A INFLUÊNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS.

Leila Eliana Hoffmann Ritt1

RESUMO

A noção de contrato, oriunda do liberalismo, vem sendo superada pela funcionalização do contrato, em que os princípios clássicos do individualismo e da autonomia de vontade vêm sendo revistos pela moderna teoria contratual, que estabelece uma leitura constitucional, a fim de evitar abusos, desigualdade e injustiça social. Portanto, o objetivo é o de verificar as relações contratuais à época do Estado liberal-individualista e patrimonialista, as dimensões dos direitos fundamentais, os modernos princípios contratuais: a rebus sic stantibus ou teoria da imprevisão (art. 478, 479 e 480), a boa-fé (art. 113, 187 e 422) e a função social do contrato (art. 421). Assim, a efetivação e concretização dos direitos fundamentais deve ser um objetivo tanto das relações horizontais (entre os particulares), quanto das relações verticais (entre Estado e particulares). Desta forma, são diluídas as barreiras existentes entre o direito público e o direito privado, tornando únicos os seus objetivos, ou seja, a dignidade da pessoa humana passa a ser o vértice do ordenamento jurídico, constituindo-se no elemento central das relações jurídicas, e base do Estado Democrático de Direito, instituído pela Constituição Federal de 1988, que, aliás, influenciou em todas as esferas do Direito, através de princípios éticos e morais.

Palavras-chave: constitucionalização – Direito privado – princípios – direitos

fundamentais.

1 Advogada. Especialista em Direito Processual Civil, pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC; Mestranda em Direito, pela mesma Universidade; pesquisadora-membro do Grupo de pesquisa: “A constitucionalização do Direito privado”.

INTRODUÇÃO

O presente estudo consiste em verificar as perspectivas

hermenêuticas contemporâneas das relações contratuais, em face do fenômeno da

constitucionalização do Direito privado, cujo tema é de interesse não só dos operadores

do direito, mas da sociedade em geral. Sem embargo, os princípios constitucionais

influenciaram nos três institutos do Direito Civil: a família, a propriedade e o contrato, os

quais receberam uma nova roupagem, atribuindo-lhes uma função social, devido à sua

importância no processo de concretização e efetivação dos direitos fundamentais.

O contrato propriamente dito, por ser um instrumento muito

utilizado diariamente, exerce relevante influência no contexto social, sendo o grande

responsável pela caracterização do capitalismo, ainda, nos dias atuais, face à sua

finalidade precípua de ser instrumento jurídico que se destina a realizar a transferência

de riquezas entre as partes contratantes.

Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana é o vértice do

ordenamento jurídico, constituindo-se no elemento central das relações jurídicas, e

base do Estado Democrático de Direito, instituído pela Constituição Federal de 1988,

que, aliás, influenciou em todas as esferas do Direito, através de princípios éticos e

morais.

Neste estudo, far-se-á necessária uma abordagem inicial acerca

das relações contratuais à época do liberalismo clássico das codificações oitocentistas,

bem como no que concerne à dicotomia entre o direito público e o direito privado. No

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segundo capítulo, analisar-se-á o fenômeno da constitucionalização do Direito privado –

decorrente do princípio a supremacia da Constituição Federal. Por derradeiro, no

terceiro capítulo, serão analisados os modernos princípios contratuais, notadamente a

pacta sunt servanda e a rebus sic standibus (ou teoria da imprevisão), a boa-fé objetiva

e a função social do contrato. Ressalte-se que todos esses princípios têm a finalidade

de alcançar o princípio máximo da justiça: a dignidade da pessoa humana.

Ressalte-se que o presente estudo tem a finalidade de colaborar

com as discussões das conseqüências decorrentes do fenômeno da

constitucionalização do direito privado nas relações contratuais. Importante destacar

que após a Constituição Federal de 1988, os operadores do direito passaram a contar

com um instrumental hermenêutico mais amplo, principalmente com o advento de

princípios no âmbito privado, que refletem a força vinculante e axiológica da lei máxima.

1 As relações contratuais à época do Estado liberal-individualista e patrimonialista.

Historicamente, constata-se que o Código de Napoleão (1804),

bem como os demais códigos que se seguiram, destinavam-se a consolidar os direitos

fundamentais reconhecidos pela Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, de

26 de agosto de 1789.2 Sem embargo, a teoria contratual clássica iniciou-se numa

época marcada pelo liberalismo na economia e individualismo nas relações jurídicas,

baseada no absolutismo da autonomia da vontade, que predominou no Código

Napoleônico.

Sob essa inspiração surgiu o Code Napoléon em 1804, tendo como princípios fundamentais a propriedade individual e a autonomia da vontade, onde o indivíduo era livre para agir conforme sua vontade. Estavam representados na

2 FINGER, Julio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 86.

4

lei os valores liberais de uma sociedade extremamente individualista, sendo a propriedade um direito absoluto e quase ilimitado3.

Na verdade, a revolução francesa trouxe valores e princípios que

influenciaram as demais codificações - chamadas oitocentistas – eis que elaboradas

precipuamente nos anos de 1.800. Essa revolução inaugurou uma nova fase, qual seja,

a do Estado liberal, baseado na igualdade formal4, reflexo de uma conquista do povo,

expressa no ditado segundo o qual “todos são iguais perante a lei”.

Neste contexto é que surgem os direitos fundamentais de

primeira dimensão5 (igualdade, liberdade, etc), que consubstanciavam uma obrigação

negativa do Estado, qual seja, a de não intervir nas relações privadas, como forma de

preservar a autonomia da vontade, o consensualismo (acordo de vontades), a força

obrigatória dos pactos, a relatividades dos efeitos (que vinculavam apenas as partes

contratantes), na medida em que a boa-fé sempre foi pouco aplicada nas relações

contratuais.

Os direitos fundamentais de primeira dimensão surgem, nas primeiras constituições, com o objetivo de proteger o indivíduo frente ao Estado. Tem sua origem no pensamento liberal-individualista-burguês do direito francês, caracterizado como um direito de defesa, determinando a não-intervenção do Estado.6

As premissas do Código de Napoleão influenciaram diretamente

no Código Civil brasileiro de 1916, que, apesar de ter sido promulgado somente em

3 TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificação: o Código Civil e as cláusulas gerais. In: ARONE, Ricardo. (Organizador). Estudos de direito Civil – Constitucional. V. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 42.

4 A igualdade formal difere bastante da igualdade material/real, visto que é fonte de injustiça, desequilíbrio e desigualdade social, como ocorre, por exemplo, no contrato de adesão, caso em que a parte hipossuficiente aparentemente está em pé de igualdade com a parte mais forte, porém, na realidade, sofre maiores prejuízos, visto que leva desvantagem em função da necessidade de contratar.

5 É importante que se esclareça que é utilizado o termo “dimensão”, em razão das críticas que vêm sendo feitas pela doutrina pátria, sob o argumento que o termo antes utilizado – “geração” – desencadeava uma falsa idéia de substituição, de alternância. Portanto, a “dimensão dos direitos fundamentais” é mais propícia, pois significa cumulação e quantificação.

