CRIMINAL COMPLIANCE, LAVAGEM DE DINHEIRO E O PROCESSO DE

RELATIVIZAO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE: CULTURA DO

CONTROLE E POLTICA CRIMINAL ATUARIAL

CRIMINAL COMPLIANCE, MONEY LAUNDERING AND THE

RELATIVIZATION PROCESS OF THE NEMO TENETUR SE DETEGERE:

CULTURE OF CONTROL AND ACTUARIAL CRIMINAL POLITICS

Ricardo Jacobsen Gloeckner1

Resumo

O presente artigo procurar investigar o fenmeno atualmente conhecido como criminal

compliance, que especialmente com a Lei 9.613/1998 trouxe para o cenrio do direito penal

brasileiro importantes e profundas alteraes. Acredita-se que a implementao dos

denominados deveres de compliance seja responsvel, especialmente com o advento da nova

lei de lavagem de dinheiro (Lei 12.683/12), pelo enfraquecimento do princpio fundamental

do nemo tenetur se detegere, caracterizado pela limitao do Estado na obteno de provas

contra a vontade do suspeito ou acusado. Esta nova faceta da interveno penal, que mitiga e

enfraquece direitos constitucionais dos jurisdicionalizados integra um contexto mais amplo, e

que h bom tempo David Garland denominava como cultura do controle. As modificaes

institucionais trazidas pela nova lei dentro desta viso criminolgica podem ser mais bem

compreendidas atravs da demonstrao de que o Estado brasileiro, na esteira do que ocorreu

nos Estados Unidos e alguns pases europeus passa a adotar uma poltica criminal atuarial,

responsvel, sobretudo, pela gesto de riscos e pela disseminao de dispositivos de

governamentalidade, que segundo Foucault, ensejaro uma atuao voltada para a preveno,

justamente com o fito de se obter segurana.

Abstract

The present article will seek to investigate the phenomena actually known as criminal

compliance that, especially with the Law 9.613/98 brings to the Brazilian criminal law

scenario deeply and important modifications. We believe that the implementation of the so

called compliance duties is responsible, especially with the advent of the new anti-money

1 Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran UFPR. Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS. Especialista em Cincias Penais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS. Advogado Criminalista.

laundering law (statute 12.683/12) the deterioration of the fundamental principle of nemo

tenetur se detegere, characterized by the state limitation in achievement evidences against the

will of the suspect or the indicted. This new facet of penal intervention that mitigates and

weakens constitutional rights of the jurisdictionalized integrates a larger context, that a long a

time ago David Garland called as culture of control. The institutional modifications brought

by the new law, inside this criminological vision may be better understood through the

demonstration that the Brazilian State, as it happens in United States and some European

countries, adopt an actuarial criminal politics, responsible, mostly by the risk management

and by the apparatus of governmentality dissemination, what, according to Foucault, will give

rise to an actuation focused on prevention, precisely with the aim to gain security.

Palavras-Chave

Criminal Compliance; nemo tenetur se detegere; cultura do controle.

Key-Words

Criminal Compliance; nemo tenetur se detegere; culture of control.

1. O que Criminal Compliance? Breve Excurso Conceitual

Compliance tem origem no verbo to comply, que pode ser apresentado como agir de

acordo com uma regra, uma instruo ou a pedido de algum. Naturalmente a funo de

compliance assume uma posio estratgica no neoliberalismo, pois est intrinsecamente

ligada boa prtica negocial, isto , integra o que se pode denominar de tica comercial2.

A compliance est tambm associada quilo que se pode denominar de corporate

governance, que pode ser compreendida como um sistema de direo e organizao

empresarial3. A governana corporativa envolve mecanismos regulatrios de mercado bem

como as relaes existentes entre a direo da empresa, os stakeholders4 e acionistas no que

concerne atividade-fim pela qual foi criada a empresa. A compliance assim elemento

2 Cf WEBER, Leonard J. Business Ethics in Healthcare: beyond compliance. Bloomington and Indianapolis: Indiana University Press, 2001. 3 AGLIETTA, Michel; REBRIOUX, Antoine. Corporate Governance Adrift: a critique of shareholder value. Cheltenham: Northampton: Edward Elgar, 2005. 4 Stakeholder foi um termo utilizado pela primeira vez por Robert Edward Freeman para designar os participantes essenciais de um planejamento estratgico negocial.

essencial das prticas negociais, como uma espcie de mandamento tico, passando a ser tema

regulado pelo direito econmico.

Pode-se afirmar, juntamente com Silverman, que o contexto no qual a compliance est

inserida relativamente novo. A evoluo da compliance legal e regulatria como uma fora

crescente na vida organizacional resulta de um aglomerado de diversas esferas: jurdica,

legislativa, econmica, social e tecnolgica5.

A compliance no deve ser confundida com a implementao e a eficincia. Ao

contrrio destes dois elementos, a compliance no cuida de diretivas regulatrias autoritrias

acerca de diretivas polticas pblicas e as mudanas proporcionadas durante certo perodo de

gesto (implementao) nem tampouco consiste na eficcia de certa regulao para a

resoluo de um problema poltico para o qual foi instituda6. A pesquisa de compliance est

primeiramente preocupada com o grau de adeso dos destinatrios da norma nos processos de

atuao e na anlise de obedincia dos parmetros legais por ela institudos7. A compliance

com elevado grau de compromisso uma condio necessria para uma governana efetiva8.

O oposto da compliance vem a ser a non-compliance, que poder resultar da

contrafaticidade9 do comando legal bem como a non-compliance poder ser efetivamente um

prprio processo10. No primeiro caso ser possvel se verificar a non-compliance mediante a

constatao de que os destinatrios das normas no agem de acordo com os mandamentos

normativos. Isto , as normas regulatrias do comportamento dos agentes no so pautadas

pelos comandos legais. H, evidentemente, uma grande dificuldade para a sociologia do

direito em avaliar a diferena entre os comportamentos adotados pelas partes como condutas

5 SILVERMAN, Michael G. Compliance Management for Public, Private and Non-Profit Organizations. New York: McGraw Hill, 2008. p.05.6 NEYER, Jurgen; WOLF, Dieter. The Analysis of Compliance With International Rules: definitions, variables, and methodology. In ZURN, Michael; JOERGES, Christian. Law and Governance in Posnational Europe: compliance beyond the national state. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. p. 41-42. 7 NEYER, Jurgen; WOLF, Dieter. The Analysis of Compliance With International Rules: definitions, variables, and methodology. In ZURN, Michael; JOERGES, Christian. Law and Governance in Posnational Europe: compliance beyond the national state. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. P. 42. 8 Cf DEACON, Bob. Social Policy and Governance. London: SAGE, 2007.9 Para Luhmann as normas so expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafticos. Seu sentido implica na incondicionalidade de sua vigncia na medida em que a vigncia experimentada, e portanto tambm institucionalizada, independentemente da satisfao ftica ou no da norma. O smbolo do dever ser expressa principalmente a expectativa dessa vigncia contraftica, sem colocar em discusso essa prpria qualidade a esto o sentido e a funo do dever ser. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Braslia: Tempo Brasileiro, 1983. p.57.10 NEYER, Jurgen; WOLF, Dieter. The Analysis of Compliance With International Rules: definitions, variables, and methodology. In ZURN, Michael; JOERGES, Christian. Law and Governance in Posnational Europe: compliance beyond the national state. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. p. 42.

diversas das prescries normativas. Questes como descumprimento dos deveres de conduta

e sua extenso (violao leve, mdia ou grave), a prpria terminologia empregada pelas

normativas (a interpretao como condio de surgimento da prpria norma diferena entre

texto e norma como sugere a hermenutica) so alguns exemplos que atestam a

complexidade desta tarefa de mesura entre os comportamentos pautados normativamente e

aqueles empiricamente verificados. A segunda forma de non-compliance pode resultar como

uma espcie de procedimento. A fim de se avaliar a non-compliance como procedimento,

deve-se registrar duas situaes. Tem-se uma non-compliance inicial quando a conduta

praticada, que se encontra fora do mbito de regulao identificada imediatamente. Desta

forma, esta identificao permite o controle da agncia fiscalizadora (compliance officer), da

autoridade judiciria ou investigadora (polcia judiciria ou Ministrio Pblico). A segunda

forma seria uma crise no procedimento de compliance, bem mais sria do que a primeira11.

A crise no procedimento de compliance resultar de uma inobservncia sistemtica dos

comandos normativos que pautam aquela ao, mesmo aps a manifestao de um agente

controlador12.

