CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL E DIREITOS

FUNDAMENTAIS: UMA ABORDAGEM CRTICA

CONSTITUTIONALIZATION OF CIVIL LAW AND FUNDAMENTAL RIGHTS: A

CRITICAL APPROACH

Fabio Queiroz Pereira

Santiago Pinto

SUMRIO: Introduo: o contedo humano e o direito civil 1. A relao entre direitos fundamentais e

o direito civil 2. A constitucionalizao do direito civil 3. Por uma abordagem crtica da

constitucionalizao do direito civil Concluses Referncias Bibliogrficas

RESUMO: A crtica desenvolvida visa a chamar ateno para os desvios ocorridos em razo da chamada

constitucionalizao do direito civil. Para isso, analisa a evoluo do papel dos direitos fundamentais e

sua relao com o direito civil, bem como as principais linhas que definem o referido processo de

constitucionalizao. Assim, por meio de uma abordagem crtica, aponta caminhos efetivao de um

dilogo leal e verdadeiro entre Constituio e direito privado.

Palavras chave: Direitos. Fundamentais. Constitucionalizao. Civil. Crtica.

ABSTRACT: The present critique aim to call attention to the misleadings caused by the so called

constitutionalization of civil law by analysing the evolution of fundamental rights role, their relation with

civil law as well as the main characteristics of the constitutionalization process. The article offers

therefore perspectives in order to effectuate a loyal and real dialogue between the Constitution and Private

Law.

Keywords: Rights. Fundamental. Constitutionalization. Civil. Critical.

INTRODUO: O CONTEDO HUMANO E O DIREITO CIVIL

A ideia de um sistema de direito fundado em uma lgica essencialmente

patrimonialista cede espao, presentemente, para a ponderao de valores humanos na

criao e na aplicao das normas jurdicas.

A dignidade da pessoa humana , hoje, pedra basilar sob a qual se sustenta o

ordenamento jurdico. Por meio da adequada ponderao e aplicao desse princpio,

faz-se possvel a concretizao de realidades que atentem para o fato de que o homem

deve ser considerado como fim em si mesmo. Nesse sentido, so as palavras de

SIQUEIRA JNIOR (2008: p. 273):

A dignidade da pessoa humana o atributo moral do indivduo, que o

qualifica enquanto ser. A conseqncia imediata desse pressuposto

que o homem dotado de valor prprio, no podendo ser

transformado em objeto. O valor absoluto dignidade da pessoa

humana informa todo o sistema jurdico. O homem enquanto ser

sagrado, sendo o valor fonte de todos os direitos.

No Brasil, em particular, com o advento da Constituio da Repblica de 1988,

pode-se constatar uma preocupao premente com as situaes jurdicas subjetivas,

individuais e coletivas, que impulsiona, constantemente, a releitura de diversos

institutos jurdicos. O aludido fato se explica, sobretudo, em razo da insero da

dignidade da pessoa humana no rol dos fundamentos da Repblica, conforme prenuncia

o art. 1 do texto constitucional.

Diante de tal panorama, os estudos de direito civil brasileiro tm sido realizados,

de forma constante, tomando por intrito embasamento a ideia de eficcia constitucional

nas relaes privadas, de modo que o assim denominado processo de

constitucionalizao do direito privado transformou-se no ncleo do qual so extrados

e reinterpretados conceitos e institutos.

Entre ns, o interesse pela referida linha doutrinria surgiu, principalmente,

durante o perodo final de vigncia do Cdigo Civil de 1916. Diante de um texto de

carter individualista, que no expressava os anseios sociais por uma viso humana do

direito, a doutrina ensaiou buscar fundamentos para tanto no novel texto constitucional,

de forma a tentar dar contornos adequados ao que se esperava do direito civil brasileiro.

Como implicao de tal movimento, a eficcia dos direitos fundamentais passa a

ser sopesada em uma nova perspectiva, chegando-se, at mesmo, a juzos pautados na

desnecessidade de intermediao da legislao ordinria. Em paralelo, pode-se perceber

que so transplantados esfera privada, sem quaisquer regulaes, certos mandamentos

constitucionais, redesenhando-se, como se veio de dizer, conceitos e institutos e

criando-se, assim, uma nova perspectiva de estudos doutrinrios e aplicaes

jurisprudenciais.

Nesse contexto, demonstra-se extremamente relevante a adoo, pelo intrprete,

de uma postura analtica no intuito de melhor compreender tais fenmenos, de

possibilitar um dilogo adequado entre os mandamentos constitucionais e o direito civil

e de contribuir para a construo de novos rumos compreenso e ao desenvolvimento

do direito civil.

1. A relao entre direitos fundamentais e o direito civil

A empreitada, aqui, exige estrito cumprimento de limitaes metodolgicas,

bem como o propsito de servir como alerta demanda simplicidade, porm agudeza.

A temtica dos direitos fundamentais encontra-se amplamente desenvolvida por

vasta literatura, sendo o espao jurdico brasileiro especialmente receptivo e fecundo no

que lhe diz respeito.

Proteg-los significa criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na

liberdade e na dignidade humana (HESSE, 1986 apud BONAVIDES, 1997: p. 514).

Tudo aquilo que se revele essencial realizao plena do indivduo, portanto, deve ser

reconhecido e efetivado.

Tais direitos, como regra, so percebidos por meio de normas de carter

constitucional e, por isso, detm um elevado status jurdico, estando no topo da

estrutura hierrquica do ordenamento.