6 REIS, Jorge Renato dos. A concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no direito privado. In: LEAL, R G., REIS, J. R. (Organizadores). Direitos Sociais e Políticas Públicas: desafios contemporâneos. Tomo 4. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 995.

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1917, estava amparado no princípio da liberdade e da igualdade formal7 de um período

de estabilidade social, política e econômica.

O contrato, inegavelmente, foi, nessa época, fundamental ao

grande progresso econômico mundial, em especial dos países ocidentais, ao

possibilitar mais segurança nos negócios, incrementando a lei da oferta e da procura,

embora não tivesse protegido os socialmente mais fracos, o que se verifica das

acentuadas diferenças sociais e econômicas. O liberalismo do século passado fez do

contrato o mais importante dos negócios jurídicos realizados entre pessoas, vinculando

as partes juridicamente, mas nem sempre de forma equânime, justa e ética.8

A noção desses direitos teve origem na garantia de liberdade do

indivíduo frente ao Estado, com uma “eficácia vertical”, em que o Estado era superior e,

portanto, os direitos fundamentais eram exercidos contra um ente que se colocava em

posição de superioridade em relação aos titulares dos direitos a ele subordinados, mas

que possuíam uma autonomia ou liberdade intangível pelo Estado.

No âmbito das relações privadas, pode-se falar de uma eficácia

de natureza “vertical” dos direitos fundamentais no âmbito do Direito Privado, sempre

que estiver em questão a vinculação das entidades estatais (públicas) aos direitos

fundamentais, sempre que estivermos falando da vinculação do legislador privado, mas

também dos órgãos do Poder Judiciário, no exercício da atividade jurisdicional

(aplicação das normas do Direito privado) e a solução dos conflitos entre particulares.9

7 Cf. Reis: a liberdade formal culminou, em verdade, com a ‘exploração do mais fraco pelo mais forte. Estando o Estado ausente da regulação econômica e possuindo as pessoas, consideradas iguais, aqui considerado unicamente o seu caráter formal, ampla liberdade de contratar. [...] Consumou-se, em conseqüência aquilo que Lôbo chama de darwinismo jurídico, com a hegemonia dos economicamente mais fortes, até porque as constituições deste período limitavam-se a determinar o Estado mínimo, sem maiores interferências no plano econômico e nada regulando sobre as relações privadas.’ REIS, Jorge Renato dos. A constitucionalização do direito privado e o novo código civil. In: LEAL, Rogério Gesta. (Organizador). Direitos Sociais e Políticas Públicas: desafios contemporâneos. Tomo 3. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2003, p. 775-776.

8 DONNINI, Rogério Ferraz. A Constituição Federal e a concepção social do contrato. In: VIANA, Rui Geraldo Camargo e NERY, Rosa Maria de Andrade.(Organizadores). Temas atuais de Direito Civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 2000, p. 70.

9 SARLET, Ingo Wolfgang. In: A constituição concretizada: construindo pontes entre o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2000, p. 109.

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Nota-se que os direitos fundamentais também possuem eficácia

horizontal, via de regra, nas relações entre particulares, mas nem sempre as partes

encontram-se no mesmo grau de igualdade, pois uma pode ser mais forte

economicamente que a outro, motivo que pode gerar abusos, exploração e

desigualdade social. Logo, mesmo nessas relações, pode-se verificar uma eficácia

vertical.10

1.1 A dicotomia entre o Direito público e o Direito privado

A época liberal-individualista-patrimonialista foi caracterizada pela

dicotomia existente entre o Direito público e o Direito privado, pois o primeiro é o ramo

que disciplinava o Estado, sua estruturação e funcionamento, ao passo que o Direito

privado é compreendido como o ramo que disciplina as relações entre as pessoas

privadas, a sua capacidade, estado, família, propriedade, sob o signo da liberdade.

Numa época em que o individualismo era concebido isoladamente no espaço social e político e a sociedade e o Estado eram considerados dois mundos separados e estanques, cada um governado por uma lógica de interesses própria e obedecendo, por isso, respectivamente, ao direito privado ou ao direito público, não admira que os direitos fundamentais pudessem ser e fossem exclusivamente concebidos como direitos do indivíduo contra o Estado.11

Este era o denominado “modelo da incomunicabilidade”, ou seja,

Constituição e Código Civil andavam paralelos, como mundos que não se tocavam

senão sob o aspecto formal. Afora esses pontos de contato formais, os dois principais

estatutos normativos da vida na cives pouco se relacionavam: configuravam campos

diversos (um, o estatuto do Estado e do homem político, outro, o estatuto da sociedade

10 Para fins deste estudo, utiliza-se as expressões “eficácia vertical” – para definir as relações entre o cidadão e o Estado, como ente superior; e “eficácia horizontal” – para denominar as relações entre os particulares. Mas, segundo SARLET, a eficácia “vertical” dos direitos fundamentais não se restringe unicamente às relações entre o cidadão e o Estado, porque esta eficácia também pode estabecer-se entre os particulares, quando houver manifesta desigualdade, caso em que se estabelece uma relação similar a que se estabelece entre o indivíduo e o Estado. (SARLET, 2000, p. 128).

11 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Reflexões histórico evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Organizador) Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 271.

7

civil e do cidadão-proprietário. Os objetivos eram diversos, como diversas eram as

matérias que continham; conformavam dois mundos apartados, e apartados eram

também valorativamente, à constituição cabendo tratar de interesse do Estado, ao

Código Civil, cuidar dos interesses do indivíduo.12

Neste cenário, surge a Revolução Industrial (século XVIII), que se

constitui num fato histórico e social que influenciou em todos os setores da sociedade, e

principalmente, no Direito. Houve um incremento nas relações de trabalho (empregado

e empregador) e das relações comerciais, gerando uma cultura massificada, com

grande circulação de bens, muitos deles dissociados da propriedade imobiliária clássica

regulada na codificação.

Neste sentido, a igualdade e a liberdade meramente formais,

constituíram-se num terreno propício para exploração, motivo pelo qual houve a

necessidade de uma intervenção maior do Estado nas relações privadas, no sentido de

intervir toda vez que forem constatados abusos de uma parte em relação à outra.

Surgem, assim, os direito fundamentais de segunda dimensão, os quais exigem uma

postura ativa do estado, no sentido de garantir direitos sociais, econômicos e culturais.13

A valorização de princípios como o da dignidade da pessoa

humana - que recebeu, inclusive, tutela constitucional, da igualdade (real) entre os

sujeitos, da boa-fé objetiva, por meio da intervenção estatal, fez com que

desaparecesse a dicotomia existente entre o público e o privado. Com o aumento da

atividade governamental reduziu a área dominada pela autonomia privada e, em

conseqüência, houve a modificação dos conceitos fundamentais do Direito privado,

influenciado pelas incorporação de elementos sociais ou públicos. Portanto, o objetivo

do público e do privado é único, ou seja, ambos institutos visam a efetivação dos

princípios constitucionais, notadamente a pessoa humana – dotada de dignidade e de

12COSTA, Judith Martins. Os direitos fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Organizador). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 65-66.