No que diz respeito ao direito penal, a complexidade das relaes sociais e os

processos de globalizao permitiram o surgimento de prticas delitivas transnacionais. Este

novo cenrio sobre o qual se passou a exigir do direito penal econmico uma nova roupagem

de suas categorias como tipo objetivo, dolo, causalidade, concurso de pessoas, etc., tambm

exigiu que fossem objeto de estudo determinados deveres de informao e de atuao sobre

certos agentes, quando se tratar de relaes de mercado e prticas de transao econmica.

Pode-se falar, portanto, em criminal compliance quando se estiver diante da

possibilidade da prtica de atividades ilcitas acobertadas ou diretamente relacionadas s

praticas econmicas e financeiras de certo agente. Assim que a persecuo penal de

instituies econmicas e de empresrios est imediatamente ligada com a criminal

compliance13. Pode-se estimar que a criminal compliance tenha por pretenso a garantia de

que as atividades ilcitas a que visa combater sero erradicadas inclusive antes de sua

11 NEYER, Jurgen; WOLF, Dieter. The Analysis of Compliance With International Rules: definitions, variables, and methodology. In ZURN, Michael; JOERGES, Christian. Law and Governance in Posnational Europe: compliance beyond the national state. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. p. 46.12 NEYER, Jurgen; WOLF, Dieter. The Analysis of Compliance With International Rules: definitions, variables, and methodology. In ZURN, Michael; JOERGES, Christian. Law and Governance in Posnational Europe: compliance beyond the national state. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. p. 46. 13 SAAVEDRA, Giovani. Reflexes Iniciais Sobre Criminal Compliance. In Boletim IBCCRIM. So Paulo: IBCCRIM, a. 18, n. 18. Jan 2011. p. 11

prtica14. Em outras palavras, a criminal compliance lida com a questo da preveno do

delito, numa perspectiva ex ante15. Basicamente, a criminal compliance procura evitar a

responsabilizao de agentes ou da empresa que opere com o mercado financeiro,

determinando procedimentos para que com o seu cumprimento, seja evitada uma prtica

delitiva. O que se promove com esta estratgia de governana corporativa a gesto de riscos

de persecuo penal atravs de procedimentos padronizados e que, portanto, possam ser

controlados por uma agncia fiscalizatria (compliance officer), que deve ser

obrigatoriamente criada pelas instituies econmicas e financeiras de capital aberto ( o caso

da Resoluo 2.554/98 do Conselho Monetrio Nacional). A sua importncia est diretamente

ligada utilizao, por vezes legal, por vezes ilegal, de atividades e servios postos

disposio da sociedade para a realizao de transaes econmicas, sendo que em boa parte

delas, a no regulamentao das atividades de investimento, compra e venda, deslocamento de

ativos poder se confundir com prticas ilcitas. Dentro de uma perspectiva criminolgica, j

no se pode por muitas vezes distinguir as prticas lcitas daquelas ilcitas16, constituindo-se a

empresa num centro de management dos riscos compliance. Em suma, o estabelecimento de

atividades padronizadas e setorializadas permite o controle, dentro da empresa, das prticas

em conformidade com o manual de procedimentos17, que permite, por seu turno, a verificao

de uma prtica protocolar ou de outra que foge regra, monitorando-se aquela prtica e em

tese, autorizando uma anlise da non-compliance inicial e se tentando evitar torn-la

endmica ou crtica. Como observa o Advisory Group on the Federal Sentencing Guidelines

for Organizations, organizations must periodically prioritize their compliance and ethics

resources to target those potential criminal activities that pose the greatest threat in light of the

risks identified18. Estas atividades de priorizao so: a) a distino entre riscos maiores e

menores; b) avaliao de cada risco e sua importncia para os objetivos e finalidades da

14 BLOUNT, Ernest C. Occupational Crime: deterrence, investigation and reporting compliance with federal guidelines. Boca Raton: CRC Press, 2002.15 SAAVEDRA, Giovani. Reflexes Iniciais Sobre Criminal Compliance. In Boletim IBCCRIM. So Paulo: IBCCRIM, a. 18, n. 18. Jan 2011. p. 12. 16 Cf RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e Mercados: ensaios em anticriminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.17 YEUNG, Karen. Securing Compliance: a principled approach. Oxford and Portland: Hart Publishing, 2004. 18 As organizaes devero priorizar periodicamente seus recursos ticos e de compliance para atingir aquelas potenciais atividades criminosas que colocam a maior ameaa luz dos riscos identificados. Traduo livre doautor.

instituio; c) avaliar o nvel dos controles internos e testar sua frequncia; d) determinar os

recursos requeridos para gerir o risco19.

O risco compliance nada mais do que a possibilidade de aplicao de sanes

jurdicas ou regulatrias, de perdas financeiras ou da credibilidade da agncia financeira no

mercado decorrentes do descumprimento de leis, regulamentos, cdigos de conduta ou de

boas prticas em determinado setor20. Certamente, tambm, uma das funes compliance a

identificao e preveno das condutas de lavagem de dinheiro, que est na origem dos

regramentos da criminal compliance no Brasil.

No Brasil, a criminal compliance surge apenas com o advento da Lei 9.613/98 Lei

de Lavagem de Dinheiro hoje alterada e com a resoluo da 2.554/98, do Conselho

Monetrio Nacional. Em ambos os diplomas normativos estabelece-se uma poltica de

controle de riscos derivados das atividades financeiras e econmicas, inclusive com a criao

das responsabilidades da diretoria de tais instituies. Nos Estados Unidos, por exemplo, a

criao dos deveres compliance tem como sistemtica a tentativa de evitao do

processamento21 pela wilful blindness doctrine (teoria da cegueira deliberada22).

A seguir sero analisadas as modificaes introduzidas no cenrio da lavagem de

dinheiro, com o advento da Lei 12.683/12.

2. A Nova Lei de Lavagem de Dinheiro e Criminal Compliance: o alcance da Lei

12.683/12

Como anteriormente referido, a criminal compliance tem por objetivo a preveno de

delitos econmicos e financeiros em um estgio inicial persecuo penal. Para alm, o

fundamento da criminal compliance reside na evitao de quaisquer medidas judiciais, de

carter penal, de carter investigatrio ou mesmo de natureza judicial. Os primeiros

documentos jurdicos que cuidam desta questo se encontram depositados na Resoluo

2.554, de 1998 do Conselho Monetrio Nacional e na Lei de Lavagem de Dinheiro, (Lei

9.613/98), atualmente modificada pela Lei 12.683/12. Deve-se salientar que em primeiro de

19 SILVERMAN, Michael G. Compliance Management for Public, Private and Non-Profit Organizations. New York: McGraw Hill, 2008. p.231. 20 The Compliance Funtion in Banks. Bank for International Settlements. Disponvel em http://www.bis.org/publ/bcbs103.htm. 21 STESSENS, Guy. Money Laundering: a new international law enforcement model. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p. 178.22 Cf KAENEL, Franz J. von. Wilful Blindness: a permissive substitute for actual knowledge under the Money laundering control act. In Washington University Law Review. v. 71. Washington, 1993. p. 1189-1216.

setembro de 2012 entra em vigor a Resoluo 20 do Coaf (Conselho de Atividades

Financeiras), rgo criado para o combate ao delito de lavagem de dinheiro e para a

recuperao de ativos.

De toda forma, ser necessrio, em primeiro lugar, comentar brevemente o que se

entende por lavagem de dinheiro para, j num segundo momento, determinar que inovaes

advieram com a Lei 12.683/12, especialmente naquilo que guarda respeito aos denominados

deveres compliance. Finalmente, neste mesmo tpico examinar-se- a ampliao dos aludidos

deveres para ento, mais adiante, se analisar tais modificaes luz do processo penal e de

algumas digresses criminolgicas necessrias para bem poder se descortinar o horizonte

poltico criminal brasileiro.