Polmica, porm, subsiste com relao ao debate acerca da relao dos direitos

fundamentais com o direito privado, uma vez que o caminho percorrido por tal

contenda, podendo ter chegado a um consenso como o relativo efetividade dos direitos

fundamentais e fora normativa das normas que os prevem (ideias, hoje, aceitas com

naturalidade), acabou por no o fazer.

Por isso, para efeito de imediata apreenso, para se visualizar os eventuais

desvios incorridos, alguma anlise desse caminho deve ser intentada.

Segundo CANARIS, partindo-se da distino entre as funes dos direitos

fundamentais como proibies de interveno (proibies de excesso) e imperativos de

tutela (proibies de insuficincia), tem-se que as leis de direito privado, quando trazem

eventualmente intervenes ilegtimas em direitos fundamentais, devem ser controladas

luz da funo de proibio de excesso. Alm disso, como garantia de proteo e

defesa dos direitos fundamentais, as leis de direito privado devem ser percebidas como

instrumentos concretizao da funo de imperativo de tutela, dizer, como

instrumentos efetivao dos direitos fundamentais. Pode mesmo ocorrer que ambas as

funes se realizem simultaneamente, hiptese na qual h,

(...) por um lado, indagar se a interveno nos direitos fundamentais

de uma parte onera esta de forma que ofenda a proibio do excesso;

e, por outro lado, averiguar se a lei fica, por exemplo, aqum daquele

mnimo que a Constituio impe para proteco da outra parte

(CANARIS, 2003: p. 34).

A exigncia de intermediao pelo direito ordinrio se mostra clara, seja para o

seu prprio controle, por meio da verificao da constitucionalidade e da

proporcionalidade de suas normas, seja para a operacionalizao dos comandos e

valores constitucionais que lhe devem guiar.

Como pretende o autor, fica aqui, em regra, aberto ao legislador um amplo

espao de livre conformao (CANARIS, 2003: p. 66). Amplo, porm no ilimitado: o

legislador democrtico deve ateno s opes polticas e axiolgicas de carter

constitucional. Os direitos fundamentais, portanto, funcionam tambm como limite

sua atuao: limite a intervenes ilegtimas.

Em razo de sua fora normativa, os direitos fundamentais, de embasamento ao

exerccio de liberdades negativas contra o Estado, passam a ser reconhecidos como

princpios orientadores do comportamento de todos os sujeitos. dizer, sua efetivao e

a construo de um dever de proteo de tais direitos devem ter em conta, tambm,

eventuais ameaas resultantes da atuao de particulares, de relaes eminentemente

privadas. A distino entre pblico e privado esfacela-se, para tanto, como critrio de

relevncia. Contudo, parece evidente que toda essa atividade deve se sujeitar, como j

se disse, ao controle de constitucionalidade e de proporcionalidade, at porque so

proscritas intervenes que se mostrem ilegtimas, o que difere do automtico repdio a

qualquer ingerncia.

Some-se a isso o fato de que, em razo da necessidade de obedincia ao prprio

ordenamento constitucional, no se dado ignorar, pura e simplesmente, a existncia

legtima de legislao ordinria. Por isso, em sendo possvel, de se concluir que a

efetivao dos direitos fundamentais deve se dar pelo direito privado.

Veja-se MOTA PINTO (2006: p. 368):

Julgamos que a aplicao, actividade de entidades privadas, das

normas que consagram direitos fundamentais deve ocorrer, em

primeira linha, atravs de normas de direito privado, quer estas se

limitem a reproduzir o teor das normas constitucionais, quer

contenham conceitos indeterminados ou clusulas gerais, a preencher

e concretizar segundo os valores constitucionalmente consagrados, e,

em particular, numa actividade de interpretao conforme aos direitos

fundamentais (Grifos no original).

Nesse mesmo sentido, encontra-se a proposta de MARTINS-COSTA sobre o

papel do Cdigo Civil brasileiro como estrutura receptora dos direitos fundamentais e

como possibilidade tcnica de sua concretizao e expanso no direito privado

(MARTINS-COSTA, 2006: p. 64-65). A autora, inclusive, j havia, em outra

oportunidade, se pronunciado no sentido de que as clusulas gerais so as responsveis

pelo necessrio dilogo entre valores e conceitos presentes no Cdigo Civil, na

Constituio e nos demais diplomas normativos. (MARTINS-COSTA, 1998: passim).

Trata-se, como se pode ver, de verdadeiro exerccio dialtico a ser realizado.

Entretanto, enquanto exerccio dialtico, exige a participao tanto do Cdigo Civil,

quanto da Constituio. dizer, ignorar a existncia legtima de regulamentao

infraconstitucional, seja ela de carter pblico ou privado, guisa de suposta defesa e

aplicao de valores constitucionais, pode acabar por macular os frutos pretendidos, por

ser, no raras vezes, disfarce arbitrariedade.

No se trata, absolutamente, de retorno a alguma ideia de que os direitos

fundamentais somente tenham relevncia indireta ou mediata, a depender de expressa

regulamentao legislativa para serem efetivados. Estando no centro do ordenamento

jurdico, sua no efetivao demonstra grave falha no sistema jurdico e, pior, no

pensamento jurdico. Defender, porm, que essa efetivao se d por meio do direito

privado no implica automaticamente um absurdo que tal.