13 No Brasil, esses direitos prestacionais foram reconhecidos pela primeira vez, na Constituição Federal de 1934. O Estado, neste período, passou a ser devedor de direitos sociais.

8

necessidades – recebe destaque no vértice do ordenamento jurídico, no lugar da

racionalidade liberal-individualista.

Esta nova realidade contratual se distancia do individualismo e da grande valoração patrimonial que marcava o Código civil de 1916 e que ainda se encontra presente no atual Código civil, buscando adequar os contratos atuais aos princípios e direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. É através desta nova visão dos contratos que se busca estabelecer o conceito de contrato pós-moderno. Contrato este que deve ser funcionalizado e permeado pela ótica solidarista da Carta Magna.14

Com a necessidade de uma maior intervenção do Estado no

ordenamento jurídico pátrio, foram introduzidos vários microssistemas, que é um dos

assuntos do no próximo capítulo.

2 O fenômeno da Constitucionalização do Direito privado

Num primeiro momento, cabe mencionar que, apesar de serem

tratados como sinônimos, os conceitos de constitucionalização do Direito privado e de

publicização do Direito Civil não são sinônimos. A segunda expressão é o processo de

intervenção estatal, caracterizada também pelo dirigismo contratual, principalmente no

âmbito do Poder Legislativo, limitando a autonomia privada, a fim de proteger a parte

hipossuficiente da relação, enquanto que a constitucionalização do Direito Civil é mais

do que um critério hermenêutico, pois constitui-se na etapa mais importante do

processo de transformação ou de mudanças de paradigmas do Estado Liberal para o

Estado Social.15

Neste sentido, a Constituição passou a ser a lei máxima do

Estado, que vincula o Direito infraconstitucional a observar os seus ditames. O princípio

máximo a ser obedecido por todos os ramos do direito é o da dignidade da pessoa

14 ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectiva principiológica. In: ARONE, Ricardo. (Organizador). Estudos de direito civil – constitucional. Vol I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 88.

15 Cf. LOBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. http;//www.jus.com.br. 2000. Acesso em 17 de outubro de 2005.

9

humana, diante de uma mudança de concepção do homem-proprietário, passando a

receber a efetiva tutela do Estado o homem detentor de dignidade.

Assim, houve uma mudança de paradigma, passando-se de uma

concepção de Estado Liberal para uma dimensão de Estado Social, por meio da

implementação de princípios constitucionais no ordenamento privado. Ao invés da

autonomia da vontade e da igualdade formal, sobrepõem-se os interesses de proteção

de uma população que aguarda providências e prestações estatais. Estes valores, que

estavam centrados no direito civil, passam a constar nas Constituições.

Dessa forma opera-se uma mudança de paradigma do Direito

privado: ao invés da proteção patrimonial ditada pelo ideal burguês, do sistema liberal,

passa-se a proteger a pessoa humana. Ocorre o fenômeno da despatrimonialização do

Direito privado, em obediência à sua constitucionalização, com a predominância do o

princípio da dignidade humana. Nesta esteira, norteia-se uma nova proposta

hermenêutica de modo a viabilizar a concretização dos direitos fundamentais

constitucionais. Porém, como caminho desta realização, a Constituição assume o

caráter de “princípio maior”.

Ao mesmo tempo, surge outra expressão: a repersonalização do

Direito Civil16, no sentido de repor o indivíduo e seus direitos no topo da regulação

jurídica. Assim, o direito civil constitucionalizado passa a ter um fundamento ético, que

não exclua o homem de seus interesses não-patrimoniais, na regulação patrimonial que

sempre pretendeu ser.

Contraponto necessário, como bem lembra Luiz Edson Fachin, é

o aprofundamento de uma revisão crítica principiada e não determinada acerca das

hodiernas modificações sociais. ‘Não se trata de uma crise de formulação, eis que o

16 Note-se que com o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil surgiram inúmeras novas expressões analisadas no presente artigo.

10

desafio de um novo ou renovado Direito Civil está além de apenas reconhecer o

envelhecimento da dogmática.’17

Assim, a ação intervencionista do legislador nas questões

privadas, faz com que algumas matérias sejam reguladas por leis especiais, como é o

caso do Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Terra, a Lei de locações, o

Estatuto da Criança e do adolescente, o Direito do Trabalho (que utiliza os ditames do

direito Civil de forma subsidiária).

Esse longo percurso histórico, cujo itinerário não se poderia aqui palmilhar, caracteriza o que se convencionou chamar de processo de descodificação do direito civil, com o deslocamento do centro de gravidade do direito privado, do Código Civil, antes um corpo legislativo monolítico, por isso mesmo chamado de monossistema, para uma realidade fragmentada pela pluralidade de estatutos autônomos. Em relação a estes o Código Civil perdeu qualquer capacidade de influência normativa, configurando-se um polissistema, caracterizado por um conjunto crescente de leis tidas como centros de gravidade autônomos e chamados, por conhecida corrente doutrinária, de microssistemas.18

Com a fragmentação do Direito privado, passa-se de um sistema

monolítico (monossistema), representado pelos códigos totalizantes do séc. XIX, para

um polissistema ou plurissistema, também conhecido com “era dos estatutos”,

demonstrando a insuficiência do Código Civil para regular determinadas relações

jurídicas do âmbito privado, que passam a exigir uma disciplina especial. Isto é reflexo

do Welfare State ou Estado do Bem Estar Social, que desencadeou uma forte

intervenção estatal, comprimindo a autonomia da vontade. Esta nova normatividade

impôs a proteção de uma das partes envolvidas na relação jurídica, considerada

hipossuficiente, de modo a reequilibrar a igualdade no sentido material.19

17 FACHIN, Luiz Edson. ‘Virada de Copérnico’: um convite à reflexão sobre o Direito Civil brasileiro contemporâneo. In: ______ (Coordenador). Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 323.

18 TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil – Constitucional. In: ___ (coordenador). O Código civil, os chamados microssitemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa. Renovar: Rio de Janeiro, 2001, p. 5.

19 FINGER, Julio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 91.

11

O fenômeno da Constitucionalização do Direito privado resulta de

superação da conhecida dicotomia entre o público e o privado. A história testemunhou a

cíclica alternância da preponderância de um sobre o outro (público/privado), sem, no

entanto, verificar a integração desta clássica divisão.20

Contudo, como esclarece Eugênio Facchini Neto, em um primeiro

momento, determinados institutos que eram tratados apenas nas codificações civis (e

que tiveram atenção específica do Estado, através da criação dos microssistemas),

passaram a ter destaque especial nas constituições contemporâneas, cujo fenômeno

(de transformação) foi nominado de relevância constitucional das relações privadas;

numa segunda concepção, ligando-se às aquisições culturais da hermenêutica

contemporânea, como a força normativa dos princípios, a interpretação conforme a

Constituição, a distinção entre princípios e regras; alcançando, assim, ambos os

postulados, a moderna concepção da Constitucionalização do Direito Privado.21

O sentido da norma Civil brasileira deve ser buscado junto à

Carta política de 1988, que é a norma máxima do Estado, a qual vincula todas as

demais normas infraconstitucionais. É o chamado princípio da supremacia da

Constituição Federal.