Primeiramente, cumpre destacar que os deveres compliance surgem em conjunto com

a Lei de Lavagem de Capitais. E esta no uma relao episdica ou acidental. Por se tratar o

crime de lavagem de dinheiro de um delito que se insere numa prtica de favorecimento de

outros tantos crimes, isto , a lavagem corresponde prtica de transformao da origem

ilegal de determinados bens ou valores em outros aparentemente lcitos, a tentativa de

preveno desta modalidade delitiva exigiria uma atuao do Estado que permitisse a

deteco da sua prtica em um momento antecedente ao mascaramento da origem ilcita

daqueles bens ou valores. A dificuldade de se provar23 o crime de lavagem de dinheiro e

recuperar, portanto, os ativos, de enorme magnitude24. Muitos problemas poderiam ser

alavancados aqui. Citam-se apenas alguns no escopo de contextualizao da temtica: a) via

de regra tratam-se de delitos que acobertam outras prticas delitivas. A fragmentao da prova

praticamente um dado corriqueiro nos crimes de lavagem de capitais, tornando difcil a

montagem do quebra-cabea pelas autoridades; b) o delito de lavagem de dinheiro tambm

ocorre com a utilizao do mercado financeiro, atravs de operaes em cascata, isto ,

mediante uma cadeia de transaes aparentemente legais que muitas vezes se desdobra por

vrios pases (estratificao layering). Assim, a cooperao jurdica internacional acaba

sendo necessria, com toda a sorte de empecilhos celeridade bem como eficcia da prpria

prova encontrada; c) no raramente a lavagem de dinheiro praticada com o auxlio de

empresas que exercem atividades lcitas e tambm com a comisto de valores tambm de

natureza lcita, dificultando a demonstrao da introduo dos valores oriundos de prtica

23 Cf DEMETIS, Dionysios. Technology and Anti-Money Laundering: a systems theory and risk-based approach. Cheltenham: Northampton: Edward Elgar, 2010. 24 PIETH, Mark; AIOLFI, Gemma. A Comparative Guide to Anti-Money Laundering: a critical analysis of systems in Singapore, Switzerland, the U.K and the U.S.A. Chetenham and Northampton: Edward Elgar, 2004.

criminosa no seio destas cadeias de operaes financeiras. H, naturalmente, dificuldades

quanto separao dos montantes originrios de operaes ilegais daqueles que possuem uma

sede lcita; d) por se tratar de um delito que admite apenas a figura dolosa, a prova do

elemento subjetivo do tipo, por no admitir qualquer interpretao que mitigue o princpio da

legalidade (presunes, inverses de carga probatria, admisso de figuras similares ao dolo

eventual como a reckleness 25dos Estados Unidos) tambm torna tormentosa a demonstrao

cabal do delito; e) a utilizao de empresas off-shore para a prtica dos ilcitos e a

inadequao dos meios colocados a servio do direito internacional para a adoo de polticas

de facilitao do acesso a registros bancrios e transaes comerciais em alguns pases

tambm deve ser arrolado como um fator que torna difcil a persecuo penal deste delito26.

Como se pode perceber, a admisso de determinados deveres a serem suportados pelos

agentes e empresas atuantes no mercado financeiro e econmico est intimamente ligada aos

esforos envidados para se prevenir o delito de lavagem de capitais. A adoo dos deveres

compliance pela prpria Lei de Lavagem de Dinheiro especifica esta ideia, passando o Estado

a atuar diretamente sobre transaes suspeitas ou mesmo sobre aquela categoria de transaes

que comumente servem para a prtica deste delito. Em outras palavras, o Estado para evitar a

prtica do delito em questo acaba por determinar que certas pessoas ou empresas assumam

determinados nus da prtica de suas atividades (suportar o risco de cumprimento dos deveres

estabelecidos pelas boas prticas negociais) e tambm, atingir, com a preveno ex ante do

delito de lavagem de capitais, que os bens ou valores decorrentes de uma prtica delitiva

anterior sejam mais facilmente recuperados e a prova do delito seja mais fcil, uma vez que

no conta com o processo de camuflagem introduzido pelo branqueamento de capitais. Em

suma, parece facilmente constatvel a estreita relao entre os esforos estatais e

internacionais em prol do combate ao delito de lavagem de dinheiro e o estabelecimento da

criminal compliance. Atualmente, os deveres compliance se baseiam em standards

ocupacionais elaborados por rgos como o U.K Financial Services Skills Council (FSSC)27

em associao com a International Compliance Association (ICA) e so utilizados para

25 Trata-se de uma figura ligada ao estado mental (state of mind) do agente de uma conduta delituosa, constitutivo do mens rea (mente culpvel). A figura da reckleness significa que ao agente no desejou o resultado mas, prevendo o resultado, agiu de tal maneira a expor algum a risco. Trata-se de uma figura muito similar ao dolo eventual do direito brasileiro. 26 BERNASCONI, Paolo. Obstacles in Controlling Money Laundering Crimes. In SAVONA, Ernesto U. Responding to Money Laundering: international perspectives. London: Taylor & Francis, 2005. p. 247-256.27 Estes standards podem ser consultados em www.fssc.org.uk.

garantir o bom funcionamento do mercado financeiro e evitar a utilizao deste mercado para

a prtica das atividades de lavagem de dinheiro28.

O Brasil, com o advento da Lei 9.613/98 regulamentou, pela primeira vez no

ordenamento jurdico-penal, o delito de lavagem de dinheiro. Trata-se, como aponta parcela

da doutrina, de uma lei chamada de segunda gerao. Isto pelo fato de que o crime de

lavagem de capitais necessita da prtica de um delito anterior, previamente arrolado em uma

srie de delitos primrios. Assim, se as primeiras legislaes de combate lavagem de

dinheiro mantinham o crime antecedente atrelado ao trfico de substncia entorpecente e as

leis de terceira gerao dispensavam o rol fechado, permitindo-se que a lavagem recasse

sobre qualquer conduta punvel (leis de terceira gerao), a Lei 9.613/98 permitiu que

determinada categoria de delitos autorizasse a prtica da lavagem. Portanto, uma lei de

segunda gerao. Na redao original da Lei 9.613/98, para haver o delito de lavagem de

capitais era preciso que o crime antecedente, cujo produto se desejaria ocultar ou mesmo

transformar a natureza fosse procedente da prtica: a) do trfico ilcito de substncia

entorpecente ou drogas afins; b) de terrorismo; c) do financiamento ao terrorismo; c) do

contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; d) da

extorso mediante sequestro; e) de crimes contra a administrao pblica; f) de crimes contra

o sistema financeiro nacional. Estes os crimes antecedentes sujeitos a levar prtica do delito

de lavagem de dinheiro. Com o advento da Lei 12.683/12, houve a supresso do rol de crimes

antecedentes na legislao (lei de terceira gerao), admitindo, a teor do art. 1 da referida

normativa, que o delito de lavagem de dinheiro seja proveniente de bens, direitos ou valores

oriundos da prtica de qualquer infrao penal. Desta forma ento, inclusive a prtica de uma

contraveno penal se torna suscetvel de amparar a prtica da lavagem.

Em segundo lugar, no que diz respeito aos deveres de compliance institudos mediante

a Lei 9.613 de 1998, cumpre salientar que o referido dispositivo legal contemplava como

sujeitos ao controle de atividades e cumulativamente, possuam o dever de notificar s

autoridades a prtica de alguma atividade financeira suspeita as pessoas jurdicas que

tivessem como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no, em carter

permanente ou eventual: a) a captao, intermediao e aplicao de recursos financeiros de

terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; b) a compra e venda de moeda estrangeira ou

28 HOWARTH, William B. Compliance and AML: standards, education and training. In MULLER, Wouter H; KALIN, Christian H; GOLDSWORTH, John G. Anti-Money Laundering: international law and practice. San Francisco: John Wiley and Sons Ltd, 2007. p. 17-20.

ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; c) a custdia, emisso, distribuio,

liquidao, negociao, intermediao ou administrao de ttulos ou valores mobilirios; d)

as bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros; e) as seguradoras, as corretoras de

seguros e as entidades de previdncia complementar ou de capitalizao; f) as administradoras

de cartes de credenciamento ou cartes de crdito, bem como as administradoras de

consrcios para aquisio de bens ou servios; g) as administradoras ou empresas que se

utilizem de carto ou qualquer outro meio eletrnico, magntico ou equivalente, que permita a

transferncia de fundos; h) as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento

comercial (factoring); i) as sociedades que efetuem distribuio de dinheiro ou quaisquer bens

mveis, imveis, mercadorias, servios, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisio,

mediante sorteio ou mtodo assemelhado; j) as filiais ou representaes de entes estrangeiros

que exeram no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma

eventual; k) as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorizao de rgo

regulador dos mercados financeiro, de cmbio, de capitais e de seguros; l) as pessoas fsicas

ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes,

procuradoras, comissionrias ou por qualquer forma representem interesses de ente

estrangeiro que exera qualquer das atividades referidas neste artigo; m) as pessoas jurdicas

que exeram atividades de promoo imobiliria ou compra e venda de imveis; n) as pessoas

fsicas ou jurdicas que comercializem joias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e

antiguidades; o) as pessoas fsicas ou jurdicas que comercializem bens de luxo ou de alto

valor ou exeram atividades que envolvam grande volume de recursos em espcie.

