pues habiendo sido emplazado formalmente por la Municipalidad en un proceso

administrativo y luego coactivo correspondía a Øste defenderse demostrando en

ese proceso que no era el propietario de la obra ni el titular de la deuda puesta a

cobro

I Lo que queda claro es que el Consorcio demandante eectuó un pago que no

tenía obligación de realizar debiendo determinarse la naturaleza de este payo y si

el mismo merecer una devolución o restitución por parte de la Entidad

demandada

i

Dado que la Entidad demandadÆ conforme ya se refirió admite que nó constituye1una obligación del contratista la obtención y pago de licencias municipales el

pago efectuado por Østa es decir el Consorcio demandante se debe configurar

como un pago indebido de acuerdo a las consideraciones establecidas por el

artículo 1257 del Código Civil admitiendo los doctores Osterling Parodi y Castillo

1reyre que quien paga por error de derecfotiene toda la legitimidad a exigir la

restitución de lo ilegalmente pagadoz

A pesar de que el Consorcio demandante no tenía animus solvendi que no es

otra cosue la voluntad para pagar segœn los mencionados autores se

FELIPEOSTE ING P OD CASTILLO FREYRE Trztado de Obligaciones Tomo VIII

a

fONSORCl01AVEXCORPCRATlUítPEFi7tiONESA

PROYECTO ESPECIAL DEINIRAESTRLICTLRJa DE TRANSPORTE NACIONAL

Arbitraje de Derecfto

configura el pago irdebido siempre que se cumplan los demÆs requisitos que la

legislación y la doctrina le atribuyen a esta institución como el tema de la voluntad

de pago que tienØ directa relación con el error el mismo que constituye una de

ias exigencias del pago indebido Sobre este tema concluimos que la

Mœnicipalidad de San BartolomØ no debió exigir el pago de una licencia de

construcción pero este se efectuó y ello perjudicó a la demandante ybenefició a

la demandada quien no supo ser diligente a pesar detener plena convicción de

l que el contratista no era el obligado y el pago era manifiestamente ilegal

Sin embargo no se puede disponer que la Entidad devuelva la suma puesta a

cobro pues Østa no ha retenido para ella el monto demandado sino que su

actuación se ha concretado a retener y entregar los S 48 46000 a favor del

Ejecutar Coactivoorden que por provenir de una autoridad debía acatarla

Respecto al argumento esgrimido por fa Entidad en el sentido de que de

conformidad con la clÆusula 232 del contrato el Programa Entidad deberÆ ser

mantenido al margen de las controversias juicios o reclamaciones que el

contratista tenga o en fas que fuere involucrado razón por la cual no actuó es de

verse en primer lugar que ese argumento se contradice con su actuación frente a

la pretensión de la Municipalidad Distrital de Santa Cruz de Cocachacra ante la

cual si actuó remitiendo un Oficio haciendo conocer su posición y calificando de

y ilegal el cobro que pretendía hacer ese Municipio Asimismo corre en autos la

Carta TPCPJ20001 Z1 T1 T2 T3 036 A02 del 7 de marzo de2002 de la

1 VSupervisión dirigida a la Entidad en la que se pronuncia respecto a la aplicación

de la clÆusula 232 del Contrato indicando que dicha clÆusula se refiere al

numeral 40 de las Bases del que se infiere que Østa hace referencia a las

responsabiliÆades del contratista por los daæos y perjuicios que ocasione a

terceros por negligencia en su actuar siendo el cobro de la Municipalidad referido

a permisos y licencias Seguidamente la Supervisión indica que en cuanto a que

el Programa sea mantenido al margen de fas controversias o reclamaciones en

que estØ involucrado el contratista esta se refiere a hechos producidos por la

conducta6Æctuación del contratista que no es el caso del cobro de la

r MunicipÆlidadEstcrferio deIaSupervisión es compartido por el Ærbitro por lo

o

1 rc

C0NSflRCIOPAVECCORPORA7tt7FPLRUJGHESAPRYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONALArbRraje de Derecho

tanto el argumento esgrimido por la Entidad resulta no imparable como tampocoloes el pedido de restitución de un dinero que la demandada no recibió para ella

DETERMINAR SI PROCEDE QUE SE LE RECONOZCA AL CONSORCIO

DEMANDANTE LOS INTERESES LEGALES DESDE EL 22 DE FEBRERO DE

2002 COMO CONSECUENCIA DE LA EJECUCION COACTIVA HASTA LA

FECHA DE PAGO

HabiØndose llegado a la conclusión en el anÆlisis del punto anterior de que no le

corresponde a la Entidad devolver la suma puesta a cobro tampoco corresponde

a amparar el pago de intereses

A QUIEN CORRESPONDE PAGAR LOS GASTOS DE ARBITRAJE QUEr

COMPRENDE HONORARIOS DEL ARBITRO UNICO GASTOS DE

ADMINISTRACION Y DE LETRADO

Habiendo tenido ambas partes interØs manifiesto para actuar en el presente

proceso y estando al resultado del mismo el Ærbitro que suscribe es de la

opinión que todos los gastos que han ocasionado el presente proceso sean

asumidos por tas partesen proporciones iguales

Por lo expuesto el Ærbitro que suscribe lauda en los siguientes tØrminos

LAUDO

PRIMERO Declarar que no constituye una obligación del Consorcio demandante

la obtención y pago de la licencia de construcción de la obra en consecuencia

FUNDADO este extremo de la demanda

SEGUNDO Declarar INFUNDADA la devolución de los S 4846000 por ias

razones antes expuestas dejando a salvo el derecho del Consorcio demandante

para que lo haga valer de acuerdo a su derecho

TERCERÓ DØclarar I LINDADO el pago de intereses legales

t in

CONSORGUPiVEX CORPORATION PERUJOHESAPROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONALArbitraje de Derecho

CUARTO Disponer que losgocasionados por el presente arbitraje sean

asumidos en proporciones igua s

ponlas1partescomo lo han

venidohaciendo

lc

ItVICTOR PALOMINO RAMIREZ

Arbitro Unicoj

ADA GA MIREZ

aria Arbitrali

i

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