A superioridade hierárquico-normativa do Direito Constitucional impede que o Direito Civil seja tido como um ramo jurídico autônomo. Assim, a toda interpretação constitucional, bem como a interpretação da legislação ordinária conforme a Constituição, leva à concretização dos direitos fundamentais, admitindo-se sua eficácia nas relações interprivadas [...]22

20 FACCHINI NETO. Eugênio. Reflexões histórico evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Organizador). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 13-15.

21 ‘Esse segundo aspecto é mais amplo do que o primeiro, pois implica analisar as conseqüências, no âmbito do direito privado, de determinados princípios constitucionais, especialmente na área dos direitos fundamentais, individuais e sociais. Assim o fenômeno pode ser compreendido sob determinada ótica hermenêutica, aquela da interpretação conforme a Constituição. Desta forma, o fato de o constituinte ter incluído na Carta Magna vários princípios (mas também algumas regras) tipicamente de direito privado faz com que todo o direito privado, naquilo que é atingido potencialmente por tais princípios, deva ser interpretado em conformidade com a Constituição.’ Idem. Ibidem. p. 36-38.

22 TUTIKIAN, Op. Cit. p. 21.

12

Conforme o disposto no Art. 2º, §1º da Lei de Introdução ao

Código Civil: “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando

seja com ela incompatível”. Isto significa que as normas infraconstitucionais – como, por

exemplo, a legislação civil – que for incompatível com o texto constitucional são

automaticamente revogadas; as compatíveis são recepcionadas, continuam em vigor.

Esta observação se faz necessária, a fim de que sejam concretizados, de forma eficaz,

os princípios constitucionais.

Não restam dúvidas de que as cláusulas gerais e os conceitos

indeterminados, como os que configuram os princípios, é que possibilitam a abertura do

direito civil à inserção dos direitos fundamentais. Este será o objeto de análise do

próximo capítulo, em que serão analisados os modernos princípios contratuais.

3 OS MODERNOS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

Antes de mais nada, faz-se necessário conceituar o que é o

contrato. Nas palavras de Sílvio Rodrigues, dentro da teoria dos negócios jurídicos, há

distinção entre os atos unilaterais e os bilaterais. Aqueles se aperfeiçoam pela

manifestação da vontade de uma das partes, enquanto estes dependem da

coincidência de dois ou mais consentimentos. Os negócios bilaterais são os que

decorrem de acordo de mais de uma vontade, são os contratos. Portanto, o contrato é

espécie do gênero negócio jurídico. Para complementar, “o contrato é o acordo de

vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos”.23

Com a constitucionalização do direito privado, as três principais

bases do direito civil: a família, a propriedade e o contrato, recebem uma nova

roupagem, qual seja, a de corresponder a uma função social. Neste sentido, a

23 RODRIGUES, Sílvio. Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 26. ed. 3. vol. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 9.

13

autonomia privada é superada para o surgimento de um sistema de relações no qual

prevalece o interesse público, a fim de se preservar os direitos fundamentais.

Assim sendo, o princípio da autonomia da vontade perdeu parte

de seu prestígio, em face de anseios e preocupações novas. Além disso, a teoria

contratual clássica preconizava a igualdade formal por meio do liberalismo, mas essa

igualdade nem sempre era condizente à realidade, ou seja, a igualdade meramente

formal era instrumento, muitas vezes, de injustiça.

Com efeito, o princípio da autonomia da vontade parte do

pressuposto de que os contratantes se encontram em pé de igualdade, e que, portanto,

são livres de aceitar ou rejeitar os termos do contrato. Mas isso nem sempre é

verdadeiro, pois a igualdade que reina no contrato é puramente teórica e, via de regra,

enquanto o contratante mais fraco no mais das vezes não pode fugir à necessidade de

contratar, o contratante mais forte leva uma sensível vantagem no negócio, pois é ele

quem dita as condições do ajuste.

A mudança nas relações contratuais fez com que surgissem pactos que não reflitam o real pensamento de um contratante. Um caso como este pode ser decorrência da necessidade econômica ou da situação de inferioridade em que se encontra determinado contratante, não realizando, assim, um pacto por livre e espontânea vontade.24

A teoria tradicional, mesmo com a igualdade das partes, permitia

vantagens a favor da parte mais forte da relação contra a parte hipossuficiente, gerando

um flagrante desequilíbrio contratual. Cumpre observar que o individualismo contratual

ou formalismo entrou em decadência, porque não correspondeu às expectativas da

sociedade, e tampouco conferiu a segurança necessária às relações jurídicas, visto que

preconizou a igualdade formal (idealizada pela teoria do absolutismo da vontade nas

relações contratuais), a qual difere bastante da igualdade real/material.

Por isso, o contrato não estava em extinção, mas a sua

concepção clássica, que passou a dar lugar ao direito social, pois havia abuso de direito

24 ZINN, Op. Cit. p. 114.

14

no momento em que apenas um dos contratantes, o mais forte, propunha cláusulas ao

outro mais fraco.

Com a inegável limitação da autonomia privada, em face da livre

fixação do conteúdo das cláusulas, houve uma crise do contrato e, conseqüentemente,

o Estado passou a intervir nas relações privadas, a fim de proteger os direitos sociais,

os quais são mais importantes que a mera pretensão dos contratantes.

Não podemos afirmar que o contrato esteja em crise, estritamente falando, nem que a crise seja de direito privado. A crise situa-se na própria evolução da sociedade, nas transformações sociais que exigem do jurista respostas mais rápidas. O sectarismo do direito das obrigações tradicionais é colocado em choque. O novo direito privado exige do jurista e do juiz soluções prontas e adequadas aos novos desafios da sociedade. E o direito das obrigações, e em especial o direito dos contratos, que durante tantos séculos se manteve avesso a modificações de seus princípios, está a exigir reflexões que refogem aos dogmas clássicos. 25

Com a introdução de normas de ordem pública, limitando-se a

liberdade contratual26, buscou-se impedir a exploração daquele que se encontra em

condição de inferioridade27. Essa idéia dos limites impostos à liberdade contratual

resulta do próprio fenômeno da publicização do direito Privado, por meio, então, da

interferência estatal nas relações havidas entre particulares, em atenção às exigências

do bem comum e do interesse coletivo.28

Passamos a analisar os modernos princípios contratuais oriundos

do fenômeno da constitucionalização do direito privado, que são elementos de

concretização da função social do contrato.