A Lei 12.683/12 ampliou e modificou as pessoas portadoras dos deveres compliance.

Neste sentido, em primeiro lugar, a maior modificao introduzida pela novel legislao diz

respeito extenso dos abrangidos, no mais jungidos regra de que apenas as pessoas

jurdicas estavam inseridas neste contexto, com apenas algumas excees que admitiam as

pessoas fsicas como destinatrias dos mencionados deveres. Como regra geral, o art. 9 da

Lei 9.613/98, com as alteraes trazidas pela Lei 12.683/98 define que os deveres compliance

se estendero, indistintamente, s pessoas fsicas e jurdicas, que em carter permanente ou

eventual, como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no, exeram as

seguintes atividades29: a) a captao, intermediao e aplicao de recursos financeiros de

terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; b) a compra e venda de moeda estrangeira ou

ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; c) a custdia, emisso, distribuio,

29 Todos os itens em negrito so produto da alterao implementada pela Lei 12.683/12 sobre a Lei 9.613/98.

liqidao, negociao, intermediao ou administrao de ttulos ou valores mobilirios; d)

as bolsas de valores, as bolsas de mercadorias ou futuros e os sistemas de negociao do

mercado de balco organizado; e) as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de

previdncia complementar ou de capitalizao; f) as administradoras de cartes de

credenciamento ou cartes de crdito, bem como as administradoras de consrcios para

aquisio de bens ou servios; g) as administradoras ou empresas que se utilizem de carto ou

qualquer outro meio eletrnico, magntico ou equivalente, que permita a transferncia de

fundos; h) as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial

(factoring); i) as sociedades que efetuem distribuio de dinheiro ou quaisquer bens mveis,

imveis, mercadorias, servios, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisio, mediante

sorteio ou mtodo assemelhado; j) as filiais ou representaes de entes estrangeiros que

exeram no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual;

k) as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorizao de rgo regulador dos

mercados financeiro, de cmbio, de capitais e de seguros; l) as pessoas fsicas ou jurdicas,

nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras,

comissionrias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exera

qualquer das atividades referidas neste artigo; m) as pessoas fsicas ou jurdicas que exeram

atividades de promoo imobiliria ou compra e venda de imveis; n) as pessoas fsicas ou

jurdicas que comercializem jias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades; o)

as pessoas fsicas ou jurdicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor,

intermedeiem a sua comercializao ou exeram atividades que envolvam grande volume

de recursos em espcie; p) as juntas comerciais e os registros pblicos; q) as pessoas

fsicas ou jurdicas que prestem, mesmo que eventualmente, servios de assessoria,

consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistncia, de qualquer natureza,

em operaes: 1) de compra e venda de imveis, estabelecimentos comerciais ou

industriais ou participaes societrias de qualquer natureza; 2) de gesto de fundos,

valores mobilirios ou outros ativos; 3) de abertura ou gesto de contas bancrias, de

poupana, investimento ou de valores mobilirios; 4) de criao, explorao ou gesto de

sociedades de qualquer natureza, fundaes, fundos fiducirios ou estruturas anlogas;

5) financeiras, societrias ou imobilirias; 6) de alienao ou aquisio de direitos sobre

contratos relacionados a atividades desportivas ou artsticas profissionais; r) pessoas

fsicas ou jurdicas que atuem na promoo, intermediao, comercializao,

agenciamento ou negociao de direitos de transferncia de atletas, artistas ou feiras,

exposies ou eventos similares; s) as empresas de transporte e guarda de valores; t) as

pessoas fsicas ou jurdicas que comercializem bens de alto valor de origem rural ou

animal ou intermedeiem a sua comercializao; u) as dependncias no exterior das

entidades mencionadas neste artigo, por meio de sua matriz no Brasil, relativamente a

residentes no Pas.

Quais so os deveres compliance a que devem se subordinar os referidos destinatrios?

O art. 10 da Lei 9.613/98, com a redao da Lei 12.683/12 afirma que as pessoas fsicas e

jurdicas objeto do art. 9 devero: a) identificar seus clientes e manter cadastro atualizado,

nos termos de instrues emanadas das autoridades competentes; b) manter registro de toda

transao em moeda nacional ou estrangeira, ttulos e valores mobilirios, ttulos de crdito,

metais, ou qualquer ativo passvel de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado

pela autoridade competente e nos termos de instrues por esta expedidas; c) dever de adotar

polticas, procedimentos e controles internos, compatveis com seu porte e volume de

operaes, que lhes permitam atender ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma

disciplinada pelos rgos competentes; d) dever de se cadastrar e manter seu cadastro

atualizado no rgo regulador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho de Controle de

Atividades Financeiras (Coaf), na forma e condies por eles estabelecidas; e) dever de

atender s requisies formuladas pelo Coaf na periodicidade, forma e condies por ele

estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos termos da lei, o sigilo das informaes prestadas.

Ainda, de acordo com o art. 11 da Lei 9.613/98, j com as alteraes trazidas pela Lei

12.683/12, as pessoas fsicas e jurdicas mencionadas no art. 9: a) dispensaro especial

ateno s operaes que, nos termos de instrues emanadas das autoridades competentes,

possam constituir-se em srios indcios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles

relacionar-se; b) devero comunicar ao Coaf, abstendo-se de dar cincia de tal ato a qualquer

pessoa, inclusive quela qual se refira a informao, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a

proposta ou realizao: 1) de todas as transaes referidas no inciso II do art. 10,

acompanhadas da identificao de que trata o inciso I do mencionado artigo; 2) das operaes

referidas no inciso I; c) devero comunicar ao rgo regulador ou fiscalizador da sua

atividade ou, na sua falta, ao Coaf, na periodicidade, forma e condies por eles estabelecidas,

a no ocorrncia de propostas, transaes ou operaes passveis de serem comunicadas nos

termos do inciso II; d) as autoridades competentes, nas instrues referidas no inciso I deste

artigo, elaboraro relao de operaes que, por suas caractersticas, no que se refere s partes

envolvidas, valores, forma de realizao, instrumentos utilizados, ou pela falta de fundamento

econmico ou legal, possam configurar a hiptese nele prevista; e) As comunicaes de boa-

f, feitas na forma prevista neste artigo, no acarretaro responsabilidade civil ou

administrativa. Todos estes deveres compliance so ainda regulados pela Resoluo n 20 do

Coaf, que passa a ter vigncia a partir de setembro de 2012 e que ampliar ainda mais o leque

de obrigaes a que as pessoas fsicas e jurdicas descritas no art. 9 da Lei 9613/98 estaro

sujeitas30.

Finalmente, resta a anlise das consequncias jurdicas da inobservncia dos

denominados deveres compliance. Segundo o art. 12 da Lei 9.613/98, com as modificaes

trazidas pela Lei 12.683/12, s pessoas referidas no art. 9, bem como aos administradores das

pessoas jurdicas, que deixem de cumprir as obrigaes previstas nos arts. 10 e 11 sero

aplicadas, cumulativamente ou no, pelas autoridades competentes, as seguintes sanes: I

advertncia; multa pecuniria varivel no superior: a) ao dobro do valor da operao; b) ao

dobro do lucro real obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realizao da operao;

ou c) ao valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais); III - inabilitao temporria, pelo

prazo de at dez anos, para o exerccio do cargo de administrador das pessoas jurdicas

referidas no art. 9; IV - cassao ou suspenso da autorizao para o exerccio de atividade,

operao ou funcionamento. 1 A pena de advertncia ser aplicada por irregularidade no

cumprimento das instrues referidas nos incisos I e II do art. 10. 2o A multa ser aplicada

sempre que as pessoas referidas no art. 9o, por culpa ou dolo: I deixarem de sanar as

irregularidades objeto de advertncia, no prazo assinalado pela autoridade competente; II -

no cumprirem o disposto nos incisos I a IV do art. 10; III - deixarem de atender, no prazo

estabelecido, a requisio formulada nos termos do inciso V do art. 10; IV - descumprirem a

vedao ou deixarem de fazer a comunicao a que se refere o art. 11.