Situaes reguladas positivamente por lei manter-se-o por ela regidas, uma vez

que sobreviva tal regulamentao ordinria ao controle de constitucionalidade e de

proporcionalidade de suas disposies. dizer, estando conforme com a Constituio.

Alis, mesmo na eventual hiptese de ausncia de regulamentao legal

especfica, o direito privado sustentar-se- apto efetivao dos direitos fundamentais,

seja por meio das chamadas clusulas gerais, pelo preenchimento dos conceitos abertos,

ou ainda pelos princpios gerais de um ordenamento jurdico. Nesse sentido, discorre

VIEIRA DE ANDRADE (1987: p.291):

Deve [o juiz], se for o caso disso, recorrer aos conceitos abertos

prprios do direito privado e preench-los com a ajuda dos valores

constitucionais (...). Se tal se revelar insuficiente, dever o juiz decidir

o caso a partir dos princpios gerais, aplicando o princpio da

harmonizao, sempre que se possa afirmar que h um valor ou

interesse constitucionalmente relevante que se contrape eficcia

normativa absoluta do preceito constitucional (normalmente, a

autonomia privada).

Dessa passagem, em especial, merece destaque a afirmao da necessidade de

harmonizar a pretenso de absolutismo na aplicao dos preceitos constitucionais com

valores e interesses igualmente relevantes constitucionalmente relevantes , como a

autonomia privada.

O direito privado traz consigo princpios fundantes para as sociedades

ocidentais. No cabe, aqui, ensaiar sequer a menor reconstruo de sua trajetria.

Contudo, parece evidente a insustentabilidade de qualquer teoria que parta da premissa

de que ele o responsvel pelas mazelas de toda uma forma de organizao social.

Tanto pior quando tente corrigi-las a partir da adoo de uma postura arbitrria e

antidemocrtica de desprezo legislao infraconstitucional.

Veja-se que CANARIS, ao falar das intervenes ilcitas em direitos

fundamentais, no contexto alemo, assevera que, contra elas, a funo de imperativo de

tutela se d atravs dos chamados deveres no trfico e que, por isso,

O desenvolvimento destes deveres no trfico recebe assim, por

intermdio da funo dos direitos fundamentais como imperativos de

tutela, extrada dos artigos 2., n. 2 e 14, ambos da LF, uma

legitimao jurdico-constitucional, sendo certo, porm, que esta lhes

no indispensvel, j que, contrariamente a crticas insistentes, os

deveres no trfico esto logo e sempre estiveram, desde o incio

suficientemente legitimados no plano do direito civil (CANARIS,

2003: p. 110).

A tarefa bsica do intrprete, visando mxima efetivao dos comandos

constitucionais, deve inarredavelmente resultar no aproveitamento das regulamentaes

legislativas que se mostrem aptas real e eficaz concretizao de tais direitos, para alm

de discursos meramente tericos ou retricos. Por isso que, quando no aproveitveis,

quando frontalmente contrrios ao sentido normativo dos mandamentos constitucionais,

os dispositivos das legislaes ordinrias devem simplesmente sucumbir ao exame de

constitucionalidade e de proporcionalidade.

2. A constitucionalizao do direito civil

Adentrando o tema especfico da constitucionalizao do direito civil, verifica-se

que o aludido fenmeno evidenciado, principalmente, em uma hermenutica que tenha

seu ncleo na Constituio e em uma suposta identificao da sua eficcia direta no

mbito das relaes privadas. Trata-se de desenvolvimento terico que tem origem no

ordenamento jurdico italiano, mas que obteve grande receptividade em doutrina e

estudos brasileiros.

Partindo do pressuposto de que os institutos de direito civil carregam em si os

contedos voluntarista e individualista, tpicos do estado liberali, a escola do direito

civil constitucional intenta, sua maneira, dar novos contornos ao ordenamento jurdico

privatstico, a partir da valorao do contedo normativo da Constituio da Repblica.

Em face das variadas inspiraes presentes no direito privado, somente o texto

constitucional estaria apto a fornecer a necessria unidade do sistema. Isso porque,

particularmente entre ns, princpios como o da dignidade da pessoa humana ganham

inegvel projeo e se renovam a partir da Constituio da Repblica de 1988, e, assim,

assumem a condio de norte interpretativo da totalidade das normas de carter

civilstico.

Um dos principais expoentes da escola do direito civil constitucional revela-se

na figura do professor da Universidade de Camerino, PIETRO PERLINGIERI. Sobre o

presente tema, assim se manifesta o autor italiano:

A questo da aplicabilidade simultnea de leis inspiradas em valores

diversos resolve-se somente tendo conscincia de que o ordenamento

jurdico unitrio. A soluo para cada controvrsia no pode ser

mais encontrada levando em conta simplesmente o artigo de lei que

parece cont-la e resolv-la, mas, antes luz do inteiro ordenamento

jurdico, e, em particular, de seus princpios fundamentais,

considerados opes de base que o caracterizam (PERLINGIERI,

1997: p. 5).

Em verdade, a mencionada linha terica assenta-se na impossibilidade de o

Cdigo Civil centralizar o sistema jurdico, o que abriria espao para a adoo do texto

constitucional como ncleo apto a lhe dar a pretendida coerncia. A principiologia

emanada das normas constitucionais teria por funo a unificao do sistema, diante de

um quadro legislativo notadamente variado. Por isso, apoiando-se em princpios como o

da dignidade da pessoa humana, demonstrar-se-ia necessrio encontrar novos desenhos

para velhos institutos, possibilitando solues que propugnem pela verdadeira justiaii.