25 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil- teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 332.

26 Note-se que a liberdade de contratar é um dos pressupostos para a consecução da dignidade da pessoa humana, é a liberdade ilimitada, que cada um possui de realizar contratos, ou de não os realizar, de acordo com a sua vontade e necessidade. Porém, a liberdade contratual, é o poder de livremente discutir as cláusulas do contrato, mas devem ser restringidas às normas de ordem pública, limitadas à dignidade da pessoa humana, à igualdade, à justiça e à boa-fé.

27 Como exemplo, tem-se o contrato de cartão de crédito, linhas de financiamento junto a bancos, e os demais contratos que se tornam impossíveis de execução.

28 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Jus Navegando. http://www.jus.com.br. Acesso em 17 outubro de 2005.

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3.1 A pacta sunt servanda e o princípio da rebus sic

stantibus ou teoria da imprevisão

Um exemplo claro da racionalidade liberal-individualista é o

princípio da pacta sunt servanda, o qual também é conhecido como princípio da força

obrigatória dos contratos ou da vinculatividade do contrato. Convém ressaltar que este

princípio considera que as disposições contratuais devem ser cumpridas, porque são

conseqüências da vontade das partes: “Assim, o direito natural, através dos séculos,

vem ensinando que o contrato, porque é voluntário, é conforme a lei moral, e a moral

ordena o respeito à palavra empenhada.”29

Contrariamente à teoria clássica surgiu a moderna teoria

contratual preconiza, sobretudo, a função social do contrato, dentro de uma concepção

social. Todavia, a nova organização principiológica não exclui princípios clássicos do

direito contratual, como, por exemplo, o da liberdade de contratar, a pacta sunt

servanda, mas, sim, permite que os princípios convivam, porém, com uma feição

contemporânea do contrato, sob a influência de uma visão constitucional. “O contrato

deve ser justo, mas sem se afastar de sua utilidade específica.30”

A dogmática contratual tem como princípios básicos a autonomia privada, o consensualismo e a pacta sunt servanda. A própria Constituição Federal, em seu art. 3º, elenca como um dos objetivos da República a construção de uma sociedade livre. No entanto, para que a autonomia privada e a liberdade sejam justificadas e preservadas, se faz necessário intervenção no âmbito interprivado e contratual, a fim de assegurar, em certa medida, o respeito aos direitos fundamentais.31

Fundamenta-se, pois, na segurança das relações jurídicas e na

idéia de que o contrato faz lei entre as partes, já que no momento em que for declarada

essa vontade, não mais é permitido escusar o seu cumprimento. O próprio Estado cria

leis, a fim de tornar obrigatório o cumprimento daquilo que foi acordado entre as partes, 29 ELESBÃO, Elsita Collor. Princípios informativos das obrigações contratuais civis. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2000, p.151.30 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 5.31 TUTIKIAN, Op. Cit. p. 50.

16

pois dentro da visão clássica ou liberal do contrato, a força obrigatória é reconhecida

pelo direito e impõe-se frente à tutela jurisdicional, ou seja, as cláusulas contratuais não

podem ser alteradas pelo juiz.

Caso ocorram motivos que determine a apreciação do contrato

pelo juiz, este deve limitar-se à determinação de sua nulidade ou de sua resolução,

jamais à modificação do seu conteúdo. Eventual intervenção judicial no contrato feriria a

própria liberdade de contratar. A regra era o cumprimento daquilo que foi acordado, sob

pena de acarretar sanção de ordem patrimonial (perdas e danos), contra o

inadimplente. Esse princípio tinha fundamento na liberdade de contratar:

Há um velho aforisma jurídico que se constitui em um dos fundamentos do direito: pacta sunt servanda. Essa regra emana da própria essência da relação contratual e justifica o próprio liberalismo do século XX, pois, se as partes optaram por se vincularem livremente, devem honrar o que pactuaram. Ou seja, a força vinculante do contrato tem seu cerne em duas importantes combinações: na expressão da liberdade de os indivíduos regularem seus próprios interesses e na boa fé que impõe o cumprimento do acordo de vontades.32

Em determinados casos, o conteúdo contratual pode ser

discutido, pois há normas mínimas de proteção aos contratantes, podendo o Estado

interferir toda vez que as normas cogentes ou imperativas forem descumpridas.

Portanto, a revisão contratual é instrumento necessário e eficaz para trazer o equilíbrio,

a igualdade e a proteção da parte hipossuficiente.

Desta forma, o Estado, por meio das normas constitucionais,

encontrou um meio de satisfazer os interesses sociais, lançando normas cogentes, a

fim de proteger o mais fraco diante do liberalismo jurídico. É inegável que o contrato

modificou-se ao longo do tempo, seja no seu conteúdo, seja nas suas funções, em

razão da própria transformação da sociedade, a partir da Revolução industrial.

A autonomia privada, diante do rigor excessivo da força obrigatória dos pactos, no final do século XIX e início deste, foi contida pela interferência do Estado nas relações contratuais, fato esse que já havia se iniciado antes, com a Revolução Industrial. Contudo, tornou-se mais evidente essa interferência

32 ELESBÃO, op. cit. p. 155.

17

estatal entre a Primeira e a Segunda Guerras Mundiais, surgindo, destarte, o que se denominou dirigismo contratual, limitando-se a liberdade de contratar, para que fossem evitados abusos em algumas relações contratuais.33

Portanto, esse princípio é atual, mas já foi aplicado na I e II

Guerras Mundiais, quando foi necessária a revisão dos contratos realizados antes

desse evento, pois as condições se agravaram bastante após a sua eclosão. Esse foi

um fato extraordinário, que veio agravar a posição do devedor de prestações

sucessivas, derivadas de contratos ultimados antes da guerra, a qual efetivamente

tornou pesadíssimo e impossível o cumprimento dos contratos concluídos

anteriormente, ameaçando, desse modo, conduzir à ruína os devedores.

Diante do avanço da massificação da sociedade, foram instituídas

novas formas de contratação, como os contratos de adesão, os padronizados e os

eletrônicos e, em conseqüência, o modelo clássico para as modernas relações

contratuais não mais foi eficaz. Essa crise no sistema contratual da sociedade moderna

fez com que se chegasse a proclamar a morte do contrato. No entanto, o que houve foi

sua transformação, que se deu pela interferência direta do Direito Público sobre o

Direito Privado, com a criação de normas cogentes para regular algumas avenças.

Conseqüentemente, a legislação contemporânea implementou a

rebus sic stantibus, a qual é apresentada modernamente sob o nome de “teoria da

imprevisão”, recepcionada pelo Código Civil de 2002, nos artigos 47834, 47935 e 48036.

Todavia, para se utilizar esta teoria, há necessidade de que em razão de um fato

imprevisto e superveniente, a obrigação, de trato sucessivo, tenha se tornado

excessivamente onerosa, porém, a sua aplicação deve ser moderada.33 DONNINI, Rogério Ferraz. A Constituição Federal e a concepção social do contrato. In: VIANA, Rui

Geraldo Camargo e NERY, Rosa Maria de Andrade.(Organizadores) Temas atuais de Direito Civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 2000, p. 71.