30 Segundo a Resoluo 20 do Coaf, em seu art. 2, que cuida da preveno da lavagem de dinheiro: Art. 2 As pessoas jurdicas de que trata o art. 1 devem estabelecer e implementar poltica de preveno lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo compatvel com seu porte, a qual deve abranger procedimentos destinados: I identificao e realizao de devida diligncia para a qualificao dos clientes, terceiros intervenientes e demais envolvidos nas operaes que realizarem; II - obteno de informaes sobre o propsito e a natureza da relao de negcios; III - identificao do beneficirio final das operaes que realizarem; IV - identificao de operaes ou propostas de operaes suspeitas; V ao enquadramento das operaes que realizarem e dos clientes em categorias de risco de lavagem de dinheiro e de financiamento do terrorismo, levando em considerao, no mnimo, os seguintes critrios: a) tipos de clientes, terceiros intervenientes e demais envolvidos nas operaes que realizam; b) tipos de produtos e servios negociados; c) meios de pagamento utilizados; e d) forma de realizao das operaes; e VI verificao peridica da eficcia da poltica adotada. 1 A poltica mencionada no caput deve ser formalizada expressamente, com aprovao pelo detentor de autoridade mxima de gesto, abrangendo, tambm, procedimentos para: I - a seleo e o treinamento de empregados; II - a disseminao do seu contedo ao quadro de pessoal por processos institucionalizados de carter contnuo; III - o monitoramento das atividades desenvolvidas pelos empregados; e IV - a preveno de conflitos entre os interesses comerciais/empresariais e os mecanismos de preveno lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo;. 2 As disposies do 1 deste artigo no se aplicam s pessoas jurdicas enquadradas no Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte SIMPLES NACIONAL.

Apresentada a configurao dos deveres compliance e as instituies sujeitas ao

controle mediante o Coaf, resta, portanto, a anlise crtica de tais institutos, o que ser

realizado no prximo tpico.

3. O Processo de Deteriorao do Princpio Nemo Tenetur se Detegere: a utilizao de

um direito penal sancionador como forma de vulnerao ao direito ao silncio

Como vislumbrado, um extenso rol de pessoas fsicas e jurdicas resta abrangido pela

Lei 9.613/98, devendo realizar uma srie de deveres compliance. Todavia, esta srie de

deveres especialmente aqueles referentes prestao de informaes deve ser ventilado

sob a gide dos princpios referentes ao processo penal e sua instrumentalidade

constitucional31.

No difcil se pensar em uma hiptese na qual, por exemplo, uma instituio

financeira, submetida ao regime do art. 9 da Lei 9.613/98 possa estar envolvida em um crime

de lavagem de capitais. Partindo-se deste pressuposto, portanto, como seria possvel conciliar

os deveres compliance, suas sanes administrativas bem como o direito de no fazer prova

contra si mesmo? Em outras palavras, as possveis consequncias advindas da violao dos

deveres compliance possuem exigibilidade jurdica quando a prpria instituio seja suspeita

da prtica de uma das modalidades de lavagem de capital arroladas no art 1 da Lei 9.613/98?

Antes mesmo de prosseguir com a anlise acerca da hipottica resposta ao caso, tem-

se como dever tecer breves comentrios a respeito do denominado direito a no produzir

provas contra si mesmo, que resulta de uma concepo contempornea do brocardo nemo

tenetur se detegere. Preliminarmente, parte-se aqui de que a Constituio da Repblica, com a

ruptura paradigmtica ao modelo totalitrio insculpido no Cdigo de Processo Penal de 1941

enseja uma necessria filtragem constitucional de alguns dispositivos. Por sistema acusatrio,

se defende aqui, o sistema que centraliza a produo e iniciativa probatria nas mos das

partes (princpio dispositivo), no se verificando qualquer espcie de poder instrutrio ex

officio nas mos da autoridade judiciria32.

31 Utiliza-se aqui o conceito de instrumentalidade no sentido de mxima eficcia dos direitos fundamentais do acusado, desenvolvido por LOPES JNIOR, Aury. Processo Penal e sua Conformidade Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012. 32 Com efeito, pode-se dizer que o sistema inquisitrio, regido pelo princpio inquisitivo, tem como principal caracterstica a extrema concentrao do poder nas mos do rgo julgador, o qual detm a gesto da prova. Aqui, o acusado mero objeto de investigao, e tido como o detentor da verdade de um crime, da qual dever dar contas ao inquisidor. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. In Revista de Estudos Criminais. n. 1. Porto Alegre, 2001. p. 28.

Como corolrio de um sistema acusatrio, como regra geral, o princpio dispositivo

que determina o regime de provas vem associado a outras tantas garantias processuais de

ranking constitucional. Como exemplo claro cita-se o direito de no produzir prova contra si

mesmo. Trata-se de um princpio33 constitutivo do processo penal contemporneo, que se

erige em uma barreira contra mtodos coercitivos para se obrigar o acusado a cooperar com a

acusao. Nas palavras de Bacigalupo, el Estado es garante de que el sospechoso no se

incrimine contra su voluntad, pues el Derecho vigente impone a las autoridades de

persecucin del delito el deber de instruir a cualquier persona que es interrogada34.

O direito no-autoincriminao correlato ao direito ampla defesa, que se pode

desdobrar em autodefesa e defesa tcnica35. A autodefesa diz respeito possibilidade de ser

informado da acusao que pesa contra si bem como de optar por refut-la pessoalmente ou

mesmo se negar a prestar qualquer espcie de informao. Neste ltimo sentido que se

poder afirmar a existncia de uma autodefesa pessoal negativa. Na mesma direo possvel

se colacionar as palavras de Pisapia, para quem h uma necessria imbricao entre o direito

de defesa e o ato do interrogatrio do acusado ou do indiciado36.

No sistema inquisitrio, no qual o acusado mero objeto de investigao, h uma

verdadeira explorao do ru por sondas psquicas, sendo encontrado e ajustado o axioma

reus tenebatur se detegere37, no se admitindo o uso do silncio. A fim de romper com o

silncio do acusado o emprego da tortura foi uma estratgia utilizada pelo regime inquisitorial

de provas. O princpio nemo tenetur, portanto, aparece vinculado a uma matriz que parte da

renegao ao dogma da verdade real como finalidade do processo penal. Alis, como assevera

Schmidt, a limitao aos meios para se acessar a verdade constitui importante ferramenta de

controle da legalidade dos atos praticados por seus agentes, consistindo em inegvel conquista

do Estado Democrtico de Direito38.

33 Como princpio reitor do processo penal contemporneo, deve-se insistir em sua eficcia normativa. Portanto, concebemos o princpio como uma espcie de norma, nos mesmos termos que apresenta Alexy. Cf ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. 34 BACIGALUPO, Enrique. El Debido Proceso Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 69.35 ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 2 ed. Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 54.36 Linterrogatorio della persona imputata o indiziata ha precisato la Corte (sentenza n. 33 del 1966) costituisce uno dei mezzi desercizio del diritto di difesa, in quanto la conoscenza dellimputazione consente la possibilit di presentare tempestivamente al giudice le deduzione difensive. PISAPIA, Gian Domenico. Compendio di Procedura Penale. Padova: CEDAM, 1975. p. 31.37 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. v. 2. Santa Fe de Bogot: Temis S. A, 2000. p. 94.38 Se debe tener en cuenta que el processo inquisitivo, segn su pensamiento fundamental, ha tendido de modo absoluto hacia la averiguacin de la verdad material; y que en ciencia y en la legislacin, el deber de investigar la

Todavia, uma explorao mais profunda no universo deste princpio remete

necessariamente ao tratamento concedido a esta garantia pelo denominado sistema

adversarial39, que possui uma intensa ligao com o conceito de sistema acusatrio aqui

defendido40. Vrias concluses podem ser apontadas sobre a aplicabilidade deste princpio no

regime da common law: a) o princpio da proibio da autoincriminao no conhece

existncia na Inglaterra durante o nascimento da modernidade; b) a sua funcionalidade est

adstrita reconfigurao processual implementada pelo surgimento do sistema adversarial e

da participao do advogado de defesa; c) h uma mudana significativa com o passar do

tempo no que diz respeito garantia da proibio de autoincriminao, que passa do direito de

no proferir uma acusao contra si mesmo ao direito de no testemunhar, incluindo neste

cerne o direito a no ser objeto de intervenes corporais destinadas a extrair provas do corpo

do acusado; d) no h sentido algum em se recortar profundamente o direito no

autoincirminao do direito de defesa tcnica, uma vez que aquele s possui sentido quando

se admitir que algum possa em nome do acusado falar41. No sistema norte-americano este

direito fundamental ganha fora a partir do caso Miranda v. Arizona, derivando da os

denominados miranda warnings, isto , a necessria advertncia de que o acusado ou suspeito

no est obrigado a cooperar com o Estado na investigao.