Observa-se, pois, uma busca pela coerncia sistemtica, diante de variadas inspiraes a

permearem os elementos do direito civil.

Assim, uma das premissas em que se assenta a aludida linha doutrinria a de

que o Cdigo Civil no mais ocupa o papel central no mbito do direito privado. A

impossibilidade de tratar variadas matrias em um nico texto legal leva ao surgimento

de vasta legislao ordinria, que tende a abordar, de maneira setorizada, diversos temas

de direito civil.

Essa ocorrncia tambm conhecida pela expresso descodificao do direito

civiliii. Em consonncia com tal inteligncia, no haveria mais considerar o Cdigo

Civil como a Constituio do direito privado, principalmente em razo da ausncia de

completitude do seu texto. Por isso, hoje, convivendo com outros instrumentos legais, o

Cdigo Civil no mais exerceria seu anterior papel unificador do sistema jurdico

privatstico.

dizer, o centro do sistema no mais se revela no Cdigo Civil. H, em verdade,

uma variada gama de matrias que so tratadas isoladamente, perfilhando pequenas

esferas jurdicas, tambm chamadas de microssistemas. Essa temtica foi desenvolvida

por NATALINO IRTI, que assim se manifesta:

Um sistema, que j no corresponda a um corpo definido de leis,

assume um novo valor. No mais monossistema, ligado s estruturas

do Cdigo Civil, desenvolvido de acordo com o desenho e a diviso

deste; mas polissisistema, como um quadro de princpios, no qual se

insere uma pluralidade de microssistemas e de lgicas setoriais. O

Cdigo Civil apenas uma parte do sistema de direito privado, que

tem no centro a Constituio, da qual so irradiados feixes de ncleos

legislativos (IRTI, 1979: p. 145) .iv

O sistema, ento, encontra-se dividido em variados compartimentos, que

procuram tratar de temas especficos. H uma multiplicidade de microssistemas. A

ttulo de exemplo, no Brasil, existem diplomas especficos que tratam de matrias

setorizadas, como o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criana e do

Adolescente ou a Lei do Inquilinato. Tais matrias possuem ntido contedo civil, mas

no se encontram albergadas no corpo de um nico texto legal.

Trata-se de um fenmeno verificado em diversas ordens jurdicas de origem

romano-germnica. O principal fator de propagao desses diplomas legais apartados

encontra-se na necessria linguagem setorial no trato de alguns temas. O direito privado

permeado por diversas matrias dotadas de complexidade mpar. Seria impossvel

condensar todo contedo em um nico instrumento legislativo. Assim, diversas leis

ordinrias vm dar delineamentos especficos e setorizados a campos em que no se

prescinde da utilizao de uma linguagem especial, nem sempre dotada de contedo

essencialmente jurdico. Esse caminho ao polissistema legislativo o que demarca o

advento da chamada era dos estatutos (FACCHINI NETO, 2006: p. 25).

A coerncia e uniformidade do sistema jurdico privatstico deslocam de eixo, ao

argumento de que diante de variados diplomas legislativos tais caractersticas se

estruturam em razo do texto constitucional. Somente a Constituio tem a capacidade

de integrar o sistema, em razo do contedo e da principiologia que carrega. Dessa

maneira, a interpretao e a aplicao do direito privado deslocam-se do Cdigo Civil

pretendendo encontrar uniformidade no texto constitucional.

Outro ponto em que se assenta a constitucionalizao do direito civil o fim da

dicotomia entre pblico e privado. Na atualidade, no h mais considerar direito pblico

e direito privado como esferas estanques e distintas. Essa realidade, tpica do sculo

XVIIIv, no mais prospera, no sendo possvel imaginar um ordenamento no qual no

haja um intercmbio entre os referidos campos.

O Estado passa a intervir na atividade privada por meio de polticas que,

ocasionalmente, visando a bons propsitos, acabam mesmo por limitar excessivamente

a liberdade e a autonomia privada. Em paralelo, o texto constitucional passa a tratar de

temas tpicos de direito civil, levando antigos institutos a novos desenhos. Assim, temas

como casamento, adoo, contratos ou propriedade passam a ser objeto de normas de

carter essencialmente pblico.

O direito pblico, por sua vez, tambm no se isenta de uma maior influncia

por parte do direito privado. A Administrao Pblica passa a estar adstrita a normas de

contedo civil, uma vez que atua como particular em determinadas situaes. Assim,

matrias como contratos, propriedade ou responsabilidade civil so ampliadas para que

tenham aplicao garantida em relao a tais situaes. Nesse sentido, discorre

MICHELE GIORGIANNI (1998: p. 54):

A aproximao entre as duas esferas j est madura (...) tambm pela

ntima evoluo que se est operando no prprio mbito do Direito

Administrativo. Tambm aqui seja concedido ao privatista not-lo

com alguma satisfao, fala-se em crise ou at mesmo de

por causa da penetrao dos elementos privatistas. Na verdade, j

existe uma larga zona em que o Direito Administrativo se comporta

exclusivamente como um direito estatutrio dos entes pblicos, do

qual deriva uma ampla comunho de conceitos e de princpios com a

correspondente disciplina dos entes privados.

