1. Conceitos fundamentais:1.1 – Fontes jurídicas:- É a origem primária do direito;- São os fatores que condicionaram o aparecimento

de uma norma;

1.2 – Exemplos:- Princípios morais e políticos; (ex: boa fé)

- Teorias jurídicas; (direito internacional / nacional)

- Pareceres de especialistas;

1.3 – Fontes jurídicas formais:

- Estatais e não Estatais;

NORMA JURÍDICA FONTES

- São juridicamente vinculantes

- Não são juridicamente vinculantes enquanto uma norma jurídica positiva não as tornar vinculantes

FONTES JURÍDICAS FORMAISESTATAIS:

LEGISLATIVAS JURISPRUDENCIAIS

1. Leis 2. Decretos;3. Regulamentos;

1. Sentenças;2. Precedentes judiciais;3. Súmulas;

FONTES JURÍDICAS FORMAIS NÃO ESTATAIS

1. Direito consuetudinário (costume jurídico);2. Direito científico (doutrina);3. Convenções e negócios jurídicos;

1.4 – Fontes jurídicas materiais:-Consistem no conjunto de fatos sociais determinantes do conteúdo do direito e valores em que o direito procura fundamentar a justiça;

2. Fontes formais estatais em espécie:2.1 – Legislação como fonte do direito:-Formulação do direito é obra exclusiva do legislador;- existente nos países modernos;EXCEÇÃO:- Inglaterra – direito baseado no costume;

-Há maior certeza, segurança nas relações jurídicas;- maior rapidez na modificação do direito;- mais fácil conhecimento;- é a fonte jurídica por excelência;2.1.2 – Leis: (categoria primária)I – Constitucional: (Art. 59, I a VII da CF)

- sobrepõe-se a todas as demais normas do ordenamento jurídico;- contém normas que prescrevem como se deve produzir outras normas;- apresenta princípios que são guias supremos, limitando a ação legislativa; (ex: princípio do não confisco)

(o mesmo vale para EMENDAS CONSTITUCIONAIS)

II – Lei complementar (art. 69, 146-A e 155, XII, a até i);

-exige-se quórum qualificado (69 CF – maioria absoluta do CN);

Exemplo:-art. 148, I e II da CF – União pode decretar empréstimos compulsórios;- art. 155, XII, g – isenção de impostos;

III – Lei ordinária:-Editada pelo poder legislativo da União, Estados e Municípios- há sanção do chefe do executivo;- não há supremacia da União em relação aos Estados e Municípios (na esfera de competência de cada ente)

IV – Lei Delegada:-Mesmo plano da lei ordinária;-Deriva da exceção ao princípio do art. 2º CF;- há permissão e limitação pelo Poder legislativo ;

é elaborada e editada:a) pelo Presidente República - Delegação externa corporis (68, § 2º);

b) Comissão do congresso ou de qualquer de suas casas:

- Delegação interna corporis

Vedações:Delegar poder de legislar em relação as matérias dos

arts. 68, § 1º CF

Formas de delegação:I – Resolução do CN:-Ao Presidente da República;- Comissão especial do CN;

II – Decisão expressa de uma das casas:-Para comissão de uma das casas;

Controle:- Correspondência à permissão dada;

V - medidas provisórias:-Mesmo escalão hierárquico da lei ordinária;- são normas expedidas pelo Presidente da República (CF, art. 84, XXVI)

Características:- força de lei (62);

-Em caso de relevância e interesse público;- urgência;- perdem eficácia, desde a edição, se não convertidas em lei dentro de 60 dias (prorrogável 01 vez por igual período – a partir da publicação)

Caso de rejeição ou perda da eficácia:- CN deve disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes;- Não editado o decreto em 60 dias após a rejeição ou perda eficácia as relações jurídicas constituídas durante sua vigência conservar-se-ão;

Vedadas MP sobre:a) Questões de cidadania, nacionalidade, direitos políticos, partidos políticos, direito eleitoral, direito penal, processual penal e processual civil, organização do Poder Judiciário e do MP (carreira e garantia de seus membros), créditos adicionais e suplementares

b) Detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou de qualquer outro ativo financeiro;

c) Matéria reservada à lei complementar;

d) Assunto já disciplinado em projeto de lei aprovado pelo CN e pendente de sanção ou veto do Presidente da República;

VI – Decreto Legislativo:-Norma aprovada por maioria simples do CN sobre matéria de sua competência exclusiva (CF, 49);

Exemplos:-Ratificação de tratados e convenções internacionais;- convênios interestaduais;- julgamentos de contas do Presidente República;- É promulgado pelo presidente do Senado (não há sanção presidencial)

VII – Resoluções do Senado:-Força de lei ordinária;- sobre questões de seu particular interesse;- aprovadas por maioria absoluta dos membros-Não tem sanção presidencial;-Promulgadas pela mesa do Senado;

Exemplos:-Licença ou perda de cargo por deputado ou senador;- fixação de subsídios

2.1.3 – Normas secundárias:-São subordinadas à lei;

I – decretos regulamentares:-Normas jurídica geral, abstrata e impessoal;- estabelecida pelo poder executivo;- desenvolvem uma lei;- minudenciam a disposição da lei;- facilitam sua execução e aplicação;- não podem ampliar ou reduzir o comando legal;

- (não podem criar novos direitos e obrigações)

II – instruções ministeriais: (art. 87, P. Ú., II)

-Promovidas pelos Ministros de Estado para promover a execução das leis, decretos e regulamentos atinentes às atividades de sua pasta.