Como referido alhures, h uma gradativa transformao do princpio do nemo tenetur

se detegere, que ao incio englobava apenas o direito de nada responder e que passa

posteriormente, a abranger outras formas probatrias como a prpria interveno corporal e o

direito de no servir como testemunha quando tal posio puder de alguma maneira

comprometer o exerccio do direito ao silncio. Entretanto, esta mesma modificao orgnica

do princpio tem levado algumas situaes a serem deixadas fora da margem de proteo da

garantia. Nos Estados Unidos, o caso paradigmtico Schmerber v California, no qual fora

colhido sem a concordncia do acusado sangue de suas veias enquanto se encontrava o ru em

verdad se ha erigido para el instructor en el deber ms sagrado. SCHMIDT, Eberhard. Los Fundamentos Tericos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Lerner, 2006. p. 67. 39 The true origins of the common lar privilegie, however, are to be found not in the high politics of the English revolutions but in the rise of adversary criminal procedure at the end of the eighteenth century. The privilegie against self-incrimination at common law was the work of defense counsel. LANGBEIN, John. The Privilege and the Common Law Criminal Procedure: the sixteenth to the eighteenth centuries. p. 82. In HELMHOLZ et all. The Privilege Against Self-Incrimination: its origins and development. Chicago: London: University of Chicago Press, 1997. p.82.40 Por sistema adversarial destaca Damaska: by adversary I mean a system of adjudication in which procedural action is controlled by the parties and the adjudicator remains essencially passive. DAMASKA, Mirjan. Evidence Law Adrift. London: New Haven: Yale University Press, 1997. p. 74. 41 LANGBEIN, John. The Privilege and the Common Law Criminal Procedure: the sixteenth to the eighteenth centuries. p. 82. In HELMHOLZ et all. The Privilege Against Self-Incrimination: its origins and development. Chicago: London: University of Chicago Press, 1997. p. 108.

estado de inconscincia. A despeito de restar encoberta pela Quinta Emenda da Constituio

norte-americana, a Suprema Corte negou qualquer espcie de violao ao princpio do direito

no-autoincriminao.

Esta tendncia pode ser encontrada recentemente no Brasil, quando o advento da Lei

12.654/12 introduziu o que se pode denominar de investigao gentica, alterando-se

substancialmente a Lei 12.037/09, que trata da identificao criminal. Mediante autorizao

judicial, mesmo sem a concordncia do suspeito, a polcia poder colher, por mtodo indolor,

quando essencial s investigaes policiais, DNA do suspeito a fim de confrontar com o

material gentico encontrado no lugar do crime. O grande problema trazido por este

normativo a par de sua inarredvel inconstitucionalidade o possvel efeito cascata que

poder recair sobre outras espcies de provas, especialmente quelas cujo corpo do

investigado ou acusado possa estabelecer nexo de causalidade probatrio entre a ao e o

resultado. Certamente o redimensionamento da clusula de garantia contra a autoincriminao

poder levar adiante interpretaes que concluam pela obrigatoriedade de submisso ao teste

do bafmetro, dentre outras tantas inadequaes que podero ser construdas a partir do

precedente normativo.

Uma vez ultrapassado o ponto de anlise terico do princpio do nemo tenetur se

detegere, cumpre retornar ao ponto originrio do tpico. A determinao das sanes

previstas no art. 12 da Lei 9.613/98 podero ser aplicadas sobre o suspeito da prtica de

alguma modalidade de lavagem de dinheiro? Preliminarmente, deve-se salientar que o prprio

Tribunal Constitucional Alemo reconheceu a existncia de um dever de garante do

funcionrio do compliance officer (rgo encarregado de fiscalizao sobre as atividades

financeiras da instituio) sob o fundamento de preveno de delitos, tendo assumido a

responsabilidade pela evitao do resultado, possuindo os deveres de cuidado, vigilncia e

proteo42. Como acentua Badar e Bottini43, h uma cada vez maior tendncia utilizao

do recurso aos crimes omissivos imprprios, como forma de se criminalizar determinada

conduta amparada na lei de lavagem de capitais. Naturalmente, as pessoas fsicas e jurdicas

descritas no art. 9 da Lei 9.613/98 poderiam colaborar, dolosamente, para a prtica do delito,

segundo os defensores da tese da aplicabilidade da omisso imprpria ao delito em questo. O

ponto nevrlgico da questo reside na circunstncia de que os deveres compliance seriam

42 SAAVEDRA, Giovani. Reflexes Iniciais Sobre Criminal Compliance. In Boletim IBCCRIM. So Paulo: IBCCRIM, a. 18, n. 18. Jan 2011. p.12. 43 Cf BADAR, Gustavo; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentrios Lei 9.613/98, com as alteraes da Lei 12.683/12. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

verdadeiras normas de evitao de resultado, no existindo to somente como regras

programticas para que a gesto e controle das atividades financeiras da instituio ou da

pessoa fsica sejam executveis. Pelo contrrio, a criao de procedimentos e a observncia

das regras administrativas localizadas na Lei 9.613/98 e especialmente na Resoluo n 20 do

Coaf seriam indicadores de que se est a falar em um verdadeiro dever de evitao do

resultado atribudo a tais pessoas (jurdicas e fsicas). Portanto, deste ponto de vista, a

punibilidade pela omisso imprpria seria adequada a tais situaes, podendo, portanto, surgir

conflituosamente com a incidncia dos deveres compliance.

Em se admitindo a hiptese de que as pessoas destinatrias dos deveres compliance

possam sofrer as sanes administrativas pelo descumprimento das diretrizes normativas

quando suspeitas ou acusadas de prtica do delito de lavagem de dinheiro, haveria

inevitavelmente uma grave violao do princpio do nemo tenetur se detegere. Explica-se.

As multas introduzidas pela Lei 12.683/12 na Lei 9.613/98 so de tamanha

vultuosidade que se torna possvel a afirmao de que constituem uma verdadeira sano de

natureza administrativa. Apesar de no anunciadas como tal, a natureza eminentemente

expropriatria que os valores alcanam (at R$ 20.000.000,00) no permite outra concluso.

Se efetivamente se trata de penas administrativas que tentam coagir ou forar os destinatrios

dos deveres compliance a cumprir o papel de agentes fiscalizadores, o que se est fazendo

uma coao indireta para que tais deveres sejam cumpridos, recorrendo-se a uma espcie de

sano administrativa de carter to severo que seria, alis, incompatvel com a prpria

natureza administrativa que se lhe queira atribuir. Para alm, defende-se aqui que tais sanes

pecunirias e de cessao de atividades, por exemplo, no diferem em nada daquelas penais

provenientes de uma sentena condenatria, como a pena de multa e a proibio das

atividades (veja-se que nos crimes ambientais inclusive no que se refere condenao da

pessoa jurdica estas configurariam penas principais). Estas caractersticas de graves sanes,

sem, contudo, se recorrer criminalizao so prprias do denominado direito administrativo

sancionador. Em poucas palavras, a Lei 9.613/98 estabelece um verdadeiro direito

administrativo sancionador para favorecer o cumprimento dos deveres compliance estipulados

nas normas brasileiras. Entretanto, nos inmeros pases europeus que adotam o direito

administrativo sancionador, h a renncia utilizao do direito penal. Ou se tutela

determinada circunstncia mediante o recurso ao direito administrativo sancionador ou

mediante o direito penal. Tudo a depender da ofensividade da conduta.

A situao resta agravada quando se analisa que a aceitao da duplicidade de sanes

penais e administrativas por um mesmo fato trar as seguintes consequncias: a) a pesada

multa administrativa que recai sobre o destinatrio do dever compliance pode fazer com que

as informaes sejam prestadas, mesmo que isso implique em uma assuno de

responsabilidade perante a esfera criminal. Gize-se que a pena do crime de lavagem de

capitais que vai de 3 a 10 anos poderia autorizar, ausentes causas de aumento e ausentes

agravantes, a se estimar que a pena privativa de liberdade seja inferior a 4 anos de priso,

autorizando, com isso, a aplicao do art. 44 do Cdigo Penal e a substituio da pena

restritiva de liberdade por duas penas restritivas de direitos; b) a no prestao das

informaes poder, admitida a possibilidade de concurso de normas ao destinatrios dos

deveres compliance a pesada multa, que inclusive poder ser mais grave do que aquela de

natureza penal; c) a prestao de informaes que lograr xito no apontamento de um delito

de lavagem de dinheiro, com recuperao de parte considervel dos ativos poderia, inclusive

dependendo de como se procede, fazer incidir a causa de diminuio da pena denominada

delao premiada, a teor do 5 do art. 1 da Lei 9.613/98.