Desse modo, pode-se, hoje, inegavelmente, falar da quebra desse paradigma de

separao absoluta entre pblico e privado. No h mais sentido prtico na manuteno

da dicotomia, excetuando-se razes primordialmente didticas.

Nesse contexto, a referida quebra potencializa a defesa, pelos seus adeptos, da

constitucionalizao do direito civil. No mais havendo empecilhos dogmticos, o

intrprete deve buscar solues prticas, tendo sempre como base os valores

fundamentais inseridos na Constituio.

Para tanto, porm, parte-se da aceitao da ideia de que os preceitos

constitucionais que elencam matrias de direito civil teriam aplicabilidade direta,

prescindindo de qualquer tratativa por parte da legislao ordinria. A Constituio,

portanto, estabeleceria diretamente normas de conduta no mbito privado. Diante desse

panorama, assim se manifesta PERLINGIERI acerca da aplicao direta do texto

constitucional sem intermediao de instrumentos legais ordinrios:

No existem argumentos que contrastem a aplicao direta: a norma

constitucional pode, tambm sozinha (quando no existirem normas

ordinrias que disciplinem a fattispecie em considerao), ser a fonte

da disciplina de uma relao jurdica de direito civil. Esta a nica

soluo possvel, se se reconhece a preeminncia das normas

constitucionais e dos valores por ela expressos em um

ordenamento unitrio, caracterizado por tais contedos.

(PERLINGIERI, 1997: p. 11)

Essas teorizaes ligadas ao que se convencionou chamar direito civil

constitucional encontraram no Brasil terreno frtil para novos desenvolvimentos.

Quando das primeiras tratativas acerca da mencionada construo doutrinria, estava

em vigncia o antigo Cdigo Civil, datado de 1916. Tal diploma, porm, tinha suas

razes no sculo XIX e, por isso, refletindo uma estrutura social diferente, se mostrava

incompatvel com os anseios de valorizao do contedo humano. Sua inspirao

notadamente liberal desdobrava-se em uma exacerbada valorizao de um pensamento

patrimonialista.

Nesse contexto, assim se expressou TEPEDINO acerca da desatualizao do

Cdigo Civil:

O Cdigo Civil, bem se sabe, fruto das doutrinas individualista e

voluntarista que, consagradas no Cdigo de Napoleo e incorporadas

pelas codificaes do sculo XIX, inspiraram o legislador brasileiro

quando, na virada do sculo, redigiu nosso Cdigo Civil de 1916.

quela altura, o valor fundamental era o indivduo. O direito privado

tratava de regular, do ponto de vista formal, a atuao dos sujeitos de

direito, notadamente o contratante e o proprietrio, os quais, por sua

vez, a nada aspiravam seno ao aniquilamento de todos os privilgios

feudais: poder contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como

expanso da prpria inteligncia e personalidade, sem restries ou

entraves legais. Eis a a filosofia do sculo XIX, que marcou a

elaborao do tecido normativo consubstanciado no Cdigo Civil

(TEPEDINO, 1999: p. 2).

Com o advento do Novo Cdigo Civil, em 2002, novas abordagens foram

efetivadas. Diante de uma codificao que tem como base o uso de conceitos jurdicos

indeterminados e de clusulas gerais, buscou-se no texto constitucional um vetor

interpretativo para a sua aplicao. O carter aberto do sistema possibilitou que seu

preenchimento se desse com a utilizao de princpios de ordem constitucional. Assim,

expresses como funo social ou boa-f passam, em razo do desconhecimento de seu

verdadeiro contedo, a buscar algum norte interpretativo na Constituio.

A escola do direito civil constitucional se atualizou, portanto, e permitiu um

contnuo fluxo de construes doutrinrias. Apregoa-se, ainda hoje, a necessria

releitura do direito privado luz da Constituio, encontrando, assim, seus institutos

uma correta aplicao no sistema.

3. Por uma abordagem crtica da constitucionalizao do direito civil

Como antes afirmado, revela-se imperioso que o contedo apresentado seja

analisado sob um vis crtico. A escola do direito civil constitucional teve importncia

mpar no desenvolvimento de variados estudos e construes doutrinrias. Importa,

todavia, verificar a validade de suas premissas e, ainda, se a aplicao e incremento de

suas propostas encontram espao hodiernamente.

Um primeiro ponto a ser abordado o da existncia dos chamados

microssistemas e, consequentemente, o da busca da unidade sistemtica da ordem

jurdica no texto constitucional. A existncia de inmeros instrumentos legislativos

especiais nos mais diversos campos do direito privado retirou, sobremaneira, a

importncia que detinha o Cdigo Civil e, na linha do que se veio de expor, levou a um

repensar do sistema a partir do texto constitucional, aparentemente o nico apto a

fornecer a necessria unidade.

Ocorre que, na verdade, importa perceber que, na maioria das vezes, se est

diante apenas da verificao da conformidade da lei com a Constituio. Esse variado

leque de legislao extravagante deve ser, pois, controlado luz da Constituio, de

modo a se verificar sua adequabilidade em relao aos preceitos e valores

constitucionais. Por isso, instrumentos de controle de constitucionalidade devem ter

especial relevo.

Passo contnuo, apresenta-se tambm importante identificar a exata extenso e

importncia do elemento hermenutico. Isso porque a interpretao das normas

ordinrias, bem como dos institutos por ela desenhados, deve ser realizada em

conformidade com a Constituio. Esse labor revela-se extremamente relevante e traz

consigo a preocupao de acatamento axiologia emanada do texto constitucional.