34 Art. 478- Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

35 Art. 479- A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

36 Art. 480 – Se no contrato as obrigações couberem apenas a uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterando o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

18

O atual Código Civil determina que o juiz pode intervir nas

relações contratuais, mas restringe esta possibilidade aos casos de clara desproporção

entre o que foi ajustado quando da celebração do contrato e o valor da prestação na

época da execução. Além disso, é imprescindível que a causa da desproporção tenha

sido realmente imprevisível e que tenha sido havido pedido expresso de uma das

partes, sendo vedado ao juiz determinar a correção de ofício37.

Desta forma, em razão da evolução da sociedade e das relações

jurídicas, a realidade social sofreu mutações, passando a dar lugar à nova teoria

contratual, baseada na função social do contrato e no princípio da boa-fé.

3.2 O princípio da boa-fé objetiva

No Código Civil de 1916 prevaleceu a boa-fé subjetiva, que está

voltada ao sujeito da relação jurídica. Tem essa denominação subjetiva porque para o

exegeta é levado em consideração o intuito, a convicção, o estado psicológico desse

sujeito. Trata-se do convencimento do indivíduo de que está a agir de acordo com o

direito. Ao intérprete cabe a análise do estado psicológico, da convicção de um princípio

geral, do exame se existia ou não o desconhecimento, a ignorância do vício.38

O princípio da boa-fé39 sempre fez parte da teoria clássica dos

contratos, mais precisamente dos princípios fundamentais, juntamente com os

princípios da autonomia da vontade, do consensualismo (em que o acordo de vontades 37 ZINN, Op. Cit. p. 115.38 DONNINI, Op. Cit. p. 67.39 O Código Civil de 1916 não previu regra geral de boa-fé, embora tenha constado em vários

dispositivos, como por exemplo, nos arts. 112 (fraude contra redores), 221 (casamento nulo e anulável), 255, parágrafo único (direitos e deveres da mulher), 490, 491, 514, 516 (posse), 549 (construções e plantações), 551 (usucapião ordinário), 612 (especificação), 622 (tradição), 935 (pagamento), 968 (pagamento indevido, 1272 (depósito, 1318 (extinção de mandato), 1382 (contrato de sociedade), 1404 (dissolução da sociedade), 1443 (contrato de seguro), 1477 (dívidas de jogo) e 1507 (títulos ao portador).

19

é suficiente para a perfeição dos contratos), da força obrigatória dos pactos (princípio

da intangibilidade contratual), além do princípio da relatividade dos efeitos dos contratos

(efeitos que vinculam apenas as partes). Mas a ausência de uma regra específica sobre

a boa-fé serviu, infelizmente, de justificativa para a sua inaplicabilidade, embora esse

argumentos seja infundado.40

Por óbvio que a falta de previsão expressa no Código Civil não é

motivo para a sua inutilização. Na verdade, o princípio da força obrigatória dos pactos

(pacta sunt servanda), também não foi inserido expressamente, mas foi utilizado com

absoluto rigor, ao longo de muitas décadas em nosso país, como se fosse o único da

teoria contratual.41 O fato é que antes da entrada em vigor do Código Civil, prevaleceu

um pensamento capitalista, centrado na segurança dos negócios e sua circulação,

inexistindo, assim, uma preocupação acentuada com relação à justiça nas relações

jurídicas.

No modelo liberal de contrato a idéia de comutatividade (equilíbrio

entre as prestações42) e o princípio da boa-fé foram relegados ao abandono, por isso, é

inadmissível pactuar com a máxima “quem diz contratual, diz justo”, do direito francês,

pois avenças firmadas contrariamente à noção de eqüidade e respeito à dignidade

humana não podem ser consideradas lícitas.

Ao lado dos vínculos criados pelo acordo de vontades, há

deveres paralelos criados pelo acordo de vontade, que a doutrina chama de deveres

acessórios. No caso, a lei civil refere-se à boa-fé objetiva, a qual desliga-se do

elemento vontade.

40 DONNINI, Op. Cit. p. 75.41 Ibid. p. 75-76.42 Pela hermenêutica do Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90 - parte-se do pressuposto de

que o consumidor é a parte hipossuficiente, fraca e vulnerável. No Código Civil não há vestígio de desequilíbrio e pode ser que a parte mais forte tenha imposta condições imorais ou abusivas.

20

Este princípio é considerado uma cláusula geral, isto é, preceito

genérico e aberto43, eis que a lei não define uma padrão de conduta ou determina o que

é a boa-fé, cujo conteúdo haverá de ser completado e definido casuisticamente pelo

juiz, exigindo-lhe um trabalho de adaptação a ser cumprido por meio da hermenêutica,

da interpretação.44

Nesse contexto, o princípio da boa-fé45 passa a ter um papel

importante na efetivação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o

qual não estava previsto no Código Civil de 1916. A legislação civil de 2002 prevê esse

princípio nos artigos 11346, 18747 e 42248.

A análise do Código português leva a concluir que a boa-fé está presente e deve ser observada durante todas as fases do relacionamento negocial: a preparatória, a integrativa e a de cumprimento da obrigação. Nestes mesmos moldes é o tratamento dispensado pelo novo código Civil brasileiro ao tema.49

A boa-fé é o dever de conduta do homem médio, exigível no

âmbito do direito das obrigações, que não se confunde pela situação ou fato psicológico

da boa-fé. Portanto, este princípio deve ser dividido em boa-fé objetiva e subjetiva. É

um dever de conduta que deve estar presente em todas as fases do contrato, desde as

contratações preliminares, passando pela formação e execução do contrato, até mesmo

após a sua extinção, caso em que deve prevalecer a lealdade, a honestidade e a

confiança recíproca entre o credor e o devedor, a fim de que seja almejada a justiça

43 Por ser considerado um conceito genérico, a aplicação poderia gerar uma certa incerteza, haja vista que a possibilidade de o magistrado estabelecer uma norma ao caso concreto, de forma autoritária e discricionária.

44 THEODORO JÚNIOR, Op. Cit. p. 17.45 Deve-se ressaltar que a boa-fé objetiva não teve sua estréia no código Civil, mas no Código de Defesa

do consumidor – Lei 8.078/90, que, além deste, ainda traz muito outros princípios constitucionais.46 Art. 113- Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme e boa-fé e os usos do lugar de sua

celebração.47 Art. 187- Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente

os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.48 Art. 422- Os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão do contrato, como em sua

execução, os princípios de probidade e boa-fé.49 ZINN, Op. Cit, p. 110.