O que se pode vislumbrar, diante deste cenrio, a progressiva relativizao do nemo

tenetur se detegere a partir do que se poderia denominar como justaposio de normas

jurdicas incidentes sobre um mesmo destinatrio, a partir dos diversos enfoques que cada

ramo do direito capaz de oferecer. Este fenmeno responsvel pelo aumento da incerteza

na resposta estatal. E mais do que isso, aquele setor administrativo, ameaa arrebanhar cada

vez mais tarefas anteriormente vinculadas estrita jurisdicionalidade. Isto , h uma crescente

administrativizao do direito penal mediante o recurso formao de camadas jurdicas de

normas, incidindo cada uma segundo sua racionalidade. O ponto de bifurcao e (perversa)

continncia se dar quando tais normas autorizarem, necessariamente, a renncia a direitos

(neste caso inclusive indisponveis), em prol do livramento de uma sano que poder, caso a

caso, configurar sano de igual intensidade, mascarada de sano administrativa.

H que se lembrar aqui, que este procedimento no novo no Brasil. De certa maneira

o princpio nemo tenetur se detegere j havia sido relativizado quando da edio da Lei

8.137/90 e da redao do art. 1 deste diploma legal. A situao se torna mais agravada

quando advm no ordenamento jurdico a Lei 12.654/12, que regula a identificao gentica.

Portanto, o esculpido pela Lei 12.683/98 foi to somente alargar o mbito dos deveres

compliance e aumentar a dose de incentivo ao cumprimento dos referidos deveres. O

resultado um ordenamento jurdico-penal-administrativo elaborado em camadas normativas

superpostas, de modo que uma mesma situao seja prevista sob a tica de dois ramos

distintos do ordenamento jurdico, incentivando, por assim dizer, a renncia de direitos

fundamentais com a ameaa de dispositivos de controle para-punitivos. A determinao de

inmeras normas que atuam sobre um mesmo fato tem sentido diante de uma lgica perversa

da eficincia e do primado do pblico sobre o privado. A simples anlise da nova normativa

em matria de lavagem de dinheiro estabelece uma situao bastante desalentadora: ou o

destinatrio do dever compliance se vale do direito constitucional de no produzir prova

contra si mesmo, podendo sofrer, com isso, uma sano administrativa de grande magnitude

ou bem renuncia quele direito e se isenta de sofrer a sano administrativa, naturalmente

assumindo aquela de natureza penal. Eis um bom exemplo de como a racionalidade

instrumental econmica coloniza o direito (penal) e os direitos constitucionais passam por um

estgio de excepcionalidade.

Parece que com este fenmeno de sobreposio de normas jurdicas que tutelam uma

mesma circunstncia ftica j foi possvel aclarar esta nova forma de controle sobre os

direitos fundamentais. Em suma, pode-se falar que recair um direito penal administrativo

sancionador para aqueles que no renunciarem a seu direito constitucional de no fazer prova

contra si mesmo. Penaliza-se com isso, o exerccio regular de um direito. Eis a a derrocada

do Estado Democrtico de Direito pelos mecanismos capilarizados dos dispositivos de

segurana que aliceram a governamentalidade contempornea. Esta a tarefa final do ensaio.

4. A Poltica Criminal Atuarial e a Cultura do Controle no Brasil: dispositivos de

governamentalidade, gesto de riscos e o postulado da segurana

David Garland, em uma importante trilogia, que culmina no livro the culture of

control tratou de examinar uma mudana radical operada no sistema punitivo norte-

americano, com o que se convencionou chamar de abandono do previdenciarismo penal44. O

aspecto central desta obra destacar o surgimento de uma cultura do controle, capitaneada

pela criminologia do Outro. Esta nova criminologia afasta-se da discusso prpria dos anos 60

e 70 do sculo XX, voltada sobre o conceito de responsabilidade. A modificao do eixo

44 GARLAND, David. A Cultura do Controle: crime e ordem na sociedade contempornea. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 50.

terico desta nova criminologia repousa sobre aspectos de gesto do risco criminal, sobretudo

com teorias cientficas da causao e preveno45.

H uma transformao na prpria racionalidade criminolgica, operando-se as

discusses sobre um pensamento econmico aplicado. Nas palavras de Garland, h uma nova

forma de atuao da justia criminal os custos do crime agora so rotineiramente calculados,

como tambm o so os custos da preveno, do policiamento, da persecuo e da punio; os

nmeros produzidos ajudam a nortear as escolhas polticas e prioridades operacionais46.

Esta abordagem econmica, gerencial ou atuarial do crime apela diretamente

racionalidade econmica. A denominada anlise econmica do delito cujos

desenvolvimentos se devem a Becker47 permite a construo e a modelagem do sistema

punitivo segundo a maximizao da racionalidade instrumental. Qui o ponto mximo de

estruturao da criminologia atuarial esteja debruado sobre a utilizao da estatstica e do

clculo gerencial como elementos capazes de modificar a prpria autodefinio do sistema

punitivo. H aqui, atualmente, na literatura criminolgica britnica e americana, uma profuso

de textos que vo de frmulas explicativas da criminalidade demonstrao das margens

hipotticas de vitimizao de determinada prtica delitiva. E isso corresponder para Jock

Young a uma perda da imaginao criminolgica48. Trata-se de uma nova espcie de

positivismo criminolgico que recorre ortodoxia do economicismo. H, inegavelmente, um

fetiche pelos nmeros concernentes iluso da preciso por eles carregada49, pretensamente

sob o plio de erradicar a insegurana ontolgica.

No toa que em paralelo administrativizao do direito penal concorrer uma

administrativizao da criminologia. Algo que Zaffaroni batiza de criminologia do fim da

45 GARLAND, David. A Cultura do Controle: crime e ordem na sociedade contempornea. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 390. 46 GARLAND, David. A Cultura do Controle: crime e ordem na sociedade contempornea. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 396. 47 BECKER, Gary. Crime and Punishment: an economic approach. In _______. The Economic Approach to Human Behaviour. Chicago: The University of Chicago Press, 1990. p. 39-85. 48 I have traced in this book how abstracted empiricism has expanded on a level which would have surely astonished Mills himself. How in much of the social sciences reality has been lost in a sea of statistic symbols and dubious analysis. I have, in part, focused on developments in criminology because it is here where abstracted empiricism has flourished to the great extent, producing a new genre of research and a novel breed of journal which has all but forgotten a great legacy of scholarship, where theory has been banished to the passing nod and the perfunctory and critical work significantly marginalized. YOUNG, Jock. The Criminological Imagination. London: Polity, 2011. p. viii. 49 YOUNG, Jock. The Criminological Imagination. London: Polity, 2011. p. 44.

histria50. Esta criminologia administrativizada corresponde, naquilo que lhe outorga uma

relao um tanto que conturbada, ao aspecto governamental que acode ao nome de poltica

criminal atuarial. Segue-se aqui a anlise realizada por Maurcio Dieter, em estudo pioneiro,

profundo e acurado sobre o tema, quando examina a poltica criminal atuarial. A lgica

atuarial remete adoo sistemtica do clculo atuarial como critrio de racionalidade de

uma ao, definindo-se como tal a ponderao matemtica de dados normalmente inferidos

a partir de amostragens para determinar a probabilidade de fatos futuros concretos51. Pode-

se, via de consequncia, definir a poltica criminal atuarial como a reproduo da

racionalidade instrumental econmica com a utilizao deste arsenal epistmico juntos dos

procedimentos de criminalizao secundria52.

Em torno desta lgica atuarial centraliza-se o conceito de risco, que anteriormente foi

cooptado pelo prprio discurso do direito penal. Todavia, o gerencialismo e o fetiche causado

pelo domnio dos nmeros algo sem dvida apresentado pela lgica atuarial demonstra

saciedade que h um imaginrio coletivo que, a par do contexto contemporneo de

insegurana ontolgica, como destaca Giddens53, haveria a possibilidade de se reencontrar a

segurana.

Esta poltica criminal atuarial pode ser mais bem compreendida diante de um exame

que a relacione governamentalidade. Os ltimos seminrios de Foucault no Collge de

France se direcionaram no sentido de examinar as condies, as estruturas, os pequenos

diagramas e associaes do poder encabeados pelos denominados dispositivos de

governana. As estratgias da governana, especialmente pelos estudos que se debruaram

acerca da inexorvel interligao entre criminalizao e governamentalidade como muito

bem demonstrou Simon54 passa diretamente pela produo de dispositivos. Os dispositivos,

50 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Las Palabras de los Muertos: conferencias de criminologia cautelar. Buenos Aires: Ediar, 2011. p. 305. 51 DIETER, Maurcio Stegemann. Poltica Criminal Atuarial: a criminologia do fim da histria. Tese Apresentada ao Programa de Doutorado em Direito da Universidade Federal do Paran. Curitiba: UFPR, 2012. p. 05. 52 Em sentido similar Cf DIETER, Maurcio Stegemann. Poltica Criminal Atuarial: a criminologia do fim da histria. Tese Apresentada ao Programa de Doutorado em Direito da Universidade Federal do Paran. Curitiba: UFPR, 2012. p. 06. 53 A insegurana ontolgica pode ser apresentada como um estado mental organizado a partir da sensao de continuidade dos acontecimentos da vida de uma pessoa, tratando-se de um dos elementos de sua teoria da estruturao. Cf GIDDENS, Anthony. A Constituio da Sociedade. So Paulo: Martins Fontes, 2003. 54 Cf SIMON, Jonathan. Governing Through Crime: how the war on crime transformed american democracy and created a culture of fear. New York: Oxford University Press, 2007.

de acordo com Agamben, so espcies de rede, permitindo a conectividade entre diversos

elementos. E exerce ainda, uma funo estratgica no estudo da governamentalidade55.