III – circulares:- Ordenam de maneira uniforme o serviço administrativo;

IV – Portarias:-Normas gerais editadas para serem observadas por seus subalternos; (desde Ministérios até uma repartição pública)- veiculam comandos administrativos gerais e especiais;- servem para designar funcionários para exercícios de funções menores, abrir sindicâncias e inaugurar procedimentos administrativos;

V – Ordens de serviço:-Estipulações concretas para um certo tipo de serviço a ser executado por um ou mais agente credenciado;

2.2. Processo legislativo:-Conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas;- por estas fases há de passar o projeto de lei até a transformação em lei;

2.3 – Trâmite previsto (em regra)

I – iniciativa;II – discussão;III – deliberação;IV – sanção;V – promulgação;VI – publicação;

2.3.1 – Espécies:I – iniciativa:-Desencadeia o processo legislativo;- surge com a apresentação de um projeto de lei;- compete ao Legislativo ou ao Executivo (depende da matéria – arts. 61, § 1º, 84, III e XXIII)

- compete aos tribunais federais (criação ou extinção de cargos, remuneração servidores – art. 96, II, a, b, c, d)

- compete à população (arts. 61, § 2º, 27, § 4º, 29, XIII)

II – Discussão:-Pelos corpos legislativos;- a apreciação dos projetos seguem regimento;1. Pronunciamento da comissão especializada na

matéria; (pode emendar não podem resultar em aumento de despesa prevista no projeto – art. 63)

2. Após emendas, discussão e aprovação pelo corpo legislativo;

III – Deliberação ou votação:-Plenário manifesta-se contra ou a favor do projeto;- A aprovação pode ser:a) Maioria simples (para lei ordinária)

b) Absoluta (lei complementar)

IV – sanção ou veto do Executivo:a) Veto:- Recusa ao projeto (art. 66, § 1º)

- por inconstitucionalidade ou inconveniência; - Pode ser total (atinge todo o dispositivo legal) ou parcial (atinge

parte das disposições);

- Após vetado, o projeto volta ao legislativo (pode aceitar ou rejeitar o veto)

- Se acatar, finda processo legislativo;- Se o recusar por maioria qualificada o projeto volta

ao Presidente para promulgá-lo;

-Sanção pode ser expressa (por despacho) ou tácita (deixa esgotar o prazo constitucional de 15 dias, sem decisão – art. 66, § 3º)

- com a sanção o projeto transforma-se em lei;

V - Promulgação:-Ato em que o Executivo autentica a lei;-Atesta sua existência;- ordena sua aplicação e cumprimento;- dentro de 48 horas da sanção ou comunicação do veto (art. 66, §§ 5º e 7º)

VI – promulgação:-No diário oficial;- visa tornar pública a nova lei; (LINDB, art. 1º)

3. Produção jurisprudencial:

- Conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes.

- É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional;

- São os recursos do STF que vão estabelecendo a possível uniformização das decisões judiciais.

3.1 – Súmulas do STF – STM - TCU:-São normas jurisprudenciais a que a Corte subordina os seus arestos;

- Série de julgados que guardem entre si certa continuidade e coerência (jurisprudência)

- Por meio de processo lento os magistrados vão suprindo as deficiências da lei

3.2 – Common law:-Jurisprudência é a principal expressão do direito;

- principal fonte é o precedente jurisprudencial

3.3 – Distinção entre jurisprudência e costume popular:a) jurisprudência:- Obra exclusiva da reflexão de juízes e tribunais;- Decorrem de decisões sobre casos litigiosos;

b) costume:- É a criação da consciência comum do povo;-Nasce espontaneamente e naturalmente como decorrência do exercício dos direitos e obrigações;

3.4. Influência da jurisprudência como fonte do direito:-É norma geral como a lei;- é obrigatória e válida;- é aplicável a todos os casos que caírem sob sua égide;- enquanto não houver nova lei ou modificação na orientação jurisprudencial;

3.5 – Exemplos de aplicação da jurisprudência:

-”Casal italiano, vindo pobre para o Brasil, o regime matrimonial era o da completa separação, por força de seu estatuto pessoal. Nessas condições, bens adquiridos em nome do marido só a ele pertenciam. Muitas situações iníquas surgiram em detrimento da mulher, com a aplicação do art. 14 da LICC. Passou a jurisprudência a admitir, em casos semelhantes, a comunhão dos bens adquiridos na constância do casamento, porque a presunção era de que a esposa havia contribuído com seu esforço, trabalho e economia para a aquisição”