Assim, diante dos valores inseridos nas normas constitucionais, com a carga simblica,

poltica e jurdica que revelam, imperativo que a legislao infraconstitucional

tambm os siga, tanto na sua elaborao, quanto na interpretao e aplicao.

V-se, assim, que no se est diante de nenhuma tcnica nova. Trata-se apenas

de buscar os pressupostos de validade que o sistema impe. Diante do necessrio

primado da Constituio, nada mais natural que verificar a conformidade de todo o

sistema jurdico com os contornos definidos constitucionalmente. dizer, se uma norma

qualquer no est em consonncia com a Constituio, ela deve, pois, ser extirpada do

ordenamento jurdico, em razo, simplesmente, da ausncia do seu pressuposto de

validade. Assim, como assevera VILLELA, a expresso direito civil constitucional ,

no mnimo, redundante (VILLELA, 2010), em razo de toda norma de direito civil

dever obedincia ao texto constitucional.

Distinta, porm, a questo da chamada superao da dicotomia entre direito

pblico e direito privado. Como se teve oportunidade de falar, o aludido fenmeno

serve como justificativa comum para um recurso direto, no raramente descuidado,

Constituio, objetivando solucionar problemas tpicos de direito privado. Muitas vezes

essa compreenso leva a equvocos, conforme demonstra MOTA PINTO (2005: p. 43):

H, porm, equvocos importantes a desfazer. Assiste-se hoje, sem

dvida, superao de certos pressupostos ideolgicos do passado, do

modelo liberal da justia, da absoluta separao Estado/Sociedade, do

Estado abstencionista e dos princpios da liberdade e igualdade

encarados de um ponto de vista meramente formal [...]. Mas da no

decorre necessariamente uma adeso s teses da , da e muito menos

da superao da distino entre o direito pblico e o direito privado.

Sem prejuzo, contudo, do papel da Constituio como Lei

fundamental e, nessa medida, do controlo de constitucionalidade das

leis civis (leis ordinrias), assim como sem prejuzo do

reconhecimento dos princpios constitucionais no preenchimento das

clusulas gerais e conceitos indeterminados de direito civil, do

princpio da interpretao em conformidade com a Constituio, etc.

, por isso, importante destacar que os novos pressupostos ideolgicos no

justificam uma superao definitiva da diviso entre direito pblico e direito privado.

Pode-se constatar a existncia de pontos convergentes entre os dois grandes campos,

mas no a extino de uma separao de importncia sistemtica. A aproximao de

institutos e conceitos de direito pblico e de direito privado no afasta, por si s, a

importncia de se manter a referida classificaovi.

O exerccio de qualificao de uma relao jurdica como de direito pblico ou

de direito privado mantm-se como de extrema relevncia para a verificao das normas

a serem aplicadas, uma vez que os regimes jurdicos so diversos. Para que se possa

aplicar a um caso concreto a correlata norma, demonstra-se imprescindvel a

identificao do regime em que est inserida a relao jurdica. S por meio desse

exerccio possvel constatar as eventuais peculiaridades existentes, fato que, por si,

fornece embasamento suficiente para a manuteno dessa categorizao sistemtica.

Ademais, outro questionamento que se apresenta reside na questo da

aplicabilidade direta das normas constitucionais, sem o necessrio auxlio de lei

ordinria. Como visto, para a escola do direito civil constitucional, a tarefa do jurista

no se restringe verificao da constitucionalidade conformidade e

proporcionalidade de determinada legislao, nem tampouco a um labor

hermenutico. Por suas construes tericas, possvel pensar a aplicabilidade direta

das normas constitucionais, sem qualquer intermediao por leis ordinrias.

Transpondo o debate para nossa realidade mais recente, a Emenda

Constitucional n 66, de 13 de julho de 2010, vem suscitando alguma polmica centrada

na sua aplicabilidade direta, fazendo com que, direta ou indiretamente, sejam sopesados

argumentos que se prendem escola do direito civil constitucional.

Isso porque, antes da promulgao da referida Emenda, o 6 do art. 226 da

Constituio da Repblica dispunha: o casamento civil pode ser dissolvido pelo

divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei,

ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. O novo texto, entretanto,

suprimiu uma parte desse dispositivo constitucional, que passou a ter a seguinte

redao: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.

Parte da doutrina e da jurisprudncia rapidamente entendeu estar-se diante de

norma como que de eficcia plenavii, a prescindir de qualquer regulamentao por lei

ordinria. Tendo por base, aparentemente, a proposta do direito civil constitucional,

firmou-se entendimento de que a intermediao legislativa ordinria no se

demonstraria necessria, principalmente sob o argumento, utilizado um tanto quanto

superficialmente, de que se estaria diante de valores e opes que visam dignidade da

pessoa humana.