A tese de Foucault a de que a sociedade disciplinar especialmente aquela delineada

em Vigiar e Punir j no pode dar conta de todo o fenmeno da governamentalidade.

Especialmente pelo fato de que estes dispositivos se voltaro para a populao. Evidente que

na sociedade ps-disciplinar, a disciplina no ser simplesmente substituda por outro

elemento. Haver a justaposio de ambos, naturalmente. Dentro da genealogia da

governamentalidade, pode-se afirmar que ela se desdobra pela forma da legalidade (que atua

atravs de um cdigo binrio do permitido e proibido), da disciplina (referente aos

mecanismos de vigilncia e correo) e finalmente, da segurana. No que diz respeito a esta

nova tecnologia de poder, as reaes frente criminalidade, por exemplo, se daro atravs do

clculo de custos56. O sistema de legalidade aquele referente Idade Mdia, o segundo, o

sistema disciplinar o da modernidade, enquanto o terceiro o de segurana o

contemporneo, que se organiza em torno do clculo de custos e que corresponde s formas

americanas e tambm europeias de tratamento da criminalidade.

Foucault estabelece diferenas essenciais entre a disciplina e os dispositivos de

segurana. A disciplina essencialmente centrpeta, atravs do isolamento de um espao e

atua de maneira segmentria, isolando o fenmeno. Os mecanismos de segurana, pelo

contrrio, so tendentes expanso, so centrfugos. Produzem, atravs das imbricaes,

sempre novos elementos. Foucault sustentar outras tantas diferenas que brotam entre o

sistema disciplinar e os dispositivos de segurana. Todavia, para a tarefa deste ensaio, este

desnivelamento entre o sistema disciplinar e o de segurana vital para a compreenso das

concluses aqui levantadas57.

A tese aqui defendida a de que os denominados deveres de compliance so nada

mais do que estruturas capilarizadas de controle, debruando-se na interseco entre o

55 AGAMBEN, Giorgio. O que um Dispositivo? In _______. O Que o Contemporneo e Outros Ensaios: Chapec: Argos, 2009.56 FOUCAULT, Michel. Seguridad, Territorio, Poblacin. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2006. p. 20-21. 57 As outras distines elaboradas por Foucault seriam as de que: a) enquanto o sistema disciplinar possui uma tendncia a tudo regulamentar, os dispositivos de segurana atuariam na permissividade, no deixar fazer; b) a disciplina distribuiria as coisas segundo um cdigo do permitido/proibido. H uma tendncia de codificao constante do permitido e do proibido pelo mecanismo disciplinar. O dispositivo de segurana no adota plenamente o ponto de vista do permitido nem aquele do proibido. O dispositivo de segurana atua diretamente sobre a realidade, anulando-a. FOUCAULT, Michel. Seguridad, Territorio, Poblacin. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2006. p. 66-67.

administrativo e o jurdico. Atravs da atuao sobre a realidade, h uma espcie de

ajustamento de suas funcionalidades e elementos. A prpria funo de preveno comumente

atribuda a estes deveres deixa bem claro se tratar de um regulador estratgico. Atravs destes

dispositivos h um alargamento do controle estatal, em grande parte tendo como mesmo cerne

o fetiche da categoria do risco. Tanto assim que os deveres compliance se justificam

mediante o recurso da diminuio do risco compliance. Entre compliance, riscos compliance,

sanes administrativas e penais, existir um fundo de realidade que pereniza e entroniza a

relao entre estas categorias, permitindo a disperso destes elementos por todas as reas da

socialidade. A anlise levada adiante por Silva-Snchez58 e que se tornou conhecida

mundialmente poderia ser explicada, com muito mais propriedade e profundidade pelas lentes

dos dispositivos de segurana, tendentes expanso.

Por se tratarem de dispositivos, evidentemente exercero funes latentes e no

declaradas, inclusive no podendo ser resumidas em algumas finalidades previamente

atribuveis. Alm da relativizao do princpio do nemo tenetur se detegere, seria possvel

associar os denominados deveres compliance a uma tentativa forosa de, com o recurso ao

direito administrativo sancionador como uma maneira velada de se obter, no plano da

investigao preliminar, uma total enforcement. O Brasil, fugindo do exemplo adotado por

outros pases59, no torna obrigatria a notcia-crime a fim de instaurao da investigao

preliminar. Salienta-se aqui a exceo trazida pela Lei 3.688/41, em seu art. 66, I e II

(omisso de comunicao de crime de ao penal pblica incondicionada quando o

funcionrio pblico, em razo de suas funes, tomou conhecimento de sua prtica; omisso

de comunicao de crime; omisso de comunicao de crime de ao penal pblica por

profissional da rea mdica). Nos demais casos, a notcia crime facultativa. O no

cumprimento dos deveres compliance estabelecidos nas regras, como j referido inmeras

vezes, sujeitar o agente omitente s sanes administrativas de alta magnitude. Como se

pode perceber, por detrs das alteraes normativas se esconde uma grande rede de elementos

capazes de permitir a maximizao da governamentalidade, isto , a subordinao dos sujeitos

ao controle meramente estatstico (lembrando que estatstica no outra coisa que um

mecanismo da razo de estado). Percebe-se, uma vez mais, a acertada anlise de Foucault

acerca da tendncia expanso dos dispositivos de segurana. Uma anlise como a aqui

58 SILVA-SNCHEZ, Jess-Mara. La Expansin del Derecho Penal: aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999. 59 Por exemplo, na Espanha, a notcia crime obrigatria, podendo sujeitar o agente que se omite s penas do art. 450 da Ley Orgnica 10/1995.

alinhavada permite diagnosticar, imediatamente, duas afetaes diretas no sistema processual

penal: junto da investigao preliminar e junto ao princpio da proibio da autoincriminao.

Certamente uma anlise mais profunda poderia levantar outras tantas sries de mutaes no

funcionamento da justia criminal trazidas pelos deveres compliance.

Em ritmo de concluso, parece facilmente compreensvel a ampliao e o

aprofundamento do controle punitivo e administrativo sobre determinadas prticas

econmicas. Assim como tambm se verificam inmeros dispositivos que atuam em outras

sedes. O funcionamento do sistema punitivo, mediante o recurso justaposio de normas,

estrategicamente dispostas de modo a relativizar a incidncia das garantias constitucionais

parece ser uma importante ferramenta da governamentalidade contempornea. A insero dos

dispositivos de segurana revela uma tendncia ao ofuscamento dos cdigos de legalidade

prprios da justia criminal.

Verificou-se, mediante a anlise do princpio fundamental da proibio de

autoincriminao, que os deveres compliance se apresentam como dispositivos que

subordinam a lgica jurdica a uma lgica atuarial. A ideia motriz de preveno e de gesto de

riscos, encravada no discurso da criminologia administrativa, justamente o leitmotiv destes

deveres compliance. A lgica de devassa s garantias constitucionais fundamentada por

institutos aparentemente neutros e sem a pretenso de maximizao do controle estatal. H

que se ter o devido cuidado em se desconfiar desta ampliao de deveres e inclusive, de

abertura racionalidade econmica e gerencial que ameaa governar o jurdico. Estas

profundas alteraes na funcionalidade do sistema punitivo comeam a ser mais perceptveis,

pelo menos para certo setor da criminologia contempornea.

A grande discusso a ser travada residir na batalha contra a gradativa supresso

destas garantias, alertando-se para o fato de que o sistema punitivo vem sendo paulatinamente

colonizado pela racionalidade econmica. Os deveres compliance so apenas mais um

dispositivo de segurana imerso na grande rede de governamentalidade na sociedade ps-

disciplinar. Portanto, h que se investigar at que ponto so compatveis com a Constituio

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