“No que concerne ao habeas corpus, o STF impediu, por meio dele, durante o estado de sítio, o degredo para lugares desertos ou insalubres, decisão esta que recebeu acolhida no art. 175, § 1º, CF de 1934”

4. Súmula Vinculante:-Art. 103-A da CF:“O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”

-STF pode cassar decisão judicial contrária à súmula, sem que a parte tenha o dever de utilizar recursos processuais;

4.3 – Argumentos favoráveis à súmula vinculante:I – torna a justiça mais ágil, pois se mostra injustificável a repetição de demandas sobre teses jurídicas idênticas, já pacificadas pelas Cortes Superiores;

II – preservaria o princípio da igualdade de todos perante a interpretação da lei, eliminando o perigo das decisões contraditórias e contribuindo para a segurança jurídica.

III – não há risco de estagnação da jurisprudência, pois as súmulas estarão sujeitas a mecanismos de revisão ou de cancelamento.

IV – não fere o princípio da separação dos poderes, na medida em que cada um deles exerce, além das funções principais ou primárias, também as funções secundárias, ou seja, alheias a sua atuação precípua;

V – não há transformação de juízes em legisladores, pois,enquanto ao legislador é conferido amplo leque de opções políticas que pode adotar, de maneira relativamente discricionária, o magistrado está circunscrito a um quadro limitado de opções válidas e jungido, em sua formação, à necessidade de fundamentá-las e justificá-las pormenorizadamente.

4.2 – Procedimento formal (súmula vinculante)

-Deverá ser aprovada por 2/3 dos membros do STF- STF se pronunciará ex officio ou por provocação;

sua edição se subordina a requisitos materiais:

a) Existência de controvérsia atual sobre validade, interpretação e eficácia de normas, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração públicas, que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica;

b) Natureza constitucional da controvérsia;

c) Ocorrência de reiteradas decisões sobre a matéria;

A partir da publicação:-Terá efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal;- terão eficácia imediata;- por decisão de 2/3 de seus membros o STF poderá restringir seus efeitos ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento;

-poderá, de ofício ou por provocação, por 2/3 de seus membros, decidir pela revisão e cancelamento da súmula com efeito vinculante.

São legitimados a propor edição ou cancelamento:a) Presidente da República;b) Mesa do Senado Federal;c) Mesa da Câmara dos Deputados;d) Procurador Geral da República;e) Conselho Federal da OAB;f) Defensor Público Geral da União;g) Governador;h) Tribunais; i) Município (quando for parte)

5. Poder Normativo do Juiz:-Legislador cria norma jurídica geral, estabelece um tipo legal, está separado da realidade imediata da vida;

- Magistrado, ao sentenciar, não generaliza, cria uma norma jurídica individual, incide sobre um dado caso concreto;

6. Costume como fonte jurídica do direito:-Decorre da prática reiterada de certo ato com a convicção de sua necessidade jurídica, forma que predominou até a lei escrita;

- a lei não contém toda a infinidade de relações emergentes da vida social;

- Art. 4º LINDB – o recurso ao costume só tem cabimento quando se esgotarem todas as potencialidades legais.

6.1 – Espécies de costume:-São três as espécies:

a) Sucundum legem:- Está previsto na lei, que reconhece sua eficácia

obrigatória;“Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios,

tais como sebes vivias, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação” (1297, § 1º CC)

“Não tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade” (prestação de serviço – art. 596 CC)

b) Costume praeter legem:-Tem caráter supletivo; - supre a lei nos casos omissos;- preenche lacunas;

Exemplo:“a função natural do cheque é ser um meio de pagamento à vista. Se emitido sem fundos em poder do banco sacado, ficará o que o emitiu sujeito à sanção penal. Entretanto, muitas pessoas têm, reiterada e ininterruptamente, emitido-o não como uma mera ordem de pagamento mas como garantia de dívida, para desconto futuro, na convicção de que esse procedimento não constitui crime.Tal costume de emitir cheques pós-datado, baseado em hábito da época, realizado constante e uniformemente e na convicção de que se trata de uma norma jurídica, como se fosse um sucedâneo de letra de câmbio ou...

.... Ou de promessa de pagamento faz com que o magistrado se utilize dessa norma consuetudinária como fonte supletiva da lei, declarando inexistência do crime”.

c) Costume contra legem:-Se forma em sentido contrário ao da lei;- não há consenso sobre sua aplicabilidade;

Aplicação no direito brasileiro:-Já houve aplicação, atendendo aos reclamos da justiça e dos fatos sociais (LINDB, art. 5º)

Exemplo:“No antigo direito pátrio houve um alvará, o de 30 de novembro de 1793 que mandou seguir, em matéria de prova, o costume de preferência à lei, e isso ocorreu numa época em que vigorava a Lei da Boa Razão, editada em 1769, que proibia o costume contrário às disposições legais”

“O caso do aluguel progressivo, que, apesar de proibido pela Lei 1.300/50 foi muito praticado, de tal forma que a Lei 3.494/58 o consagrou”