Ocorre que esse entendimento, j possuidor de relevante aceitao na prtica

jurdica, no se coaduna com o que se deve esperar de um ordenamento jurdico

sistematizado. A reforma apenas deixou de impor, com fora constitucional,

determinados requisitos para a realizao do divrcio, restando ao legislador ordinrio,

justamente por se dever observar o devido processo legislativo, espao para

regulamentar a questo da maneira que melhor lhe aprouvesse. Nesse sentido, assevera

VILLELA (2010):

A emenda Constitucional no declarou seu repdio aos requisitos que

constavam do 6 do Art. 226. No os proscreveu do direito

brasileiro. Onde est escrito que ela o tenha feito? Apenas dispensou

(na medida em que no os repetiu), o que algo bem diferente. Uma

vez que apenas os dispensou, o legislador ordinrio fica livre para

conserv-los ou no. E se os conservar hoje, poder mand-los para o

lixo amanh. Voltar a adot-los em futuro prximo ou remoto. E

assim por diante. Tudo segundo seu prprio, livre e amplo juzo de

convenincia.

Admitir tal repdio, que no se demonstra expressamente, acaba por afastar um

necessrio labor do Poder Legislativo e, assim, em nome de uma propalada defesa da

dignidade da pessoa humana, colocar em risco valores democrticos, igualmente

essenciais. A Constituio prev a necessidade de elaborao de leis e estabelece, para

tanto, rigorosamente, o funcionamento do processo legislativo. necessrio, portanto,

que se preste tributo segurana jurdica, elemento base para que se construa um

ordenamento que se pretenda justo.

O fenmeno, porque jurdico, complexo. A nova codificao, ainda que, como

a anterior, possuidora de antigas razes, carreou, de fato, novos valores e uma nova

estrutura. Importa, pois, verificar a necessidade de se recorrer Constituio para suprir

valores eventualmente no processados pelo direito civil. Nessa contenda, assim se

manifesta VILLELA (2010):

Quando valores novos que, por natureza, devam ser processados no

direito civil ganham primeiro o tecido constitucional, justifica-se que

sejam aplicados diretamente at que sejam incorporados legislao

ordinria. Foi o caso, por exemplo, dos direitos da privacidade, da

intimidade, da recusa ao tratamento mdico e outros similares, que

comearam pela Constituio e s depois chegaram ao Cdigo Civil.

uma situao absolutamente transitria e denota, possivelmente, o

nico sentido em que a expresso direito civil constitucional merece

curso, apesar da manifesta impropriedade dos termos.

O novo Cdigo Civil trouxe consigo valores que antes estavam restritos ao texto

constitucional. Eles, porm, no se substituem reciprocamente, tampouco se

confrontam: antes, se complementam. No h porque realizar um recurso assistemtico,

superficial e, pior, arbitrrio Constituio. O direito civil constitucional, entendido

como aplicao direta da Constituio, s se justifica quando da eventual ausncia de

legislao ordinria suficientemente regulamentadora. A partir do momento que o

Cdigo Civil aborda novos temas, conferindo a seus institutos contornos em

conformidade com o texto constitucional, esvazia-se uma das premissas em que se

assenta a constitucionalizao do direito civil.

CONCLUSO

Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode

impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas

tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de

orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a

despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos

juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar

essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio

converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia

geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis

pela ordem constitucional , no s a vontade de poder (Wille zur

Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur

Verfassung). (Grifos no original) (HESSE, 1991: p. 19)

Transformar a Constituio em fora ativa e orientar as normas jurdicas e os

comportamentos individuais e coletivos de acordo com as opes constitucionais so

exigncias do pensamento jurdico contemporneo que resultam em grandes avanos.

Como decorrncia direta tem-se, por exemplo, a naturalidade com a qual hoje se

reconhece a fora normativa dos preceitos constitucionais.

A crtica aqui realizada deve ser entendida como tentativa de contribuio aos

desenvolvimentos tericos e jurisprudenciais futuros, inclusive ao fenmeno se bem

compreendido conhecido por neoconstitucionalismo(s), que, de resto, no se confunde

com as ponderaes acima rebatidas.

O foco das futuras discusses, em que pese os avanos j verificados, deve

voltar-se importncia do direito privado na efetivao dos direitos fundamentais.

Assim, compreender-se- melhor a dimenso humana desse campo do sistema jurdico,

muitas vezes desprezada pela crtica de um excessivo patrimonialismo. Ademais, esse

retorno possibilitar a retomada de debates concernentes autonomia poltica do povo e

autonomia privada do cidado.

Isso porque os efeitos prticos decorrentes do direito civil constitucional no

espao jurdico brasileiro podem ser terrificantes, a comear pelo eventual desprezo

legislao infraconstitucional.

Sob o argumento de que o sistema majoritrio no corresponde s demandas por

legitimidade democrtica, ignora-se a existncia legtima de regulamentao

infraconstitucional ao argumento de se priorizar, por meio de suposta ponderao, a

efetividade de comandos constitucionais. Entretanto, no se respeita qualquer regra de

discurso, qualquer nus argumentativo.

No cabe, aqui, discorrer sobre a falta de responsividade dos sistemas

majoritrios, especialmente diante da verificao de que eles nem sempre

corresponderam s demandas sociais. Contudo, inaceitvel admitir-se, a partir da

premissa de que esse modelo de participao democrtica falho, o seu puro e simples

desprezo, seguido do protagonismo dos pretensos guardies da democracia. Parece,

mesmo, evidente: o desprezo lei, ao seu extremo, desprezo prpria democracia.

H um tnue limite entre a concretizao da vontade da Constituio e o

desprezo autodeterminao legislativa. Desse ltimo, pode-se extrair, ainda, grave

constatao, pois a desconsiderao da manifestao do legislador democrtico ilustra

seu descrdito e induz crena na sua incapacidade para instrumentalizar a efetivao

dos preceitos constitucionais.