21

contratual, evitando, dessa forma, o enriquecimento injusto. Nesse sentido, Elsita Collor

Elesbão considera que:

[...] o princípio da boa-fé, exigindo comportamento leal e tendo por objetivo proporcionar aos sujeitos de qualquer relação obrigacional aquela confiança que é necessária à relações sociais de intercâmbio de bens e serviços, já é uma antecipação do princípio da justiça contratual, que prevê, substancialmente, o equilíbrio entre os compromissos assumidos e beneficentes esperados.50

Referido princípio também pode ser definido como fonte de novos

deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres

especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos, e

como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos.51

Trata-se, pois, de um princípio ético, fundamental para

proporcionar a segurança das relações jurídicas e a reciprocidade entre as partes. O

dever de agir de acordo com a boa-fé está presente em todas as fases da vida do

contrato. Ela tem uma primeira manifestação logo nas negociações que precedem o

contrato, resultando da sua violação a responsabilidade pré-contratual, mas a sua

importância só revelada, em plenitude, na conclusão do pacto, na sua interpretação e

execução. É justa causa para justificar a extinção de obrigações, com resolução de

contratos.52

Nos contratos há uma imposição ética que domina toda a matéria

contratual, impondo a observância da boa-fé e lealdade, tanto na manifestação da

vontade (criação do negócio jurídico), como principalmente na interpretação e execução

do contrato. Em outras palavras, com a Carta Magna surgiram princípios norteadores

dos atos jurídicos, vistos como garantidores de direitos, como a igualdade material e a

dignidade da pessoa humana53. Para tanto, é imprescindível que se tenha o texto

50 ELESBÃO, op. cit. p. 158-9.51 MARQUES, Op. Cit. p.107.52 ELESBÃO, op. cit. p. 160.53 Cf. MORAES: O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa

humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo,

22

constitucional, como norma inserida no mundo jurídico, como norma auto-aplicável, e

não somente como um ideário. É necessário, assim, que se tenha as normas

constitucionais como jurídicas e não somente como morais, tendo total eficácia

normativa.54 Cumpre ratificar que as normas constitucionais são soberanas, e, por

conseqüência, quando seus princípios são violados, há a inconstitucionalidade.

O Estado Democrático de Direito, ao lado do núcleo liberal agregado à questão social, tem como questão fundamental a incorporação efetiva da questão da igualdade como um conteúdo próprio a ser buscado garantir através do asseguramento mínimo de condições mínimas de vida ao cidadão e à comunidade.55

Por fim, cumpre destacar que o contrato não caiu em desuso;

muito pelo contrário: é um indispensável instrumento no trato das relações jurídicas, e

necessário à segurança dos negócios. O fato é que a realidade social e jurídica é

dinâmica, alterando-se os valores, motivo pelo qual o contrato deve se readequar e

cumprir com a sua finalidade social, ou seja, deve ele ser visto como instrumento para a

efetivação dos princípios constitucionais, principalmente num Estado Democrático de

Direito.

3.3 Princípio da função social do contrato

Com efeito, função quer dizer "papel a desempenhar", "obrigação

a cumprir, pelo indivíduo ou por uma instituição”. E social qualifica o que é "concernente seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. A noção de dever fundamental resume-se a três princípios de direito romano: honestere vivere (viver honestamente), alterum non laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido). MORAES, Alexandre de. Direito Humanos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 60-61.

54 REIS, 2001. p. 128.55 STRECK. Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção

do Direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 39.

23

à sociedade", "relativo à comunidade, ao conjunto dos cidadãos de um país". Logo só

se pode pensar em função social do contrato, quando este instituto jurídico interfere no

domínio exterior aos contratantes, isto é, no meio social em que estes realizam o

negócio de seu interesse privado.56

A partir da implementação deste princípio no Código Civil,

constata-se que nas relações contratuais interessa não somente a situação das partes,

mas também à coletividade (terceiros). Se uma das partes for prejudicada com uma

cláusula que torne o cumprimento do contrato excessivamente onerosa, levando a parte

ao empobrecimento, a lei determina a resolução do contrato ou a revisão de seus

termos, a fim de restabelecer o equilíbrio contratual. Neste caso, podem ser aplicados

os princípios da boa-fé objetiva e/ou a teoria da imprevisão.

Na realidade, o negócio jurídico tem relevante papel na ordem

econômica indispensável ao desenvolvimento e aprimoramento da sociedade. Têm,

também os terceiros direito de evitar reflexos danosos e injustos que o contrato,

desviado de sua natural função econômica e jurídica, possa ter na esfera de quem não

participou de sua pactuação.57

A função social que se atribui ao contrato não pode ignorar sua

função primária e natural, que é a econômica. Ao contrato cabe uma função social, mas

não uma função de "assistência social". Por mais que o indivíduo mereça assistência

social, não será no contrato que se encontrará remédio para tal carência. O instituto é

econômico e tem fins econômicos a realizar, que não podem ser ignorados pela lei e

muito menos pelo aplicador da lei.58

Nesta perspectiva, pode-se afirmar que a função social não se

apresenta como meta do contrato, mas como limite da liberdade do contratante de

promover a circulação dos bens patrimoniais (Código Civil, art. 421). Mas como um

56 THEODORO JÚNIOR, Op. Cit. p. 13.57 Idem. Ibidem. p. 30.58 Idem. Ibidem. p. 98.

24

limite que interfere profundamente no conteúdo do negócio, pelo papel importante que o

contrato tem de desempenhar na sociedade.59 Para que o contrato atinja a sua função

social deve haver uma ponderação de valores, através do princípio da

proporcionalidade, a ser realizada pelo juiz.

A função social do contrato deve ser extraída do caput do art. 170

da Constituição Federal60, de modo que os contratos devem estabelecer-se numa

ordem social harmônica, visando inibir qualquer prejuízo à coletividade. Isso porque os

contratos, como principal instrumento de circulação de riquezas, exercem influência em

dois níveis, ou seja, no intrínseco (entre as partes), e no extrínseco (em face da

coletividade/bem comum). Assim, tem a função de promover a igualdade, o equilíbrio e

a justiça contratual.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pode-se constatar que a noção de contrato, oriunda do

liberalismo, vem sendo superada pela funcionalização do contrato. O patrimonialismo, o

individualismo e a autonomia de vontade vêm sendo revistas pela moderna teoria

contratual, em que os contratos passam a ter uma leitura constitucional.

Nessa esfera, a efetivação e concretização dos direitos

fundamentais deve ser um objetivo tanto das relações horizontais quanto das relações

verticais, tornando comuns os objetivos do direito público e do Direito privado: alcançar

a dignidade da pessoa humana e a aplicação dos direitos fundamentais.

59 THEODORO JÚNIOR, Op. Cit. p. 99-100.60 Cf. Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem

por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

III – a função social do contrato;

25

A concretização dos direitos fundamentais demanda atividade

interpretativa: a verdadeira eficácia dos direitos fundamentais somente será alcançada

através do abandono dos métodos interpretativos da hermenêutica clássica. Tal

acepção há que ser também adotada nas relações contratuais, sob pena de tornar

inócuo todo o debate da constitucionalização do direito privado.

Assim, não há o desaparecimento do direito civil e dos contratos,

pois o que desapareceu foi a concepção de direito civil próprio do Estado liberal, e em

seu lugar, a concepção social.

Neste sentido, a lei civil implementou modernos mecanismo de

efetivação da função social do contrato, que são os princípios da boa-fé objetiva, da

rebus sic stantibus e a função social do contrato. Assim, por meio da interpretação das

cláusulas gerais e de conceitos abertos e indeterminados é possível a efetivação dos

direitos fundamentais nas relações privadas. Além disso, há a vantagem de adaptar o

Código Civil à realidade social, com vistas a ensejar a formação de modelos jurídicos

inovadores, abertos, contínuos e flexíveis.

Recupera-se, pois, o papel da doutrina e da jurisprudência diante

do fenômeno da Constitucionalização do direito privado, que tem o objetivo de

submeter o direito privado aos princípios constitucionais, como o da solidariedade

social, da dignidade da pessoa humana, da função social da propriedade, função social

do contrato, da boa-fé objetiva, aos quais se tem assegurado eficácia imediata, de

forma a interpretar o Direito Civil conforme a Lei Maior.

O presente estudo não teve a pretensão de enunciar uma única

conclusão a respeito do tema, tampouco esgotou o tema em todas as suas facetas,

mas pretendeu-se apenas lançar alguns questionamentos e considerações de caráter

genérico e introdutório a respeito do assunto, que é extremamente importante, e que,

portanto, não pode ficar adstrito a um artigo.

26

Este estudo apenas contribuiu para reflexão acerca do tema,

sendo necessário seu desenvolvimento, para que sejam trazidos à discussão novas e

mais fundamentações acerca das questões, o que vem a contribuir para o

fortalecimento da teoria da constitucionalização do direito privado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. A função social da dogmática jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy, 2001.

ALVIM, Arruda. Aspectos controvertidos do novo Código Civil. São Paulo: RT, 2003.

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no âmbito das relações entre particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Coordenador). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 3. ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2003.

BARROS, Wellington Pacheco. Contratos – estudos sobre a moderna teoria contratual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998.

COSTA, Judith Hofmeister Martins. A boa-fé no direito privado. São Paulo: RT, 2000.

27

______. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.

______. (org.). A reconstrução do direito privado. São Paulo: RT, 2002.

______. Mercado e solidariedade social entre cosmos e taxis: a boa-fé nas relações de consumo. In: A reconstrução do direito privado. São Paulo: RT, 2002.

______. O Direito Privado como um “Sistema em Construção”: as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. Jus Navegandi, Teresina, a. 4, n. 41, mai. 2000. Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513. Acesso em 25 de mai. 2005.

______. Os direitos fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org.). Constituição, Direitos fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do advogado: 2003.

DINIZ, Maria Helena. Comentários ao Código Civil. V. 3. São Paulo: Saraiva, 2003.

______. Conflito de normas. São Paulo: Saraiva, 2004.

DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade pós-contratual. São Paulo: Saraiva, 2004.

ELESBÃO, Elsita Collor. Princípios informativos das obrigações contratuais civis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios constitucionais. 2. ed. São Paulo: RT, 2002.

FACHIN, Luiz Edson. Apreciação crítica do Código Civil de 2002 na perspectiva Constitucional do Direito Civil Contemporâneo. Revista Jurídica. Nº 304. São Paulo: Notadez Informação Ltda. Fevereiro/2003.

______. (coordenador) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

28

_____. O “aggiornamento do direito civil brasileiro e a confiança negocial. In: ______. (coordenador) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

______. Novos paradigmas do Direito Civil brasileiro contemporâneo. In: ______. (coordenador) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

______. “Virada de Copérnico”: um convite à reflexão sobre o Direito civil brasileiro contemporâneo. ______. (coordenador) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

______. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

______. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado, In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org.). Constituição, Direitos fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

FINGER, Julio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991.

HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Jus Navegandi, Teresina, a.7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4194. Acesso em 17 de outubro de 2005.

LÔBO. Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. http://www.jus.com.br. Acesso em 17 de outubro de 2005.

29

LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do Direito Privado. Trad. Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo: RT, 1998.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 3. ed. São Paulo: RT, 1998.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. V. 3. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998.

______. Direito Constitucional. 6. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 1999.

NALIN, Paulo R. Ribeiro. Ética e boa-fé no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz Edson (coordenador) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

NOVAIS, Aline Arquette Leite. Os Novos Paradigmas da teoria Contratual: o princípio da boa-fé objetiva e o princípio da tutela do hipossuficiente. In: TEPEDINO, Gustavo (coordenador). Problemas de Direito Civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil – Alguns Aspectos da sua evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

______. Instituições de Direito Civil. V. II e III. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil – Introdução ao Direito Civil constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

RAMOS, Carmem Lúcia Silveira. A Constitucionalização do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In: Repensando fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

______. (org.) et all. Diálogo sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

30

REALE, Miguel. Estudos Preliminares do Código Civil. São Paulo: RT, 2003.

______. Fundamentos do direito. 3. ed. São Paulo: RT, 2003.

______. O projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986.

REIS, Jorge Renato dos. A construção de um novo direito privado pela efetivação dos direitos fundamentais nas relações interprivadas. In: II Seminário Internacional – Demandas sociais e políticas públicas na sociedade contemporânea. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005.

______. A concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no Direito Privado. In: Direito sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos – tomo 4. LEAL, R G., REIS, J. R. (Organizadores) – Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004.

______. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais nas relações interprivadas. Breves considerações. . In: Direito sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos – tomo 5. LEAL, R G., REIS, J. R. (Organizadores) – Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005.

______. A função social do Contrato. Revista do Direito. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2001.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

______.(org). O novo código Civil e a constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

______. Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de janeiro/São Paulo: Renovar, 2003.

______. Constituição, Direitos Fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

31

_____. Algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: A constituição concretizada: construindo pontes entre o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2003.

______. A constituição concretizada: construindo pontes entre o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2000.

______. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: ______ (org.) A constituição concretizada: construindo pontes entre o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2000.

______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2004.

SELEME, Sérgio. Contrato e empresa: notas mínimas a partir da obra de Enzo Roppo. In: FACHIN, Luiz Edson (coordenador) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

SILVA, Luís Renato Ferreira da. A função social do contrato no novo Código Civil e sua conexão com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Coordenador). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

______. A vinculação dos particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004.

STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e (em) Crise: Uma exploração hermenêutica da Construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

32

______. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

______. O Código Civil, os chamados microssistemas e a constituição: premissas para uma reforma legislativa. In:______ (org.). Problemas de Direito Civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificação: o Código Civil e as cláusulas gerais. In: ARONE, Ricardo. (Organizador). Estudos de Direito Civil – Constitucional. V.I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil- teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Saraiva, 2001.

ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectiva principiológica. In: ARONE, Ricardo. (Organizador). Estudos de Direito Civil – constitucional. V. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

33