A valorao das opes constitucionalmente relevantes sociedade brasileira

deve ser realizada tambm pelo Legislativo. Nesse contexto, torna-se imprescindvel a

real discusso e implementao de uma reforma poltica efetiva, centrada, por exemplo,

nas noes de accountability, responsability e responsiviness, paralelamente

igualmente necessria conscientizao do dever de autoconteno por parte do

Judicirio.

Some-se a isso o fato de se presenciar o empobrecimento dos estudos de direito

civil, em razo das construes doutrinrias serem comumente elaboradas tomando por

base o texto constitucional. Essa preocupao exacerbada leva, muitas vezes, a um

tratamento desmazelado de temas tpicos de direito civil. No se v uma busca pelo

aprimoramento dos institutos e conceitos, mas sim uma tentativa de justific-los com a

aplicao direta da Constituio.

Como consequncia, toda a discusso se torna superficial. Em razo da falta de

profundidade das anlises realizadas, perde-se a noo do real significado dos institutos

de direito privado, tambm constitucionalmente relevantes.

Esse fenmeno deve ser enfrentado, pois os prejuzos decorrentes da diluio

semntica desses institutos e princpios so prejudiciais.

Diante do Novo Cdigo Civil, deve o intrprete conciliar aquela vontade de

Constituio, o imperativo de efetividade dos preceitos constitucionais e a defesa dos

direitos fundamentais com o igualmente essencial respeito legislao

infraconstitucional, autodeterminao poltica perpetrada pelo legislador democrtico

e aos valores e institutos de direito privado. Essa possibilidade aberta, como j se

disse, pelas clusulas gerais e pelo preenchimento dos conceitos indeterminados, em

uma atividade constitucionalmente conforme.

Houve avanos, como se viu, porm tempo de refletir sobre os caminhos

trilhados e os desvios cometidos. Tal a condio para se dar o prximo passo, rumo a

um dilogo leal entre Constituio e direito privado.

REFERNCIAS

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i TEPEDINO assevera que o direito civil exercia outro papel, dentro da perspectiva do estado liberal.

Segundo o autor: Ao direito civil cumpriria garantir atividade privada, e em particular ao sujeito de

direito, a estabilidade proporcionada por regras quase imutveis nas suas relaes econmicas. Os

http://www.cartaforense.com.br/Imprimir.aspx?id=6075

chamados riscos do negcio, advindos do sucesso ou do insucesso das transaes expressariam a maior

ou menor inteligncia, a maior ou menor capacidade de cada indivduo. (TEPEDINO, 1999: p. 3) ii Nas palavras de TEPEDINO: Se o Cdigo Civil mostra-se incapaz at mesmo por sua posio

hierrquica de informar, com princpios estveis, as regras contidas nos diversos estatutos, no parece

haver dvida que o texto constitucional poder faz-lo, j que o constituinte, deliberadamente, atravs de

princpios e normas, interveio nas relaes de direito privado, determinando, conseguintemente, os

critrios interpretativos de cada uma das leis especiais. Recupera-se, assim, o universo desfeito,

reunificando-se o sistema. (TEPEDINO, 1999: p. 13) iii Nesse sentido, aduz PERLINGIERI: O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O

papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de

relevncia publicstica, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional.

Falar em descodificao relativamente ao Cdigo vigente no implica absolutamente a perda do

fundamento unitrio do ordenamento, de modo a propor a sua fragmentao em diversos

microordenamentos e em diversos microssistemas, com ausncia de um desenho global.

(PERLINGIERI, 1997: p. 6) iv Traduo livre do original: Un sistema, che ormai non combacia con un corpo definito di leggi,

assume un nuovo valore. Non pi mono-sistema, correlativo alle strutture del codice civile, svolto

secondo il disegno e le partizioni di esso; ma poli-sistema, come quadro dinsieme, o cornice di principi,

in cui si iscrive una pluralit di micro-sistemi e di logiche di settore. Il codice civile soltanto una parte

del sistema del diritto privato, che vede al centro la Costituzione e di qui irradiarsi un fascio di nuclei

legislativi. (IRTI, Natalino, 1979: p. 145) v FACCHINI NETO aduz que nesse contexto histrico que se encontra a mais intensa diviso

dicotmica entre pblico e privado. Assevera o autor que: o Direito Pblico passa a ser visto como o

ramo do direito que disciplina o Estado, sua estrutura e funcionamento, ao passo que o Direito Privado

compreendido como o ramo do direito que disciplina a Sociedade civil, as relaes intersubjetivas, e o

mundo econmico (sob o signo da liberdade). (FACCHINI NETO, 2006: p. 19) vi Nesse ponto, imperioso, novamente, transcrever as palavras de MOTA PINTO: Dir-se-, numa breve

sntese conclusiva, que a distino entre o direito pblico e o direito privado uma tarefa de classificao

e arrumao sistemtica e, nessa medida, uma tarefa da cincia do direito, que deve ser despida de

conotaes ideolgicas e no pe em causa o postulado fundamental da unidade da ordem jurdica.

(MOTA PINTO, 2005: p. 44) vii Importa salientar que a referida classificao realizada de acordo com clssica obra do professor Jos

Afonso da Silva, no estando adstrita a eventuais discusses acerca da manuteno de sua teoria. Ver:

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7 ed., Malheiros: So Paulo, 2007.